abuso del derecho y crioconservación de embriones

ABUSO DEL DERECHO Y CONGELAMIENTO DE

EMBRIONES

“REVISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO CIVIL.

REFORMA DE LA LEY 17.711, HOY”

HOMENAJE AL DR. GUILLERMO A. BORDA.

A 40 AÑOS DE LA REFORMA DE LA LEY 17.711

“Ser, y no saber nada, y ser sin rumbo cierto,y el temor de haber sido y un futuro terror…

Y el espanto seguro de estar mañana muerto,y sufrir por la vida y por la sombra y por

lo que no conocemos y apenas sospechamos,y la carne que tienta con sus frescos racimos,

y la tumba que aguarda con sus funebres ramos,¡ y no saber adónde vamos,

ni de dónde venimos!...”

Rubén Dario

“Ser, y no saber nada, y ser sin rumbo cierto,y el temor de haber sido y un futuro terror…

Y el espanto seguro de estar mañana muerto,y sufrir por la vida y por la sombra y por

lo que no conocemos y apenas sospechamos,y la carne que tienta con sus frescos racimos,

y la tumba que aguarda con sus funebres ramos,¡ y no saber adónde vamos,

ni de dónde venimos!...”

Rubén Dario

FALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA I FALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA I “RABINOVICH R.D. S/MEDIDA PRECAUTORIA”“RABINOVICH R.D. S/MEDIDA PRECAUTORIA”

Dr. Rabinovich (1993) inicia actuaciones para que se de intervención al Ministerio Pupilar para la protección de incapaces.

Dr. Miguel Güiraldes, resolvió: "I) Disponer que hasta tanto se dicte legislación específica,..., la

generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que rigieran sobre el particular...”...”


Apelación del fallo. Objeciones:

- (…) que la necesidad de preservar la vida humanaque la necesidad de preservar la vida humana, en todos sus estadios y aun desde la concepción, no justifica que se avance no justifica que se avance sobre la libertad individual de las personassobre la libertad individual de las personas, sean centros médicos, profesionales y/o los propios “pacientes”. (…)

- Que el fallo genera engorrosos tramites, desalentando el interés de las “parejas pacientes”, como el de nuevos empredimientos y el desarrollo científico.

- Que las parejas, ven cercenadas libertades y derechos, consagrados por la legislación positiva y por el derecho natural: “el instinto de procrear”, como “el deseo de ahijar para satisfacer necesidades”.

FALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA I FALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA I “RABINOVICH RD S/MEDIDA PRECAUTORIA”“RABINOVICH RD S/MEDIDA PRECAUTORIA”

- Que también, ven violado su derecho a la intimidad, al tener que revelar a la justicia aspectos de su sexualidad. - Que el a quo ha decidio con escasa información, debiendo actuar con mayor precisión y prudencia. Que el fallo adolece de defectos de índole medica, por ello piden que se deje sin efecto el fallo. - Que viola el principio de igualdad, en cuanto a la jurisdiccion del a quo.

- Insisten en que el fallo contiene una resolución que viola derechos personalísimos, garantías y normas constitucionales, normas legales, y aun avanza sobre mandatos del derecho natural.


La Sala I, concluyó: “Por ello y lo dictaminado en sentido concordante por el Señor Asesor de Menores de Cámara y el Señor Fiscal de Cámara resuelve: ...

disponer que…, dentro del plazo de treinta (30) días lleve a cabo un un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, existentes a la fecha de este pronunciamiento…existentes a la fecha de este pronunciamiento… y conservados artificialmente por instituciones públicas y privadas o por profesionales, procediendo a la individualización de esos individualización de esos embriones y ovocitos, embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, así como al registro de todo otro dato útil para tal individualización;

prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitosovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes- que implique su que implique su destrucción y experimentacióndestrucción y experimentación;


ordenar que toda disposición material o jurídica de esos ordenar que toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitosembriones y ovocitos …-excepción hecha de la implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos- se concrete con intervención del juez se concrete con intervención del juez de la causade la causa,, quien deberá resolver en cada caso con la debida participación del Ministerio Público y de conformidad con los principios establecidos en este pronunciamiento;

hacer saber al Señor Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa imperiosa necesidad de una legislación que, en términos concordes con las necesidad de una legislación que, en términos concordes con las normas constitucionales vigentesnormas constitucionales vigentes, brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de las técnicas de fecundación asistida…”

Firmado: Dra. Delfina M. Borda y Dr. Julio M. Ojea Quintana.


En virtud del art.15 del Código Civil “Los jueces no puden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.”, y la aplicación del principio de la Analogía del art. 16 del mismo Código, encontraron que la legislación vigente en su la legislación vigente en su ordenamiento positivo, acuerda al embrión carácter de personaordenamiento positivo, acuerda al embrión carácter de persona. En cuanto los ovocitos pronucleados, el tribunal, ante la duda ante la duda recurrió al principiorecurrió al principio in dubio pro vita in dubio pro vita.

El Tribunal, concluyó “que en nuestro sistema legal el ser humano “que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, ...; que reviste tal carácter no y todo ser humano es persona, ...; que reviste tal carácter no solo la persona nacida sino también la persona por nacer; que solo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de la concepción; y que resulta ello es así desde el momento de la concepción; y que resulta irrelevante que esta ultima se produzca dentro o fuera del seno irrelevante que esta ultima se produzca dentro o fuera del seno materno.”materno.”


Desde la concepción - sea natural o extracorporea -, la persona por nacer detenta la protección que el derecho le reconoce; bastando que se haya desencadenado ese proceso irreversible. Descartando toda distinción como dice el propio Código Civil en su art. 51 “Todos los entes que presenten signos caracteristicos de humanidad, sin distincion de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.

Lo remarcan los dictamenes del Asesor de Menores de Cámara “...Luego de la fecundación no podemos hablar de “no ser” y lo que “es” es ser humano para la biología, ser en acto para la filosofía y persona para nuestro derecho...”; y del Fiscal de Cámara “Pues si hay vida... es vida humana, no vegetal ni animal... no hay vuelta atrás... El proceso de congelamiento no permite “desarmar” al ser o eus que, de no mediar hecho adverso concluye en la generación de un ser humano.”

La protección del la vida desde el momento mismo de la concepción tiene carácter constitucional, reconocido en distintos tratatos, destacándose el Pacto San Jose de Costa Rica y la Convencion sobre los Derechos del Niño.


El dictado de ley específica. Oservaciones del Dr. Andorno “...aún aceptando las técnicas de procreación, intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la exigencia ética y legal de proteger la vida humana embrionaria, y de tutelar los intereses del niño que resulte del procedimiento.

Estas leyes prohiben toda experimentación con embriones, así como su selección y congelamiento, y fijan un límite máximo al número de embriones que pueden obtenerse (normalmente, tres), debiéndose transferir los tres al útero de la madre biológica.

Se prohibe o al menos desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o maternidad ... lo que algunos psicólogos denominan un “vacío de ascendencia” en el niño, dado que los donantes de gametos son normalmente anónimos...

Se destacan... la ley alemana de protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia, ley 40 (2004).”

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHO

Art.1071 Código Civil: “...La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríe los fines que aquella tuvo al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe la moral y las buenas costumbres.”

Se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda formalmente con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros. Regla clásica de Alterum non leadere.

Argumentos del recurso, a priori, paresen razonables. Pero, el tema de fondo es, la conculcación o no, de derechos fundamentales y esenciales a la persona humana.

Cada vida humana es un fin en sí misma, nunca en aras de derechos de terceros adquiere carácter instrumental sin ser denigrada.

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHO

Considerando nº VIII dice “..., no es ocioso recordar también el carácter carácter fundamental del derecho a la vida, en tanto constituye una condición o fundamental del derecho a la vida, en tanto constituye una condición o presupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechospresupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios; ... La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado el derecho a la vida como el "primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes" (Fallos, 302:1284.).

“...El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable. El El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumentalcarácter instrumental.”

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHODERECHO

Sigue diciendo “...es claro que ninguna decisión que comprometa el derecho a la vida o a la integridad personal puede ampararse en el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que trascendería el ámbito de las acciones privadas y afectaría a terceros.... En caso de colisión En caso de colisión irremediable, debe anteponerse el derecho a la vida y a la integridad irremediable, debe anteponerse el derecho a la vida y a la integridad personal, dado su carácter esencial y fundantepersonal, dado su carácter esencial y fundante. Mas aun tratándose de niños recuérdese: "todo ser humano desde el momento de su concepción..." -cuyo interés superior debe considerarse primordial in virtud de lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Carta Magna.

EMBRIONES CONGELADOS Y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS Y ABUSO DEL DERECHO

Concluye “…en lo que atañe a la..., fecundación in vitro, una vez producida… y concebido el nuevo ser humano cualquier decisión concebido el nuevo ser humano cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidadque lo involucre debe respetar su dignidad y los derechos antes mencionados,... Por cierto, no se trata de desconocer el derecho no se trata de desconocer el derecho de los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobre de los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y a sus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y a trabajar, ni de las sociedades y asociaciones a comerciar y trabajar, ni de las sociedades y asociaciones a comerciar y perseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de la perseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de la comunidad a beneficiarse con los frutos de la investigación comunidad a beneficiarse con los frutos de la investigación científicacientífica; derechos que, explícita o implícitamente, cuentan con claro sustento en los arts. 14, 19, 33 y concordantes de la Ley Fundamental. Se trata de que ninguno de estos derechos Se trata de que ninguno de estos derechos -también relativos, como todo derecho- puede ejercerse a costa -también relativos, como todo derecho- puede ejercerse a costa del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser.”del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser.”


Nuestro ordenamiento al resaltar el valor fundamental de cada vida humana desde la concepción, nos exige nos exige asumir un compromisoasumir un compromiso real y efectivo en la defensa de los principios antes mencionados, y reconocidos por nuestra legislación, nuestra Constitución y los tratados a ella incorporados.


“Hoy una gran multitud de seres humanos débiles e indefensos, como son, concretamente, los niños aún no

nacidos, está siendo aplastada en su derecho fundamental a la vida... Estamos no sólo «ante», sino necesariamente «en medio» de este conflicto: todos nos vemos implicados y todos nos vemos implicados y

obligados a participar, con la responsabilidad ineludible obligados a participar, con la responsabilidad ineludible de elegir incondicionalmente en favor de la vidade elegir incondicionalmente en favor de la vida.”

(Juan Pablo II)


Quisiera destacar la figura del jurista quien con su firme accionar diera origen al proceso judicial que culminó con el ejemplar fallo de la Sala I; el Dr. Ricardo Rabinovich Berkman, ex Curador de los embriones crioconservados.

“Hoy es hora de cambios, de valentía, de

equivocarse a veces, porque sin errores no hay progreso. Pero, vamos, demos ese giro sin miedos,... El futuro... lo vale...” (Editorial Revista Persona Nº5)

MUCHAS GRACIAS…MUCHAS GRACIAS…

abuso del derecho y crioconservación de embriones

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