98035210 analisis economico del derecho sus elementos basicos

ÍNDICE GENERAL

Nota introductoria ............................................................................ XIII

CAPÍTULO I

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:SUS ELEMENTOS BÁSICOS

I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... 1II. Antecedentes inmediatos del AED ........................................... 13

III. Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta hu-mana en general ....................................................................... 201. La maximización de la utilidad........................................... 202. Los precios .......................................................................... 253. El equilibrio ........................................................................ 274. La eficiencia ........................................................................ 29

IV. Diversos usos del enfoque económico ...................................... 371. Usos positivos ...................................................................... 372. Usos normativos ................................................................. 40

2.1. Eficiencia y redistribución ........................................... 49V. Economía de la conducta, psicología y derecho ...................... 51

CAPÍTULO II

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

I. Introducción ............................................................................ 57II. Factores de la producción y bienes de consumo ...................... 59

III. La maximización de la utilidad ............................................... 61IV. Utilidad, costo y análisis marginal ........................................... 64V. Demanda ................................................................................. 66

VI. Elasticidad-precio de la demanda ............................................ 68VII. Oferta ...................................................................................... 71

VIII. Variables que subyacen a la oferta ........................................... 73

VIII

IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. 74X. Equilibrio de mercado ............................................................. 75

XI. Imperfecciones de mercado ...................................................... 791. Poder de mercado y monopolio .......................................... 812. Asimetrías de la información .............................................. 833. Bienes públicos ................................................................... 884. Externalidades .................................................................... 94

XII. Teorema de Coase.................................................................... 98XIII. Fallas del Estado: una nota ...................................................... 106

CAPÍTULO III

JUEGOS Y COOPERACIÓN

I. Introducción ............................................................................ 113II. Juegos y equilibrios eficientes .................................................. 116

III. Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperación ....... 1241. Dilema del prisionero y experimentos ................................ 1292. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 1343. El dilema del prisionero con muchos jugadores .................. 1354. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales.

La “reciprocidad fuerte” y el grupo .................................... 1375. Otros elementos que favorecen la cooperación ................... 141

CAPÍTULO IV

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. Introducción ............................................................................ 143II. El análisis económico del derecho de propiedad. Concepto de

derecho de propiedad: enfoque económico y enfoque jurídicotradicional ............................................................................... 144

III. Asignación inicial de derechos de propiedad ........................... 149IV. Sistemas de derechos de propiedad .......................................... 155V. Propiedad comunal y tragedia de los comunes ........................ 157

1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero . 1602. La tragedia de los anticomunes........................................... 164

VI. Propiedad colectiva .................................................................. 166VII. Titularidad estatal: incentivos y eficiencia ............................... 168

VIII. El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones eco-nómicas básicas ....................................................................... 1741. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de pro-

piedad ................................................................................. 1792. Una ilustración: el caso de la pesca marítima ..................... 182

ÍNDICE GENERAL

IX

IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 1851. Patentes y secreto comercial ............................................... 1862. Derechos de autor y marcas ................................................ 190

X. Reglas de transferencias y definición de títulos: una mirada ge-neral ......................................................................................... 192

XI. Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biologíaevolutiva .................................................................................. 198

CAPÍTULO V

ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS

I. Introducción ............................................................................ 203II. Elementos básicos del derecho de daños .................................. 206

1. El daño ............................................................................... 2072. Causalidad .......................................................................... 2093. Culpa o dolo ....................................................................... 213

III. La definición económica de la negligencia: la regla de Hand .. 214IV. Los sistemas de responsabilidad en general ............................. 222

1. Ausencia de responsabilidad ............................................... 2262. La responsabilidad objetiva o estricta ................................. 2273. Responsabilidad subjetiva................................................... 235

3.1. La negligencia contributiva y comparativa ................. 241V. Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad ....... 245

VI. La compensación perfecta y el error judicial ........................... 249VII. Daños punitivos: su fundamento económico ........................... 252

VIII. Responsabilidad por productos ............................................... 256

CAPÍTULO VI

ECONOMÍA DEL DERECHODE LOS CONTRATOS

I. Introducción ............................................................................ 263II. Extensión de los mercados y el derecho de los contratos ......... 266

III. La obligatoriedad de las promesas ........................................... 2741. Promesas obligatorias en la tradición continental europea .. 2772. El sistema del derecho argentino brevemente considerado . 2793. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración 283

IV. Sanciones y eficiencia .............................................................. 2861. Pago de daños. Daños de expectativa ................................. 2862. El cumplimiento específico ................................................. 2903. Efectos de una sanción eficiente .......................................... 2914. Cláusula penal y eficiencia .................................................. 299

ÍNDICE GENERAL

X

V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de tran-sacción ..................................................................................... 301

VI. Revisión de los contratos ......................................................... 3081. Incapacidad, “dureza” y fraude .......................................... 3102. La lesión subjetiva .............................................................. 3133. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos ........... 3164. Información y error como defensa de formación ................ 3185. La frustración del fin del contrato ...................................... 3226. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos ................. 3247. Contratos tipo y de adhesión .............................................. 325

CAPÍTULO VII

ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITOY DEL DERECHO PENAL

I. Introducción ............................................................................ 329II. Derecho penal. Su explicación económica ............................... 331

III. Funciones y características salientes del derecho penal ............ 335IV. Economía y conducta criminal ................................................ 341V. Costo social y oferta de delito ................................................. 347

VI. El nivel óptimo de disuasión .................................................... 355VII. Prevención del crimen y sanciones: una mirada general .......... 360

CAPÍTULO VIII

ELEMENTOS DE ECONOMÍADEL PROCESO CIVIL

I. Introducción ............................................................................ 369II. La administración de justicia. Reglas y adjudicaciones ........... 371

III. El proceso y la eficiencia.......................................................... 373IV. Modelo básico del proceso judicial .......................................... 375V. Medidas precautorias .............................................................. 384

VI. Costos, beneficios e incentivos para litigar .............................. 386VII. Distribución de costos del proceso .......................................... 390

VIII. La apelación ............................................................................ 391IX. Eficiencia y derecho común ..................................................... 394

Bibliografía ........................................................................................ 401

ÍNDICE GENERAL

NOTA INTRODUCTORIA

Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia,tiene por finalidad ofrecer una actualizada introducción a las princi-pales herramientas y aplicaciones de la economía del derecho, conespecial énfasis en las instituciones legales en la tradición europeacontinental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorioa esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconomíao familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructurausual, los primeros tres capítulos presentan los temas y las herramientasanalíticas centrales de la disciplina, mientras los últimos muestran lasprincipales aplicaciones a campos o áreas fundamentales del sistemalegal.

Una mención especial merece el capítulo III. Éste comenta y exami-na algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperaciónsocial apelando a teoría de juegos y conclusiones experimentales. Auncuando se examinan interacciones típicas muy simples, puede o po-dría resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso,es posible obviar este capítulo y pasar directamente al capítulo IV sobreeconomía de los derechos de propiedad. Además, los capítulos apli-cados son relativamente independientes y un curso más breve podríaincluir sólo algunos de ellos, en particular, los capítulos sobre econo-mía del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del de-recho de daños. Por otra parte, mientras estos últimos temas han sidoexaminados en mayor detalle, los últimos dos capítulos sobre “ele-mentos” de economía del procedimiento civil y derecho penal contie-nen sólo una descripción general e introductoria de estas aplicacionesde la economía.

Por último, el libro está destinado centralmente a estudiantes dederecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuen-tan con formación previa en microeconomía. Aun cuando los mode-los centrales se presentan en forma de prosa, sólo en forma excepcio-nal se hace empleo de muy simples fórmulas matemáticas, matricesde juegos y algunos gráficos que, con excepción del capítulo III, en la

XIV

mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor pérdi-da por parte del lector.

Durante estos años he dictado cursos, seminarios y conferenciassobre temas de economía del derecho en varias universidades y cen-tros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contri-buido de manera indirecta a la elaboración de este trabajo sería unatarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. Acomienzos de 2009 pasé unos meses como Visiting Scholar en el pro-grama de derecho y economía de la Universidad de California enBerkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, to-mar contacto con autores principales y obtener bibliografía. Agradezcola generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Veró-nica Vellilla, por su asistencia en la investigación en esa Universidad.

Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Sche-none, dictamos un curso de elementos de Análisis Económico delDerecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de laMaestría en Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de laUniversidad George Mason y la entonces Fundación F. A. Hayek. Deese curso resultó un libro introductorio, todavía inédito, sobre eco-nomía aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este li-bro difiere en contenido, finalidad y extensión, el intercambio de opi-niones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejorcomprensión de esta disciplina.

Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello,Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y co-legas, que leyeron atentamente algunos capítulos de versiones previasde este libro e hicieron muy útiles comentarios.

EDUARDO STORDEUR (h)

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010

NOTA INTRODUCTORIA

CAPÍTULO I

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:SUS ELEMENTOS BÁSICOS

I. BREVES REFLEXIONES INICIALES

El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa unlugar de indiscutible importancia en la educación jurídica. Desarro-llado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores tra-bajos que extendían la aplicación de los principios y método de teoríade los precios a las ciencias sociales en general, en los últimos años haganado indudable espacio también en la tradición legal continental.Cada vez más diversas facultades de derecho latinoamericanas incor-poran contenidos, materias y hasta programas de posgrado comple-tos sobre la disciplina.

Este fenómeno constituye parte de un movimiento más amplioque transcurre centralmente en las universidades americanas donde,desde hace unas décadas, se emplean en forma creciente disciplinassociales y humanísticas para el examen del sistema legal. El formalis-mo legal, ese ejercicio milenario de sistematización e interpretaciónde la ley, aun cuando todavía dominante en la enseñanza, ha perdidonotable espacio en la investigación, consecuencia de la proliferaciónde miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filoso-fía, la sociología, los estudios literarios, la filosofía, la historia, la psi-cología y la economía.

El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada exter-na sobre el sistema legal ajena a la clásica exégesis y sistematizacióndel derecho, propias del formalismo o doctrina legal clásica y, en al-gunos casos, a sus valores tradicionales. El análisis económico delderecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica,fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistemalegal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con lafinalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN2

1 Para una introducción al AED, véase POSNER, Richard A., “The Economic Approachto Law”, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y también, del mismo autor, “TheLaw and Economics Movement”, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13.

2 Véase ULEN, Thomas S., “The Unexpected Guest: Law and Economics, Law andOther Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship”, Chicago-Kent LawReview, vol. 79, 2004, ps. 411-413.

3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, 2ª ed. enespañol, FCE, México, 2008, p. 15.

consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensióny conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al econo-mista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el de-sempeño económico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario,constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal.

Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e in-vestigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derechoeran centralmente escuelas de artesanos empeñados en mirar la leylocal y, como sucede mayormente en las facultades de derecho lati-noamericanas, los profesores en su mayoría se ocupaban de temas dedoctrina que tenían por finalidad explicar el derecho vigente, mirarsu consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por esecarácter artesanal, en general las universidades requerían cierta expe-riencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de susinvestigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a de-terminadas áreas del derecho. A diferencia de la mayoría de las dis-ciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comu-nidades académicas extendidas y revistas especializadas de alcanceinternacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abo-gados antes que a miembros de la comunidad académica y su produc-ción era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales paraartesanos, generando cierta armonía entre la enseñanza y la prácticadel derecho 2.

Durante las últimas décadas, sin embargo, el dominio del forma-lismo legal se ha resentido significativamente en la investigación conel creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho delos Estados Unidos cada vez son más los estudiosos del derecho queemplean otras disciplinas, tales como la economía, la sociología, lapsicología, la filosofía, la literatura y otros, para el examen o la com-prensión del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED cons-tituye la más exitosa aplicación de una ciencia social al campo delderecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho dela Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teoría económicaen el derecho constituye el desarrollo más significativo en el campode la investigación jurídica del siglo XX 3.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS 3

4 Ver SPECTOR, Horacio, “Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective”,Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524.

5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofía, no han tenido tantaaceptación como las ciencias sociales. Véase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, “Elderecho y las humanidades: una relación incómoda”, publicado originalmente en in-glés en 2006 y traducido en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1,2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de losestudios legales, BOHMER, Martin, “On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson”,en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242.

6 En tanto la enorme recepción de las escuelas de derecho a otras ciencias socia-les, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se es-tudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escue-las o facultades están dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habríabuena base para la discusión interdisciplinaria. Véase ULEN, Thomas S., “The Impending

De ese modo, economistas y abogados entrenados en economíacompiten con filósofos normativos y especialistas inspirados en otrasciencias sociales para encontrar una explicación más general y con-sistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo,han intentado mostrar la racionalidad económica del derecho de da-ños como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta lasociedad consecuencia de los accidentes, los filósofos, por ejemplo,han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modoen el cual ciertos criterios de justicia o principios análogos puedenexplicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4. En otroterreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrarel modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo deter-minadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al usocomún de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones hanpuesto énfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incen-tivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clá-sica institución, mientras, por su parte, el movimiento de los estudioslegales críticos ha negado la posibilidad de que exista un método irre-ductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en laidea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideologíapolítica 5.

Todos estos movimientos, programas de investigación o subdis-ciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas delsistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derechono constituye un área de estudios completamente independiente. Cadavez son más los profesores de derecho que cuentan con estudios for-males en otras disciplinas que emplean métodos no legales para exa-minar el derecho y que se rigen por estándares tradicionalmente másfrecuentes en ámbitos académicos asociados a las ciencias sociales engeneral 6. Un tipo o perfil de investigador-profesor más afín al de las


Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Studyof Social Governance”, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302.

7 Ésta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los límites del AED, véase mi tra-bajo “Economía, teoría y práctica legal: algunas reflexiones preliminares”, Anales de laAcademia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010.

8 La teoría económica permite juicios con contenido empírico. Un juicio del tipo:“un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria Xque un sistema de responsabilidad por negligencia” o “los costos de litigar X tienen in-cidencia en la cantidad de litigios” son proposiciones que pueden ser falsadas apelan-do a los hechos.

ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas dederecho americanas, donde la alta especialización, la publicación enrevistas por jurados, y la participación en congresos y seminarios in-ternacionales constituyen algunos síntomas de este fenómeno.

Creo que el empleo de teoría de precios en el derecho ofrece enor-mes atractivos que explican la importante recepción de sus herramien-tas en la investigación y educación legal contemporánea. Buena partede las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajasasociadas a la introducción del método de las ciencias en la investiga-ción jurídica 7. La economía ofrece un marco teórico muy general yconsensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedadesen el empleo de términos, y permite explicaciones y predicciones ba-sadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas 8. Mi impresiónes que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofía ana-lítica y ofrece además contenidos sustantivos.

Probablemente el aporte central de la teoría económica en el cam-po de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría delas decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usua-les en ciencias más avanzadas. Se puede emplear economía y teoría dejuegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones socia-les complejas con enorme ventaja analítica respecto de descripcionesen prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teoría de la elec-ción racional permite, además, un modelo simple y muy general paraexplicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las he-rramientas de la economía pueden ser utilizadas, por ejemplo, tam-bién para examinar la eficacia o la validez empírica de las reglas, suconsistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o es-tándares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarioslegales tradicionales. A un nivel más general, creo que muchas de laspreguntas más usuales y difíciles de teoría general del derecho admi-ten una respuesta plausible desde el enfoque económico.

Durante el desarrollo y recepción del AED la misma teoría jurí-dica ha receptado varios conceptos provenientes de la economía. Hoy


9 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio.10 Aun cuando hay partes de la doctrina legal teóricamente más consistentes que

otras, los estudios doctrinales, según mi punto de vista, ofrecen un mar de contradiccio-nes, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistenciay demasiado voluntarismo en buena parte de sus teorías o propuestas.

11 Creo que el grado de receptividad del AED en la práctica legal debería dependerde diversas variables entre las que cuentan la tradición legal, el área del derecho mate-ria del litigio, el tipo de caso, la naturaleza “pública o privada” del pleito, la existenciade lagunas del derecho o problemas de interpretación derivados de la “textura abiertadel lenguaje”, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma oregla moral predominante, y la extensión y la gravedad de los efectos externos de lassentencias. Por ese motivo debería ser más probable el empleo, aunque sea indirecto,del enfoque económico o cualquier otra forma análoga de examen de las consecuen-cias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en ma-terias reguladas, ajenas al derecho de fondo clásico. Algunos de estos elementos sugie-ren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandonode categorías clásicas del derecho debería dar lugar también a una creciente recepción de

es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campodel AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equi-librio de Nash, aversión al riesgo, dilema del prisionero, costos detransacción, selección adversa y otros, centralmente en la literaturaamericana 9.

Los abogados de formación tradicional, educados para el litigioy la interpretación del sistema legal, no cuentan con herramientas ana-líticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno socialque en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofre-cer predicciones y explicaciones con contenido empírico. En general,creo que la educación jurídica típica, tanto en la tradición del dere-cho común como en la nuestra, permite un examen más bien artesanaly algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categoríasconceptuales compartidas por la cultura legal que son útiles para lapráctica de la abogacía y examen del sistema legal a ciertos fines con-cretos, pero incapaz de ofrecer una explicación empírica del sistemalegal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de bue-nas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjuntode casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinarel sistema legal desde una perspectiva empírica y sistemática 10.

Es difícil conocer con precisión la naturaleza del razonamientolegal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qué procedi-mientos analíticos son los típicamente legales. Pero hay cierta “cultu-ra” compartida entre los miembros de la profesión legal que les per-mite comprender de modo rápido y preciso las motivaciones de susmiembros y los coloca en una situación inmejorable para predecir re-sultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11. Pero no


argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales.Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, “Economía...”, cit.

12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde lue-go, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad desu inclusión es enteramente mía.

13 Como comenté antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.

cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno,de su objeto de estudio.

Es probable que la “teoría general” del abogado practicante, queusualmente desdeña la teoría general del derecho y otros esfuerzos aná-logos, sean las doblemente milenarias categorías del derecho civil, unsistema “teórico” ciertamente modesto, si se le compara con la sofis-ticación de la economía, pero altamente orientativo para practicar elderecho entre abogados litigantes 12. A nivel analítico es probable quelos abogados utilicen una serie compleja de operaciones difíciles deestablecer con precisión, donde se confunde el tradicional silogismolegal, el razonamiento por analogía, el peso relativo de los preceden-tes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deci-den, la demanda social por determinados resultados normativos, lainfluencia política, ciertas pautas morales compartidas y otras varia-bles difíciles de precisar, las que probablemente tengan menor o ma-yor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, lanaturaleza de las partes, la claridad con la cual está formulada la so-lución legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otrasvariables relevantes.

La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones más fre-cuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes ju-risprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos delos procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legaldotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sis-tema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diver-sas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramien-tas adecuadas para examinar el derecho como un sistema.

El abogado tradicional y el académico doctrinario o dogmáticono cuentan con una teoría de la acción, una hipótesis uniforme de lasmotivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofre-cer predicciones y explicaciones empíricas o basadas en teorizaciónabstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sis-tema legal es imprescindible contar con alguna teoría de la acción, al-guna descripción básica del modo en el cual las personas responden acambios en las reglas legales. Éste es, probablemente, el gran aportede la economía a la teoría legal 13.


14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”,American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el capítulo sobre econo-mía del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendidahipótesis.

15 En la actualidad los trabajos empíricos han ganado mucho espacio en las prin-cipales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquieralas más importantes hipótesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo empíricoimportante.

La más extendida explicación del origen del derecho de propie-dad que sugiere que ésta emerge para limitar efectos negativos ex-ternos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libreacceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hi-pótesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinarfue aceptada no sólo porque es consistente con la teoría económica,sino también porque varios estudios fueron mostrando ese resultadoen diversos contextos y períodos históricos 14. Otras instituciones le-gales fueron explicadas apelando a la teoría económica, lo que per-mite un grado importante de comprensión de cómo funciona el sis-tema legal. En contraste, las interminables búsquedas de sentido olos debates sobre la naturaleza jurídica de los institutos legales nopermiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independen-cia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimien-tos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En estesentido, probablemente, una de las ventajas más evidentes de la teo-ría económica es que transcurre en el más simple contexto positivodonde la verdad de algunas proposiciones puede o podría mostrarseempíricamente 15.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito normativo dondemilenarias discusiones sólo han logrado establecer cierto nivel de es-cepticismo, en el campo de la ciencia positiva sólo se aceptan hipóte-sis respaldadas en teoría general y verificación empírica. En econo-mía del derecho, como en ciencias más maduras, hay estados del arteo conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente acep-tadas y que sólo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teo-ría; es decir, aquella que reúne dos requisitos distintivos de la cienciaen general: la sólida articulación precisa de teoría empíricamente ve-rificable y su posterior verificación.

En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el princi-pal aporte del AED es la introducción del método científico de inves-tigación en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teori-zación abstracta y la comprobación empírica de las teorías legales. Loslímites de la dogmática legal para la teorización abstracta son enor-


16 ULEN, Thomas, “The Unexpected...”, cit., p. 415.17 Para un examen de las ventajas de la economía sobre otras ciencias sociales,

véase BRENNER, Reuven, “Economics. An Imperislist Science?”, The Journal of Legal Studies,vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188.

18 POSNER, Richard, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”,Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss.

mes y es poco frecuente que las teorías en el campo legal sean per-meables a comprobación empírica 16.

Otra ventaja evidente es la existencia de un marco teórico muy ge-neral consensuado entre los economistas, ausente en la mayoría de lasciencias sociales, incluyendo las teorías del derecho que pretenden expli-caciones de más largo alcance que la instrumental y simple dogmática.Ésta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economía del derechorespecto de la filosofía del derecho y el uso de otras ciencias socialesen el campo legal. La economía no sólo ha penetrado con éxito en elcampo del derecho: durante las últimas décadas también se ha empleadoteoría de precios en el ámbito de las ciencias políticas, sociología, histo-ria y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituyemás un método de investigación en ciencias sociales que una discipli-na en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debería a la ma-yor madurez de la ciencia económica respecto de las demás cienciassociales que no encuentran un paradigma teórico claro y consensuado 17.

En este último sentido, es probable también que el auge del AEDse explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, miradaa un nivel más general. Se ha sugerido que la misma decadencia del de-recho como disciplina autónoma en los Estados Unidos, sobre la cualdescansa el formalismo legal, podría explicar el creciente uso de otrasdisciplinas en los estudios legales. La autonomía del derecho sugiereque los asuntos jurídicos pueden ser examinados de modo completoo casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, re-lativamente fuerte hasta hace unas décadas en los Estados Unidos, fuepaulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es pro-bable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradición, almenos en ámbitos universitarios dedicados a la investigación 18.

Este fenómeno tendría varias causas, entre las que destacan lacreciente ausencia de consenso político y consecuente divergencia deinterpretación legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas porabogados durante la década de 1960 en los Estados Unidos, la cre-ciente aceptación del método científico en la cultura académica, el enor-me y creciente peso de la legislación por sobre la jurisprudencia y ciertoagotamiento de la técnica del formalismo que llevaría a las mentes máscuriosas a otros campos de estudio.


Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no pre-sentan una perspectiva demasiado optimista. En el ámbito de los es-tudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se empren-den bajo el rótulo de filosofía del derecho, hay muchas dudas y unasola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objetode estudio y método adecuado. Muy diversas corrientes de investiga-ción examinan el sistema legal desde un punto de vista más general yteórico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmática,pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos pro-yectos que difieren altamente en contenido y método. Y aun cuandocreo que muchos de estos estudios han producido contribuciones im-portantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qué mé-todos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de es-tos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativasde larga tradición pero escaso anclaje empírico o teórico, transcurrenen el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos acep-tables o aceptados por la mayoría de la comunidad para definir la ver-dad de las proposiciones 19.

En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, prin-cipal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valorescontrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfacciónde determinados requerimientos de imparcialidad hipotéticamenteelegidos detrás de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, unapropiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles osimplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes,entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacías de contenido como“dar a cada uno lo suyo”.

La teoría de los precios y su importante capítulo de juegos, eneste sentido, cuenta con enorme aceptación entre los miembros de lacomunidad académica. Esto permite trabajar sobre la base de otrosestudios previos incrementando el grado de especialización y contarcon un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. Adiferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comen-zar allí donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechandolos avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusio-nes inconducentes sobre presupuestos básicos, tan frecuentes en otrasdisciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan altonivel de divergencia en sus postulados básicos 20.

19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones defilosofía del derecho.

20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economía, pero con frecuen-cia éstas son dejadas para los especialistas en el área.


21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuicioneslos modelos formales; es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal.Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisión.

22 Véase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C.,Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En miopinión, el abogado interesado en esta rama de la matemática aplicada debería centrarsus esfuerzos en los dos primeros capítulos del libro, donde se explican los conceptoscentrales y más empleados en juegos simples.

Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma com-partido, es la mayor precisión y, por lo tanto, menor ambigüedad enel empleo de términos entre los miembros de la profesión económica,en parte quizás a las ventajas asociadas al empleo de herramientasformales 21. El uso de matemáticas permite (por lo menos) introducirmayor precisión eliminando ambigüedades, establecer relaciones queno pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comu-nicar de manera más efectiva y rápida, sobre todo con el empleo degráficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largosy equívocos discursos en prosa por sintéticas y precisas fórmulas, grá-ficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces sondifíciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podría añadir,pero es un capítulo aparte que no podemos comentar ahora, la enor-me utilidad del empleo de diversas variantes de teoría de juegos en elderecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente degran uso en ciencias sociales en general 22.

Pero el enfoque económico no sólo es útil para describir el siste-ma legal. Constituye también una herramienta de primer orden en elcampo normativo que permite tomar decisiones más consistentes a muydiversos niveles y objetivos. Puede emplearse teoría económica no sólopara lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradasvaliosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar elmodo en el cual se puede obtener una meta de contaminación am-biental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de lasreglas legales, estableciendo, por ejemplo, quiénes y en qué propor-ción se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellosderivados de un cambio de régimen de responsabilidad civil por acci-dentes. Un teórico legal seriamente interesado en los aspectos redis-tributivos reales de las reglas debería tener fuerte predilección por lasherramientas de la teoría económica y de juegos.

Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores queson usualmente contemplados explícita o implícitamente en el siste-ma legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejem-plo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administra-tivo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la


23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debatesobre este asunto es tan especial y técnico que no puede ser incluido en este libro. Mehe dedicado a este asunto en mis artículos “Eficiencia y teorías deontológicas: una res-puesta a Kaplow & Shavell”, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociación Argen-tina de Filosofía Jurídica y Social, 2005; “Ética, análisis económico y usos normativosde la economía en el derecho”, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, PortoAlegre, 2007; “Las desventuras de la maximización de la riqueza social”, Libertas,vol. 44, Buenos Aires, 2006; “Derechos iniciales de propiedad y el criterio de KaldorHicks: problemas para el análisis económico del derecho”, Opinión Jurídica, vol. 7,Colombia, 2005, entre otros. También en el trabajo publicado en los Anales de la Aca-demia de Ciencias Morales y Políticas de la Argentina. También, “Entrevista a EduardoStordeur”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella,nro. 1, 2010.

24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martín D., Utilitarismo, ética y po-lítica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.

25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal Game Theory in Hume’s Account ofConvention”, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explica-ción económica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume:WALDROM, Jeremy, “The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property”,en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, SocialPhilosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clásicala explicación del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y esposible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados.Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge UniversityPress, Cambridge, 2004, Capítulo I. Respecto de Locke, son clásicas sus consideracio-

probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promue-ven decisiones sociales de los políticos sesgadas a favor de los intere-ses particulares de grupos de presión y en contra de los intereses de lacomunidad.

Creo, además, que la eficiencia tiene credenciales propias y cons-tituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones le-gales 23. Después de todo, el utilitarismo, una extendida y variada co-rriente de filosofía normativa para la cual la corrección moral de lasreglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye unatradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones le-gales y sociales, y algunas de sus versiones más plausibles podrían sercompatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente impli-cadas en el AED 24.

Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valoren las ciencias sociales en general: después de todo, autores fundacio-nales de la filosofía política moderna, como Hobbes, Hume, Locke y–en menor medida– Rousseau han apelado a argumentos económicospara justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamen-tación del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripcio-nes de interacciones sociales típicas actualmente formalizadas y muyutilizadas en teoría de juegos 25.


nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundotratado.

26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., “Governance Structures, Legal Systems, and the Conceptof Law”, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss.

27 Es decir, aquella parte de teoría de juegos que examina interrelaciones basadasen contratos. La teoría de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar eneste texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La

La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como re-gla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden corres-pondencia entre los resultados de interacciones sociales con las prefe-rencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analistaeconómico del derecho examina centralmente los incentivos de lasreglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados socialesque se sigan de su aplicación. Las reglas legales no sólo permiten re-solver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendola cooperación social, eliminando conflictos potenciales. Esta visióndel derecho, como una estructura de gobierno social basada en incen-tivos, tiene además largo arraigo en teoría legal y puede asociarse aexplicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensa-miento legal contemporáneo como la de Hart 26. El AED enfatiza es-tos aspectos, tan centrales a los orígenes del pensamiento filosóficopolítico moderno y a una comprensión de los efectos y la estructurafuncional del sistema legal.

Creo además que el examen consistente de las consecuencias delas reglas y las decisiones debería ser importante para la mayor partede las versiones más conocidas de la corrección moral. En breve: si nohay verdades morales y sólo reglas prudenciales basadas en la conve-niencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seria-mente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existealguna forma de corrección moral y está en la experiencia de unamanera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de mane-ra precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinarla relación entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedadesnaturales en la experiencia que justificarían moralmente las decisio-nes. Si se prefiere una versión sociológica de la corrección moral, siem-pre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valora-ciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunasde las versiones más conocidas de derecho natural se toman (algo) enserio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contratohipotético o criterio reconstructivo análogo de justicia emplean técni-cas de decisión racional o negociación hipotética del tipo que examinateoría de juegos cooperativa 27. No puedo agotar todas las miradas


primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotéticos, del tipoque tiene tan ocupados a los filósofos políticos.

28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,1971.

29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974.30 Aristóteles en La Política (Libro I) sugirió la mayor eficiencia de la propiedad pri-

vada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las per-sonas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economía del derecho.

31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, “History of Law and Economics”, Encyclopediaof Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.

sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, impar-cial, medianamente competente debería al menos contar con algunaformación en economía: de otro modo, no podría computar apropia-damente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribución.

A un nivel más instrumental, aun aquellos autores que no hacendepender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han to-mado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta recons-truir una versión plausible de la justicia apelando a un modelo de elec-ción racional 28, Nozick, otro autor paradigmático de fines del sigloXX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio na-tural del servicio de defensa 29. Y sería larga la lista de autores que,modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teoría económicao su capítulo de teoría de juegos para justificar las decisiones socialesy las instituciones.

Sin embargo, éste no es el lugar para examinar algo tan complejocomo el valor que debería tener la eficiencia en el derecho. Más biencreo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestraque buena parte de las aplicaciones de economía en sentido normati-vo permiten comprender y justificar muchos resultados normativosusuales en los sistemas legales.

II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED

En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y econo-mía son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de auto-res, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemático en cien-cias sociales 30. El enfoque económico del derecho cuenta además convarios antecedentes y sólo me voy a limitar a comentar las fuentesmodernas más importantes que tienen estrecha relación con el AED 31.

Los economistas clásicos, por ejemplo, aun cuando no contabancon una teoría económica de las instituciones en el sentido actual deltérmino, tenían bien presente la estrecha relación entre instituciones


32 AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucio-nalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Véase, en particular,ps. 29-45.

33 VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal...”, cit., Economics and Philosophy, vol. 14,1998, ps. 215-247. Para un análisis sobre el tema, ver mi trabajo “Los derechos inicia-les en Hume: discusión de la literatura”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2008.Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la na-turaleza humana, publicado en 1739.

34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag..., cit. Véase el Prefacio y los iniciosdel capítulo 1.

35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation,Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Másadelante, en el capítulo sobre elementos de economía del crimen, voy a comentar másen detalle el aporte de Bentham.

36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Esdestacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sanción más que en sucuantía, algo que hoy se estima correcto.

y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas nomercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan disímilescomo Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institu-cional a partir de cambios en las relaciones de producción 32.

David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explicó el siste-ma legal como un conjunto de reglas convencionales que hacían gra-dualmente posible la cooperación social en un mundo de escasez ygenerosidad limitada. La obra de Hume está plagada de interesantesobservaciones afines al enfoque económico del derecho y ha descriptoalgunas interacciones sociales típicas apelando intuitivamente a ele-mentos hoy muy utilizados en teoría de juegos 33. Autores clásicos,fundadores de la ciencia política moderna, como Hobbes y Rousseau,ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripcio-nes similares a juegos típicos, como el dilema del prisionero o el juegodel aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir proble-mas de acción colectiva 34.

Por otra parte, de un modo más similar al enfoque económicodel derecho en su forma actual más extendida, Bentham y Beccariaemplearon cierta mirada económica sobre las reglas legales al consi-derar que las penas funcionaban como precios que incentivan las de-cisiones de un modo determinado 35. Beccaria, por ejemplo, célebre-mente sugirió que la finalidad del derecho penal era disuadir a lospotenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad deque se apliquen las penas tenía mayor efecto que la gravedad de laspenas en la disuasión 36. Este modo de pensar la respuesta de los hom-bres a las leyes es típicamente económica: se asume que las personasquieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad


37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Sólo quiero afirmar que auncuando las instituciones pueden ser objeto de análisis económico en muchos sentidos,la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen delas relaciones entre economía e instituciones, véanse los primeros capítulos de AYALA

ESPINO, José, Instituciones..., cit.38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austríaca de Economía, el desa-

rrollo de Mises en el capítulo XXIII de La acción humana, que he citado con anteriori-dad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminarineficiencias asociadas a externalidades, de modo análogo, aunque analíticamente menospreciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en deta-lle. Hayek, por su parte, retomando la tradición de Hume y otros autores del Iluminis-mo escocés, explicó el derecho como un proceso de orden espontáneo que permiteque los agentes coordinen mejor sus planes de vida. Ver HAYEK, F. A., Law, Legislationand Liberty, vol. 1: “Rules and Order”, Routledge and Kegan Paul, London, 1973.

39 Fue una escuela de pensamiento económico dominante a principios de siglo XXen Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commonsy Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histórica Alemana pu-sieron énfasis en el peso de las condiciones históricas e institucionales desafiando laspretensiones universalistas de la economía neoclásica formal. Para una descripción dela economía institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., “The Approach of InstitutionalEconomics”, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un exa-men comparativo entre la versión clásica, aparentemente sin una teoría de las institu-ciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de laescuela neoclásica a las instituciones (de un modo algo análogo al AED), véase AYALA

ESPINO, José, Instituciones..., cit.

de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el pre-cio del delito respecto de otras actividades alternativas.

Pero el interés en las relaciones entre instituciones y economía,con notables excepciones, decayó durante la primera mitad del sigloXX, probablemente como consecuencia de la mayor especializaciónacadémica. En la profesión económica el legado clásico fue práctica-mente olvidado: los economistas centraron su atención, casi exclusi-vamente, en los procesos de distribución y producción en mercadosde bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurídicas, tanfundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradaselementos externos al objeto de estudio de la ciencia económica 37, auncuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo mar-ginales, como la Escuela Austríaca de Economía 38 o el Instituciona-lismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones enel proceso económico y sus relaciones 39.

Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho más favo-rable: la idea de que el derecho es una disciplina autónoma que norequería del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en lacultura legal americana y también en la continental europea. Con in-dependencia de la generalizada idea de que algún grado de conoci-miento de economía era conveniente para los abogados, al menos en


40 Véase POSNER, Richard A., Análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1998, Cap. 1.

el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamenteen tópicos o áreas del derecho con evidente contenido económico,como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulaciónde la competencia 40.

Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmá-tica legal europea continental y el derecho económico, que básicamenteexamina el derecho regulatorio de la economía sin ofrecer una teoríao explicación económica del derecho. En cualquier caso, y aun cuan-do autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, habíanempleado alguna forma de visión económica del derecho, las relacio-nes en el ámbito legal fueron también muy escasas. La formación eco-nómica del abogado en la tradición continental europea, en general,se limitó a una materia de economía política para luego centrar el res-to de los años de estudio en el conocimiento, la interpretación y lasistematización de las reglas legales, en su mayoría escritas en formade leyes y códigos.

De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entrederecho y economía habían quedado relegadas a muy pocos autoresy algo marginales escuelas de pensamiento económico y fue poco, tam-bién, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalen-tador fue cambiando progresivamente sobre fines de la década de 1950y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadoreseconomistas comenzaron a extender el empleo de los principios de lateoría económica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientraspara la mayoría de los economistas hasta esa fecha el ámbito de laciencia económica se limitaba a las reglas que subyacen a los proce-sos de producción y distribuciones de bienes y servicios en mercados,estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia económica a laconducta humana en general, abordando de ese modo conductas usual-mente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia,la sociología, la ciencia política o el derecho.

Este proceso de extensión de la economía a otras ciencias socia-les fue además acompañado de un creciente interés de los economis-tas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresiónen el enorme desarrollo de corrientes de investigación tan fundamen-tales al pensamiento social contemporáneo como la moderna econo-mía institucional, la economía de la organización, la elección pública,la economía de los derechos de propiedad y, entre otros, el análisiseconómico del derecho. La economía, de ese modo, se constituyó pro-gresivamente en un método de investigación en ciencias sociales.


41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en ge-neral, véase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The Universityof Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economía tenía un ámbito mayorque el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista aus-tríaco Ludwig von Mises, para quien el ámbito de la economía era el de la conducta oacción humana deliberada. Véase MISES, Ludwig von, La acción humana: Tratado de eco-nomía, Unión, Madrid, 1949. En particular los primeros capítulos donde desarrolla suconcepción amplia de ámbito de estudio de la economía.

42 Véase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., “The Fire of Truth: A Remembrance ofLaw and Economics at Chicago, 1932-1970”, Journal of Law and Economics, vol. 26,1983, ps. 163-234.

Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho yeconomía se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley te-nía fuertes implicancias económicas en sentido ortodoxo, áreas delderecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, losimpuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podría deno-minarse “viejo análisis económico del derecho”, sería quizás algopróximo al “derecho económico” en la tradición jurídica argentina.Pero el “nuevo análisis económico del derecho” ofrece una explica-ción económica de gran parte del sistema legal y no sólo una descrip-ción del derecho regulatorio en sentido tradicional.

En suma, la extensión de la economía aplicada a conductas nomercantiles y el renovado interés de los economistas por las institu-ciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergen-cia del AED. La idea central es que la economía tiene por objeto elestudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, unámbito mucho más extenso que el de los mercados de bienes y servi-cios. La hipótesis básica es que las personas toman decisiones con lafinalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los más diversoscontextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas acumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frentela perspectiva de pagar daños por accidentes. Las reglas legales con-tienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivande manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algoanálogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De esemodo el sistema legal puede examinarse, desde la teoría económica,como un sistema de organización social basado en incentivos 41.

Durante la década de 1960, entonces, comienza a desarrollarseel enfoque económico del derecho que luego, fundamentalmente conla publicación de Análisis económico del derecho de Posner y la pau-latina mayor recepción de las herramientas y método de la economíaen el derecho durante las dos décadas siguientes, comienza a hacer-se, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42,


43 Textual: “For the rational study of the law the black letter man may be the man ofthe present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics”,HOLMES, O. W., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669.

44 La tradición legal debería tener incidencia en el grado de recepción y aplicabilidaddel AED, tanto por motivos filosóficos como por razones estructurales. Para este tema,véase SPECTOR, Horacio, “Fairness...”, cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable queaun en nuestra tradición el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casosde lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de lasentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un análisis de este asunto, p. ej.,FARRELL, Martín D., Filosofía del derecho y economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido económico que tienen lostípicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el aná-lisis es explícito: véase STORDEUR (h), Eduardo, “Poder de policía y eficiencia: Análisis delos fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en KRAUSE, Mar-tín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Bue-nos Aires, 2006, ps. 115-189, Capítulo VI.

45 BECKER, Gary, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of PoliticalEconomy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.

quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: “Para el estudio racional delderecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hom-bre del futuro es el hombre de las estadísticas y versado en econo-mía” 43. Es probable, además, que la recepción del enfoque económicodel derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectualfavorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese país,su espíritu más pragmático basado en antecedentes y la extendidaaceptación del utilitarismo en la cultura jurídica americana. El mo-vimiento realista, una reacción al formalismo jurídico, supone al de-recho como un fenómeno social que puede ser explicado por mediode las ciencias sociales en general. Una visión del derecho más afín alanálisis económico que el formalismo legal. También, puede habertenido alguna influencia la mayor recepción del utilitarismo en lacultura legal americana, al menos en comparación con el tipo deinfluencia filosófica más común en el mundo hispano y europeocontinental 44.

Uno de los pioneros en extender el empleo de la economía es GaryS. Becker, quien publicó, entre muchos otros trabajos de economíaaplicada a decisiones extramercantiles, su conocido “Crimen y casti-go”, un artículo seminal en moderna economía del crimen que for-malizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y po-nía el primer ladrillo para los modelos más completos actualmenteempleados para investigar la actividad criminal 45.

En el campo del derecho de daños, constituye también un antece-dente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que lafinalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo


46 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, YaleJournal of Law, vol. 70, 1961, p. 499.

47 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts...”, cit., p. 499. El libro central de este autores The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, NewHaven, 1970.

48 COASE, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics,vol. 1, 1960, ps. 1-44.

49 SPIEGEL, H. W., “Jacob Viner (1892-1970)”, en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN,P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics, vol. IV, Macmillan, London, 1987,ps. 812-814.

social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de dañospuede explicarse también como un mecanismo para compensar a lasvíctimas de los accidentes, este autor encontró que los diversos siste-mas de responsabilidad imponen incentivos para que las personasadopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que elderecho de daños puede minimizar los costos asociados a las pérdi-das de las víctimas, los costos de prevención para evitar accidentes yaquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad poraccidentes 47.

El trabajo central, probablemente fundador del enfoque econó-mico de la ley a un nivel más teórico y abstracto, es el conocido desa-rrollo de Coase, donde explicó el sistema legal como un mecanismopara internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de lastransacciones, denominado (por Stigler) “Teorema de Coase”, que voya comentar detalladamente en el capítulo II de este libro y que luegovoy a usar en el resto de este trabajo para todas las áreas del derechoexaminadas 48.

Desde la publicación de estos trabajos fundadores del enfoqueeconómico del derecho y la recepción de trabajos y estudios en cam-pos análogos, como el uso de teoría económica en el campo de lasdecisiones colectivas o la denominada Escuela Económica de los De-rechos de Propiedad, casi todas las áreas del sistema legal han sidoexaminadas desde la teoría económica. Por otra parte, desde esa épo-ca hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantilesque han sido examinados desde el enfoque económico, fenómenopotenciado durante la última década, donde la economía ha sido em-pleada a tanta cantidad de temas y ámbitos usualmente reservados aciencias sociales contiguas, como la ciencia política, la historia o lasociología, que podría considerarse un método general en cienciassociales y no sólo una disciplina con particular objeto y método deestudio. Es tan amplio el campo de la economía que un autor comoViner, en una definición ya clásica, sugirió que la economía era “aquelloque los economistas hacen” 49. La economía ofrece, en suma, un mé-


50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento ma-ximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexora-blemente, forman el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son los res-ponsables de muchas teorías asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precioreduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos,reducirá la demanda de huevos; si es en el precio “sombra” de los hijos, reducirá lademanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los médicos, redu-cirá la demanda de sus servicios (...) 3) Que los mercados competitivos satisfacen conmás efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolísticos,ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas”.

todo para examinar las decisiones humanas en los más variados con-textos, incluyendo el legal.

III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍAAPLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL

En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muybásicos de teoría económica que luego serán de utilidad para exami-nar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo,introducir algunos elementos básicos de la teoría económica aplicadaa la conducta humana para comprender cómo opera el enfoque eco-nómico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posi-ble la extensión de la teoría de precios a las decisiones en general yque, sin ánimo de ser exhaustivo, pueden válidamente considerarsecomo elementos centrales, también, de teoría económica aplicada alderecho 50. Ellos son: a) la hipótesis o modelo por el cual se asumeque los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar suutilidad, b) los precios, es decir, la relación de valor entre las alterna-tivas que enfrenta el individuo, y c) la noción de equilibrio. El cuartoelemento, central a la teoría económica, d) son los principales con-ceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final.

1. La maximización de la utilidad

El primer elemento es el conocido principio central de la teoríaeconómica: la hipótesis de que los individuos toman sus decisionescon la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, lautilidad constituye un concepto más bien formal que sustantivo: seasume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacermayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido.En otros términos, en su forma más típica, la teoría asume como “da-das” las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cuallos individuos forman las preferencias, un campo más afín a la psico-


51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo delmodelo básico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej.,HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy,Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocu-parme ahora de semejante asunto.

52 La racionalidad, en su forma más usual y siempre en el contexto del análisis eco-nómico, refiere centralmente a la conocida condición de transitividad de las preferen-cias. Ésta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debeentonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condición obvia es que elindividuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. Ídem, ps. 27-8.

logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economis-tas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuosy, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juiciode valor 51.

La hipótesis de la maximización de la utilidad asume que las per-sonas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menorcantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en losmercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de de-cisión. El concepto central es que las personas incrementan su utili-dad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que,por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le per-miten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificandola menor cantidad de alternativas disponibles.

Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que losindividuos son o actúan como si fuesen instrumentalmente racionalesy que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de ma-ximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite sa-tisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52. Una perso-na racional no elige alternativas más costosas en términos de otrasalternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfaceruna necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas,en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas más cortas delcajero automático del banco o compren a los menores precios posi-bles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personasactúan en forma irracional definen resultados que no deberían, sobretodo cuando hay buena información, ser estables en tanto quedandisponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden apro-vechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando másbarato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en elbanco.

La generalidad de la teoría permite examinar decisiones en contex-tos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economía tieneun campo de aplicación mucho más amplio que el examen de las deci-


53 Posner, p. ej., dice: “The basic assumption of economics that guides the versionof economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizersof their satisfactions (...) in all of their activities (...) that involve choice. Because thisdefinition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigantdeciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or againsta bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian decidinghow boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessmanand consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring withinthe legal system are grist for the economic analyst’s mill”. POSNER, Richard, The Problemsof Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354.

54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, “The Methodology of Positive Economics”,en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press,Chicago, 1953, ps. 3-43.

55 Para una clásica colección de artículos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Lawand Economics, Cambridge University Press, 2000.

56 Para un clásico, SIMON, Herbert, “A Behavioral Model of Rational Choice”, enModels of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behaviorin a Social Setting, Wiley, New York, 1957.

57 Como afirma Becker, la teoría “no supone que las unidades de decisión seannecesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o dealgún otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautassistemáticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da

siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes yservicios. La economía, conforme una clásica definición de Robbins,podría definirse como la ciencia de la elección y, por lo tanto, aplica-ble tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mer-cados típicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda oapelar una sentencia, adoptar una unidad más de cuidado para evitarlos costos esperados de una sentencia por daños y perjuicios o cum-plir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53.

Si bien para algunos este principio constituye una descripción máso menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos losindividuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de unmodelo útil para predecir y explicar la conducta humana, con indepen-dencia del realismo de sus supuestos. En este último caso, los autoresasumen que las personas actúan “como si” tuviesen por finalidadmaximizar su utilidad. Para esta última y tan conocida interpretación,la maximización de la utilidad o la racionalidad instrumental consti-tuye un modelo o supuesto de análisis que permite buenas explicacio-nes y predicciones de la conducta humana en general y no una des-cripción realista del modo en el cual las personas toman decisiones enla generalidad de los casos 54. Algunos experimentos y estudios hanmostrado que las personas muchas veces son irracionales 55, cuentancon poca información 56 y que en muchos contextos siguen reglas imi-tando aquellas que dan buenos resultados 57. Sin embargo, muchas


al subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociologíaentre funciones manifiestas y funciones latentes (...)”.

58 El análisis es paralelo –en un sentido– a la famosa analogía de Friedman entre larelación del conocimiento de la física por parte de los jugadores de billar y de econo-mía por parte del hombre común que persigue maximizar su utilidad: no conocemos elproceso pero nos conducimos como si fuésemos maximizadores racionales de nuestrautilidad, del mismo modo que el jugador de billar no conoce tampoco física y domina,no obstante, la técnica necesaria para desempeñarse efectivamente en esa actividad.

59 Los individuos en muchos contextos tienen preferencias por el bienestar de losdemás. Con independencia de las relaciones de familia y amistad próxima, la identidadde grupo y el tamaño podrían tener efecto en las preferencias por el bienestar de losdemás. Ver, p. ej., BREWER, M. B. - KRAMER, Roderick, “Choice Behavior in Social Dilemmas:Effects of Social Indetity, Group Size, and Decision Framing”, Journal of Personality andSocial Dilemmas 50, 1986, ps. 543-549. El modelo puede incorporar estas preferenciassin problemas formales o teóricos y de hecho varios lo hacen. Pero en muchos casosasumir que las personas son autointeresadas tiene ventajas analíticas asociadas a la sim-plicidad del supuesto. Para un comentario y examen del modo en el cual los modelosincorporan el bienestar de otras personas, ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON,Michael S., Economic..., cit., ps. 51-65.

veces las hipótesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sinoen función de su capacidad para explicar o predecir las decisiones 58.

En este libro, aun cuando hay otros modelos disponibles máscomplejos, voy a emplear esta hipótesis simplificada de las motiva-ciones de los individuos consistente en asumir que éstos buscan maxi-mizar su utilidad dadas determinadas restricciones, aun cuando enmuchos contextos esta fórmula asumirá que las personas buscan me-tas más precisas, como incrementar beneficios monetarios o minimi-zar su costo asociado a un accidente eventual o un incumplimientocontractual, siempre según la naturaleza del problema. Por otra par-te, aun cuando ésta no es una propiedad necesaria del modelo, en lamayoría de las aplicaciones voy a asumir que las personas son auto-interesadas en el sentido de que procuran su propio bienestar y queno están interesadas en maximizar el bienestar de las demás perso-nas. Aun cuando para muchos casos ésta no es una descripción co-rrecta de las motivaciones de las personas, en la mayor parte de lasaplicaciones a problemas legales simples que voy a comentar en estelibro, esta asunción simplificada de las motivaciones humanas pro-porciona buenas explicaciones del sistema legal 59.

Hay además dos elementos analíticos centrales adicionales deimportancia que distinguen el análisis económico. El primero es elindividualismo metodológico, por el cual se examina y explican loscambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones oacciones individuales. De ese modo, todo análisis toma como base elcomportamiento individual y no de agregados tales como nación, Es-tado, clases, los que son analizados como resultado de elecciones in-


60 La sociología tiende a examinar la conducta de las personas en términos delanálisis de grupos. Sin embargo, las reglas y las costumbres también pueden ser exami-nadas a la luz del enfoque económico y ciertas aproximaciones son posibles. Véanse,p. ej., los capítulos I y II de VANBERG, Viktor, Racionalidad y reglas, ensayos sobre la teo-ría económica de la Constitución, Gedisa, Barcelona, 1999.

dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el com-portamiento o reglas que rigen las decisiones que toma el congreso, laeconomía típicamente intenta una explicación basada en las decisio-nes de sus miembros y otras personas relevantes que podrían tenerinfluencia en éstos, como los integrantes de un grupo de presión.

Esta forma de examinar el comportamiento humano se contra-pone al modo usual de explicar las decisiones en sociología, donde seasume que las personas son seguidoras de reglas. Mientras la econo-mía examina la conducta centrándose en los incentivos individuales,clásicamente la sociología ha puesto énfasis en la influencia grupal.En muchos contextos el grupo puede tener incidencia en las decisio-nes de las personas y actualmente muchos economistas y teóricos delos juegos han explorado, con las herramientas propias de la teoríaeconómica y de juegos en su versión evolucionista, la hipótesis del hom-bre como un seguidor de reglas grupales exitosas. Sin embargo, parael examen de instituciones centrales del derecho, la hipótesis indivi-dualista ha provisto buenas explicaciones, de modo que voy a utilizarese enfoque en la mayor parte de este libro. El modelo más frecuente,que voy a emplear en este libro, entonces, explica el comportamientode fenómenos complejos, a partir de decisiones individuales 60.

Otro elemento distintivo de análisis económico es el análisis entérminos marginales. En general, las personas no toman sus decisio-nes de producción y consumo en términos absolutos. Sabemos quecuando hay cambios en los precios relativos, hay cambios marginalesen las cantidades demandadas y ofertadas. A medida que se registraun pequeño cambio en el precio se siguen cambios incrementales enla cantidad que se ofertan y demandan. El examen del modo en el cualun pequeño cambio en una variable afecta a otra variable es la basedel análisis marginal. Las personas no deciden, por ejemplo, gastar latotalidad de su ingreso en un producto, como la salud o el entreteni-miento, sino que en la generalidad de los casos deciden respecto deunidades adicionales. En el plano normativo, por ese motivo, no seríaracional adoptar una decisión colectiva de suprimir todo el delito, aunsi eso fuese posible, puesto que implicaría sacrificar demasiado otrasmetas usualmente deseables, como la salud o la educación. El proble-ma queda mejor definido como uno en el cual hay que elegir la canti-dad que se quiere gastar en una meta respecto de otra. El análisis


marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adiciona-les de policías contratados tienen sobre la cantidad de delito y no ladecisión de combatir el delito en términos absolutos, puesto que estaopción no es deseable ni realista.

2. Los precios

Una vez que asumimos que las personas son buscadores raciona-les de utilidad y que este modelo puede emplearse en cualquier con-texto social, contamos con una teoría que ofrece descripciones y pre-dicciones de las decisiones humanas. Tanto cuando los individuosrealizan operaciones en el mercado, cuando votan en las elecciones, odeben optar entre cumplir una ley o no cumplirla, la teoría suponeque el actor siempre está finalmente intentando maximizar su utili-dad o bienestar, es decir, obtener sus fines a menores costos posibles.En algunos contextos se asume que las personas buscan metas másprecisas, como minimizar el costo privado que enfrentan como con-secuencia de los accidentes o que los burócratas persiguen maximizarsu presupuesto. Esto nos lleva directamente al segundo elemento cen-tral de la teoría: los precios.

Si las personas buscan maximizar su utilidad, se sigue que res-ponden a cambios en la relación de valor entre diversas alternativas uopciones de un modo determinado, que puede ser explicado por lateoría. En el caso de la economía aplicada al derecho, se asume quelas personas cuando toman decisiones responden a cambios en losprecios implícitos contenidos en las reglas legales del mismo modo quelo hacen respecto de precios monetarios en los mercados de bienes yservicios.

El precio consiste en una relación de valor entre diversas alterna-tivas disponibles, razón por la cual toda elección tiene necesariamen-te un precio. El precio relevante de una decisión cualquiera se expresapor las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la elección. Elprecio no requiere alteridad, sino simplemente la existencia de dos omás alternativas rivales. Un náufrago, por ejemplo, debe sacrificarunidades de trabajo en una actividad Y por otra más preferida X, demodo que su decisión enfrenta el costo de resignar Y, mientras el pre-cio expresa la relación de valor entre ambas alternativas. Siempre quehaya escasez y dos o más alternativas rivales, hay precios. Las reglasque componen el sistema legal afectan el valor relativo de las alterna-tivas disponibles y, por lo tanto, sus efectos en la conducta de las per-sonas pueden ser examinados desde la teoría económica.

El empleo de la hipótesis del hombre como buscador de su pro-pia utilidad combinada con la idea de precios permite establecer bue-


nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana.Sabemos, por ejemplo, que cuando alguna alternativa disminuye suprecio, en términos de las demás cosas que hay que sacrificar paraalcanzarla, su demanda o empleo se hace más atractiva, del mismomodo que cuando el precio sube, su empleo o demanda se hace me-nos atractiva. Esto sucede de hecho, también, con los institutos lega-les, en tanto es predecible que los operadores busquen aquellas alterna-tivas que les signifiquen menos de otras cosas para lograr sus objetivos,es decir, aquellos institutos legales que permiten conseguir los objeti-vos al menor precio.

Creo que la idea es extremadamente simple: se asume que las per-sonas quieren maximizar su bienestar o utilidad y para hacerlo eligenlas alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en princi-pio, eligiendo aquellas alternativas por las cuales deben sacrificar me-nor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas que sonmenos costosas en términos de otras.

Sin embargo, para que la elección sea consistente y sea posibleefectuar un análisis preciso del modo en el cual operan los mercados,sean explícitos o implícitos, necesitamos, además, introducir un parde otras suposiciones básicas. Una de ellas, por ejemplo, es la estabi-lidad en las preferencias. Si las preferencias fuesen demasiado cam-biantes en el transcurso del tiempo, cualquier análisis o predicciónresultaría inútil en tanto los actuales precios no estarían representan-do las preferencias actuales relevantes. Decimos que a una disminu-ción en el precio del pan debe seguir una mayor demanda de este bien.Pero esa conclusión sólo es verdadera si las personas mantienen supreferencia por el pan. Iguales suposiciones deben mantenerse para elcaso de la economía aplicada a conductas no mercantiles 61.

Una idea central a la economía extendida a la conducta humanaen general es que las personas responden a los precios no monetariosde manera similar a la forma en la cual responde a los precios mone-tarios 62. Por ejemplo, incrementando la demanda de un bien o alter-

61 Hay desde luego otras condiciones y elementos, algunos de las cuales, porcuestiones didácticas, sin embargo, vamos a examinar en el próximo capítulo. Una con-dición importante, p. ej., es la transitividad de las preferencias, lo que equivale a decirque si las personas prefieren X a W y W a Z, entonces, deben preferir también X a Z.

62 Gary Becker, p. ej., explica que “de acuerdo con el enfoque económico, la per-sona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utili-dad esperada de quedarse soltera o buscar con más tiempo un compañero o compañe-ro adecuado (...). De igual modo, la persona casada pone fin a su matrimonio cuando lautilidad esperada de convertirse en soltera o de casarse con otro y otra excede a la pér-dida de utilidad sufrida por la separación, incluyendo las pérdidas originadas por la se-paración de los propios hijos, por la división de los bienes conjuntos, por las tasas lega-


les y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay muchas personas que buscan un com-pañero o una compañera, puede decirse que existe un mercado del matrimonio en elque cada persona trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo inten-ta hacer lo mismo. Se dice que hay una asignación de equilibrio de personas en unconjunto de diferentes matrimonios cuando las personas no casadas entre sí en esta asig-nación no pudiesen mejorar si se casaren entre ellas”. FEBRERO, Ramón - SCHWARTZ, Pe-dro (eds.), La esencia de Becker, Ariel, Barcelona, 1997, p. 53.

63 Señala Becker que “el enfoque económico no está circunscrito a los bienes ma-teriales y a los deseos o ni siquiera al sector mercado. Los precios, ya sean precios mo-netarios de mercado o “precios sombra” imputados al sector ajeno al mercado, midenel coste de oportunidad de la utilización de recursos escasos y el enfoque económico,por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios “sombra” que paralos precios de mercado.

nativa cuando ésta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendola cantidad demandada cuando el precio se incrementa, aun en con-textos legales. Se asume, entonces, que las personas toman en cuentalos precios implícitos en el sistema legal, por ejemplo, incrementandola tasa de incumplimiento contractual cuando las indemnizaciones porincumplimiento son más bajas o la aplicación de éstas es menos pro-bable, o una combinación de ambas.

Este segundo elemento del análisis sugiere que las personas tam-bién responden a cambios en los precios no monetarios, o precios som-bra, de una manera predecible, analíticamente similar a la respuestaque usualmente tienen frente a los precios de mercado. Los preciosme dicen cuánto cuesta un bien X en términos de otro/s bien/es Y, razónpor la cual cambios en éstos pueden ayudar a predecir cambios en laselecciones, sean éstas de mercado en el sentido ortodoxo, o bien, encualquier otro contexto. Cuando, por ejemplo, se hace más engorrosoejecutar un tipo X de garantía, es probable que las personas prefieranemplear una garantía del tipo Y que sea fácil de ejecutar para cuidarel valor del crédito 63. Simplemente, dada una finalidad, las personasbuscan obtener ésta a los menores costos posibles, sacrificando lamenor cantidad posible de otros bienes. Los cambios en la relaciónde valor entre las alternativas disponibles permiten predicciones detendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que soncentrales para el análisis económico. La idea es que cambios en losprecios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a es-tados donde las elecciones son estables, es decir, equilibrios.

3. El equilibrio

El tercer elemento es la noción de equilibrio, que voy a retomaren los dos capítulos que siguen de una manera más precisa y que lue-go se utiliza en el resto de este trabajo. La idea de equilibrio es una


64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potencialesde una interacción social, pero en muchos contextos tiene sentido pensar que éstas obrancon buena o perfecta información.

65 Este ejemplo lo tomo de ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR, Eduar-do, Elementos de análisis económico del derecho privado, inédito.

idea corriente en ciencias, como en física o biología, y también en eco-nomía, pero fundamentalmente es una muy intuitiva al sentido co-mún. En la acepción que nos interesa, sugiere un estado de reposo ouno hacia el cual tienden las cosas, una vez que suponemos estáticaslas variables relevantes de una interacción.

Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puestoque las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posi-bles. Es decir, en equilibrio, ninguna persona tiene incentivos paracambiar sus decisiones. Si hay seis personas para dos cajeros automá-ticos de un banco, el equilibrio consiste en que éstas se distribuyan engrupos o filas de tres, puesto que cualquier otra distribución no esestable, porque deja oportunidades inexplotadas de maximizar la uti-lidad. Si se habilita un cajero adicional, el nuevo equilibrio, por ejem-plo, es de dos personas por cajero. El concepto central es que los cam-bios en los precios llevan a nuevos equilibrios 64.

Un ejemplo muy intuitivo es la relación inversa entre copiar enun examen y el grado de severidad y efectividad en el castigo del pro-fesor a cargo del curso. Las expectativas con relación al grado de se-veridad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra implican laintroducción de un “precio sombra” que opera de forma muy similaral precio de mercado. Si suponemos todas las demás constantes esta-bles y modificamos la variable profesor, de uno más severo a otro másindulgente y descuidado, entonces, podemos razonablemente esperarmayor cantidad de candidatos a copiar en los exámenes. Igualmente,si aumentamos los premios con relación a ciertas conductas, es posi-ble esperar que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o elec-ción. El mercado del examen ilustra la muy intuitiva respuesta de losindividuos a los precios no monetarios o sombra. En los hechos, aunaquellos que no conocen elementos de teoría económica, pueden com-prender que la búsqueda de maximizar el propio bienestar, las rela-ciones de valor en la cual se presentan las alternativas (precios), de-terminan tendencia o patrones de conducta, es decir, equilibrios 65.

Hay muchos equilibrios en la vida social, muchos de ellos muyintuitivos para las personas en general. Supongamos, como sucede confrecuencia en división de bienes comunes, que una persona debe partiruna torta y la otra elegir un pedazo. La predicción es que quien debecortar la torta lo haga lo más al medio posible, porque sabe que el


66 Dadas las alternativas disponibles, la mejor estrategia que dispone quien eligees elegir la porción más grande, con independencia del corte que efectúe la otra, perocomo esta última conoce los incentivos de quien elige, tiene a su vez buenos incentivospara cortar de la manera más pareja posible. En teoría de juegos esto es un equilibrio deNash.

otro elegirá la porción más grande disponible. Este resultado, dondequien corta lo hace del modo más parejo posible y quien elije opta porla porción más grande, es el equilibrio de este tipo de interacciones 66.

La noción de equilibrio contribuye a completar esta breve pre-sentación de la mirada económica. Se asume que las personas buscanmaximizar su utilidad o alguna meta en particular y de ese modo seexaminan los precios monetarios o no monetarios contenidos en lasreglas legales y se examinan las propiedades del equilibrio o resulta-do estable de esas interacciones. Y aun cuando el equilibrio usualmentemás examinado es aquel que se logra en los mercados competitivosde bienes y servicios, es posible utilizar la teoría para examinar tam-bién equilibrios en contextos extramercantiles.

Uno de los temas centrales de la economía normativa, es deciraquella parte de la economía que persigue sugerir cambios o modifi-caciones a las instituciones, es identificar equilibrios y examinar sugrado de deseabilidad. El modo más frecuente que tiene el economis-ta (aun cuando no el único) de examinar el grado de deseabilidad deun equilibro es por medio del concepto de eficiencia. La idea centrales muy simple: la hipótesis de la maximización nos permite interpre-tar los precios como datos que incentivan las decisiones en direccio-nes predecibles hacia equilibrios determinados, y esos equilibrios pue-den ser evaluados según diversos criterios, siendo el más frecuente elcriterio de la eficiencia.

4. La eficiencia

Hay diversos significados posibles para ese término. Una prime-ra noción es la denominada eficiencia en el sentido productivo y pro-bablemente sea la más intuitiva. Una economía opera de manera efi-ciente en este sentido cuando todos sus factores de la producción estánempleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidadadicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otrobien. La noción es muy intuitiva: si es posible producir un bien sinsacrificar otro bien, significa que los factores no están siendo aprove-chados de manera completa.

En el campo de la economía aplicada al derecho el empleo deltérmino usualmente refiere a la eficiencia en sentido distributivo, de


extensivo uso en economía normativa, más precisamente a la eficien-cia en el sentido de Pareto. Esta regla es muy conocida y sirve paracomparar estados de cosas desde el punto de vista de la utilidad o bien-estar sin necesidad de comparar el nivel de utilidad de las personas,algo que (en principio) no puede hacerse sin introducir juicios de va-lor en una disciplina con pretensiones de neutralidad científica. La reglade Pareto permite conocer cuando las personas están mejor sin nece-sidad de comparar el bienestar o la utilidad de una personas o grupode personas con la utilidad de otra persona o grupos de personas, esdecir, sin incurrir en comparaciones interpersonales de utilidad.

Para comprender bien el significado de la eficiencia de Pareto, esconveniente distinguir entre una “mejora en el sentido de Pareto” o “su-perioridad o dominancia en el sentido de Pareto” del “óptimo en elsentido de Pareto”. Se dice que un estado de cosas X es superior odomina a otro Z si nadie prefiere Z a X y al menos alguien prefiere Xa Z. Supone que un estado de cosas es superior a otro si consecuenciadel cambio distributivo al menos una persona está mejor y ningunaestá peor, desde la perspectiva de sus propias preferencias.

Un ejemplo puede contribuir. Supongamos un estado de cosas Xdonde todos los alumnos del curso tienen $ 10 y otro estado de cosasY donde todos tienen ahora $10, de manera que están indiferentesrespecto de X, salvo un alumno que tiene $ 12. Si como asumo en elejemplo el dinero representa adecuadamente la utilidad de las perso-nas, el estado del mundo Y domina o es superior en términos de Paretoal estado del mundo X, en tanto al menos una persona está mejor ynadie está peor, desde la óptica de sus propias preferencias. Quien tie-ne $ 12 está mejor en Y que en X y los demás alumnos están indife-rentes entre ambas distribuciones. Si hay dos opciones para viaje deegresados de la facultad de derecho y todos, por ejemplo, prefieren laopción playa a montaña, entonces la primera domina o es superior ala segunda en tanto todos están mejor y nadie peor. Como puedeadvertirse, un atractivo de la eficiencia en el sentido de Pareto es queasegura que las personas incrementan la utilidad y al mismo tiempo,en tanto supone una forma de unanimidad, implica consenso, y tantoel bienestar como la autonomía de la voluntad son dos valores muyapreciados y de larga tradición en filosofía legal y política 67.

El óptimo de Pareto supone que, dadas las restricciones operan-tes, los bienes están asignados a su mejor empleo, de modo que no es

67 El principio, en su versión fuerte, implica que si nadie prefiere “X” a “Z” y almenos una persona prefiere “Z” a “X”, entonces, “Z” es una solución preferida en elsentido de Pareto; mientras la versión débil del mismo principio supone que si todosprefieren “Z” a “X”, entonces, “Z” es la opción socialmente preferida.


posible ya mejorar a nadie sin empeorar a otro individuo. Queda, enalgún sentido, de ese modo definido en forma algo negativa: constitu-ye un estado de cosas que no puede ser dominado por ningún otro, entanto no es posible ya mejorar a nadie sin perjudicar a otra persona.Un estado de cosas X es óptimo o eficiente en este sentido si y sólo siningún estado de cosas constituye una mejora o es superior a X. Su-pone, en otros términos, que no es posible ningún cambio sin afectaral menos a una persona. De lo contrario, habría un estado de cosasque es superior a X.

Quizás un ejemplo pueda hacer más comprensible este concepto.Voy a tomar uno especialmente simple. Los chicos usualmente colec-cionan figuritas de súper héroes o jugadores de fútbol, las que usual-mente tienen diferente valor según su escasez relativa. Pero siemprelas repetidas tienen para ellos menos valor que aquellas que no tie-nen. Y usualmente los colegios son verdaderos mercados donde loschicos intercambian figuritas, normalmente aquellas que tienen repe-tidas por otras que les permiten completar la colección. Cada tran-sacción, como en los mercados competitivos, mejoran a ambas partesde la transacción, ya que cambian una repetida por una que más va-loran. Estas transacciones constituyen mejoras en el sentido de Pareto.Pero las posibilidades de intercambios tienen restricciones y las tran-sacciones posibles no son infinitas. Cuando los chicos en el colegiohan aprovechado la totalidad de las transacciones posibles de figuri-tas, alcanzan el óptimo en el sentido de Pareto. Arriban a un punto deequilibrio óptimo donde todas las figuritas están ya en manos de quie-nes más las valoran. Simplemente no hay disponible transacción al-guna ni asignación de bienes en capacidad de mejorar el bienestar deuno de ellos sin al mismo tiempo afectar el bienestar de otro. Los chi-cos han vaciado el mercado, han aprovechado, dadas las restriccio-nes, la totalidad de las transacciones provechosas.

Este sencillo ejemplo puede contribuir a que se comprenda el modoen el cual los mercados competitivos logran el óptimo en el sentido dePareto. El principio por el cual las personas logran por medio de tran-sacciones libres y voluntarias resultados eficientes en los mercadoscompetitivos es el mismo que en los otros casos que he comentado. Seasume que las personas no quieren desperdiciar oportunidades demejorar y el modelo supone que las personas practican todas las tran-sacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ga-nancia o excedente vacante sin capturar. Una vez que se logra ese es-tado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensasdel bienestar de otra persona. Los bienes a su vez están asignados asus usos más valiosos, puesto que todas las transacciones han sidorealizadas y el que compra siempre valora más que el que vende. Los


mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos más valio-sos medidos en lo que las personas están dispuestas a entregar a cam-bio para obtenerlas.

Los mercados competitivos, entonces, llevan a equilibrios eficien-tes en el sentido de Pareto, puesto que no hay ninguna distribuciónalternativa de los recursos capaz de mejorar a alguno sin empeorar almismo tiempo a otro participante del mercado. Es, en este sentido,que la mano invisible del sistema de precios lleva a que las personastomen decisiones consistentes con el bienestar aun cuando éste no seala finalidad u objetivo perseguido. Esta relación entre el equilibrio delos mercados competitivos y la eficiencia en el sentido de Pareto, quese conoce como primer teorema de la economía del bienestar, consti-tuye un elemento central en economía normativa, que luego voy acomentar más en detalle.

La eficiencia de Pareto como regla normativa puede tener algúnatractivo: asegura que las personas incrementan utilidad o riqueza,dos valores usualmente considerados valiosos en la sociedad. Al mis-mo tiempo, las transacciones suponen ejercicio de la autonomía de lavoluntad, un principio que tiene largo arraigo en derecho y filosofíanormativa. En torno a ambos conceptos se han elaborado grandestradiciones de pensamiento filosófico legal y político. Por otra parte,en comparación con otras metas o principios usualmente considera-dos valiosos, consiste en una regla analíticamente bien definida y cla-ra. Pero indudablemente tiene sus límites, algunos de los cuales con-viene destacar.

Un problema importante es que la eficiencia de Pareto constitu-ye una regla muy limitada. Ésta supone cierta forma de consenso ounanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y lega-les implican tanto ganadores como perdedores. Una medida de go-bierno por la cual se resuelve bajar los impuestos a las importacionesde un producto de consumo masivo, por ejemplo, mejora a los con-sumidores, quienes ahora pueden comprarlo a menor precio, sacri-ficando menos de otros bienes para adquirir ese bien. Pero implicatambién una pérdida para los productores locales que ahora restrin-gen sus ganancias a consecuencia del menor precio derivado de la com-petencia.

Por otra parte, algunos cambios que podrían ser deseables seríanen algunas ocasiones vetados por la estricta regla de Pareto que engeneral tiende a favorecer el status quo sobre el cambio. Podría ser elcaso de un pueblo muy pobre que solamente compra comida a unmonopolista local que explota un permiso del tirano de turno. El ti-rano es derrocado y el nuevo gobierno, democrático y republicano,


68 El problema supera a Pareto y se extiende también a la forma potencial de estecriterio. Este asunto fue discutido en la literatura. Véase, p. ej., DWORKIN, Ronald M.,“Is Wealth a Value?”, 9 J. Legal Stud., vol. 191, 1980; VELJANOVSKI, Cento G., “WealthMaximization, Law and Ethics –On the limits of Economic Efficiency”, Review of Law &Economics, vol. 5, 1981; SPECTOR, Horacio, “Self Ownership and Efficiency”, en Justice,Morality and Society, A Tribute to Alexander Peczenick on the Occasion of his 60th

Birthday, 1997; POSNER, Richard, “The Value of Wealth: A Comment on Dworkin andKronman”, Journal Legal Studies, vol. 9, 1980. No voy ahora a considerar las posiblessoluciones a este problema.

resuelve abolir el monopolio. El cambio beneficia a los consumidoresque pueden adquirir comida sacrificando menor cantidad de otrosbienes (porque baja el precio) pero hay un perdedor: el ex monopolis-ta que ha visto disminuidas sus ganancias. El deseable estado delmundo sin monopolio no domina en el ejemplo al estado del mundocon el monopolio, donde las personas deben pagar más para adquirirla misma cantidad de bienes.

Otro límite de Pareto es que sólo dice cuándo las personas mejo-ran su bienestar “dada” determinada distribución de los derechos depropiedad sobre los recursos, pero no puede establecer, al menos confacilidad, cuál distribución inicial de derechos es aquella que mejorael bienestar. El problema se agudiza en tanto las distribuciones demercado son función de la distribución inicial de los recursos. Vea-mos un simple ejemplo que muestra el problema: ¿es posible afirmarque un estado de cosas X en el cual un hombre A es esclavo de otro Bes más o menos eficiente que un estado de cosas Y donde cada uno esdueño de su propia persona? ¿Y comparar alguno de éstos con otroestado inicial distributivo implicado en un estado de cosas Z dondeahora A es dueño de B? El problema es que cualquiera de estas distri-buciones constituye un óptimo: no hay ninguna situación alternativa,“dada” la distribución inicial, que sea superior en tanto cualquier otroestado de cosas supone al menos un perdedor. Tanto en X como en Z,por ejemplo, no es posible un movimiento Pareto preferido sin que almenos exista un perdedor: el ex amo. Pareto, en suma, resulta unaregla muy limitada para cuestiones normativas y éstas usualmente sonimportantes en materia legal 68.

Pero a nivel práctico, el problema más grande es la incapacidadde evaluar la mejora cuando hay perdedores. El criterio de eficienciaempleado por los economistas para permitir perdedores y seguir eva-luando cuáles cambios son distributivamente eficientes es el denomi-nado de la compensación potencial o potencial de Pareto, o bien, deKaldor-Hicks, en homenaje a sus proponentes. Este criterio tiene ven-tajas y problemas respecto de Pareto.


69 Pero es conveniente introducir algunos refinamientos. El criterio de Kaldor su-pone que el precio máximo que los ganadores están en capacidad hipotética de pagar alos perdedores es superior al mínimo que ellos aceptarían. El criterio de Hicks, que com-pleta el célebre principio, supone por el contrario que el monto máximo que los perde-dores están dispuestos a ofrecer a los ganadores para prevenir el cambio (y evitar así lapérdida) es menor que el mínimo monto que los ganadores están dispuestos a aceptarpara prevenir el cambio. Mientras uno es el test del lado de los perdedores, el otro (elde Hicks) supone el mismo test del lado de los ganadores. Si ambos “tests” se verifican,se cumple con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks.

70 KALDOR, Nicholas, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Com-parisons of Utility”, Economic Journal, vol. 49, 1939, ps. 549-555.

Un estado de cosas X es superior en los términos de Kaldor-Hicksa otro “Z” si y sólo si quienes se benefician en “X” estarían en condi-ciones de compensar a quienes se perjudican y mantener todavía sucalidad de ganadores. Se lo denomina criterio de la compensaciónpotencial en tanto dicha compensación es hipotética y no necesaria-mente debe proceder en la realidad de los hechos y constituye unamejora potencial en el sentido de Pareto en tanto hipotéticamentequienes ganan en X habrían estado en condiciones de compensar an-tes del cambio a quienes pierden, de modo tal que éstos habrían hipo-téticamente aceptado X; puesto en otros términos que los perdedoresde X quedan indiferentes entre la elección entre X e Y.

De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferidoa otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotéticamentecompensar a los perdedores de modo tal que continúen siendo gana-dores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual ala posición que tenían en Z 69. El mismo Kaldor, uno de los proponen-tes del criterio, ofreció un ejemplo especialmente atractivo: la apertu-ra comercial de maíz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente pues-to que la ganancia de los consumidores excedía la pérdida de lospropietarios antes beneficiados con los mayores precios 70.

La compensación potencial tiene el evidente atractivo que permiteevaluar cambios cuando de éstos se siguen perdedores, pero enfrentasus propios problemas. Uno de los más notables es que asume indebida-mente que un dólar o un peso tiene el mismo valor para todas las per-sonas. Una persona podría valorar más un estado de cosas que otrapersona pero podría contar con menos recursos y la capacidad de de-manda es función de la cantidad de recursos con que cuenta una per-sona. Por otra parte, en tanto la compensación a quienes pierden essólo potencial podría admitir que se usen a algunas personas a favorde otras, algo usualmente contrario a nuestras intuiciones de justicia.

Por otra parte, adjudica derechos conforme la capacidad de de-manda pero ésta es función de la distribución originaria de derechos


71 Creo que esta consideración de Fried resume adecuadamente el punto: “Accordingto EAR the function of the legal system is making its initial assignment of rights and liabilitiesare to promote economic efficiency, that is, to simulate the outcomes of bargaining inthe absence of transactions costs. (...) Now, it is crucial to recognize that the concept ofefficiency which is used in EAR is completely indeterminate in respect to distributionalquestions. Where the process will come out (what will be the efficient solution) is afunction of the initial endowments and assignments of rights”. FRIED, Charles, Right andWrong, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,1978, ps. 93-94.

de propiedad y este criterio, al igual que Pareto, enfrenta algunos pro-blemas para adjudicarlos. Si el derecho queda en manos de quien másdemanda (hipotéticamente), sucede que necesito una distribución pre-via de derechos (que KH no puede ofrecer), la cual (paradójicamente)define también la distribución final: un peso no es lo mismo para unapersona que para otra y la utilidad marginal del dinero o bienes de-penderá –entre otros factores, pero de manera crucial– de la previadistribución. A puede valorar más el bien X que B, pero dada su res-tricción presupuestaria derivada a su turno de una distribución ante-rior (sobre la cual KH debe mantenerse en silencio), quizás no podríacomprarlo.

El problema es que la sola asignación de un derecho supone un“efecto” renta que incrementa la capacidad de demanda de algunaspersonas respecto de otras 71. La parte que “pagaría más” no es inde-pendiente del modo en el cual se han asignado los derechos iniciales,de modo que no es posible identificar, de modo independiente, a esadistribución inicial (que KH no puede establecer), otra que maximiceel valor social.

Con independencia de sus límites, la eficiencia constituye un testde deseabilidad propia de la mirada económica de la conducta huma-na. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, sea en elsentido estricto o potencial de Pareto, es deseable desde el punto devista del bienestar o utilidad, en tanto éstas están en la mejor situa-ción posible dadas las restricciones del caso. Al mismo tiempo permi-te al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el pun-to de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. Elderecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo paraalterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios más deseableso eficientes.

Un tema central en las aplicaciones normativas de la teoría en elámbito del derecho son las relaciones entre justicia y eficiencia. Conindependencia de la deseabilidad de arribar a soluciones eficientes queincrementen el bienestar de las partes, muchas personas podrían ra-zonablemente considerar que es la justicia el valor dominante del de-recho y que corresponde a la eficiencia sólo un lugar secundario en


materia de decisiones legales. El tema es ciertamente complejo y novoy a ocuparme en este libro de las relaciones posibles entre justicia yeficiencia y menos aún de una posible justificación moral del enfoqueeconómico del derecho. Voy, en cambio, sobre el final de este capítu-lo a hacer algo mucho más simple pero que creo de utilidad: mostrarbrevemente y a nivel intuitivo como diferentes usos normativos ha-cen del análisis económico una herramienta fundamental para el aná-lisis normativo en el campo legal.

Con los criterios de eficiencia, contamos, entonces, con una des-cripción básica de los elementos centrales de economía aplicada alderecho. Este examen de la respuesta de los individuos, en tanto agenteseconómicos, a las reglas legales asumiendo éstas como “dadas”, cons-tituye un procedimiento analítico muy difundido en economía delderecho. En este empleo, dominante en la mayoría de las aplicacionesdel enfoque más frecuente y en particular en áreas como la economíade los contratos o del derecho de los accidentes, todas las considera-ciones que hemos realizado respecto de la economía extendida a laconducta humana en general o no mercantil, son enteramente aplica-bles al ámbito del derecho.

La asunción o la hipótesis de la maximización de la utilidad per-mite suponer que las diferentes reglas jurídicas introducen precios tantoimplícitos como explícitos que predisponen las decisiones de unamanera determinada y predecible. El enfoque económico del derecho,entre otras funciones que luego vamos a examinar, provee una teoríade la respuesta de los individuos a los precios explícitos o implícitoscontenidos en las leyes, costumbres, jurisprudencia y demás reglas queconforman el sistema legal.

El AED enfatiza las consecuencias futuras de la norma en razónde los diversos incentivos que contiene, los que podrían afectar las de-cisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente susceptible deanálisis sistemático. La base del análisis económico del derecho es quetoda norma o institución jurídica dispone incentivos concentrados enprecios y costos implícitos (precios sombra) que pueden orientar laconducta hacia comportamientos eficientes o ineficientes. Esto, a suvez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia económica latotalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurídicas.

Las normas jurídicas, como cualquier norma, establecen premiosy castigos para diversas conductas. Las normas jurídicas pueden serestudiadas a la luz de éstos, de igual modo que los precios de merca-do permiten anticipar, bajo ciertas condiciones y límites, la respuestadel agente económico. La economía, básicamente, presta al derechouna teoría de la acción, una teoría de la respuesta de las personas alcambio jurídico institucional, bajo la suposición básica de que los


72 En este sentido, Cooter y Ulen, autores clásicos sobre la materia, señalan que“la economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sancioneslegales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como preciosy, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy simi-lar a como responden a los precios”. Véase, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Dere-cho y economía, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 14.

hombres actúan a fin de maximizar su utilidad o bienestar 72. Una vezque pensamos el sistema legal como un sistema de precios capaz deestablecer resultados o equilibrios predecibles como tendencia, con-tamos con un modo de establecer las consecuencias de las leyes.

Otras veces, con menor frecuencia, en vez de examinar el modoen el cual reglas legales “dadas” impactan en las decisiones, se exami-na el modo en el cual diversos incentivos o cambios en condicioneseconómicas relevantes afectan el sistema legal. Mientras que el pri-mer tipo de análisis asume las instituciones como “dadas” y persigueuna explicación de la respuesta de las personas a las reglas legales, enla mejor tradición de Beccaria o Bentham, por ejemplo, la segundabusca una explicación, metodológicamente más cerca de Marx, delmodo en el cual la economía incide en la formación y el cambio delsistema legal. Es, por ejemplo, el tipo de análisis más frecuente en elámbito de la economía de la propiedad y en otras variantes de econo-mía aplicada a las instituciones que, como la elección pública o la eco-nomía institucional, persiguen una explicación del origen, funcionesy cambio del sistema legal.

IV. DIVERSOS USOS DEL ENFOQUE ECONÓMICO

1. Usos positivos

Aun cuando no siempre es simple distinguirlos en la práctica, confrecuencia se señalan distintos empleos de teoría económica en el de-recho. Usualmente se distingue, siguiendo una conocida clasificación,entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico delderecho normativo. Mientras el primero supone emplear economíapara explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambioen las reglas legales, el segundo persigue sugerir cambios al sistemalegal con la finalidad de lograr la eficiencia o, aun cuando menos fre-cuente, cualquier otra meta o resultado deseable, como por ejemplocierta distribución de la riqueza o el logro de un estándar de políticaambiental a menores costos.

La economía, en tanto cuenta con una teoría de la acción quepermite proposiciones con contenido empírico, puede ofrecer ciertaexplicación funcional de las instituciones jurídicas apelando al exa-


73 El trabajo fundamental es DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., ps. 347-359. Es in-teresante que el mismo Demsetz también se ocupó una defensa moral de la concep-ción económica de la propiedad en “Ethics and Efficiency in Property Rights Systems”,en RIZZO, Mario (ed.), Time, Uncertainty and Disequilibrium: Explorations of AustrianThemes, Lexington Books, Mass., 1979, ps. 99-123.

74 Esa función del derecho de los contratos es demasiado conocida. Para un exa-men del derecho de contratos en sociedades primitivas consistente con la explicacióngeneral, POSNER, Richard A., “The Economic Theory of Primitive Law”, en su libro TheEconomics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981, ps. 182-183.La explicación es simple: el tipo de externalidades que tanto el derecho de propiedadcomo el derecho de contratos permite internalizar no estaba presente en las sociedadesprimitivas. Básicamente, los bienes comunes era sobreabundantes, los grupos chicos ymuy homogéneos, de modo que podían lidiar con las ineficiencias de las propiedad delibre acceso de manera adecuada. Respecto del derecho de contratos, el oportunismoes muy poco frecuente cuando no hay convenios a plazo diferido. Otros elementos ex-plican muy bien por qué otras ramas o áreas del derecho, como el derecho de familia oel de responsabilidad civil, tal como hoy las reconocemos, eran partes importantes delsistema legal.

men de su estructura de incentivos. Esto es algo más general que mos-trar que lleva resultados concretos. Supone, en realidad, mostrar lafunción de una institución legal o, para ponerlo en términos algo másfrecuentes, la racionalidad económica de una institución jurídica. Deesta naturaleza son algunas proposiciones típicas que, sin embargo,permiten predicciones muy generales de tendencia y, desde luego, re-comendaciones normativas.

Un ejemplo muy frecuente es la explicación de la evolución delderecho de propiedad privada como instrumento para internalizarefectos externos derivados del uso común de la propiedad; es decir, latesis muy aceptada de que la emergencia de la propiedad privada sedebe a que ésta permite eliminar costos externos asociados al malempleo de recursos comunes de libre acceso 73. Del mismo modo, esposible explicar la evolución del derecho de los contratos como ins-trumentos para generar promesas más creíbles que alienten la expan-sión de los mercados en contextos donde los intercambios son diferi-dos. Esto permite, por ejemplo, explicar la simplicidad del derecho decontratos en sociedades primitivas en comparación a otras ramas delderecho, como el derecho de familia, o el de la responsabilidad pordaños, o la naturaleza en general comunal de la propiedad sobre latierra 74.

Hay muchas explicaciones de las instituciones legales que pue-den pasar desapercibidos sin el empleo de economía. Por ejemplo, laidea de que la limitación de la responsabilidad de los socios por ladeudas sociales permite colocar el riesgo del fracaso empresario enquienes pueden soportarlos más fácilmente o que uno de los funda-mentos centrales de la ley de concursos es eliminar un problema de


75 Estas funciones son también muy conocidas, pero véase, p. ej., CABRILLO, Fran-cisco, Quiebra y liquidación de empresas, un análisis económico del derecho español,Unión, Madrid, 1989, Capítulos I y II.

76 Aun cuando en el caso del derecho, alguna disidencia que permita competenciainterna de institutos legales puede ser deseable; es decir, con incentivos correctos, lostribunales pueden con el tiempo seleccionar reglas que permitan mejor nivel de coopera-ción social y para eso es necesario que el sistema admita algún nivel de contradicción.

acción colectiva del tipo dilema del prisionero: cada acreedor tieneincentivos para cobrar su propio crédito del modo más directo y efec-tivo, pero si todos actúan del mismo modo pueden afectar la integri-dad del patrimonio del fallido, obteniendo, en conjunto, resultadospoco deseables. Tal sería el caso, por ejemplo, si el primer acreedorembargase y sacase a la venta un activo clave del patrimonio del deu-dor que luego impidiese pagar el resto de las deudas 75.

La economía permite mostrar también el modo en el cual de-terminadas instituciones legales colocan costos y beneficios entre losactores relevantes. Las reglas legales, antes de su empleo, en tanto tras-ladan riesgos entre grupos o clases de personas, tiene efectos redistri-butivos que difícilmente pueden ser examinados apelando al usualenfoque ex post del derecho tradicional. Una regla de responsabili-dad objetiva por accidentes, por ejemplo, implica una transferenciade ingresos de los conductores a los peatones. Muchas de estas pro-piedades de las reglas legales pueden ser examinadas de manera másprecisa apelando a juegos y herramientas de análisis económico.

La economía puede ser empleada para dotar al sistema legal deuna racionalidad y una coherencia que el método tradicional de in-terpretación y sistematización de las fuentes del derecho no provee.Puede, además, entre otras contribuciones, ofrecer incluso algunasdistinciones que pueden ser muy útiles para la aplicación del dere-cho, puesto que la coherencia de un sistema es importante para suaplicación 76.

Por otra parte, muchas interacciones típicamente legales puedenser caracterizadas y mejor comprendidas apelando a diversas clasifi-caciones de la teoría económica o su capítulo de teoría de juegos. Sepuede afirmar, por ejemplo, que tal o cual interacción constituye un“juego de suma cero”, para caracterizar un caso donde la gananciade algún participante es la pérdida de otro, o que alguna regla suponeun probable “punto focal”, para referir a un regla general comparti-da de modo tácito, o que la estructura de incentivos de una interacciónconstituye un “juego de la gallina”, un “dilema del prisionero” o “unjuego del seguro”. Estas descripciones, que voy a examinar en el capí-tulo III, permiten comprender rápidamente las propiedades de un tipo


de interacción, eliminar ambigüedades y examinar el impacto del sis-tema legal en las decisiones.

La segunda función positiva del empleo de teoría económica enel ámbito legal consiste en una predicción de la respuesta de indivi-duos (que se asumen) egoístas racionales a cambios en las reglas lega-les. El tipo de operación que permite este análisis es muy intuitivo:del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los pre-cios relativos de los bienes en el contexto del mercado, se asume quelas personas también son sensibles a los premios y las sanciones con-tenidos en el sistema legal. De ese modo, por ejemplo, se asume queuna sanción más grande por incumplimiento contractual debería, todolo demás constante, llevar a un mayor grado de cumplimiento con-tractual y que, por el mismo motivo, sentencias que indemnizan pordebajo del nivel del daño en materia de derecho de accidentes debellevar a los actores o agentes capaces de imponer riesgo a la sociedada que adopten menor cantidad de prevención para evitar accidentes.

La hipótesis del hombre racional permite examinar el derechocomo un sistema de incentivos, asumiendo que un cambio en las re-glas legales modifica el equilibrio o el resultado típico de las interac-ciones contemplado por la regla legal. Si la ley de quiebras pide me-nos requisitos para emplear el procedimiento, éste será más utilizadopor los operadores del mercado. Se asume que también en el ámbitolegal las alternativas enfrentan precios, puesto que elegir una de ellassignifica resignar otras y que los cambios en las relaciones de valoresderivadas de cambios en la ley permiten un examen sistemático ypredecible de las decisiones.

Una forma posible de definir el derecho desde el enfoque econó-mico de la ley, que guarda alguna familiaridad con algunas explica-ciones clásicas del derecho en el contexto de la filosofía legal, es laidea de que éste constituye un sistema de gobierno social basado enincentivos. Si las personas, al menos en algún grado apreciable, efec-tivamente reaccionan a cambios en los precios contenidos en las re-glas legales de manera determinada y predecible, entonces parte delestudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias delsistema legal.

2. Usos normativos

Finalmente, la teoría económica puede emplearse en términosnormativos, es decir, para formular evaluaciones y sugerir cambios alsistema legal. En general, dichas recomendaciones operan sobre la basedel objetivo de la eficiencia, pero las herramientas del análisis econó-mico pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados


que usualmente se estiman valiosos, como el modo en el cual deter-minadas instituciones legales distribuyen costos y beneficios o el lo-gro de una determinada meta de calidad ambiental.

Es posible distinguir diversos niveles de normatividad en el em-pleo de economía en el campo del derecho. Una primera aplicación esla que, siguiendo a Posner, se puede denominar “normatividad dé-bil” 77. En este empleo, probablemente el más frecuente entre los econo-mistas del derecho, se recomiendan cambios al sistema legal sobre labase de la eficiencia en la idea de que ésta constituye al menos un va-lor social importante. Este uso de la economía no resulta moralmentecontrovertido en tanto el analista no sugiere que la eficiencia sea labase o el fundamento del sistema legal, sino simplemente efectúa re-comendaciones condicionales a la aceptación de la eficiencia como unvalor importante del sistema legal o institución bajo análisis.

Este empleo normativo del enfoque económico asume que la efi-ciencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utili-dad o riqueza. Creo que asumir que la eficiencia tiene al menos algúnvalor no resulta demasiado controversial: todo lo demás constante,incluyendo la regla de distribución o principios de justicia que elanalista prefiera, puede válidamente considerarse preferible una so-ciedad que contenga instituciones que lleven a un grado mayor desatisfacción de preferencias 78. Satisfecho un criterio de justicia cual-quiera, un estado del mundo preferido o superior en términos de Paretoconstituye un resultado social más atractivo que uno inferior.

La eficiencia ofrece soluciones normativas atractivas en la mayorparte de las áreas legales tradicionales. Éstas, en general, son coinci-dentes con las soluciones tradicionales del derecho civil y el derechocomún tradicional de base jurisprudencial. En otros términos, las re-comendaciones y las soluciones normativas basadas en la eficienciasatisfacen, en la gran parte de los casos, nuestras más compartidasintuiciones respecto de la justicia, aun cuando permiten recomenda-ciones marginales de alto valor para la mejora del derecho desde elpunto de vista de la eficiencia o el logro de otras metas deseables.

Por ejemplo, la eficiencia recomienda un amplio grado de validezde los convenios particulares, con la sola limitación del daño signifi-cativo a terceros, o cuando hay transferencias forzosas, tales comolas basadas en el fraude, la fuerza, la incapacidad de algunas de laspartes o el error bilateral sobre las condiciones fundamentales de con-

77 Véase “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies,vol. 8, 1979, p. 103.

78 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert D., “The Best Right Laws: Value Foundations ofthe Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, ps. 817-837.


79 La tesis de la eficiencia del derecho común fue inicialmente sugerida por Posneren su Análisis..., cit., publicado en 1972 con edición en castellano por Fondo de Cultu-ra de México, que he citado extensamente en este libro. También son interesantes lostrabajos de LANDES, William, “An Economic Analysis in the Courts”, Journal of Law andEconomics, vol. 14, 1971, ps. 61 y ss. Véase también RUBIN, Paul H., “Why is CommonLaw Efficient?”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1985, ps. 53 y ss. Para el caso de nuestratradición, vale la pena considerar que, en general, buena parte del derecho privado tra-

tratación, cierta clase de errores unilaterales, o bien, casos de impo-sibilidad. En materia de sanciones por incumplimiento contractual,por ejemplo, la eficiencia también sugiere soluciones normativas afi-nes a la tradición legal y nuestras intuiciones de justicia, en generalmandando a dejar la víctima de incumplimiento en igual situación quesi el contrato se hubiese cumplido y, cuando la naturaleza única delos bienes así lo recomienda, mandando al cumplimiento específicode las prestaciones.

En materia de daños, también hay fuerte coincidencia entre latradición legal y las soluciones normativas que recomienda la eficien-cia. En general, la eficiencia requiere que se haga cargo del costo delaccidente la parte que puede evitarlo a menores costos. Esa regla lle-va a asignar responsabilidad objetiva en actividades peligrosas dondeuna parte casi en forma unilateral puede trasladar costos en forma deaccidentes a terceros y emplear la responsabilidad subjetiva para ca-sos donde ambas partes tienen control de la probabilidad de ocurren-cia de los accidentes. Con independencia de muchas otras variablesque no podemos comentar ahora, hay también en esta importante áreadel sistema legal alto grado de compatibilidad entre la eficiencia y lassoluciones legales. La regla de la reparación integral, por ejemplo, quemanda a dejar a la víctima de un accidente en igual posición de bie-nestar que se encontraba antes del hecho dañoso, constituye no sólouna de amplia aceptación en nuestra tradición y la de derecho común,sino además la solución general más eficiente para que las personasadopten un nivel adecuado de precaución y niveles o cantidad de ac-tividad en sus actividades riesgosas.

Esta coincidencia entre áreas importantes de los sistemas legalesy las recomendaciones normativas más usuales basadas en la eficien-cia constituye, creo, un test de plausibilidad interesante para la eco-nomía del sistema legal. Es evidente que, con independencia del apor-te innovador, una teoría debe dar cuenta, al menos en grado apreciable,de nuestras prácticas más tradiciones en el ámbito que se quiere ex-plicar. En el caso de la economía del derecho, además, una explica-ción general para esta coincidencia es la ambiciosa tesis de que el de-recho común de base jurisprudencial, en general y con independenciade la finalidad de los jueces, tiende a la eficiencia 79. La idea central


dicional proviene de la jurisprudencia, para más tarde ser recogidas en códigos. El de-recho romano privado, por ejemplo, fue en buena medida producto de las decisionesde los pretores, antes que la de los legisladores. De todas maneras, no puedo consideraren este espacio la tesis de la eficiencia del derecho común en particular. En el capítulode economía del procedimiento voy a comentar este asunto en más detalle.

80 En general, es más probable encontrar eficiencia en instituciones que han evo-lucionado a lo largo del tiempo y que han pasado por el tamiz de la experiencia y sonluego recogidos en contextos competitivos por la jurisprudencia que aquella parte delderecho que tiene origen legislativo, donde los intereses de grupo y la redistribuciónpuede hacerse de manera más general y más simple.

es que las reglas eficientes tienden a desplazar a las demasiado costo-sas, que las reglas eficientes se disputan menos en los tribunales y queademás son las que subyacen a buenas prácticas cooperativas y que,por lo tanto, son las que tienden a ser elegidas por las personas en susarreglos personales. De ese modo, en un sistema de base jurispru-dencial, las reglas eficientes tienden a desplazar a las reglas ineficientes,una explicación probable para esta coincidencia entre la eficiencia ylas soluciones legales más frecuentes 80.

La eficiencia, sin embargo, puede también efectuar grandes apor-tes para mejorar el sistema legal siempre que las consecuencias sean,desde luego, importantes para el analista. Quiero decir: con indepen-dencia de cierta muy general correspondencia entre las soluciones le-gales tradicionales y las soluciones recomendadas de la eficiencia, hayvarios campos del sistema legal, en particular aquellos derivados dela legislación, que pueden mejorarse sustantivamente apelando a lasherramientas del análisis económico del derecho, tal como voy a mos-trar en diversas partes de este libro.

Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponde a laeficiencia como valor en el sistema legal, el enfoque económico puedeconstituir un auxiliar importante para el debate normativo; es decir,más allá de que consideremos o no a la utilidad o riqueza social ocualquier valor compatible con el empleo de economía como el fun-damento último del derecho, es indudable que el análisis económicopuede colaborar al debate filosófico y normativo en razón de que paravalorar la norma siempre resulta una herramienta auxiliar de impor-tancia tener en cuenta sus efectos o consecuencias.

El uso de la economía como medio técnico para conocer en quémedida determinadas instituciones permiten alcanzar la eficiencia y,además, cualquier otro fin valioso permite un uso normativo del aná-lisis económico del derecho aun cuando no se considere a la eficien-cia como fin valioso y menos aún como fundamento mismo del de-recho y las instituciones. De ese modo, el análisis económico puedeser útil a muchos fines normativos aun desde las más diversas con-


81 Es evidente que en muchas de estas aplicaciones no es simple distinguir el em-pleo normativo del positivo. En muchos casos se trata de implicancias normativas deluso positivo de la economía. En cualquier caso esto no es un problema sino una fortale-za: no creo que se puedan hacer propuestas normativas plausibles que no sean viablesen los hechos. En otros términos, que no llevan a un equilibrio.

82 Refiero a la conocida condición establecida por RAWLS, John, A Theory of Justice,cit., 1971.

cepciones filosóficas del derecho. En otros términos, el AED contri-buye como una fundamental herramienta auxiliar de la filosofía delderecho o moral y aplicaciones legales en particular. La economíapuede también ser de enorme utilidad en tanto no sólo permite reco-mendar soluciones eficientes, sino también mostrar el modo en el cuallas reglas legales obtienen otros resultados, como ejemplo, quiénesson los que se llevan más parte del pastel cuando cambian las reglaslegales o el modo en el cual se puede lograr alguna meta a menorescostos 81.

Es que muchos de los efectos redistributivos de las reglas legalesson bastante sutiles y pueden ser mejor expuestos en términos de cos-tos y beneficios. Cuando una actividad abandona una regla de res-ponsabilidad de accidentes basada en la negligencia a una regla deresponsabilidad de tipo objetiva, por ejemplo, todas las potencialesvíctimas han sido favorecidas con independencia de que les ocurra ono un accidente. Simplemente, la responsabilidad objetiva implica unaespecie de seguro por accidentes que ex ante beneficia a las víctimaspotenciales. La misma regla, sin embargo, normalmente lleva a ma-yores costos y, por lo tanto, afecta el tamaño y los beneficios de laactividad con incidencia en otros sectores y grupos. En la generali-dad de los casos los abogados sólo examinan los costos y los benefi-cios de una manera muy explícita, visible y con relación a una activi-dad directa, pero no cuentan con herramientas para examinar losefectos sutiles que ocurren en esa misma actividad o su efecto en otrasrelacionadas.

Pero además no sólo puede examinarse el sistema legal desde al-gún criterio de eficiencia, sino que también puede apelarse a teoríaeconómica para verificar otros resultados que el analista pueda even-tualmente considerar valiosos, como cierta concepción de la igual-dad o la manera en la cual el sistema legal distribuye costos entredeterminados individuos. Se podría utilizar teoría económica –porejemplo– para verificar si se cumple o no el principio de la diferenciade Rawls: podría mostrar, por ejemplo, si un cambio en la ley satis-face la condición de que las perspectivas de los menos aventajadossean mejoradas 82.


La teoría económica, por ejemplo, puede contribuir a mostrar elmejor modo de alcanzar metas externas al criterio de eficiencia, comopor ejemplo el logro de algún estándar de contaminación ambiental,frecuentes en las regulaciones, como han demostrado muchas aplica-ciones exitosas en varios países del mundo. En otros términos la eco-nomía no sólo se puede emplear para buscar resultados eficientes, sinopara lograr otros objetivos a menores costos que sean convencional-mente adoptados por los reguladores o las personas en general.

Otro empleo de enorme utilidad de la teoría económica en elámbito del derecho consiste en introducir mayor precisión en están-dares que adjudican responsabilidad o derechos y que con frecuenciason demasiado ambiguos en materia legal. Un ejemplo muy conoci-do es la regla o fórmula de Hand en materia de negligencia. Esta re-gla define la negligencia como la ausencia de precaución justificadapor sus costos. Aun cuando esta fórmula difícilmente sea directamen-te operativa, permite pensar mejor la regla y utilizarla siempre queel analista esté de acuerdo con que una finalidad apreciable del de-recho de daños debe ser minimizar el costo de los accidentes, la sumadel costo de prevención más el valor esperado de los accidentes y loscostos asociados a administrar los sistemas de responsabilidad.

Por otra parte, en muchos casos es el mismo sistema legal el quepide determinados objetivos y en este caso la teoría económica puedeemplearse para lograr estos objetivos mostrando los costos asociadosal empleo de diversas políticas y permitiendo buenas recomendacio-nes para lograr estos objetivos. Una regla muy general en materia deconcursos y quiebras, por ejemplo, es la igualdad de los acreedoresfrente al patrimonio común del concurso o de la masa, y la teoría eco-nómica puede contribuir al logro de este objetivo de un modo muchomás eficaz que el simple sentido común. Un examen de la legislaciónmostraría que ésta muchas veces persigue fines o resultados empíri-cos para los cuales es conveniente apelar a la teoría económica.

Asociada a este empleo normativo, en muchos casos la meta dela eficiencia se adopta a fines que parecen poco controversiales y queson con frecuencia parte del sistema legal en general. En otros térmi-nos, muchos modelos de la teoría económica de la ley adoptan finesque provienen de valores compartidos de la sociedad y los miembrosde la comunidad legal. En este sentido, la mirada de la economía nor-mativa, muchas veces, no es del todo externa a las valoraciones de losoperadores usuales del derecho.

En materia de procedimientos, por ejemplo, la eficiencia, en ge-neral, pide que se minimice la suma de los costos administrativos aso-ciados a los procedimientos y el costo del error. Aun cuando la mayor


parte de los casos parece ser la lógica interna de los procedimientos,en tanto normalmente se piden más procedimientos cuanto mayor esel costo del error, esta meta de eficiencia parece bastante razonable entérminos de los valores legales convencionales. Es por ese motivo, porejemplo, que usualmente estamos de acuerdo con que en materia pe-nal la prueba sea más exigente que en materia civil y que un desalojotenga un derecho de defensa más amplio que el acarreo de un automal estacionado. Simplemente, el costo de administración del proce-so, que tiene costo de oportunidad, está relacionado con la magnitudesperada del costo del error para cada uno de estos casos. En otrostérminos: la eficiencia adopta formas más concretas en aplicacionesmás específicas y, en general, éstas adoptan valores muy compartidospor la comunidad legal.

Pero hay otra forma de utilizar economía en sentido normativo,mucho más ambiciosa, que sugiere que algún criterio de eficiencia ode bienestar asociado al análisis económico constituye el fundamentoúltimo sobre el cual deben tomarse las decisiones de manera exclu-yente o principal en los más diversos ámbitos sociales como jurídicos.En otros términos, que son consideraciones de eficiencia o bienestarderivado del análisis económico el fundamento de las decisiones en elplano normativo y más específicamente en el delicado ámbito de lajusticia.

En este último caso la pretensión moral de la teoría es muchomayor: mientras admitir que la eficiencia implica, al menos, algún valor(o bien, que es instrumental a otros valores), no parece muy contro-vertido; más complicado sería quizás aceptar que la eficiencia consti-tuye “el valor” o el fundamento mismo sobre el cual se deben tomarlas decisiones sociales y más precisamente la base racional sobre lacual se deben tomar las decisiones judiciales.

Claramente, una posición normativa de esta naturaleza abandonael papel de disciplina auxiliar del derecho para ingresar en el comple-jo ámbito de la filosofía moral, jurídica o política y, en consecuencia,debe competir con otras explicaciones alternativas. En otros trabajosme he ocupado de examinar las principales propuestas morales delanálisis económico del derecho. Ahora sólo quiero mostrar, de mane-ra breve y algo general, el grado de compatibilidad entre las principa-les concepciones morales en el campo del derecho y el empleo de teo-ría económica. Quiero ilustrar de modo breve que, en principio, laeconomía debería ser de enorme utilidad para la mayor parte de lasposiciones respecto de la moral en el campo legal.

El grado de aceptación relativa de la teoría económica deberíaestar relacionado con el tipo de teoría ética y legal del analista. Pro-bablemente un utilitarista, para quien la “corrección moral” o “ad-


misibilidad” o “moral” de los actos y reglas dependen de sus conse-cuencias, debería ser más permeable al análisis económico. Esto, cla-ro está, dependiendo del tipo de regla de utilidad que entiende apro-piada y su grado de compatibilidad con la regla de la eficiencia. En elextremo, motivos económicos pueden justificar al menos parte del sis-tema legal. Se puede argumentar, de esta forma, que los contratos notienen valor por sí mismos y que sólo deben cumplirse porque llevana buenos resultados sociales o que las reglas básicas de la moral cons-tituyen resultados evolutivos derivados de estrategias conjuntas paraevitar problemas de coordinación del tipo que ilustra el dilema delprisionero.

Hay diversas versiones de utilitarismo y no puedo ahora examinarcuáles propiedades son más consistentes con el análisis económico delderecho. Pero algunos partidarios de la mayor utilidad podrían con-siderar que la eficiencia es el fundamento final del sistema legal o almenos de parte de él. Otros podrían hacer un uso selectivo según elgrado de compatibilidad entre la regla de utilidad que entienden apro-piada y el modo en el cual el criterio de eficiencia captura esos ele-mentos. En el extremo, algunos podrían válidamente considerar que,al menos, la eficiencia constituye un valor fundamental del derechoen ámbitos particulares 83.

Otros podrían considerar que la eficiencia es un concepto aproxi-mado del tipo de utilidad a que adhiere y que actúa como un buenfalso blanco en tanto la mayor facilidad de medir la utilidad cuandomedia el dinero y los más precisos criterios de la eficiencia. En méritoal extenso uso que hacen muchos utilitaristas de criterios afines alanálisis económico, como la regla de Pareto, por ejemplo, una solu-ción de este tipo no sería nada extraña.

Aun cuando creo que alguna forma de utilitarismo constituye unabuena estrategia general para fundar moralmente el análisis econó-mico del derecho, o al menos mejor de las que se han empleado hastaahora, un problema serio (que no voy a comentar ahora) es ligar apli-caciones de la eficiencia con la utilidad, en casos donde hay perdedo-res. Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones efi-cientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los queganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no nece-sariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantaruna regla de prohibición de exportación de granos, para citar un clá-

83 Por último, es evidente que si en este nivel de normatividad se pretende fundarel empleo normativo fuerte de la economía de la ley basado en el utilitarismo, el analistadebería contestar algunas de las clásicas objeciones a esta forma de valorar las institu-ciones y decisiones sociales.


84 Por último y por cuestiones de consistencia, creo que este ejercicio puede ha-cerse mejor apelando al utilitarismo de reglas antes que de actos, a alguna forma deespectador imparcial, o bien, algún expediente análogo, como la economía constitu-cional. Creo que algunas de estas variantes pueden escapar a algunas clásicas objecio-nes planteadas contra el AED, comenzando con el problema de conectar riqueza conutilidad y el problema de los derechos fundamentales. No puedo examinar este com-plejo asunto en esta oportunidad.

sico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a con-secuencia del menor precio sea mayor que la pérdida de los producto-res locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estoscálculos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personasy la voluntad de pago de las personas no es una variable independien-te de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no esmuy claro que se pueda conectar, tan fácilmente, la eficiencia con lautilidad 84.

Para quienes adoptan teorías fundadas en metas valiosas diferen-tes a la utilidad, o teorías híbridas que combinan diferentes resulta-dos, como es muy frecuente hoy en día, es posible también apelar alanálisis económico en tanto puede informar acerca de los medios ne-cesarios para obtener tales fines. Alguien podría, por ejemplo, supo-ner que el pleno empleo es una meta valiosa fundado en otro prin-cipio más general de su sistema, tal como una idea de igualdad en elsentido positivo. El análisis económico puede informar, probablemen-te mejor que cualquier otra disciplina, cuáles son los mecanismos quemejor permiten obtener tal finalidad.

De un modo muy general también el análisis económico puederesultar útil para quienes sostienen teorías fundadas en la idea de quelas reglas derivan de un contrato hipotético, en tanto quienes contra-tan deben tener, en cualquier marco de restricciones, una teoría acer-ca de las consecuencias de las reglas sobre las cuales están contrata-dos. Esta regla se sigue tanto si los contratantes ideales lo hacen conla finalidad de maximizar su utilidad, o bien, si persiguen obtener otrosresultados. La teoría económica resulta insustituible para elaborar demodo satisfactorio elecciones condicionales plausibles, y de hecho, lateoría de la decisión y la teoría de juegos cooperativos han tenido enor-me empleo a la hora de examinar las características y las propiedadesde contratos hipotéticos, hoy tan frecuentes en filosofía política.

Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepcionesdel bien o de lo correcto más allá de las simples preferencias indivi-duales, el análisis económico constituye una herramienta de primerorden y quizás muy admisible para pensar el derecho. Después detodo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es con-veniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el


85 Hare cuestiona la clásica disyuntiva presentada en todos los manuales de ética,por los cuales inmediatamente se contrapone a Kant con el utilitarismo. Sugiere queKant, aunque no lo fuera, podría haber sido utilitarista. HARE, R. M., Ordenando la ética,Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, ps. 163-182.

analista, por simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a lamoral, prefiere. Es posible que el analista tenga preferencia por de-terminados resultados y el empleo de técnicas de economía para suverificación constituye una herramienta de importancia. Si adopta,como es probable, el punto de vista moral que requiere alguna for-ma de imparcialidad e igualdad, tiene aún más incentivos para exa-minar si las normas o reglas legales, en la práctica, satisfacen dichoscriterios.

Aun quienes mantienen posiciones de tipo “sociológicas” de lamoral o validez del derecho es evidente que requieren de un instru-mento a los fines de examinar la demanda social por determinadosresultados normativos; de modo que la teoría económica debería re-sultar una herramienta insustituible para quienes sostienen estas vi-siones del derecho. No sólo las reglas legales tienen consecuencias le-gales que no son obvias, sino que, como han mostrado los estudios deelección publica, diversos intereses e incentivos pueden influir en eldictado y aplicación de las reglas.

Quienes tengan posiciones deontológicas, por las cuales el valormoral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siem-pre les puede resultar de algún valor conocer las consecuencias de laaplicación de las reglas o principios del sistema. Se ha sugerido que lamisma máxima kantiana no debería prescindir de un examen de lasconsecuencias y es probable que reglas que llevan a resultados muyadversos no serían buenas candidatas para integrar la ley natural 85.En el extremo la teoría económica puede, al menos, informar respec-to del “costo de la moralidad”.

2.1. Eficiencia y redistribución

Algunos autores cuestionan el enfoque económico del derecho porsu énfasis en la eficiencia y poco peso que usualmente se otorga a laequidad o redistribución en el ámbito legal. Los economistas del de-recho difieren respecto de la conveniencia y el grado en el cual es con-veniente redistribuir recursos asignados por medio de los mercados.En general, el argumento tradicional de los economistas a favor de ladistribución se funda en la mayor utilidad y bienestar que eventual-mente podría lograrse mediante la redistribución; en otros términos,que el bienestar social no puede ser considerado con independencia


86 Ver GEORGAKOPOULOS, Nicholas L., Principles and Methods of Law and Economics,Cambridge University Press, New York, 2005, ps. 72-89.

87 Un argumento empleado contra la redistribución es que no es posible efectuarcomparaciones interpersonales de utilidad: la ley dice que para la misma persona, can-tidad adicional de riqueza, debería llevar a un incremento cada menor de bienestar.Pero no autoriza a comparar el bienestar entre las personas. Siempre es posible, porejemplo, pensar que algunas personas son más ricas porque, precisamente, valoran másriqueza que otras que no la valoran tanto. Pero el argumento debería considerar que laredistribución refiere a muchas personas más ricas y a muchas personas más pobres yque es probable que efectivamente incremente el bienestar social.

88 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 22-26. Tomo en líneasgenerales los argumentos de estos autores.

de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que unpeso vale más para un pobre que para un rico y que en algunos con-textos estas medidas podrían incrementar el bienestar. El argumentoasume que la utilidad es función del ingreso y que la redistribuciónmejora a los pobres en más de lo que perjudica (en términos de utili-dad) a los ricos o más ricos 86.

El contraargumento más usual es que la redistribución puede afec-tar los incentivos que las personas tienen para producir: si las perso-nas sólo pueden apropiarse de parte del producto de su esfuerzo, és-tos deberían minimizar su productividad. La redistribución podríaterminar perjudicando, vía menor productividad, precisamente a laspersonas más pobres 87.

En otros términos, el problema con la redistribución, desde elpunto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos parala producción, en tanto afecta la relación entre el esfuerzo individualy las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas dela riqueza son muy generales, las personas pueden tener buenos in-centivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo(nunca realizado) de otras personas.

Pero asumiendo (sólo para tratar el argumento) que la redistri-bución es deseable, la mayor parte o buena parte de los practicantesdel derecho y economía encuentran que el derecho constituye un po-bre e inadecuado mecanismo para redistribuir riqueza y que (en gene-ral) conviene usar los impuestos. La idea aproximada es que el dere-cho debería maximizar la riqueza y que luego los impuestos deberíanocuparse, eventualmente, de la redistribución de la riqueza. Con in-dependencia de algunas excepciones, emplear el sistema legal en ge-neral para distribuir genera despilfarro: es posible llevar mejor losrecursos a manos de sectores de menores ingresos de manera más efi-caz empleando impuestos, los que pueden diseñarse para capturar conmayor precisión la desigualdad de ingresos 88.


Por ejemplo, si la ley establece una regla que en todos los casosfavorece a los consumidores por sobre las empresas que venden pro-ductos, esa regla no necesariamente representa correctamente la dis-tribución de la riqueza: una empresa puede tener muchos accionistasde poca fortuna y consumidores más ricos, y no es muy claro que to-dos los consumidores sean necesariamente pobres o igual de pobres.Los sindicatos, en los Estados Unidos, por ejemplo, tienen buena can-tidad de acciones. Al gravar la renta, por ejemplo, el sistema legalpermite distinguir mejor correctos niveles de riqueza.

Los efectos de la redistribución por medio del sistema legal sondifíciles de pronosticar: si, continuando con el ejemplo, se hace res-ponsable a la empresa y no al consumidor, los mayores costos de esaregla, dependiendo de las condiciones del mercado, podrían trasladarsea los consumidores y no necesariamente ser afrontados por los accio-nistas o propietarios de la empresa. Usar el sistema legal sube el costode las transacciones: los juicios operan caso por caso e implican mu-chos más gastos que el empleo del sistema impositivo. Por último, ladistribución por medio del derecho privado distorsiona la economíaen mayor medida que los impuestos. Los precios de mercado infor-man e incentivan a los empresarios y dueños de factores para que asig-nen los recursos conforme la demanda de los consumidores. Las re-glas de derechos de propiedad que distribuyen riqueza sobre la basede los ingresos generan demasiadas distorsiones que pueden llevar aque se detraigan inversiones de actividades más requeridas, mientrases posible usar impuestos de modo tal que se grave de modo más uni-forme las actividades de la economía. Una regla legal que distribuyede las empresas a los consumidores en una actividad determinadapodría llevar, en este sentido, a menor inversión en esa área, aun cuan-do sea más requerida que otras por los consumidores. Los impuestos,aun cuando afectan los precios relativos, pueden aplicarse de modomás general dejando que los precios, en general, reflejen las condicio-nes del mercado.

V. ECONOMÍA DE LA CONDUCTA, PSICOLOGÍA Y DERECHO

Durante las últimas décadas los economistas de la conducta ypsicólogos cognitivos han coleccionado importante evidencia experi-mental que desafía la extensión y la generalidad del supuesto de ra-cionalidad instrumental, propio de la economía del derecho en su for-ma más extendida. Estos trabajos muestran que en muchos contextoslas personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuan-do no se comportan conforme las predicciones de la teoría de la elec-


ción racional, sus decisiones están sesgadas de una manera determi-nada que puede ser de utilidad para la teoría legal.

Mientras la economía tradicional ofrece un modelo simple y ge-neral, que luego debe ser completado convenientemente según el pro-blema bajo examen, la economía de la conducta ofrece un cuadro algomás complejo del modo en el cual las personas toman decisiones. Engeneral, las personas tienen racionalidad limitada y forman su prefe-rencia de modo contextual, razón por la cual el modo en el cual sepresentan las alternativas tiene peso decisivo en la elección. Los expe-rimentos han reportado que diversas descripciones del mismo proble-ma de elección llevan a las personas a tomar diferentes decisiones, auncuando las opciones son centralmente las mismas.

En otros términos, al menos en varios contextos, las preferenciasson contextuales y el contexto es usualmente dejado de lado por elmodelo formal que asume que las personas procesan información siem-pre del mismo modo con la finalidad de maximizar su utilidad. El pun-to central es que el sistema legal presenta alternativas y, por lo tanto,define o puede definir, en muchos casos, el contexto de la elección.

Los experimentos, por ejemplo, han reportado que las personasvaloran demasiado el statu quo, que opera como un punto de refe-rencia que tiene incidencia en las elecciones. Diferentes puntos de par-tida llevan a que las personas elijan diferentes alternativas, cuando elmodelo ortodoxo asume que siempre deben elegir aquella que maxi-miza su utilidad, con independencia del contexto. Puesto que el dere-cho define el statu quo, el sistema legal podría tener incidencia en elmodo en el cual las personas eligen.

Una variante especialmente importante de este sesgo en las decisio-nes es el efecto dotación, que invalida una asunción central del enfoqueeconómico de la ley: que las personas valoran lo mismo una alternativa,con independencia de si deben pagar por ella o aceptar una suma dedinero para desprenderse de ella. Varios experimentos han mostradoque las personas valoran más una alternativa o bien que les ha sido asig-nado que cuando deben pagar por ellos. Una persona que no estaríadispuesta a pagar $ 100 para obtener una entrada al teatro probable-mente exigiría más que esa suma para desprenderse de ella, una vezque esa entrada le es asignada por el investigador. El sistema legaladjudica derechos y esas asignaciones podrían formar preferencias,mientras el enfoque ortodoxo asume que las personas eligen el dere-cho o regla legal conforme su escala no contextual de preferencias 89.

89 Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Russell, “The Endowment Effect and Legal Analysis”,Northwestern University Law Review, vol. 97, 2003, ps. 1227-1293. En el capítulo II,cuando trate el Teorema de Coase, voy a comentar este asunto más en detalle.


En otros varios contextos las elecciones de las personas son sensi-bles al modo en el cual se presentan las alternativas. Mientras el enfo-que ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquellaalternativa que maximiza su utilidad con independencia del contex-to, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienenaversión por elegir alternativas extremas o que una tercera alternati-va disponible no preferida altera sus elecciones.

Si una persona valora más una alternativa A que otra B y estaque C y esta que D, el orden en el cual se presenten las alternativas nodebería afectar el resultado de la elección, según el modelo tradicio-nal. Simplemente el individuo debería elegir aquella alternativa prefe-rida. Pero las personas tienen aversión a los extremos y el modo en elcual éstas se presentan afecta el resultado de sus elecciones. En gene-ral, las personas no eligen alternativas extremas. Si una persona ganala lotería, es muy probable que pida el segundo vino más caro del máslujoso restaurante de su ciudad y la persona de escasos recursos, en elmismo lugar, el segundo vino más barato y no aquel que está último oprimero de la lista 90.

Por otra parte, si usted valora más un bien o alternativa X queotra W, el hecho que se le ofrezca otra alternativa no preferida Y nodebería modificar su elección. Si usted prefiere un libro B a otro libroC, su preferencia por B no debería cambiar ante la aparición de unaalternativa de otro libro D, que es menos valorado por usted que loslibros B y C. Sin embargo, varios experimentos han reportado que laspersonas modifican sus preferencias por diversos bienes, cuando seagregan alternativas no preferidas, lo que es irracional. En el ejem-plo, usted podría elegir B a C, si sólo estas dos alternativas le son ofre-cidas, pero C a B, si además se le ofrece al alternativa D. Según mues-tran los experimentos, en general, una alternativa es más valoradacuando es presentada junto a otra alternativa que es ligeramente infe-rior. Este efecto “contraste” lleva a que las personas, por ejemplo, eli-jan mayoritariamente, una pera a una manzana de igual calidad si latercera alternativa es una pera de menor calidad, y una manzana sisólo se le ofrece elegir entre la manzana y la pera de igual calidad 91.

En otros contextos el problema es el cálculo de las probabilida-des. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo

90 Ver la introducción de SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., p. 3. También, JOLLS,Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach to Law andEconomics,” Stanford Law Review, vol. 50, 1998, ps. 1471-1550, reproducido en SUNSTEIN,Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 13 y ss.

91 KELMAN, Mark - ROTTENSTREICH, Yuval - TVERSKY, Amos, “Context-Dependence in LegalDecision Making”, en SUSNTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 61 y ss.


les puede llevar a tomar decisiones equivocadas 92. Por ejemplo, usual-mente, las personas creen que es más probable que les ocurra un idén-tico accidente a otras personas que a ellas mismas. Por otra parte,usualmente los individuos creen o tienden a pensar que aquello queefectivamente ocurrió era casi inevitable o asignan demasiada proba-bilidad de ocurrencia a ese evento. En conjunto, si las personas to-man malas decisiones respecto de eventos futuros de manera sistemá-tica y predecible, el derecho debería o podría tomar en cuenta estesesgo en las decisiones. En el extremo, algunos autores podrían em-plear esa evidencia para sugerir la conveniencia de que el derecho “cui-de” a las personas de sus propias decisiones, cierto paternalismo nomuy frecuente en economía del derecho, que asume que las personasson usualmente mejores jueces de sus preferencias que los terceros 93.

Otro límite importante al modelo ortodoxo que plantea la psico-logía es la demostración de que en muchos contextos las personastoman en cuenta el bienestar de terceras personas eligiendo alternati-vas dominadas que diminuyen su bienestar, en general sobre la basede algún criterio o regla de justicia o equidad típica que las personastienen en mente en sus acciones y transacciones. Conocidos experi-mentos han mostrado que las personas, cuando deben dividir anóni-mamente un botín que les entrega el experimentador, toman en cuen-ta las percepciones de justicia más frecuentes y, en general, hacenofertas más generosas de las que predice la teoría convencional 94.

Aun cuando el modelo ortodoxo no necesariamente asume quelas personas son completamente egoístas, en general el altruismo eseliminado del modelo en sus aplicaciones más frecuentes. Si las per-sonas fuesen más altruistas de lo que asume el modelo, algunas pre-dicciones y explicaciones del sistema legal de la economía del derechopodrían estar equivocadas. En capítulo III del libro voy a considerarestos experimentos.

Estos hallazgos podrían ser importantes para una teoría econó-mica del derecho. Si bajo determinadas condiciones las personas nose comportan conforme predice el modelo tradicional, algunas pre-dicciones, explicaciones y recomendaciones de la economía ortodoxapodrían conducir a hipótesis y evaluaciones del sistema legal incorrec-

92 WEINSTEIN, Neil, “Unrealistic Optimism About Future Life Events”, Journal ofPersonality and Social Psychology, vol. 39, 1980, ps. 806-820.

93 Algunos autores han sugerido la posibilidad de un liberalismo clásico paternalista.Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “Libertarian Paternalism Is Not anOxymoron”, University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, ps. 1159-1202.

94 Ver JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach...”,cit., ps. 21 y ss.


tas. Aun cuando, según creo, la economía de la conducta ofrece másuna colección interesante de descripciones que pueden contribuir amejorar o comprender los límites del modelo antes que a reemplazar-lo, muchos de sus hallazgos experimentales deben o deberían ser to-mados seriamente en cuenta en economía del derecho. En este libro,como es usual en libros de análisis económico del derecho, voy a uti-lizar el modelo ortodoxo, aun cuando en algunas aplicaciones voy aconsiderar aportes de la psicología y la economía de la conducta.

CAPÍTULO II

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

I. INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior se ha destacado que el análisis económicodel derecho consiste en la aplicación de teoría económica al derecho,en particular, teoría de precios y de juegos. La finalidad de este capí-tulo es introducir algunas herramientas básicas de teoría de precios,que luego serán de utilidad en la parte aplicada del libro.

La parte de teoría económica más empleada a fines del estudiodel sistema legal es la teoría de los precios. Ésta examina el modo enel cual los individuos y las organizaciones toman decisiones tanto encontextos mercantiles como extramercantiles y en situaciones dondesiquiera hay precios monetarios o interacciones sociales. El célebreejemplo que ilustra este último caso es la economía de RobinsonCrusoe tan frecuente en la literatura. Éste, solo en la isla, debe tomardecisiones típicamente económicas: si dedica su tiempo a cualquieractividad, debe resignar otras alternativas, puesto que enfrenta el pro-blema económico caracterizado por la escasez y el empleo alternativode recursos 1.

Esta necesidad de asignar bienes tiene su explicación en el con-cepto de escasez que, junto con el empleo alternativo de los recursos,determina el problema económico que toda sociedad e individuo en-frenta. La escasez, a un primer nivel, deriva del hecho de que, en gene-ral, los recursos son escasos con relación a las múltiples necesidades.A un nivel más fundamental, sin embargo, la escasez es una propiedadde la elección, puesto que cualquier decisión supone un costo de opor-tunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles.

1 La elección de Robinson enfrenta costo de oportunidad, esto es, aquella alterna-tiva más preferida que se deja de lado a consecuencia de la elección, o la imposibilidadde realizar la siguiente mejor alternativa disponible. Toda decisión o elección enfrentael problema económico, dada la existencia de alternativas.

58 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

2 En general, cuanto más pequeña es una organización social, más probable es quepueda emplear un sistema de asignación de recursos escasos y alternativos por mediode arreglos centralizados, o bien, alguna forma mixta algo distante de lo que frecuente-mente entendemos por mercado. Cuanto mayor es la cantidad de personas involucradasen el proceso económico, mayor necesidad y conveniencia hay, al menos en general,para emplear el mecanismo impersonal de precios que es la esencia del proceso demercado. De hecho, en muchos casos los grupos pueden adoptar convenciones quepueden reemplazar en parte a los derechos de propiedad y los mercados. Véase, p. ej.,OSTROM, Elinor, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for CollectiveAction, Cambridge University Press, 1990.

3 La cooperación, sin embargo, no es una preocupación sólo de la economía, auncuando es la disciplina social que probablemente más sistemáticamente ha profundiza-do en sus condiciones y alcances. Constituye también una vieja preocupación del pen-samiento político y legal, y forma parte central de una organización social en un plano

El segundo elemento que determina el problema económico es elhecho de que los recursos que empleamos para producir aquellos bie-nes que satisfacen directamente nuestras necesidades no tienen un soloobvio empleo, sino que admiten muchos empleos rivales. Si la made-ra sólo fuese útil para producir mesas (pero no sillas), el problemasería más bien técnico que económico: cómo producir la mayor canti-dad del único bien final que es posible producir dada la escasez delrecurso. El problema económico es de diferente naturaleza que el pro-blema técnico, puesto que debe resolverse la asignación de recursosen empleos rivales.

Enfrentados al problema económico, toda sociedad o grupo debeadoptar algún sistema de reglas o instituciones formales e informalesque establecen diversas respuestas al problema de la asignación y laproducción de los recursos escasos. En las sociedades complejas la pro-ducción y la distribución de bienes y servicios suele emplear, de ma-nera preponderante aun cuando no exclusiva, el mecanismo de los mer-cados 2. Pocas personas en una isla pueden ajustar sus acciones y susexpectativas de modo satisfactorio: cada cual puede comunicar sus pre-ferencias y los demás tomar en cuenta estas y otras condiciones rele-vantes, en sus decisiones de producción y consumo. El problema eco-nómico en grupos chicos en general suele resolverse de manera simple.Pero éste adquiere mayor dimensión en el contexto de la gran socie-dad, donde deben ajustarse expectativas de enorme cantidad de per-sonas. En estos contextos, se requiere de algún procedimiento quepermita obtener información e incentivos para emplear los recursosen sus usos socialmente más valiosos, conforme las preferencias delos consumidores. Las sociedades modernas, en general, emplean elproceso de mercado basado en el sistema de precios que permite, enla generalidad de los casos, que las personas guiadas por los preciostomen decisiones correctas en términos de bienestar 3. El sistema de

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS 59

más general. El derecho, visto como un sistema de gobierno social, permite no sólo elfuncionamiento de los mercados, sino además otros procesos de coordinación social.Véase, p. ej., HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.También NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, BuenosAires, 1980, ps. 1-10, “el contexto del derecho”.

precios opera como un sistema de información que permite conocercuáles asignaciones son más preferidas y al mismo tiempo induce aque se emplee correctamente esa información en términos de las pre-ferencias de los consumidores. El proceso de mercado, por medio delsistema de precios, informa e induce a que los propietarios de facto-res de la producción apliquen los recursos a aquellos usos más valio-sos o preferidos por la sociedad.

II. FACTORES DE LA PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO

En economía los medios con los cuales satisfacemos necesidadesse conocen con el nombre de bienes. Estos bienes, en general, son es-casos y hay que incurrir en esfuerzo para adquirirlos o crearlos, y sedenominan bienes económicos por oposición a aquellos denominadosbienes libres que son abundantes y no hay que incurrir en costos paraadquirirlos.

Además, siguiendo una clásica distinción, se diferencian los bie-nes de consumo de los factores de la producción. Los primeros sonaquellos que tienen la propiedad de satisfacer directamente las nece-sidades humanas y tienen la particularidad de que no están, en gene-ral, disponibles sino por medio del empleo inteligente de ciertas com-binaciones de los factores de la producción, que son aquellos bienes alos que echamos mano para la producción de los primeros. En condi-ciones usuales una botella de vino es un bien de consumo o final, y lashectáreas o el trabajo humano necesarios para trabajar los viñedosson factores de producción.

Esta clasificación es contextual pero muy relevante porque per-mite distinguir dos mercados que están profunda e íntimamente vincu-lados: el mercado de bienes finales, como el vino o el chocolate, y elmercado de los factores de la producción, las hectáreas aplicadas aviñedos, por ejemplo, o el mercado de los trabajadores empleados enesa actividad.

Tradicionalmente, se distinguen tres clases de factores de la pro-ducción: recursos naturales, trabajo y capital. Los primeros son to-dos aquellos bienes económicos que se encuentran en la naturaleza,como la tierra, el carbón, la energía solar, etc. El trabajo es cualquieractividad humana, incluida la intelectual, también con capacidad de


4 El trabajo humano, además, tiene una propiedad no siempre advertida pero quees de especial interés: no es posible pensar siquiera ningún tipo de actividad productivasin su concurrencia en algún estadio de la producción y, por lo tanto, en algún nivel dela producción, siempre es necesario.

5 Una tercera unidad o elemento es la existencia de empresarios que son los quedemandan factores, los emplean en competitivas combinaciones y ofrecen bienes fina-les. Probablemente (así lo han considerado algunos importantes autores) el motor delproceso productivo esté en manos de los empresarios: son éstos quienes en última ins-tancia deben combinar inteligentemente factores de la producción o bienes de ordensuperior para la producción de bienes finales, siempre siguiendo las demandas de losconsumidores.

generar producción de capital o bienes de consumo. El capital consis-te en todos aquellos bienes que permiten potenciar la productividadde la actividad humana, como por ejemplo las máquinas que permi-ten que con menos esfuerzo sea posible obtener mayor producción.Una caña de pescar o un procesador de textos, por ejemplo, compar-ten la propiedad de que siendo ambos elementos que no están en lanaturaleza son producto de la combinación de factores originarios dela producción que pueden potenciar la productividad del trabajo hu-mano 4. El empleo de los factores de la producción tiene costo de opor-tunidad: una hectárea aplicada a la producción de vinos significa unahectárea menos empleada en la producción de otro bien, y lo mismosucede con el trabajo humano y los bienes de capital.

Esta simple distinción permite introducir una clasificación tam-bién útil y de mucha tradición en la literatura. En el proceso econó-mico se puede distinguir la figura del consumidor de la figura delpropietario de factores y, de ese modo, distinguir dos mercados. Elmercado de los factores, donde los propietarios de capital, rentistas ytrabajadores ofrecen sus activos que son comprados por empresariosque los emplean para luego ofertar en el mercado de bienes finales ode consumo. En este último, los consumidores demandan precisamentecon el ingreso que han obtenido en el mercado de los factores de laproducción.

Los mercados, bajo condiciones que luego voy a comentar, orien-tan correctamente la asignación de recursos o factores de la produc-ción por medio de la información y los incentivos contenidos en elsistema de precios. Los precios permiten registrar las preferencias delos consumidores e incentivan a que los productores asignen los re-cursos en aquellos empleos que satisfacen mejor las preferencias delos consumidores 5. Puede asimilarse el mercado a un gran sistema deencuestas donde los consumidores, por medio de sus compras y abs-tenciones de comprar, generan información e incentivos para que otraspersonas, sólo tomando como dato las variaciones en los precios, to-


men decisiones correctas en la asignación de los recursos escasos. Silos consumidores prefieren un bien de consumo X a un bien Z, el pre-cio de X se incrementa respecto del bien Z, generando informacióne incentivos para que los dueños de factores asignen mayor cantidadde factores a X que a Z. En estos procesos operan enorme cantidad depersonas y los precios permiten que éstas revelen sus preferencias pordiversos bienes de una manera que incentiva a que gran cantidad deotras personas tomen decisiones consistentes con las preferencias de losconsumidores.

III. LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTILIDAD

Desde los tiempos de la economía clásica, aun con variantes, loseconomistas han empleado un modelo, es decir, una útil simplifica-ción, respecto del modo en el cual se comportan los individuos encondiciones de escasez. La idea central es que los hombres o indivi-duos persiguen maximizar su utilidad o bienestar, es decir, adoptaraquellas decisiones que les lleva a satisfacer la mayor cantidad depreferencias o tomar aquellas decisiones que les permiten lograr unameta entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos oalternativas.

La maximización de la utilidad constituye un modelo, es decir,una simplificación de las decisiones humanas que permite buenas ocorrectas explicaciones y no persigue necesariamente ofrecer una expli-cación realista de las motivaciones de los individuos en sus decisiones.Un clásico artículo, muy conocido en el campo de la epistemología dela economía, argumentó que la utilidad del modelo debía evaluarsesobre la base de su capacidad para ofrecer buenas predicciones y ex-plicaciones, con independencia del realismo de sus supuestos.

Este modelo postula que los individuos toman elecciones racio-nales frente a las alternativas. La racionalidad significa simplementeque los individuos eligen aquellas opciones que dominan a otras, enel sentido de que permiten obtener más de un bien sin renunciar a otros.Sería irracional, por ejemplo, elegir un salario menor por igual tareao comprar por el mismo precio una combinación de bienes que con-tiene menor cantidad de iguales productos.

Se asume que cada individuo intenta maximizar utilidad a par-tir de la satisfacción de preferencias, es decir, que elige cursos de ac-ción que le permiten satisfacer más necesidades preferidas que otras,o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a menores costos. Unmodo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las perso-nas prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor can-


6 Una explicación más precisa y completa requiere de curvas de indiferencia y otrasherramientas analíticas que no es posible introducir en esta breve y simple introduc-ción. Véase VARIAN, Hal, Microeconomía intermedia. Un enfoque actual, 5ª ed., Bosh,Barcelona, 1999, ps. 36-95.

tidad de necesidades y, por lo tanto, eligen aquellas opciones que lespermiten extender su consumo sin pagar costo de oportunidad en laelección.

En otros términos, que dada cierta consistencia elemental en laelección un individuo prefiere satisfacer más necesidades que menos,con independencia del contenido sustantivo de éstas. La utilidad ob-tenida por un individuo es una función de la cantidad de bienes queconsume, y se asume que el individuo incrementa su utilidad cuandoincrementa el consumo de algún bien sin resignar consumo del otrobien o de ambos 6.

La racionalidad instrumental requiere introducir algunos supues-tos. En primer lugar, que el individuo toma decisiones consistentes:que cuando prefiere una alternativa X a otra Z no prefiere al mismotiempo la alternativa Z a la alternativa X. Requiere además que secumpla la condición de transitividad, por la cual si un individuo pre-fiere X a Z y Z a Y, entonces debe preferir X a Y. Por último, paraque el modelo permita predicciones la teoría asume que las personastienen preferencias estables, en el sentido de que éstas no cambianerráticamente de preferencias. La predicción usual, basada en la leyde demanda, de que ante un incremento del precio del bien X debeseguirse una disminución en la cantidad demandada, sólo es correc-ta si las personas no abandonan masivamente sus preferencias por elbien X.

En su variante ortodoxa, la economía no examina el contenidode las preferencias, dejando a otras disciplinas (como la psicología ola sociología) la descripción del modo o proceso por el cual los indivi-duos forman su escala de valores. En el nivel frecuente de análisis,tampoco importa el contenido moral o inmoral de las preferencias: lateoría predice que si se incrementa el precio de la pornografía bajarásu demanda del mismo modo que un impuesto adicional a la caridaddebería tener efecto negativo en la cantidad de donaciones.

El modelo del hombre racional no postula el egoísmo como idealmoral. La hipótesis por la cual se asume que las personas eligen aque-llas combinaciones de bienes o resultados de las decisiones que más lesatisfacen se emplea sólo en tanto permite mejores explicaciones ypredicciones. Por otra parte, el modelo puede incluir preferencias porel bienestar de otras personas, aun cuando el empleo más frecuenteestá centrado en el autointerés.


7 Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit. En particular, para una intro-ducción, véase JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “A BehavioralApproach...”, ps. 13-58. Para un examen de esta literatura véase, p. ej., SMITH, VernonL., Rationality in Economics, Constructivist and Ecological Forms, Cambridge UniversityPress, 2008, ps. 149-167.

Este modelo, además, adopta diversos significados según distin-tos contextos analíticos. En este libro, por ejemplo, algunas veces seasume que el individuo persigue disminuir su propio costo de sufrir ypagar por accidentes y prevenirlos, mientras que en el caso del dere-cho de los contratos, por ejemplo, se asume que busca minimizar elcosto de sus obligaciones contractuales, o que el delincuente quieremaximizar la diferencia entre el ingreso y su costo esperados del deli-to. Estos modelos más estrechos permiten predicciones y explicacio-nes más precisas y consistentes para aplicaciones particulares.

Durante las últimas décadas los economistas de la conducta ylos psicólogos cognitivos han logrado juntar cierta evidencia experi-mental que muestra que en algunos contextos los individuos tomandecisiones irracionales de una manera predecible, que afectan las usua-les predicciones de la teoría económica estándar 7. Centralmente, hanencontrado que en algunos contextos las personas son predeciblemen-te irracionales y que sus decisiones están sesgadas de un modo deter-minado. Se ha encontrado, por ejemplo, que las personas valoran igua-les alternativas de modo diferentes según el contexto, favoreciendo,por ejemplo, aquellas presentes en el status quo, que evitan elegiropciones en los extremos (como el vino más caro o más barato deuna lista) o que modifican sus preferencias cuando se agregan otrasalternativas no elegidas. En este último caso, por ejemplo, las perso-nas pueden preferir un televisor X a otro Z y luego Z a X si ademásse les ofrece la alternativa de elegir un televisor W. El contexto o elmodo en el cual se presentan las alternativas pueden modificar deforma predecible las decisiones de las personas, mostrando que la for-mación de preferencias puede constituir un proceso algo más com-plejo que simplemente elegir aquella alternativa preferida según unaescala de preferencias que la economía tradicional asume estática yordenada.

Se ha mostrado también que las personas tienden a calcular mallas probabilidades de eventos futuros y que usualmente son demasia-do optimistas de su propia suerte, o bien, adjudican mayor probabili-dad de ocurrencia a un evento poco probable pero de ocurrencia re-ciente y cierta que a un evento más probable que no ha ocurrido. Laliteratura de la economía de la conducta, además, ha mostrado quelas personas tienen egoísmo limitado y que en muchos casos toman


8 Una persona es adversa al riesgo, por ejemplo, si prefiere un valor menor a$ 50.000 al 0,5 de probabilidad de obtener $ 100.000. En tanto la existencia de segurosy otra evidencia, se considera que la mayoría de las personas son adversas al riesgo. Sinembargo, en muchos casos, por ventajas analíticas, vamos a considerar que las perso-nas son neutrales al riesgo.

en cuenta reglas de justicia para tomar decisiones, eligiendo alternati-vas dominadas que no maximizan su utilidad.

Aun cuando estos sesgos de las decisiones (y otros que no he co-mentado) son de utilidad para los estudios legales y la economía delderecho, las aplicaciones más usuales utilizan el modelo tradicional,probablemente por su simplicidad y alta generalidad. Con indepen-dencia de que muchas veces éste deba ser corregido para lograr mejo-res predicciones y explicaciones, en general, el modelo ortodoxo es elmás empleado en economía del derecho y el que voy a utilizar, cen-tralmente, en este libro.

IV. UTILIDAD, COSTO Y ANÁLISIS MARGINAL

La utilidad constituye un concepto más bien formal que psico-lógico sustantivo. Se asume en este sentido que las personas incremen-tan su bienestar o utilidad cuando disponen de alternativas que do-minan a otras, en el sentido de que les permiten obtener más bienessin necesidad de pagar costo de oportunidad. Un individuo incremen-ta su bienestar, por ejemplo, cuando puede incrementar el consumodel bien X sin necesidad de resignar el consumo de Y o cualquier otrobien W.

Por otra parte, en muchos casos que vamos a precisar, la utili-dad a la que refiere la teoría no es la utilidad actual, sino la utilidadesperada, puesto que las sanciones legales y otros eventos no son deocurrencia cierta sino probable. Por ejemplo, la utilidad esperada de-rivada de un hecho incierto y probable como ganar un pleito de$ 100.000 depende claramente de las estimaciones sobre el éxito delreclamo. Si la probabilidad es del 50%, la utilidad esperada o valoresperado de la demanda es de $ 50.000, siempre que el actor sea neu-tral al riesgo 8.

La utilidad total debe distinguirse de la utilidad marginal. La uti-lidad marginal es el aporte que realiza el consumo de una unidad másde ese bien a la utilidad total. La ley de utilidad marginal decrecienteafirma que las personas incrementan su utilidad total a medida que seagregan mayores unidades de consumo, pero de manera decreciente.Una persona, luego de un riguroso partido de tenis, valora más el pri-mer vaso de agua, por ejemplo, que el segundo y éste que el tercero.


Si bien cada unidad incrementa su bienestar (hasta un punto en el cualpuede no desear ninguna unidad adicional), el incremento o aporte ala utilidad total de cada unidad adicional es decreciente. Un modo derepresentar esta relación es afirmando que la utilidad marginal es fun-ción o está gobernada por la cantidad, de manera que cuando la can-tidad de vasos de agua se incrementa, disminuye la utilidad marginalde la unidad. La razón es que cada unidad adicional de que se dispo-ne satisface necesidades menos prioritarias.

Un ejemplo simple puede contribuir a clarificar este asunto. Su-pongamos que un individuo dispone de una oferta de cuatro vasos deagua. Es claro que el individuo empleará estos vasos de agua satisfa-ciendo primero aquellas necesidades que estima prioritarias. El pri-mer vaso de agua, por ejemplo, puede ser destinado a saciar la sed, elsegundo, a cocinar, el tercero, a lavar y el cuarto y último, a regar lasplantas. En tanto cada unidad satisface una necesidad cada vez me-nos prioritaria, la utilidad que la introducción de unidades adiciona-les provoca al individuo es cada vez menor. En el ejemplo, el cuarto yúltimo vaso es empleado para la menos prioritaria de las necesidadesque tiene el individuo: regar las plantas.

El ejemplo de arriba nos acerca a otro principio analítico de im-portancia en el análisis económico: las decisiones en el margen. Engeneral, los individuos no deciden sobre la base de valores o cantida-des absolutas, sino respecto de cambios sucesivos o marginales. Lasdecisiones que las personas toman respecto de usos alternativos derecursos escasos tienen la propiedad de referirse a la renuncia a la si-guiente mejor alternativa: satisfacer el hambre es menos importantedespués de haber comido y tal vez la sed se vuelva una necesidad másprioritaria. La utilidad marginal de la comida después de haber sacia-do la necesidad hambre se ha vuelto secundaria y la sed ha subido ennuestra escala de prioridades.

Igual análisis podemos extender a los costos: para muchas activi-dades y en particular luego de una cantidad determinada, se asumeque producir una unidad de un bien determinado o lograr una metaes menos costoso en una anterior unidad que en la adicional. Si unapersona quiere adelgazar 10 kilos, el primer kilo es menos costoso queel segundo y éste que el tercero y así sucesivamente. Reducir el primer10% de delitos una vez que se ha logrado reducir éste en un 80%, esmás costoso que lograr la misma meta cuando sólo ha reducido ini-cialmente la cantidad de delito en un 10 a 20%.

Estas reglas sobre utilidad marginal decreciente y costos margi-nales crecientes permiten establecer un criterio general de eficienciacentral en análisis económico: el óptimo se obtiene cuando, para cual-


quier actividad, se iguala el costo marginal con el beneficio marginal.Si un señor A está desarrollando una actividad cualquiera en una can-tidad X y quiere mejorar su bienestar, puede emplear el criterio delanálisis marginal: siempre le conviene incrementar su actividad hastael punto en el cual la utilidad marginal de la próxima unidad se igualecon el costo marginal que significa esa unidad. Cada vez que decideincrementar su actividad en una unidad adicional, su utilidad margi-nal decrece pero crece su costo marginal. Siempre que la utilidad o elbeneficio marginal de adoptar una unidad adicional sea superior alcosto marginal, incrementa su bienestar adoptando esa unidad adi-cional de actividad. Al elector racional siempre le conviene tomar de-cisiones de incrementar una actividad cualquiera hasta el punto en elcual el beneficio o la utilidad marginal no sea menor que el costo mar-ginal. La cantidad óptima de actividad es aquella, por lo tanto, dondeel costo y la utilidad marginal se igualan.

Supongamos que se quiere establecer la cantidad óptima de re-cursos destinados a combatir el delito. El costo de abatir unidadesadicionales de delito es creciente: el primer 5%, por ejemplo, es me-nos costoso que el último 5%. Pero la utilidad o el beneficio socialmarginal del delito es también decreciente: la reducción del primer 10%confiere mayor utilidad que el último 10%. Siempre asumiendo, parasimplificar, que conocemos todos los costos y los beneficios de com-batir el delito, la sociedad incrementa su bienestar cuando el benefi-cio marginal social de combatir una unidad de delito sea mayor queel costo asociado a combatir esa precisa unidad de delito. La canti-dad óptima de recursos destinados a abatir el delito queda determi-nada cuando el beneficio o utilidad marginal social es igual al costomarginal social. Si la sociedad combate el delito en menor cantidad,hay unidades de delito cuyos beneficios sociales derivados de su pre-vención son menores a su respectivo costo marginal. Si por el contra-rio la sociedad destina más recursos que la cantidad óptima, el costode esas unidades es superior a la utilidad que abatir esas unidades dedelito confiere a la sociedad.

V. DEMANDA

El consumidor encuentra menor utilidad en cada bien que se agre-ga a una lista u oferta determinada: a medida que crece la cantidaddel bien disminuye la utilidad marginal de la unidad. El consumidorsólo compra aquellas unidades que tiene un valor marginal mayor queel precio que paga. El valor de las primeras unidades es muy grandepara el consumidor pero este decae a medida que se agregan más uni-


dades. El consumidor sólo compra hasta una cantidad en el cual elvalor marginal del bien es igual al precio marginal, puesto que el pre-cio de las unidades adicionales a ese punto tiene un precio mayor quela utilidad marginal que esas unidades proporcionan al consumidor.

En otros términos, puesto que la utilidad que confieren unidadesadicionales de bienes homogéneos es decreciente, el consumidor sa-crifica menor cantidad de otros bienes (o dinero) por unidades adi-cionales de un mismo bien. Una persona sacrifica mayor cantidad dedinero (o lo que es lo mismo otros bienes o alternativas) por una pri-mera unidad que por una segunda y más por esta última que una ter-cera y así sucesivamente, puesto que los consumidores sólo estarándispuestos a pagar por un determinado bien siempre que su utilidadmarginal sea superior a su precio, ya que percibe un beneficio en ha-cerlo. El consumidor no comprará aquellas unidades para las cualesel precio sea mayor que el valor marginal percibido que obtiene deéstas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adiciona-les, también decae la cantidad de otros bienes que el consumidor estádispuesto a entregar a cambio por adquirir esas unidades adicionalesy éste sólo comprará hasta el punto en el cual el precio no supere lautilidad marginal.

Por ese motivo, un consumidor debe consumir menos (más) can-tidad de otros bienes cuando el precio de un bien disminuye (aumen-ta). Si el precio de un bien X baja (sube), se deben resignar menos (más)del bien Y para adquirir una unidad de X. Ante el menor (mayor)precio, dadas las preferencias y otros elementos relevantes constan-tes, el consumidor elige mayores (menores) cantidades del bien X.

La demanda total de un bien determinado sigue la estructura dela demanda individual. La demanda total de un bien es igual a la sumade las demandas individuales. La demanda de un bien depende no sólodel deseo que las personas tengan por un determinado bien, sino ade-más de la propensión o voluntad de pagar determinado precio por unbien determinado y, por lo tanto, de su capacidad de pagar.

La demanda constituye la lista completa de cantidades que com-prarían los consumidores a diferentes niveles de precios y muestra unarelación inversa: a medida que el precio se incrementa, la cantidaddemandada baja y viceversa. Ante un incremento (disminución) delprecio del bien X, manteniendo constantes variables relevantes, comoel ingreso o las preferencias de los consumidores, para comprar la mis-ma cantidad de X que antes, el elector racional debe entregar mayo-res (menores) cantidades de Y. Por esto, cada vez que el precio de Xbaja (sube), su demanda se incrementa (reduce). Un incremento en elprecio de X permite comprar menos de ese bien con igual presupues-


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to (efecto ingreso), y también existen incentivos para reemplazar uni-dades de X por otro bien Y (efecto sustitución).

Ese efecto se ilustra en el gráfico de abajo: cuando el precio delbien X se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad demandada se con-trae de X0 a X1. El efecto inverso se puede explicar si cambiamos elpunto de partida: podemos suponer que hay un descenso en el precioy que el punto inicial es “b”. En ese caso, ante una disminución delprecio, el consumidor demanda más del bien X.

El valor marginal decreciente de cada nueva unidad determina lacantidad de un bien X que los consumidores están dispuestos a pagarpor unidades adicionales de ese bien. Y, por lo tanto, determina la can-tidad que los consumidores adquieren de X cuando el precio es res-pectivamente Px1 y Px0. Cuando el precio es Px1, sólo las unidadesque tienen un valor marginal superior a ese precio son compradas, loque determina que la cantidad comprada sea X1. Cualquier unidadadicional del bien X a la cantidad X1 tiene un precio mayor al valormarginal. Cuando el precio baja a Px0, conviene comprar tambiénlas unidades que están comprendidas entre X1 y X0, dado que éstasahora tienen un valor marginal superior al precio.

Ésta es la explicación de la conocida relación inversa entre el pre-cio y la cantidad demandada, es decir, la ley de demanda.

VI. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA DEMANDA

La ley de demanda muestra una relación importante: que a uncambio en el precio le sigue un cambio inverso de la cantidad deman-dada. A fines de introducir buenas explicaciones y predicciones del


comportamiento de los consumidores, es importante conocer el gra-do o la magnitud porcentual del cambio de la cantidad demandada aun cambio en el precio.

Esta relación se denomina elasticidad - precio de la demanda ymuestra la sensibilidad que la cantidad demandada tiene a un cambiodel precio. La elasticidad-precio de la demanda mide la variación por-centual que experimenta la cantidad demandada de un bien respectode la variación porcentual del precio. Ésta surge de dividir la varia-ción de la cantidad demandada sobre la variación del precio, lo quepermite conocer el grado de respuesta que tiene la cantidad deman-dada cuando se mueve o cambia el precio del bien en cuestión.

Según el grado de sensibilidad, se clasifica a la demanda en elás-tica, inelástica o unitaria. Si el cambio proporcional de la cantidad esigual al cambio proporcional del precio, decimos que la de demandaes unitaria. En este caso cuando a una disminución porcentual delprecio cualquiera (p. ej.: 10%) se sigue igual cambio o variación por-centual en la cantidad demandada (p. ej.: 10% más de X).

La demanda es elástica cuando la variación porcentual de la can-tidad demandada es mayor que el incremento porcentual del precio,y muestra un alto grado de sensibilidad de la cantidad al cambio en elprecio: una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.:10%) representará un aumento mayor en el porcentaje de la cantidaddemandada del bien (p. ej.: 20% más de X).

La demanda es inelástica cuando la variación porcentual de lacantidad demandada es menor que el incremento porcentual del pre-cio, y muestra baja sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio:una disminución en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%)representará un aumento menor en el porcentaje de la cantidad de-mandada del bien (p. ej.: 5% más de X).

En el gráfico de la página siguiente, se ilustra el caso de una de-manda unitaria y otra de menor elasticidad, que está a la derecha. Ellector puede comparar el cambio en la cantidad demandada como con-secuencia de un cambio en el precio del bien X.

La elasticidad precio de la demanda depende, obviamente, de lapendiente: cuanto más vertical, más inelástica, y muestra una respuestamenor al cambio en el precio. En el gráfico se ilustra un incrementode precio del bien X. En el caso de la demanda más inelástica de laderecha, se observa que la disminución en la cantidad demandada esmenor que la disminución de la cantidad demandada por el mismobien para la demanda de la izquierda, ante la misma variación en elprecio.

Hay dos factores centrales a la elasticidad de la demanda: la exis-tencia o no de sustitutos próximos y la naturaleza del bien. Si hay


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9 En general, la demanda tiende a ser inelástica en su tramo inicial, unitaria en elcentro y más elástica respecto de grandes cantidades, aun cuando para simplificar segrafica la curva de demanda por medio de una recta.

sustitutos del bien X, es decir, un bien que satisface una necesidad si-milar, la demanda tenderá a ser más elástica, ya que la gente sustituyeel bien X por otros bienes similares. Si, en cambio, hay pocos sustitu-tos próximos, la demanda tiende a ser inelástica. Bienes más necesa-rios o de primera necesidad tenderán a ser más inelásticos. Cuando elbien es de lujo o suntuario, su demanda tenderá a ser más elástica,simplemente porque es posible prescindir de éste con mayor facilidad.Un bien de demanda típicamente elástica es la carne, y un bien dedemanda típicamente inelástica es la electricidad 9.

La elasticidad-precio de la demanda constituye una dato impor-tante para el productor. El ingreso total es igual al precio multiplica-do por la cantidad, de modo que el tipo de elasticidad es un factorclave para conocer el precio al cual conviene vender. Un incrementodel precio ante una demanda inelástica conduce a una disminuciónproporcional menor en la cantidad demandada, incrementando el in-greso total. La inversa sucede en el caso de una demanda elástica,donde un incremento en el precio reduce más que proporcionalmentela cantidad demandada y, por lo tanto, también el ingreso total.

En el primer caso, cuando la demanda es inelástica, los produc-tores pueden subir el precio de modo tal que un incremento más grandede éste los lleve a una disminución relativamente más baja de la can-tidad demandada y, por lo tanto, a un mayor ingreso. Una política defijación de precios en mercados no competitivos, por ejemplo, es másfácil cuando la demanda que enfrenta el productor tiende a ser más


inelástica que cuando es más elástica. En este último caso, un incre-mento del precio simplemente no conviene en tanto la cantidad se re-duce, de modo que el mayor precio multiplicado proporcionalmentepor menor cantidad lleva a una disminución del ingreso total. En reali-dad, todo esto es muy intuitivo: cuando hay bienes sustitutos, la posibi-lidad de un monopolio o mercado menos competitivo es analíticamentemás difícil; el consumidor sustituye por otros bienes manteniendo elmismo perfil de consumo.

VII. OFERTA

En los mercados de bienes y servicios son las empresas quienesofertan productos o bienes finales. La teoría de los precios asume quelas empresas toman decisiones con la finalidad de maximizar su be-neficio entendido como la diferencia entre sus ingresos totales y cos-tos totales. Para decidir qué cantidad debe producir, el productor o laempresa debe comparar el ingreso por producir un bien adicional oingreso marginal con el costo que le implica producir ese bien adicio-nal o costo marginal.

Las empresas enfrentan costos fijos y costos variables. Mientraslos primeros se mantienen constantes hasta una cantidad determina-da de producción y, por lo tanto, no son sensibles a pequeños cam-bios en la cantidad producida, los costos variables son aquellos que síson sensibles a pequeños cambios en el nivel de actividad o cantidadproducida. Si bien el costo de producir primeras unidades es decre-ciente, superada determinada cantidad de producción el costo margi-nal o costo de producir una unidad adicional implica más para laempresa. Del mismo modo que perder el primer kilo en una dieta esmenos costoso que bajar el siguiente kilo, y así sucesivamente, luegode superada determinada cantidad de producción las empresas enfren-tan costos marginales crecientes.

Los costos marginales crecientes que enfrentan las empresas per-miten explicar la cantidad de bienes que conviene ofrecer a los pro-ductores. A la empresa le conviene ofrecer bienes sólo hasta una can-tidad en la cual el precio (ingreso marginal) no sea inferior al costo deproducir esa unidad o costo marginal, por lo cual el precio determinala cantidad de bienes que a la empresa le conviene colocar en el mer-cado. Cuando el precio de un bien sube, a la empresa le conviene co-locar mayor cantidad de bienes en el mercado que cuando el precio esmás bajo. Lo mismo sucede a nivel de industria. Si las empresas en-frentan precios esperados más altos, ofrecen mayor cantidad de bie-nes, puesto que el nuevo precio les hace rentable producir esas canti-dades adicionales.


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La ley de oferta muestra una relación positiva entre la variacióndel precio y las cantidades ofertadas, manteniendo todas las demásvariables constantes. Establece que cuando el precio se incrementa,mayores serán las cantidades colocadas de ese bien en los mercados.El gráfico registra esto en la pendiente positiva de la oferta, dado quea un incremento del precio le sigue un incremento de las cantidadescolocadas en ese mercado: cuando el precio se incrementa de Px0 aPx1, la cantidad ofertada se incrementa de X0 a X1.

A un precio inferior al de indiferencia pindif al productor no leconviene colocar ningún bien en el mercado. A medida que el preciose incrementa por sobre dicho precio de indiferencia, los productoresregistrarán una ganancia resultante del diferencial entre ingresos ycostos, y tendrán incentivos a ofrecer mayor cantidad del bien.

A medida que el precio sube se hace conveniente producir y ven-der mayor cantidad de unidades adicionales. Puesto que el costo escreciente, la empresa sólo estará dispuesta a ofrecer mayores cantida-des cuando el precio se incrementa. Si el precio está a Px0, a la em-presa sólo le conviene producir y vender la cantidad X0, puesto queproducir una unidad adicional significa incurrir en un costo marginalsuperior al ingreso marginal que es igual al precio. Si el precio seincrementa a Px1, a la empresa o productor ahora le conviene incre-mentar la producción colocando en el mercado cantidades adiciona-les hasta llegar a la cantidad X1. Las unidades entre X0 y X1 no eranrentables con el precio Px0, puesto que el costo marginal era mayorque el precio, pero sí lo son con el nuevo precio Px1. Con este precio,al productor, sólo le conviene producir hasta X1, puesto que cualquierunidad adicional significa producir una unidad a un costo mayor queel ingreso que recibe por ese bien.


La oferta para un mercado determinado surge, como en el casode la demanda, de sumar las ofertas individuales de todos los producto-res del bien. La oferta ilustra las diferentes cantidades que los pro-ductores estarán dispuestos a colocar en el mercado a diferentes pre-cios en un período determinado de tiempo y tiene igual forma positivaentre precio y cantidad que la oferta de un productor individual.

VIII. VARIABLES QUE SUBYACEN A LA OFERTA

La ley de oferta sólo expresa la relación entre cantidad y precio,asumiendo que todas las demás variables relevantes están constantes;es decir, la ley de oferta establece una relación sólo entre el precio ylas cantidades colocadas en el mercado. Sin embargo, hay otras va-riables, además del precio, que tienen peso independiente en la con-ducta del productor.

Un cambio en el precio determina un cambio en la cantidad ofre-cida, es decir, un movimiento en la misma curva de oferta, mientrasque un cambio en cualquier otra variable distinta al precio implica uncambio de la oferta, es decir, una nueva lista de cantidades que losoferentes están dispuestos a colocar en los mercados.

Son varios los determinantes de la oferta, además del precio delbien, pero los más importantes son el precio de los factores de la pro-ducción, la tecnología, un cambio en las expectativas, un cambioinstitucional que permita modificar la forma de producción y hasta lacantidad de productores, entre otros. En estos casos, los productorescolocan más o menos bienes aun dejando el precio constante.

Un determinante importante de las cantidades ofertadas es la va-riación o cambio del precio de los factores de la producción. Recor-demos que al productor sólo le conviene ofrecer bienes adicionales enel mercado hasta el punto en el cual el costo marginal no sea superioral ingreso marginal. Si los precios que el productor paga por susinsumos, como el salario del trabajo o la renta de la tierra, disminu-yen, al productor le conviene ofrecer mayor cantidad de bienes almismo precio. Si, por el contrario, los precios de los factores asocia-dos a la producción del bien se incrementan, conviene ahora al pro-ductor ofrecer menor cantidad del bien.

Por el mismo motivo, si mejora la tecnología de producción, enel sentido de que es ahora posible extender la cantidad producida conla misma cantidad de factores de la producción, conviene ahora a losproductores ofrecer mayor cantidad de bienes en el mercado. La téc-nica de producción en tanto influye en los costos tiene incidencia enla cantidad de bienes que los oferentes colocan en los mercados.


Por igual motivo, un subsidio a una actividad implica menorescostos y, por lo tanto, la empresa puede colocar más bienes a igualesprecios, y de ellos normalmente se sigue un incremento en la produc-ción. Por el contrario, un aumento en la carga impositiva incrementalos costos de la actividad gravada y el productor coloca menor canti-dad de bienes en los mercados, aun manteniendo el precio constante.

IX. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA OFERTA

La oferta relaciona la cantidad ofrecida con el precio y resulta deinterés conocer el grado de sensibilidad que el cambio en el precio tie-ne respecto de la cantidad ofertada. Aun cuando sepamos que la co-rrelación entre precio y cantidad es positiva, todavía es de interés co-nocer en qué proporción cambia la cantidad ofertada cuando cambiael precio.

Esa relación se conoce con el nombre de elasticidad-precio de laoferta, concepto por medio del cual se ilustra el grado de sensibilidadque tiene la cantidad ofrecida respecto de un cambio en el precio. Aun aumento en el precio de un bien se sigue normalmente un incre-mento en la cantidad ofertada. La elasticidad mide el grado de esecambio relacionando el cambio porcentual en la cantidad con el cam-bio porcentual en el precio.

La medición de la elasticidad-precio requiere comparar el cam-bio porcentual en el precio respecto del cambio porcentual en la can-tidad ofertada. Cuando ambas han registrado igual variación porcen-tual, por ejemplo un 10% de variación en el precio y un 10% tambiénen la cantidad ofrecida del bien X, la elasticidad de la oferta es unita-ria. Cuando el cambio en la cantidad ofertada del bien X es menor alcambio porcentual en el precio, la oferta es inelástica. A la inversa,una oferta elástica significa que el cambio porcentual en la cantidades mayor que el incremento del precio. Si el precio de X se ha incre-mentado en un 1% y la cantidad colocada de ese bien se incrementaen (por ejemplo) 5%, la oferta de X es elástica.

Finalmente, antes de examinar cómo oferta y demanda se rela-cionan para lograr el equilibrio de mercado, conviene repasar los de-terminantes de la elasticidad de la oferta. Una primera es el tiempo: alargo plazo la oferta tenderá razonablemente a ser más elástica. Tra-dicionalmente se distinguen los factores de la producción en variablesy fijos. Los factores o insumos fijos son aquellos que no se puedencambiar a corto plazo. Si un vendedor de empanadas nota un incre-mento en la demanda, a corto plazo puede introducir más insumosvariables, como contratar más personal o comprar más insumos, perono puede construir más hornos y menos aún contar con un nuevo res-


taurante en el corto plazo. En el largo, la oferta tiende a ser más elás-tica simplemente porque con el tiempo todos los insumos pueden serconsiderados variables.

X. EQUILIBRIO DE MERCADO

Se ha mostrado el modo en el cual consumidores que buscanmaximizar su utilidad responden a cambios en los precios y otras varia-bles relevantes. Se ilustraron también los determinantes más importan-tes de las decisiones que toman los productores en los mercados. Con-viene ahora explicar el modo en el cual se determinan los precios enmercados competitivos respecto de un bien o mercado en particular.

El equilibrio de mercado surge de la intersección entre la oferta yla demanda. La oferta está constituida por los bienes y los serviciosque se ofrecen en los mercados, y muestra un relación directa entreprecio y cantidad. Cuando el precio es más alto, se ofrece mayor can-tidad de bienes en los mercados. La demanda, por su parte, muestrauna relación inversa entre precio y cantidad. Cuando el precio se in-crementa, disminuyen las cantidades demandadas en los mercados.

El precio de equilibrio, al cual se igualan oferta y demanda, seráel precio al cual todos los oferentes tendrán incentivos a vender y losdemandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido. En el gráfico, alpunto de equilibrio e, corresponde un precio de equilibrio Pe para elcual las cantidades ofertadas y demandadas son iguales a Xe. Éste esel único precio que iguala ambas cantidades, el precio que vacía elmercado.

px

x

pindif.

e

xe

pe

O

D

p1

Exceso de demanda

Un equilibrio significa una situación estable donde ningún ope-rador tiene incentivos para cambiar o modificar su decisión. El punto


de equilibrio determina el único precio que genera estabilidad en elmercado. Si opera un precio más bajo que Pe, por ejemplo, P1, hayun exceso de demanda, ya que a ese precio hay más compradores dis-puestos a comprar que vendedores dispuestos a vender. Por lo tanto,aquellos productores que están en el mercado tendrán incentivos parareducir su producción, haciendo escasear el bien en el mercado. Estaescasez generará un proceso de incremento de precios que continuarádesarrollándose hasta tanto las cantidades ofrecidas coincidan con lasdemandadas. Un precio superior, por su parte, genera exceso de la can-tidad ofertada sobre la demandada y, por lo tanto, incentivos paraque el precio de mercado disminuya al nivel del precio de mercado. Amayores precios los productores estarán dispuestos a producir máspara apropiarse de mayores ganancias. Este proceso de produccióngenerará incrementos en las cantidades ofrecidas y, por lo tanto, abun-dancia en el mercado, con lo cual los precios tenderán a disminuir hastaalcanzar Pe.

El mercado genera incentivos que actúan como fuerzas espontá-neas para que compradores y vendedores arriben al equilibrio siguien-do su propio interés. Los vendedores buscan el mayor precio posible ylos compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para esebien, el vendedor no puede colocar sus productos ofreciéndolos por en-cima del precio del mercado, y el comprador tampoco puede comprarmás barato. Esta regla se cumplirá ante la existencia de muchos ope-radores en el mercado, de manera que ninguno de ellos pueda modificarel precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos.

Los mercados competitivos generan presiones para que bieneshomogéneos tengan precios iguales que permitan vaciar el mercadogenerando orden no planificado en la asignación de bienes. Los pre-cios de mercado, actuando en conjunto, logran un resultado muy pocointuitivo aun cuando familiar: millones de personas cooperan pormedio de los precios sin que sea siquiera su voluntad hacerlo.

Una propiedad de los mercados que funcionan en equilibrio com-petitivo es que permiten consistencia entre las decisiones de compra-dores y vendedores, generando de ese modo un deseable orden no pla-nificado en los procesos de mercado. Ésta es la razón por la cualencontramos en los mercados, en general, enorme estabilidad en lasrelaciones de precios de distintos productos, que permite diariamenteplanificar nuestras decisiones mercantiles. En otros términos, el siste-ma de precios, en general, introduce expectativas correctas para losparticipantes de un mercado, quienes pueden de ese modo tomar de-cisiones consistentes. Los mercados competitivos, en suma, introdu-cen un principio de orden no planificado en la producción y la distri-bución de bienes y servicios.


La forma más frecuente de enunciar la deseabilidad de un equili-brio de mercado es por medio de la convencional afirmación de quelos mercados libres, dadas determinadas condiciones, llevan a un equi-librio eficiente en el sentido de Pareto. Un equilibrio es eficiente en elsentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de algunapersona sin perjudicar el de otra. Esto significa que los bienes estánempleados en sus mejores usos, ya que no es posible introducir nin-gún cambio en la asignación de recursos que mejore al menos a unapersona sin perjudicar a otra.

Un estado de cosas X es óptimo en el sentido de Pareto cuandono es posible la reasignación de ningún recurso sin afectar al menosla utilidad de un agente. Supone la mejor asignación posible, en tantotodos los participantes del mercado maximizan su utilidad en ese es-tado. Por el contrario, un estado de cosas X es Pareto preferido a otroY, cuando al menos una persona puede mejorar su bienestar sin queese cambio de asignaciones implique una reducción en el bienestar depor lo menos un agente. El mercado en equilibrio competitivo verifi-ca el óptimo de Pareto y constituye un estado distributivo en el cuallos bienes están asignados en sus usos más valiosos, excluyendo unadistribución alternativa dominante.

El equilibrio de un mercado competitivo satisface las condicio-nes de eficiencia. Se ha comentado con anterioridad que a los ofertantesles conviene colocar productos hasta el punto en el cual la última uni-dad iguala su costo marginal con el precio y que a los consumidoresconviene comprar hasta el punto en el cual igualan el valor marginalde la última unidad intercambiada con el precio. Esa coincidencia quemaximiza las ganancias de los oferentes y al mismo tiempo la utilidadde los compradores se obtiene sólo en condiciones de equilibrio demercado competitivo.

Cualquier otra cantidad inferior o superior de intercambios dis-tinta a la cantidad de equilibrio constituye un resultado ineficiente.Sólo en ese punto se iguala el costo marginal de la última unidad pro-ducida con el valor marginal que los consumidores atribuyen a ésta.Si, por ejemplo, se intercambia una cantidad menor a la cantidad de-terminada por el equilibrio de mercado competitivo, esas unidadestienen menor valor marginal que el costo marginal, de modo que haytodavía vacantes transacciones que maximizan el excedente de com-pradores y vendedores en el mercado. Del mismo modo, si se produceuna cantidad mayor, todas las unidades en exceso tienen un costomarginal mayor que la utilidad o valor marginal que generan para losconsumidores. Resulta intuitivo (no tiene sentido insistir más con esto)que producir algo cuya utilidad es menor que el costo resulta un des-perdicio de recursos y que la inversa deja intercambios que incrementan


la utilidad sin explotar. Ésta es otra forma de comprender por qué enequilibrio se verifica el óptimo de Pareto.

La eficiencia (o ganancia mutua derivada de la transacción) re-quiere que no quede ningún excedente “vacante” y sólo en el puntode equilibrio competitivo ocurre que las transacciones libres y volun-tarias no dejan ningún excedente sin capturar. En una situación deperfecta eficiencia, la única manera de que alguien tenga mayor ex-cedente será a expensas del excedente de otro, ya que no queda, enesta situación, ningún excedente vacante sin capturar. Exige que to-das las transacciones provechosas hayan sido practicadas. Esta rela-ción por la cual todo equilibrio de mercado, dadas determinadas con-diciones, satisface el óptimo de Pareto, se conoce con el nombre deprimer principio o teorema de la economía del bienestar. El equili-brio supone que todos los eventuales intercambios capaces de maxi-mizar la utilidad individual han sido realizados y que no hay dispo-nible otra posible distribución capaz de beneficiar a algún agente sinafectar a la vez la utilidad de otro. La idea es muy intuitiva: las per-sonas, en equilibrio, “agotan” todos los intercambios que son mu-tuamente provechosos, en el sentido de que han aprovechado to-dos los excedentes vacantes. Los excedentes de las transacciones sólose obtienen de modo completo en el punto donde el costo marginal yel valor marginal igualan al precio, es decir, en las condiciones de equi-librio competitivo.

Es por esa coordinación de planes que en el punto de equilibrioningún vendedor tiene incentivos para ofertar del mismo modo que nin-gún comprador los tiene para demandar, en tanto todos los posiblesintercambios han sido practicados hasta arribar al equilibrio (óptimo),donde nadie puede sacar ventaja de ninguna otra distribución sin afec-tar, al mismo tiempo, el bienestar de otro operador del mercado.

Esta descripción constituye un modelo, es decir, una representa-ción simplificada de la realidad, que permite buenas explicaciones ypredicciones. En general, para que los mercados operen de modo efi-ciente, es decir, sean mercados competitivos, deben darse algunas con-diciones que voy a exponer a continuación.

En general, se admite que para que un mercado funcione de ma-nera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de pro-ductores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afec-tar el precio de mercado. En estas condiciones, ningún comprador ovendedor puede manipular el precio. La antítesis a esta ideal situa-ción, por ejemplo, es el caso del monopolio donde solamente operaun oferente. Se asume además que no hay restricciones para el ingre-so y el egreso de los mercados, de modo que éstos son plenamentemóviles y que los bienes son homogéneos.


Es condición, además, que los operadores cuenten con buena in-formación respecto de precios, cantidades, calidad de los bienes. Untípico ejemplo de un mercado que satisface adecuadamente bien estacondición, por ejemplo, es el caso del trigo, donde la calidad, los pre-cios, las cantidades y otras condiciones relevantes del mercado sonmuy fáciles de conocer. Un mercado donde típicamente no hay buenainformación, de modo que se hace más difícil para el sistema de pre-cios discriminar la calidad del producto, es por ejemplo el mercadode los autos usados.

Por último, un supuesto implícito del modelo es que no hay cos-tos asociados a las transacciones, en el sentido de que transferir de-rechos constituye una actividad gratuita y que no hay efectos exter-nos a las transacciones, es decir, costos que recaen sobre partes nocontratantes, un asunto que voy a comentar en detalle más adelante.

El mercado perfectamente competitivo constituye, desde luego,un modelo y no una descripción de los mercados reales, pero sirvepara efectuar explicaciones y predicciones. Permite, por ejemplo, com-prender por aproximación la conducta de productores y consumido-res en mercados competitivos aun cuando éstos no sean “perfectos”,en particular, distinguir casos donde los mercados son obviamenteimperfectos, por ausencia significativa de una o varias de estas condi-ciones. En el plano normativo, cuando un mercado real funciona demanera próxima a las condiciones que describe el modelo, los equili-brios o los resultados son en general deseables desde el punto de vistadel bienestar. Cuando alguna o algunas de las condiciones que haceneficientes a los mercados están significativamente ausentes, los mer-cados no arriban al óptimo, tipificando situaciones que se conocencomo fallas o imperfecciones de mercado.

XI. IMPERFECCIONES DE MERCADO

Se ha mostrado que en el caso de los mercados competitivos lasacciones individuales convergen guiadas por los incentivos y la infor-mación contenidos en el sistema de precios. Sin embargo, existen si-tuaciones paradigmáticas donde tal cooperación y coordinación deexpectativas no se cumple en los mercados. Son casos de fallas o im-perfecciones de mercado donde el autointerés de los participantes lle-va a equilibrios ineficientes que no satisfacen el óptimo de Pareto; esdecir que los bienes no se asignan en sus usos más valiosos, quedandodisponibles estados distributivos que incrementan el bienestar de losparticipantes en el mercado.

La eficiencia en los mercados requiere de algunas condiciones.Cuando estas condiciones están ausentes en un nivel significativo, los


mercados enfrentan problemas de eficiencia o fallas de mercado. Laeficiencia en los mercados requiere de la existencia de gran cantidadde oferentes y demandantes, de modo tal que no estén en condicionesde influenciar en los precios y que se eliminen problemas asociados alpoder de mercado y al monopolio. Otra condición importante es quelos agentes de mercado no enfrenten restricciones para salir de losmercados y entrar en ellos, la inexistencia de costos o beneficios ex-ternos y la existencia de perfecta información sobre las condicionesrelevantes del mercado, como precios y calidad de los bienes.

Si bien los mercados, en los hechos, no funcionan de manera per-fecta, cuando algunas de estas condiciones está ausente de manera sig-nificativa opera un caso típico de falla o imperfección de mercado.Estos casos de fallas de mercado constituyen una de las principalesmotivaciones económicas para la injerencia del Estado en los mercados.

En estos casos los equilibrios llevan a situaciones en las cuales elsistema de precio no lleva al óptimo de Pareto, en el sentido de quequedan todavía excedentes o ventajas potenciales de intercambio queno son aprovechadas por los participantes del mercado, o casos don-de las personas se ven inducidas por el sistema de precio a producirbienes cuyos costos marginales son superiores a la valoración margi-nal de esos bienes en los mercados. Constituyen casos donde la efi-ciencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que los bienesno están asignados en sus empleos más valiosos y quedan vacantesexcedentes que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sinempeorar la situación de los demás operadores. Las fallas de merca-do ilustran casos donde la mano invisible lleva a resultados que per-sonas racionales no habrían hipotéticamente elegido en tanto hay otrasdistribuciones dominantes que proporcionan mayor bienestar.

La regulación estatal puede llevar también a equilibrios inefi-cientes. Un caso, por ejemplo, es cuando es el mismo Estado el queestablece un monopolio impidiendo la competencia en los mercados.Otro caso es la fijación de precios, que lleva a faltantes o sobrantesartificiales en los mercados. En estos casos el Estado establece un pre-cio por arriba o por debajo del precio de mercado. En los casos don-de se establece un precio por arriba del precio de mercado (preciomínimo) la cantidad ofertada tiende a exceder a la cantidad deman-dada, de manera que opera sobrante artificial de bienes en los merca-dos. Cuando el Estado establece un precio máximo inferior al preciode mercado, nuevamente las cantidades ofertadas y demandadas nose igualan, sólo que en este caso la cantidad demandada excede lacantidad ofertada. En ambos casos las cantidades transadas son me-nores a las cantidades que hubiesen sido comerciadas en contextos deausencia de regulación de precios y llevan a la pérdida de excedente


de consumidores y productores. En otros términos, han quedado va-cantes transacciones mutuamente beneficiosas que no han tenido lu-gar a consecuencia de la fijación de precios.

Por último, cabe destacar que, del mismo modo que los merca-dos pueden fallar en la asignación eficiente de los recursos, el Estadotiene también sus propias fallas. La existencia de una falla de merca-do no autoriza de modo inmediato la injerencia gubernamental en losmercados. La injerencia gubernamental tiene sus propios costos y nosiempre los funcionarios enfrentan los incentivos correctos o cuentancon la información necesaria para corregir las fallas del mercado y anivel normativo la deseabilidad de la injerencia gubernamental requierede un examen comparativo de los costos y los beneficios asociados ala injerencia gubernamental.

1. Poder de mercado y monopolio

Una de las condiciones para que los mercados alcancen la eficien-cia es la existencia de suficientes operadores de mercado de manetatal que ninguno de ellos pueda manipular el precio. En estas condi-ciones, por ejemplo, los vendedores no pueden manipular el precio entanto si cualquiera de ellos desea limitar la cantidad vendiendo a unprecio más alto que el de mercado, no puede hacerlo en tanto hay dis-ponibles otros vendedores que ofrecen los bienes y servicios al preciode mercado. Del mismo modo, si un comprador desea comprar másbarato no puede hacerlo en tanto hay otros compradores a quienesvender.

La mayoría de los mercados reales operan de manera relativa-mente eficiente, en condiciones donde hay competencia con algún po-der de mercado y sobre productos diferenciados, cerca de las condi-ciones de eficiencia. Pero en algunos casos, cuando algunos operadoresde mercado pueden manejar el precio, opera poder de mercado. Enestas condiciones los compradores y los vendedores pueden disminuirlas cantidades ofrecidas o demandadas manipulando el precio a sufavor eliminando transacciones que implican excedentes para las par-tes. El poder de mercado reduce las cantidades intercambiadas elimi-nando excedentes y, por lo tanto, esos mercados no cumplen con lacondición de eficiencia.

El caso más extremo y conocido es el monopolio donde un sóloproductor ofrece un bien con poder monopolístico y puede, por lotanto, reducir la cantidad ofertada incrementando el precio de los bie-nes y servicios dando lugar a transferencias de excedentes desde loscompradores a su favor. En estas condiciones las cantidades transablesdisminuyen eliminando excedentes.


10 El problema no reside en la existencia de un único oferente, sino en la existen-cia del “precio de monopolio”. Si hay buena competencia potencial o la demanda esmuy sensible a los incrementos en los precios, el monopolio no constituye un problemaserio de eficiencia. Son las mismas condiciones del mercado las que impiden el preciodel monopolio.

En estos casos de poder de mercado, hay una variedad de regu-laciones disponibles que los Estados usualmente emplean para evitaro corregir esta imperfección de mercado. Se puede impedir la forma-ción del monopolio impidiéndose adquisiciones corporativas de em-presas en competencia cuando el adquirente tiene una parte impor-tante del mercado. Muchas veces se procede a la división del monopolioen diversas empresas y en otras se regulan las prácticas fijando pre-cios y cantidades competitivas. El derecho de defensa de la competen-cia tiene por finalidad eliminar o impedir la existencia de prácticasanticompetitivas, constituyendo una de las áreas del derecho con mayorcontenido económico explícito.

Como en la mayor parte de los casos de ineficiencia de los mer-cados, ésta es relativa y la conveniencia de la regulación requiere enla mayoría de los casos de un examen de las condiciones del mercadoy los costos asociados a la regulación. En muchos casos los costosasociados a la ineficiencia de un mercado pueden ser menores a loscostos de la regulación. Por otra parte, si no hay trabas muy grandesal ingreso de nuevos oferentes, la competencia potencial puede miti-gar el problema del único oferente. De igual modo, una demanda muyelástica puede inducir también al único oferente a que adopte decisio-nes consistentes con la eficiencia 10.

Existe, sin embargo, una categoría diferente de monopolios paralos cuales la existencia de un sólo operador u oferente de mercadopuede ser deseable desde la eficiencia. Son los denominados monopo-lios naturales, donde la existencia de altos costos fijos iniciales y lacapacidad de ofrecer bienes adicionales a muy bajos costos por eco-nomía de escala normalmente determinan la existencia de un solo omuy pocos oferentes en el mercado.

Estos monopolios surgen en actividades que requieren grandescostos iniciales de ingreso al mercado y donde los productores pue-den ofrecer, por economía de escala, bienes adicionales a muy bajoscostos. Si los altos costos de ingreso hacen difícil la competencia po-tencial de nuevos operadores en el mercado, el empleo de enormes eco-nomías de escala determina, por su parte, la existencia de un solo ofe-rente en condiciones de monopolio o de amplio dominio del mercado.

Los típicos ejemplos son los servicios públicos, como el gas, elagua o la electricidad, donde el ingreso al mercado requiere de enor-


mes costos fijos iniciales y que operan en extensas redes. En estos ca-sos, el alto costo inicial de ingreso al mercado se distribuye entre cadavez más consumidores, de modo que el productor tiende a enfrentarcostos marginales decrecientes y la competencia potencial debe pagaraltos costos por ingresar al mercado y, una vez en el mercado, enfren-ta duras condiciones competitivas dados los costos decrecientes de pro-ducción que enfrenta el productor establecido.

Mientras los altos costos fijos iniciales hacen difícil el ingreso decompetidores, los bajos costos asociados a proveer unidades adicio-nales hacen difícil que se mantenga la competencia. El costo inicialpermite luego costos por unidad producida decrecientes a medida queaumenta la producción, fenómeno denominado economía de escala,por lo cual hay tendencia a que un solo productor quede en el merca-do. En estos casos, además, la existencia de un solo oferente podríaser deseable a los fines de no duplicar costos y disminuir así el costosocial de provisión del servicio. La empresa o empresas dominantesde ese modo podrían ofrecer mejores precios por economía de escala,eliminando gastos innecesarios de infraestructura (como doble o tri-ple tendido de tubos para gas, por ejemplo).

En general, la respuesta de la legislación fue diversa según las tra-diciones. Mientras en muchos países de tradición europea continen-tal la solución fue la provisión directa del Estado, en aquellos de tra-dición anglosajona se optó por la regulación de precios y condicionesdel servicio. Una alternativa más próxima a las soluciones de merca-do consiste en la venta de licencias por regiones que podría introducircompetencia disminuyendo el precio hasta niveles competitivos opróximos 11.

2. Asimetrías de la información

Una condición para que los mercados operen de manera eficientees que los operadores tengan buena información acerca de los elemen-tos relevantes del mercado. En muchos mercados, los precios logran

11 Tal vez la venta de licencias por áreas limitadas de servicios permita la compe-tencia y que el precio baje a sus niveles de equilibrio competitivo. Véase DEMSETZ, Harold,“Why Regulate Utilities?”, Journal of Law and Economics, vol. 11, 1968, ps. 55-65. Losresultados de las regulaciones, además, no siempre llevan a la metas deseadas o pre-vistas. Stigler, p. ej., mostró que la regulación de las empresas distribuidoras de electri-cidad no llevó a un descenso en las tarifas, ni afectó la rentabilidad de las empresas.Como he comentado antes, la sola presencia de una falla de mercado no debería llevarinmediatamente a la conveniencia o la necesidad de regulación. Ver STIGLER, George -FRIEDLAND, Claire, “What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity”, Journal ofLaw and Economics, vol. 5, 1962, ps. 1-16.


12 HAYEK, F. A., “The Use of Knowledge in Society”, American Economic Review,vol. 35, nro. 4, 1945, ps. 519-530.

13 SMITH, Vernon, “Markets as Economizers of Information: Experimental Examinationof the ‘Hayek Hypothesis’”, Economic Inquiry, vol. 20, nro. 2, 1982, ps. 165-179. Ver,también, PLOTT, Charles R., “Markets as Information Gathering Tools”, Southern EconomicJournal, vol. 67, nro. 1, 2000, ps. 2-15.

14 El primer artículo en destacar este problema es AKERLOF, George, “The Market for‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Eco-nomics, vol. 84, nro. 3, 1970, ps. 488-500.

discriminar entre productos e informar adecuadamente a los opera-dores para que tomen decisiones consistentes. Por otra parte, hay ciertaevidencia experimental consolidada de que los mercados logran equi-librios eficientes aun con poca o muy poca información.

Hayek, en un celebre artículo, sugirió que una función centraldel sistema de precios es centralizar información y conocimiento dis-perso, a veces tácito, permitiendo que los operadores de mercadotomen mejores decisiones en términos de coordinación 12. El sistemade precios contiene información que permite que los operadores demercados tomen decisiones correctas en términos de coordinación conalto grado de ignorancia. El sistema de precios, antes que permitirque agentes informados asignen bienes a sus usos más valiosos, per-mite que agentes poco informados tomen decisiones correctas en losmercados.

Una variedad importante de experimentos ha mostrado el acier-to en la tesis de Hayek. La economía experimental ha mostrado reite-radamente que participantes con muy poca información pueden to-mar decisiones eficientes, puesto que el mismo sistema de precioscolecta información dispersa e induce a los operadores a que tomendecisiones correctas. La eficiencia, en suma, puede lograrse bajo con-diciones mucho menos exigentes que las usualmente consideradas 13.

Pero hay casos paradigmáticos en los cuales los precios fallan ala hora de transmitir adecuada información llevando a resultados ine-ficientes. Son los casos donde operan problemas de “información asi-métrica”, casos donde la información es muy costosa o está mal distri-buida, razón por la cual la extensión de los intercambios se ve limitadaa menos transacciones con la consiguiente pérdida de excedentes.

La asimetría de la información sucede cuando en un mercado elvendedor tiene mucha más información que el comprador sobre lacalidad de los bienes. Para ilustrar el caso, nada mejor que apelar aun clásico: el mercado de autos usados donde el vendedor tiene engeneral mayor información que el vendedor respecto de la calidad delos autos 14. Supongamos que hay sólo dos categorías de autos: losbuenos y malos o “limones”. Para simplificar asumamos también que


15 El comprador sabe que tiene un 50% de probabilidades de comprar un limón yotro 50 % de probabilidades de comprar un buen auto. Es decir, ½ (12.000) + ½ (24.000)= 18.000. Éste es el monto máximo que le conviene pagar.

16 Varian cree que el problema reside en una externalidad entre vendedores deautos en tanto cuando un individuo intenta vender un automóvil malo afecta la per-cepción de calidad media de producto que tienen los consumidores en un contextodonde los precios no pueden discriminar entre calidad. VARIAN, Hal, Microeconomía...,cit., p. 668.

en el mercado la mitad de los autos son de buena calidad y la mitadrestante son “limones”.

Los vendedores quieren vender al mayor precio posible y los de-mandantes comprar al menor precio posible y estos últimos prefierenun “buen auto” a un “limón”, pero son los vendedores quienes cuen-tan con esa información. Imaginemos que las condiciones para los in-tercambios provechosos, tanto de “limones” como de “buenos” au-tos están dadas: los vendedores venden “limones” desde $ 10.000 ylos compradores están dispuestos a pagar por ellos sólo hasta $ 12.000.Y que los vendedores están dispuestos a vender los “buenos” a partirde $ 20.000 y los compradores a pagar por ellos hasta $ 24.000. Da-das las valoraciones hay potenciales excedentes para ambas catego-rías de autos; es decir, hay tanto compradores como vendedores de“buenos” autos como de “limones”.

Los compradores, sin embargo, no tienen modo, a un costo razo-nable, de diferenciar los “buenos” de los “limones” y la informaciónque brinden los vendedores no necesariamente es confiable. Si hubie-se un mecanismo sencillo para identificar los “buenos” de los “ma-los”, los precios simplemente discriminarían entre éstos, asignandoun precio de equilibrio para cada tipo de auto.

En tanto el mercado está compuesto de una mitad de “limones”y otra mitad de “buenos” autos, un elector racional representativodebería descontar del precio la probabilidad de un 50% de que le to-que un “limón”. En otros términos, en tanto el precio no puede dis-criminar entre “buenos” y “limones” los compradores tienen buenosincentivos para descontar del precio de demanda esa probabilidad ypagar sólo hasta $ 18.000, un precio al cual sólo se venden “limo-nes” y no autos “buenos”, en tanto el precio de reserva de los buenosautos es de $ 20.000 15; es decir, al precio de $ 18.000 se ponen a laventa “limones”. A su vez, si el consumidor conoce este problema,tiene incentivos para ofrecer sólo hasta $ 12.000 en tanto ése era elprecio máximo que en el ejemplo está dispuesto a pagar por “limo-nes”. De ese modo, aun cuando hay disponibles transacciones prove-chosas entre oferentes y demandantes de autos “buenos”, estas tran-sacciones no se realizan, limitándose el ámbito de los mercados 16.


El problema no sólo funciona en el mercado de los autos, sino enotros casos donde alguna parte tiene mucha más información que laotra y es costoso identificar la calidad del bien, como por ejemplo pue-de suceder en mercados como el de trabajo o el de capitales. Cuandohay severas asimetrías de información en contextos donde es muy cos-toso obtenerla, el mercado puede generar equilibrios ineficientes don-de se pierden muchas transacciones provechosas. Si además los con-sumidores conocen este problema, hay incentivos para que se realicenaun menor cantidad de transacciones con mayor pérdida de excedentes.

En general, el Estado no cuenta con procedimientos para que losparticulares revelen confiablemente esta clase de información priva-da, y son las mismas prácticas mercantiles las que pueden contribuira mejorar las condiciones del mercado. La creatividad empresarialpuede eliminar o al menos mitigar algunos de estos problemas brin-dando mejor información o estableciendo precios que discriminen, seaapelando a mecanismos como la marca, el renombre o las garantías.Por medio de garantías, por ejemplo, los propietarios de autos “bue-nos” pueden brindar una señal que permite discriminar precio y fa-vorecer las transacciones. Sin embargo, estas señales no siempre es-tán fácilmente disponibles y a veces no contribuyen necesariamente ala eficiencia del mercado 17.

Otro conocido problema de información es la selección adversa,un típico problema del mercado de los seguros, donde el aseguradocuenta con mayor información respecto del riesgo 18. Supongamos unmercado de seguro de robo de autos. La empresa puede ofrecer unaprima que contemple el riesgo medio de robo de autos, tomando encuenta diversas localidades y sectores. Si para la empresa es muy cos-toso discriminar precios, son precisamente las personas con mayorpropensión al riesgo aquellas que tienen mayores incentivos para con-tratar el seguro, en el ejemplo aquellas que viven en barrios más peli-grosos. De ese modo, la empresa debe incrementar la prima excluyen-do, como en el caso anterior, a aquellos “buenos” clientes que vivenen zonas poco peligrosas que estaban dispuestos a asegurarse a la pri-ma correspondiente.

17 Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 676.18 Se ha encontrado evidencia empírica que respalda estos resultados. Para el merca-

do de seguros de automóviles, véase PUELZ, R. - SNOW, A., “Evidence on Adverse Selection:Equilibrium Signaling and Cross-Subsidization in the Insurance Market”, Journal ofPolitical Economy, vol. 102, nro. 2, 1994, ps. 236-257. Respecto del mercado de salud,probablemente el primero en mostrar resultados empíricos, BROWNE, M. J. - DOERPINGHAUS,H. I., “Information Asymmetries and Adverse Selection in the Market for IndividualMedical Expense Insurance”, Journal of Risk and Insurance, vol. 60, nro. 2, 1993, ps. 300-312.


19 El origen mismo del término, al parecer, proviene de la industria del seguro y esun problema conocido antes de que se teorizara sobre éste. Véase el artículo de BAKER,Tom, “On the Genealogy of Moral hazard”, Texas Law Review, vol. 75, 1996, ps. 237-292. El problema desde luego afecta a otros mercados. Gobernantes que son sistemá-ticamente asistidos financieramente por organizaciones gubernamentales, p. ej., enfrentanun problema de riesgo moral en tanto no cuentan con incentivos para tomar decisionesadecuadas en materia económica.

Para simplificar supongamos que hay dos tipos de consumidoresde seguros, los “buenos” y los “malos”, donde los primeros tienenmenor probabilidad de que les suceda el siniestro que a los segundos.Si no hay precios que discrimen, son los “malos” quienes tienen ma-yores incentivos para contratar el seguro en tanto ellos son quienesenfrentan mayor probabilidad de siniestro. La compañía de seguros,para que el negocio sea rentable, debe elevar la prima, lo cual restrin-ge el ámbito del mercado expulsando precisamente a aquellos mejo-res clientes. Los mercados, nuevamente, no arriban al óptimo de Pa-reto, en tanto dadas las valoraciones quedan excedentes sin aprovechar;es decir, ventajosas transacciones sin practicarse.

Otro caso muy conocido donde también es el consumidor quienmaneja mayor información, es el del riesgo moral. De hecho este pro-blema también afecta y puede ilustrarse por medio del mercado delseguro 19. Supongamos que una persona está completamente asegura-da contra un siniestro determinado, como el robo de autos. En tantoel costo del siniestro recae enteramente en la empresa de seguros y elcosto privado de cuidarse enteramente en el asegurado, un segurocompleto puede afectar sus incentivos para adoptar un nivel razona-ble de cuidado.

El riesgo moral constituye un caso de costo externo negativo,donde la conducta de uno tiene incidencia sobre el otro y donde losprecios no puedan capturar enteramente los riesgos y discriminar. Enel ejemplo del seguro, el riesgo de ocurrencia del siniestro queda enmanos del asegurado. Es él quien elige el nivel de gastos que eliminamarginalmente la probabilidad de ocurrencia, por ejemplo, de un in-cendio, o de sufrir un problema de salud o robo de su casa. En tantocierto nivel de riesgo se ha transferido a la empresa de seguros el con-sumidor tiene menos incentivos para gastar en prevención. Un autoalquilado enteramente asegurado contra cualquier daño puede gene-rar incentivos para que una persona lo cuide mucho menos que a supropio auto no asegurado.

Las compañías se cubren normalmente exigiendo un determi-nado nivel de precauciones, la ausencia de culpa grave del propie-tario de un bien asegurado o bien exigiendo a transportistas que nose transporten mercaderías peligrosas, por ejemplo. Estas medidas


20 Véase VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., p. 675.

en general funcionan bien para casos de riesgos observables. En loscasos en los cuales los riesgos no son observables, una solucióntradicional es la cobertura parcial, de modo que la empresa se hacecargo sólo de una parte del valor del siniestro. De ese modo, se man-tienen incentivos para que los asegurados adopten algún nivel decuidado.

El seguro parcial, donde en caso de siniestro la empresa se hacecargo sólo de una parte de los costos, es un buen incentivo para queel asegurado tome un nivel al menos relativamente eficiente de pre-caución. Pero ocurre una ineficiencia de mercado: mientras las perso-nas quieren más seguro y las empresas están dispuestas a ofrecerlas,el riesgo moral induce a un menor nivel de contratación y, por lo tan-to, a una pérdida de bienestar. Mientras los consumidores querríanmás seguro y los productores proveerlos, los incentivos los llevan amenor cantidad de transacciones que las eficientes.

En estos casos de fallas de mercado no hay soluciones simplesdisponibles para la regulación estatal y es probable que el sistema le-gal y la práctica comercial generen soluciones más eficientes para lamayoría de los casos. Es probable que los mismos problemas que en-frentan los particulares o las empresas de seguros para lidiar con in-formación no observable afecten en igual medida a los funcionariosgubernamentales y reguladores 20.

3. Bienes públicos

Otro caso típico de falla de mercado, especialmente relevante parauna explicación económica del derecho, es el caso de los bienes públi-cos, aquellos que tienen dos características por las cuales se suponeque en muchos casos no pueden ser provistos de modo eficiente porla iniciativa privada: la “no rivalidad” y “no exclusión”. Hay unavariedad importante de ellos, como por ejemplo, el alumbrado de lascalles y la defensa nacional, casos donde toda la población consumetales bienes sin que el consumo de alguien vaya en detrimento del con-sumo del mismo bien por parte de los demás y donde tampoco esposible que cada uno elija la cantidad a consumir y pague por ella.Quien transita por una vereda no puede, de hecho, elegir comprar másiluminación para sí, independientemente de la que reciben todos losdemás transeúntes.

Los bienes públicos se definen por la presencia de estas dos ca-racterísticas y no deben ser confundidos con bienes de titularidad es-tatal, ya que muchos de ellos son bienes privados en sentido económico


21 El problema de los bienes públicos es de vieja data. En diversos contextos y ma-tices fue examinado por autores clásicos como Hobbes, Hume y Mill. El artículo másrelevante del siglo XX es el de SAMUELSON, Paul, “The Pure Theory of Public Expenditures”,Review of Economics and Statistics, vol. 36, 1954, ps. 350-356.

22 Sin embargo, hay muchos bienes que presentan las notas de “no exclusión” y“no rivalidad” en forma alternativa. Son los denominados “bienes públicos impuros”,aquellos que presentan sólo una de las características mencionadas. Una carretera conpeaje, p. ej., permite excluir a quienes no pagan pero su consumo es, a cierta escala, norival. En el caso de una calle pública congestionada por el tránsito, p. ej., el consumoes rival pero no hay un mecanismo de exclusión en tanto su aprovechamiento es gratui-to para los ciudadanos. Para un examen de este asunto, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo,Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima,2006, ps. 206 y ss.

y hay muchos bienes de propiedad privada que presentan caracterís-ticas de bienes públicos 21.

Los bienes privados, por el contrario, permiten la “exclusión” yla “rivalidad” en el consumo. Cuando un individuo los consume, dis-minuye la cantidad de esos bienes para otros consumidores. Si alguiencome una pera, alguien debe comer una pera menos. Pero el consumode alumbrado público por un consumidor no afecta la cantidad dis-ponible de ese bien para los demás consumidores. Los bienes priva-dos, además, permiten excluir del consumo a quienes no pagan por elbien o servicio. En el caso de los bienes públicos, como la limpieza oel alumbrado públicos, por ejemplo, es muy costoso o a veces tecno-lógicamente imposible excluir a quienes no pagan 22.

Estas dos características definen la categoría de bienes denomi-nados “bienes públicos” y hacen que estos bienes no puedan, en mu-chos casos, ser provistos privadamente a través de transacciones demercado, simplemente porque dadas las dificultades de excluir a quie-nes no pagan el servicio, las personas enfrentan buenos incentivos paraconstituirse en “viajeros gratuitos”: personas que, especulando conla imposibilidad de ser excluidos del servicio, simplemente no lo pa-garían, razón por la cual el mercado no podría ofrecer el servicio enla cantidad eficiente. La imperfección de mercado asociada a los bie-nes públicos, que reduce la eficiencia, consiste en que en muchos ca-sos no hay mercados dispuestos a ofrecer estos bienes, al menos enlas cantidades óptimas y, por lo tanto, su provisión requeriría en mu-chos casos la intervención de los poderes del Estado, financiada porimpuestos. El problema central es el de no exclusión: en tanto es im-posible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se realizan menostransacciones que las que existirían con exclusión.

Un buen ejemplo es la defensa y la preservación del ambiente: noes posible, por ejemplo, excluir a una persona de la calidad de capade ozono que impide el ingreso masivo de rayos ultravioletas en la


23 En este contexto, el derecho ambiental puede ser visto como una herramientaadicional que limita en forma directa el acceso a bienes comunes exigiendo determina-das condiciones a aquellas actividades en capacidad de dañar el ambiente, o bien, im-poniendo sanciones que operan como precios y que, por lo tanto, incentivan a que enesas actividades se adopten determinados niveles de cuidado que tienden a proteger losbienes o recursos ambientales.

biosfera, en principio con consecuencias negativas para la salud huma-na y los ecosistemas, del mismo modo que tampoco es posible excluiro hacer pagar a individuos por una cantidad determinada de preser-vación de especies. El argumento es que, dada estas fallas (o ausen-cia) de mercados, el Estado debe regular las actividades que generanestos daños al ambiente y tomar medidas para proteger anticipada-mente estos recursos que en muchos casos son o serían no renovablesy vitales para las generaciones actuales y futuras 23.

Un conocido experimento puede ilustrar el problema de modo másintuitivo: se reúne a un grupo de personas y el experimentador les en-trega una suma de dinero, como por ejemplo, mil dólares. Se pasa unsombrero diez veces y cada uno puede donar la cantidad que le plaz-ca desde U$S 100 a cero por vuelta. Al final del juego se reparte eldoble de la totalidad de las donaciones efectuadas, de modo, por ejem-plo, que si cada uno donó un promedio de U$S 50, cada persona seretira del juego con U$S 1500, es decir, con una ganancia de U$S 500.La estrategia más conveniente es para cada individuo simplemente do-nar los U$S 100 en cada una de las diez vueltas: de ese modo maximizasus ganancias, en tanto se lleva, al final de la partida, U$S 2000, unaganancia de U$S 1000. Los experimentos muestran que la gente alcomienzo dona una cantidad importante cercana a los U$S 80 y queluego la cooperación baja a un nivel cercano a los U$S 20.

El experimento ilustra el problema de acción colectiva implicadoen el problema de la producción de bienes públicos, que (como luegovamos a ver) puede ser además ilustrado por medio del dilema delprisionero. El problema del bien público es que la racionalidad indi-vidual puede llevar a resultados no eficientes, o sea, a situaciones dondelas decisiones individuales no conducen al máximo de bienestar. Elcaso de la contribución a la seguridad, podría, por ejemplo, seguir lamisma suerte. De ese modo, alguna forma de compulsión a cooperarpodría resultar colectivamente racional. Un típico ejemplo, muy ac-tual, sería el del calentamiento global o la extinción de determinadasespecies. Simplemente si no hay restricciones al accionar individual,podríamos llegar a resultados que nadie elegiría o que podrían esti-marse indeseables. Una plaga o la lucha contra una epidemia podríaconsiderarse también un bien público, donde alguna acción del Esta-do podría ser deseable desde la eficiencia. Como en el experimento,


24 Véase, p. ej., SCHMIDTZ, David, The Limits of Government. An Essay on the PublicGoods Argument, West View Press, Boulder, Colorado, 1991. Para una crítica al con-cepto de bienes públicos, BENEGAS LYNCH (h), Alberto, “Bienes públicos, externalidades ylos free-riders. El argumento reconsiderado”, Estudios Públicos, vol. 71, 1998, ps. 203y ss. Para un comentario a ese trabajo, ver SOLA, Juan V., “Bienes públicos, externalidades ylos free-riders: el argumento reconsiderado”, RIIM, vol. 48, 2008.

25 COASE, Ronald H., “The lighthouse in economics”, Journal of Law and Economics,vol. 17, 1974, ps. 357-376.

26 Estos barrios privados van progresivamente acumulando funciones tradicional-mente en cabeza de los gobiernos locales en los Estados Unidos. Estos barrios privadostienen, en efecto, verdaderas facultades legislativas, ejecutivas y hasta jurisdiccionales,y tienen a su cargo la provisión de varios servicios públicos que (como la recolecciónde basura por ejemplo o regulaciones estéticas) estaban antes en cabeza del poder lo-cal. Ver NELSON, Robert H., Private Neighborhoods and the Transformation of LocalGovernment, Urban Institute Press, DC, 2005.

las personas podrían actuar como “viajeros gratuitos” y no pagar losuficiente para la correcta provisión de esos bienes públicos.

Hay, sin embargo, algunos procedimientos por los cuales los pri-vados pueden ofertar bienes públicos en cantidades aparentementesatisfactorias 24. Hay evidencia de provisión privada de típicos bienespúblicos. El más clásico ejemplo de bien público en la literatura, em-pleado nada menos que por J. S. Mill, Sigdwick y Pigou, es el caso delfaro donde no es posible excluir a los barcos que no pagan el servicioy el consumo es claramente no rival. La observación de Mill, luegoretomada por la literatura del siglo XX, es que difícilmente los priva-dos encuentren incentivos para proveer faros en tanto es imposiblehacer pagar por éstos a los barcos de alta mar. En un célebre trabajo,sin embargo, Coase mostró que los faros en Inglaterra eran privadosy que éstos se financiaban por medio de tasas que los barcos pagabanpor el uso de los puertos 25.

Un procedimiento obvio aunque demasiado costoso para gran-des cantidades de consumidores es el contrato unánime. La unani-midad, aunque costosa, puede a veces funcionar adecuadamente aescala limitada para la provisión de bienes públicos. Nelson, por ejem-plo, ha estudiado el funcionamiento de largas comunidades privadasamericanas que en muchos casos han suplantado a los municipios ygobiernos locales en la provisión de varios bienes públicos, como se-guridad, limpieza y estética urbana. Con independencia de cual seaefectivamente el nivel y la calidad de estos servicios, la gente los eligeaparentemente para suplir la baja calidad de bienes públicos que ofre-cen los gobiernos 26.

Otra forma tradicional de superar algunos problemas de bienespúblicos de alcance limitado por medio de arreglos contractuales espor medio de los clásicos “puntos mínimos de provisión”. Un empre-


27 Véase BRUBAKER, Earl R., “Free Ride, Free Revelation, or Golden Rule?, Journal ofLaw and Economics, vol. 18, 1975, ps. 147-161.

28 BUCHANAN, James M., “An Economic Theory of Clubs”, Economica, vol. 32, 1965,ps. 1-14.

sario particular interesado en hacer un dique o una autopista o cual-quier otro bien donde es difícil colectar fondos de manera tradicional,puesto que personas que no pagan pueden aprovecharse del empleodel bien, puede establecer un mínimo a partir del cual la obra se rea-liza, estableciendo que si no se alcanza ese punto de recaudación, eldinero se reintegra 27.

En igual línea Buchanan ve el problema en términos graduales:hay muchos bienes que tienen tanto la nota de exclusión como rivali-dad en forma más bien atenuada, como una pileta de natación, con-dominios y centros de compras. Instituciones que permitan algún ni-vel importante de flexibilidad para la formación de grupos interesadosen la provisión de bienes públicos de este tipo constituye al menos unasolución parcial al problema y muchas veces los precios o algún pagode ingreso (como en un club) pueden constituir mecanismos de finan-ciación más eficientes que los impuestos. El acceso selectivo en algu-nos casos puede constituir una solución más eficiente que el accesolibre para todos 28.

Los Estados, en particular los municipales, actualmente ofrecenservicios de recreación que bien pueden ser ofertados por privados.En la generalidad de los casos esto no sólo sería posible, sino tam-bién deseable desde un punto de vista distributivo: no todos se be-nefician de igual modo del mantenimiento de un parque o plaza pú-blica (los vecinos lo hacen más); sin embargo, todos pagan impuestosno discriminados para financiar ese bien. Museos, grandes parques,canchas de golf y otros centros públicos de recreación permiten laexclusión. En algunos casos el ingreso selectivo, con alguna cuotade ingreso especial (como una cancha de golf municipal, por ejem-plo, o las entradas frecuentes en museos y teatros) permite algunadiscriminación.

Quizás el problema más grande sea respecto de espacios verdesen grandes urbes donde discriminar puede resultar enormemente an-tipático y, eventualmente, inviable por falta de practicidad. Pero aunen estos casos la sociedad ha dado respuestas voluntarias satisfacto-rias, en general por medio de asociaciones de vecinos próximos (quie-nes son, después de todo, quienes más se benefician). En todo casohay evidencia interesante respecto de este asunto, tanto en su formade organizaciones para el cuidado y el mantenimiento de espacios pú-


29 Hay varios ejemplos, pero uno muy ilustrativo es el de la asociación HALT deHouston que mantiene espacios públicos de la ciudad desde 1979. En cuanto a empre-sas que mantienen espacios públicos, es muy frecuente y nosotros tenemos varios ejem-plos de plazas que son cuidadas por importantes empresas del medio en Buenos Aires.Para un estudio sobre el tema, POOLE Jr., Robert W., “Leisure and Recreational Services”,Cutting Back City Hall, Universe Books, New York, 1980, ps. 99-109.

30 El clásico artículo sobre el tema es de GOLDIN, Kenneth D., “Equal Access vs.Selective Access: a Critique of the Public Goods Theory”, Public Choice, vol. 29, 1977,ps. 53-71.

blicos como (y de ello tenemos ejemplo en Buenos Aires) de casosdonde empresas se hacen cargo del mantenimiento 29.

En otros casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos“ligando” éstos a la venta de bienes privados, como sucede en los cen-tros de compras, donde se ofrecen bienes como aire acondicionado,música funcional y otros servicios de manera indiscriminada, puestoque se benefician con los mayores ingresos de ventas de bienes priva-dos. Éste es el caso, por ejemplo, de la televisión abierta, que aun cuan-do cualquier particular puede acceder a la señal sin exclusión, la pu-blicidad financia de manera adecuada este servicio.

Por otra parte, pocos bienes públicos eliminan enteramente laexclusión. De hecho, hay varios de ellos de “acceso selectivo”, comola infraestructura urbana o la defensa para crímenes internos, dondeel Estado no ofrece estos bienes sobre bases enteramente igualitarias.En este último caso, por ejemplo, la policía no cuida y ni patrulla laciudad en iguales proporciones. Y aun cuando en algunos casos elacceso igualitario puede ser más eficiente, como sucede por ejemploen materia de defensa nacional, muchas de estas limitaciones son tec-nológicas y no inherentes a los bienes o servicios considerados en símismos, y cambios en preferencias y tecnología podrían hacer que másy más servicios tengan ingreso selectivo en el futuro 30.

Por otra parte, una excesiva presencia del Estado en la produc-ción de bienes públicos puede crear obvias ineficiencias. Para comen-zar, los funcionarios tampoco cuentan en todos los casos con los in-centivos correctos y tampoco con la información. La tendencia de losburócratas a incrementar el presupuesto puede generar un sobregastoen bienes públicos y al mismo tiempo eliminar incentivos para que elmercado genere la tecnología que permite la exclusión.

También es posible la solución privada cuando son pocos losoperadores, hay pautas culturales muy fuertes con sanciones muy du-ras por no cooperar y, en general, hay alguna evidencia teórica y ex-perimental de que la gente “aprende a cooperar” cuando interactúapor un tiempo indefinido y reiterado. Pero estas soluciones operan en


31 Bator clasificó las fallas de mercado en tres tipos: monopolios, bienes públicos yexternalidades. Pero los dos primeros pueden ser tratados como casos de externalidades,tal como advirtió Demsetz o, más precisamente, conectar el problema con costos de

general para grupos chicos y sobre la base de otras condiciones quevoy a comentar en el capítulo siguiente de este libro.

Finalmente, el sistema legal constituye un instrumento que puedecontribuir a resolver problemas de acción colectiva alterando los incen-tivos por medio de sanciones, eliminando de ese modo el problemadel “viajero gratuito”. En este sentido, por ejemplo, en contextos debajos costos de transacciones, los derechos de propiedad privados sehan mostrado en la práctica poderosas herramientas de cooperaciónpara resolver economías externas, tal como vamos a examinar en elcorrespondiente capítulo sobre derechos de propiedad. En contextosde altos costos de transacción, centralmente cuando son muchas laspartes o personas involucradas en una interacción, otras partes delsistema legal pueden contribuir a eliminar o mitigar problemas de ac-ción colectiva implicados en la provisión de bienes públicos.

4. Externalidades

Una falla de mercado de gran importancia para la teoría econó-mica del derecho son las externalidades. Esta imperfección de merca-do ocurre cuando las personas trasladan costos o beneficios en formagratuita a otras personas que no forman parte de la transacción. Porejemplo, cuando una empresa libera contaminantes que destruye elsuelo afectando su productividad, traslada costos no compensados alresto de la sociedad. Del mismo modo, cuando las personas se vacu-nan contra una enfermedad contagiosa, otras personas se aprovechangratuitamente de ésta en tanto disminuye la probabilidad de conta-gio. La ineficiencia ocurre en tanto, en presencia de externalidades,los precios de mercado no capturan completamente los costos y losbeneficios relevantes, generando incentivos para que productores yconsumidores adopten decisiones que llevan a equilibrios ineficientes.

El fenómeno de las externalidades es tan extendido que práctica-mente en todas las actividades hay algún nivel de costos o beneficiosexternos no compensados. Sólo cuando las externalidades son signi-ficativas, los mercados llevan a soluciones indeseables desde el puntode vista social. Por otra parte, las externalidades constituyen un casode falla de mercado analíticamente central en tanto todas las demásimperfecciones del mercado y equilibrios ineficientes pueden ser tra-ducidos a problemas de costos o beneficios externos que las personasse imponen de manera gratuita 31.


transacción. Dice Demsetz que en un mundo donde el costo de negociar es igual a cerono hay ineficiencias derivadas del monopolio en tanto el productor y el consumidorpueden eliminar la ineficiencia. “Why Regulate Utilities?”, cit.

Hay dos categorías de externalidades: las negativas y positivas.Una externalidad positiva constituye un beneficio que una personatraslada a otra y que queda no compensada. Tal sería el caso, por ejem-plo, de una asociación de vecinos que se ocupa de mantener arregla-dos y limpios los espacios verdes de un barrio. El problema, asociadoal de la producción de bienes públicos que se comentó con anteriori-dad, es que las personas tienen buenos incentivos para comportarsecomo “viajeros gratuitos” y, por lo tanto, hay incentivos para que esosservicios de mantenimiento sean producidos en menor cantidad quela eficiente. Del mismo modo, por ejemplo, cuando una persona gas-ta en forestación o cualquier otra iniciativa que contribuye a la cali-dad del medio ambiente, los costos son privados pero buena parte delos beneficios son públicos. Si estos efectos positivos se hubieran consi-derado, se habrían realizado más transacciones con ventajas sociales.

Del mismo modo, cuando un consumidor se aplica una vacunaantigripal, por ejemplo, el precio de ésta compensa los costos y losbeneficios de las partes pero no captura los beneficios externos queesas transacciones producen en terceros, como por ejemplo la dismi-nución de la probabilidad de contagio en quienes no se han aplicadola vacuna. Por ese motivo, la cantidad realizada de tales transaccio-nes tiende a ser menor a la requerida por las condiciones de eficien-cia. Las externalidades positivas, como puede apreciarse, constituyela otra cara de la moneda del problema de los bienes públicos. En otrostérminos, en presencia de externalidades positivas las personas reali-zan menos transacciones que las socialmente deseables en tanto nopueden capturar completamente los beneficios de sus propias decisio-nes.

A la inversa, las externalidades negativas ocurren cuando unapersona traslada un costo a otra y no la compensa, tal como sucedeen caso de ruidos molestos del vecino o el extendido caso del dete-rioro del medio ambiente. En este último caso el productor sólo sehace cargo de sus costos privados derivado del pago de factores deproducción pero traslada a otras personas parte de los costos de suproducción. Tal sería el caso, por ejemplo, de un productor que sis-temáticamente libera hollín que ensucia las casas de los vecinos o lesgenera problemas respiratorios o, para un clásico, los costos deriva-dos de incendios en los pastizales adyacentes a las vías de un tren pro-vocados por chispas, siempre que las empresas no compensen a quie-nes sufren las quemaduras.


El efecto de las externalidades negativas es la sobreproducción osobreconsumo de un bien. En tanto otras personas pagan parcialmentelos costos de producción o consumo de un bien los productores o losconsumidores no tienen buenos incentivos para producir o consumira nivel eficiente. El productor que ensucia las casas de los vecinos y elempresario de trenes sólo se hacen cargo de parte del costo y, por lotanto, tiene buenos incentivos para extender la producción, es decir,efectuar más viajes de trenes o producir mayor cantidad de bienes quela cantidad óptima o eficiente.

Un fabricante que emite efluentes a un río y daña la capacidad dereproducción de los peces, por ejemplo, traslada un costo a los pesca-dores sin el consentimiento de éstos y si no debe pagar nada por losdaños que genera, entonces, tiene muy pocos incentivos para reducirestos efectos externos.

Las externalidades no sólo suceden en contextos productivos, sinotambién en el consumo de bienes y servicios. Cuando las personas usansus autos todos los días, gastan de su propio bolsillo en nafta, esta-cionamiento y demás insumos, pero no pagan completamente el cos-to del empleo del automotor, como por ejemplo el costo asociado autilizar las calles públicas. Cada conductor tiene en cuenta el costo endemora que le produce el embotellamiento de tránsito, pero no tieneincentivos para tomar en cuenta el costo que su propia decisión deconducir produce en otros conductores. Y puesto que los conducto-res sólo se hacen cargo parcialmente del costo de conducir, tienden acircular mayor cantidad de autos que la eficiente, generando conges-tionamiento de tránsito.

Las externalidades negativas en los mercados constituyen, de esemodo, casos donde los excedentes captados por los productores y losconsumidores de ciertos bienes no son la totalidad de los excedentesgenerados por la producción y el consumo de tales bienes. De ese modo,liberan efectos externos negativos sobre terceras personas. Estos cos-tos, en tanto no integran el sistema de precios, llevan a que estos bie-nes sean producidos o consumidos en cantidades mayores que aque-llas que maximizarían los excedentes de todos los afectados.

Abajo se ilustra el problema de la sobreproducción que se siguenormalmente de las externalidades negativas. La cantidad eficiente,aquella que maximiza los excedentes, es igual al punto donde el costototal de la actividad se iguala con la demanda del bien. Sin embargo,como el productor sólo paga una parte de los costos de producción,trasladando parte de ellos a terceros, ofrece mayores cantidades debienes. El equilibrio ineficiente es de ec donde se produce la intersec-ción de oferta y demanda. Mientras la cantidad eficiente de provisióno consumo del bien es igual a X, la cantidad consumida o producida


es igual a Xc. La diferencia entre X y Xc, constituye la cantidad so-breproducida o consumida de manera ineficiente.

px

x

pindif.

ec

xc

pc

O = Cm g. P.

D

ps

x

es

Cm g. S

Mientras en los mercados competitivos los hombres persiguien-do su propio bienestar contribuyen al bienestar de los demás, lasexternalidades ilustrarían un caso donde la persecución del propiointerés parece contrario al interés social, puesto que en presencia deexternalidades negativas las personas, siguiendo el sistema de precios,toman decisiones inconsistentes con el bienestar.

Las externalidades se presentan en una variedad de formas, mu-chas de las cuales son centrales al sistema legal. La solución al proble-ma de los efectos externos negativos consiste en inducir al productoro al consumidor a que tome en cuenta los costos totales de consumoo producción del bien. De ese modo, se incentiva a que produzca oconsuma el bien en el punto de equilibrio eficiente. En otros térmi-nos, es necesario encontrar incentivos adicionales a los precios demercado que lleven a las personas a “internalizar” los costos de suspropias decisiones.

El sistema legal constituye un mecanismo tendiente a eliminar omitigar el problema de las externalidades, por medio de varias herra-mientas. A veces se puede eliminar o mitigar el problema de las exter-nalidades apelando a una clara definición de derechos de propiedad obien por medio de negociaciones basadas en contratos, en particularcuando el costo de contratar es bajo. En otros casos, cuando el costode contratar es grande, el sistema legal tiende a emplear herramientascontenidas en el derecho de daños, las sanciones propias del derechoadministrativo, los impuestos o las más severas sanciones del sistemapenal, con la finalidad de “internalizar” costos y beneficios externos


induciendo a las personas a que tomen en cuenta los efectos que susdecisiones tienen sobre los demás.

En un artículo pionero del enfoque económico del derecho, RonaldCoase mostró que cuando los derechos están bien definidos y los cos-tos de negociación no son prohibitivos, las personas pueden resolverlas externalidades con independencia de la ley. En estos contextos,negociaciones privadas entre las partes eliminarán la imperfección delmercado y se alcanzará la eficiencia sin intervención del sistema legal.

Esta conexión estrecha entre derecho y externalidades, que per-mite buenas explicaciones acerca de las funciones del sistema legal,como una herramienta destinada a corregir o mitigar imperfeccionesde mercado, se debe al denominado Teorema de Coase, que constitu-ye una de las bases teóricas centrales de la economía del derecho yque será empleado extensamente a lo largo de este libro.

XII. TEOREMA DE COASE

El Teorema de Coase muestra que cuando los derechos de pro-piedad privados están definidos, en el sentido de que está claro quiéntiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costosde transacción o costos para transferir derechos de propiedad son nuloso muy bajos, los efectos externos se eliminan por medio de beneficio-sas transacciones entre las partes afectadas, sin consideración de cuálsea la solución establecida en la ley, es decir, sin que la distribucióninicial del derecho tenga incidencia en la asignación final, igual y efi-ciente de los recursos.

Un ejemplo puede aclarar el asunto. Consideremos una fábricaque emite humo que ensucia la casa de sus vecinos a razón de $ 1, porcada X unidades producidas. La ley puede claramente establecer queel efecto externo es compensable o no es compensable. En el primercaso los vecinos pueden demandar a la fábrica por $ 1, por cada Xproducidas, mientras que en el segundo escenario deben soportar elcosto del efecto externo.

Si el derecho está bien definido y no hay costos de transacción,las partes tienen incentivos para arreglar el problema de los efectosexternos con completa independencia de la atribución de responsabi-lidad que establezca la ley. Si el sistema legal, por ejemplo, reconoceel derecho a los vecinos, entonces el precio que debe afrontar la fábri-ca para producir es igual a $ 1 adicionales por cada X producida. Elproductor tomará en cuenta este costo para determinar la cantidadque le conviene producir. En suma, la ley ha puesto un precio de $ 1por cada X de producción que el productor toma en cuenta a la horade establecer la cantidad producida.


Si la ley, en cambio, establece que la fábrica tiene derecho a emitirhumos sobre las casas vecinas sin derecho a compensación, la fábri-ca puede extender su producción hasta donde le convenga sin pagarpor el efecto externo. Pero en contextos de cero costos de transac-ción los vecinos pueden ofrecer $ 1 por cada X de producción a lafábrica. En ese contexto, como en el caso anterior, el precio por con-taminar el aire sigue siendo de $ 1 por cada unidad de X produci-das. Nuevamente, sobre la base de ese precio, el productor elegiránuevamente la cantidad eficiente de producción. En tanto el preciode usar el aire es el mismo en ambos casos, el productor tiene incenti-vos para tomar igual decisión con independencia de las disposicioneslegales.

Esta idea se conoce con el nombre de “Teorema de Coase” y cen-tralmente afirma que si los costos de transacción son iguales a cero omuy bajos y está claramente establecido quién puede emplear los re-cursos, entonces, la asignación de derechos no afecta la asignación derecursos en tanto la externalidad será “internalizada” corrigiendo laspartes la imperfección de mercado por medio negociaciones 32.

Este resultado muestra que en estos contextos la ley es irrelevan-te respecto de la cantidad de producción, aun cuando naturalmentela ley sí influye en la distribución del ingreso. Tanto si la ley impideensuciar las casas de los vecinos como si no lo hace, ésta enfrenta igualprecio por emitir la externalidad de modo que tiene incentivos paraproducir la cantidad eficiente, pero queda evidente que cuando la leyfavorece a los vecinos, éstos resultarán compensados cuando el pro-ductor emita la externalidad, mientras que en el segundo caso los ve-cinos no sólo quedan no compensados por la externalidad, sino queademás deben pagar que el productor elimine la externalidad.

Antes del aporte de Coase la opinión profesional prevalecienteera que las externalidades debían ser corregidas mediante interven-ción gubernamental, aplicando impuestos o regulaciones. La tesis esque si se grava al generador del efecto externo negativo por un montoigual a los daños que produce, entonces, esos costos son internalizadosy por su propio interés el generador de externalidades arribará a lacantidad eficiente de producción o consumo. En el caso de las exter-nalidades positivas, el argumento es que si se subsidia al generador debeneficios externos por un monto igual a aquellos beneficios exter-nos que produce, enfrenta incentivos para producir o tomar decisio-nes en la cantidad eficiente.

32 “The problem...”, cit. Para una traducción al castellano, se puede recurrir a lacolección de artículos compilados del autor, La empresa, el mercado y la ley, Alianza,Madrid, 1998.


Pero Coase mostró que el problema de las externalidades estárelacionado con el sistema legal de un modo sustancialmente más es-trecho y que en muchos casos la solución impositiva puede llevar asoluciones ineficientes.

Supongamos que M (un músico) obtiene ingresos de su actividadpero que durante sus ensayos no permite que su vecino D, un médicoque para ejercer su profesión necesita auscultar a sus pacientes, ejerzasu actividad.

En contextos de costos de transacción iguales a cero y derechosde propiedad bien definidos, las partes tienen buenos incentivos paraeliminar las externalidades de manera eficiente y sin consideración dela solución legal. Simplemente ambas partes ganan asignando el dere-cho a la parte que más lo valora. En el ejemplo, hay solamente cuatrosoluciones normativas posibles y en todos los casos se arriba al em-pleo más eficiente de los recursos.

M obtiene mayores ingresos que D (el silencio vale más para Mque para D) y la ley le otorga el derecho, caso en el cual no hay nego-ciación y la situación es eficiente en tanto el recurso está aplicado a suuso alternativo más valioso y el músico seguirá ensayando en su casa.

M obtiene menos recursos que D pero la ley le asigna el derecho.En este caso conviene tanto a M como a D (y a la sociedad en gene-ral) que el derecho se transfiera a D. En efecto, supongamos que Mobtiene $ 10 y D obtiene $ 20. D puede adquirir por un precio supe-rior a $ 10 de modo de compensar a M y hacer uso del derecho alsilencio.

D obtiene mayores ingresos que M y tiene el derecho en cuyo casono hay negociación, como en el primer caso considerado, pero ahorael músico permanecerá en silencio.

D no obtiene mayores recursos que M y tiene el derecho: hay tran-sacción en sentido inverso al segundo caso: ahora es D quien transfie-re el derecho a M.

No importa a quien se le reconozca el derecho, la situación serásiempre la misma, igual y eficiente. La ley no tiene influencia en laasignación eficiente de los derechos, aunque sí afecta la distribuciónde ingresos al determinar quién le paga a quién en presencia de unaexternalidad.

Un principio que subyace al Teorema de Coase es que cualquierexternalidad es, finalmente, un problema de indefinición de derechosde propiedad y altos costos de transacción: si todos los derechos depropiedad están definidos y los costos de transacción no son prohi-bitivos, los efectos externos son internalizados donde, además, cual-quiera que sea el reparto de derechos de propiedad, la eficiencia sealcanza.


Pero el problema, y un fundamento del sistema legal, es que loscostos de transacción tienden a ser positivos y en algunos casos pro-hibitivos, y los costos y los beneficios externos están presentes en mu-chas situaciones sociales. El sistema legal, entonces, puede ser expli-cado como un mecanismo para eliminar o reducir externalidades ydisminuir o lidiar con problemas de altos costos de transacción.

El elemento esencial para comprender el significado del análisisde Coase son los costos de transacción, es decir, los costos asociadosa las negociaciones. Como explica el mismo Coase, “para efectuar unatransacción en el mercado, es preciso descubrir quién es la personacon la que se desea operar, informar a las personas qué se desea trafi-car y en qué condiciones, efectuar negociaciones que conducen a unacuerdo, redactar el contrato, realizar la inspección necesaria paraasegurarse de que se respetan las estipulaciones del contrato, etc.” 33.Una vez que se introduce el concepto de costos de transacción, el aná-lisis se modifica: La fábrica podría no arribar a la solución negociadade las externalidades con los vecinos en razón de los altos costos aso-ciados con la negociación. Tal sería la situación, por ejemplo, si envez de considerar la situación de la fábrica frente a un agricultor laconsideramos (como sería más realista) frente a una gran cantidad deagricultores que han sido afectados por la contaminación. Negociarcon todos ellos puede ser costoso, quizás más costoso que los benefi-cios derivados del acuerdo.

De modo que una vez que tenemos en cuenta los costos de tran-sacción, la ley no es neutra para el desempeño económico. Los costosde negociación podrían superar los beneficios derivados de la nego-ciación y, entonces, el derecho cobra fundamental importancia parala eficiencia económica.

A nivel positivo, los costos de las transacciones y los efectos ex-ternos nos permiten una descripción del sistema legal desde muy sim-ples asunciones acerca de la conducta humana. Este libro examina elmodo en el cual el sistema legal puede ser explicado como un meca-nismo para eliminar externalidades y disminuir costos de transacción.Buena parte de las instituciones centrales del derecho civil, como elderecho de propiedad en sus diversas formas, el derecho de los con-tratos y el derecho de daños, constituyen mecanismos o medios que

33 COASE, Ronald. H., La empresa..., cit., p. 134. Todas estas conclusiones son muyconocidas en la literatura. P. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,ps. 118 y ss. También se puede consultar SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual deanálisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 84 y ss.; COLOMA, Germán,Análisis económico del derecho, privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires,2001, ps. 70 y ss., entre otros.


permiten corregir problemas de efectos externos. El derecho generaincentivos para que las personas tiendan a internalizar los efectosexternos y, al mismo tiempo, bajar los costos de las transacciones.En otros términos, el sistema legal adopta reglas que alteran los in-centivos de modo que personas autointeresadas adopten decisionesconsistentes con la eficiencia y, por lo tanto, con el bienestar de losdemás.

El derecho de daños, por ejemplo, obliga a pagar por el montode la externalidad producida y genera, de ese modo, incentivos paraque los productores de daños adopten determinados niveles de cuida-do en sus actividades.

En el plano normativo, la idea central es que el problema no sonlas externalidades, sino más bien los costos de transacciones. Cuandoéstos son relativamente bajos, al menos más bajos que los beneficiosesperados de los intercambios potenciales, las partes están en condi-ciones de eliminar externalidades de modo eficiente y adjudicar pri-vadamente los derechos sobre los recursos de modo eficiente. Cuan-do los costos de las transacciones son muy altos, el sistema legal (o elEstado por injerencia directa) emplea otros mecanismos, como porejemplo el derecho de daños, los impuestos, el derecho administrati-vo, las regulaciones, o los permisos o subastas de derechos de propie-dad, entre otros arreglos para lidiar con efectos externos.

En el plano más práctico, como han destacado Cooter y Ulen, laidea de un derecho eficiente debería eliminar costos de transacciónfacilitando las transacciones. Criterio que se sustenta en la idea de quelos intercambios privados pueden estructurar correctamente los dere-chos. Cuando hay altos costos de transacción o no son posibles losacuerdos, los autores apelan a lo que denominan Teorema Normati-vo de Hobbes y que manda a estructurar la ley de tal modo que seminimice el daño causado por las fallas de los acuerdos privados 34.Este principio normativo supone asignar el derecho a la parte quepuede hacer un uso más eficiente de él, ya que ésta podría compensarhipotéticamente a la otra, y salir todavía ganando a consecuencia dela asignación. Habría, en suma, una ganancia neta que se correspon-de con la eficiencia en el sentido potencial de Pareto.

Pero con independencia de la cuestión normativa, el aporte deCoase al derecho y al estudio de las instituciones es fundamental. Eluso combinado de los conceptos de costos de transacción y derechosde propiedad (en sentido económico) ha dado forma a un nuevo eimportante esquema analítico que permite una descripción y explica-

34 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 128-129.


35 Con frecuencia se sostiene que el Teorema supone dos principios: de la eficien-cia en la asignación y no variación en la asignación.

36 Véase REGAN, Donald H., “The Problem of Social Cost Revisited”, Journal of Lawand Economics, vol. 15, 1972, ps. 427 y ss.

ción del sistema legal y de las instituciones en general, al mismo tiem-po que ha colaborado a reintroducir la variable institucional en elpensamiento económico actual.

El aporte de Coase ha generado abundante y diversa bibliografía.Por ejemplo, se ha sugerido que el Teorema no tiene en cuenta el “efectoriqueza” que implica asignar un derecho de propiedad en condicio-nes iniciales y por el cual se condiciona la asignación final del dere-cho. Se afirma que aun cuando el Teorema sugiere que la asignacióninicial de derechos de propiedad es neutra respecto de la adjudicación“final, igual y eficiente” 35, ciertamente que asignar inicialmente el de-recho a una de las partes contratantes incrementa su riqueza de talforma que aumenta su capacidad de aceptar o rechazar un precio, demodo tal que la asignación inicial podría tener algún efecto en la asig-nación final. Podría suponerse, en el ejemplo del músico y el doctor,que reconocer el derecho inicial a uno de ellos implica un “efecto ri-queza” que razonablemente puede tener incidencia en la asignaciónfinal 36.

Elena valora más su vivero que Juan y no lo vendería ni por unmillón de dólares. Entonces, la sola asignación inicial del vivero a Elenaimplica un “efecto renta” para ella de al menos un millón de dólares.La hace más rica al menos en un millón de dólares. Pero si el vivero esasignado en condiciones iniciales a Juan, quien lo valora menos, y almismo tiempo Elena no cuenta con los recursos suficientes para cu-brir el precio de reserva de Juan, entonces, la asignación es definitiva.Aun cuando Elena valora más el derecho que Juan, éste queda enmanos de este último. En el ejemplo, si el derecho se asigna a Elena,éste queda para ella, pero si se asigna a Juan, simplemente, el viveroqueda para Juan. En un mundo con costos de transacción positivos,además, gran parte de las adjudicaciones no eficientes pueden consi-derarse definitivas.

La sola asignación supone un “efecto renta”, que además no puedeser compensado por el mercado (como posiblemente sucede con otrosderechos donde los costos de la ley pueden trasladarse a los preciosde los factores) y, por lo tanto, en muchos casos la asignación iniciales, simplemente, definitiva. Por otra parte –ya no puedo extendermemás en el asunto– no es muy claro que aun sin “efecto renta” la asigna-ción inicial sea irrelevante, aun bajo las muy estrictas condiciones delTeorema, en tanto el denominado “efecto dotación”: se sugiere –y hay


37 KAHNEMAN, D. - KNETSCH, J. L. - THALER, R. H., “Experimental test of the endowmenteffect and the Coase Theorem”, Journal of Political Economy, vol. 98, nro. 6, 1994,ps. 1325-1348. También véase KOROBKIN, Russell B., “Inertia and Preference in ContractNegotiation: The Psychological Power of Default Rules and form terms”, Vandervildt LawReview, vol. 51, 1998, ps. 1583 y ss. También, del mismo autor, “The status quo Biasand the Contract Default Rules”, Cornell Law Review, vol. 83, 1998, ps. 608 y ss.

38 VELJANOVSKI, Cento, The New Law and Economics: a Researh Review, Centre forSocio-Legal Studies, 1982, ps. 53 y ss.; DALY, George - GIERTZ, J. Fred, “Externalities,Extortion, and Efficiency”, American Economic Review, vol. 65, 1975, ps. 997 y ss. Parauna respuesta de Coase al problema del efecto renta, ver La empresa..., cit., ps. 170-175, en su artículo “Notas sobre el problema del coste social”, escrito más de tres déca-das después de la publicación de “El problema del costo social”.

fuerte evidencia empírica al respecto– que la gente valora más idénti-co bien cuando lo tiene que cuando debe pagar por él. La conocidasugerencia de la economía experimental respecto de la asimetría en-tre el “precio de oferta” y el “precio de demanda” podría determinar,con independencia del “efecto riqueza”, cierta tendencia al manteni-miento del estado de cosas inicial.

Si efectivamente dicha asimetría existe, como lo han puesto demanifiesto con alta regularidad muchos experimentos y trabajos con-ducidos por economistas de la conducta y psicólogos experimentales,entonces, la asignación inicial no sólo tiene un “efecto renta” que al-tera la distribución posterior, sino que además implica un “efectodotación” adicional, de modo tal que la distribución inicial de losderechos adquiere aún más relevancia respecto de la distribución y elresultado de eficiencia final 37.

También se ha sugerido que el Teorema excluye el problema delas conductas estratégicas. Una de las partes podría aumentar el valorde su amenaza incrementando la externalidad a los fines de producirun arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de trenes que adoptauna política de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a lospropietarios de las tierras adyacentes a un arreglo, simplemente au-mentando los daños para incrementar el valor de su amenaza. Tam-bién pueden aparecer los clásicos problemas de la acción colectiva,que pueden tener efecto sobre la resolución eficiente en tanto, por ejem-plo, algunos propietarios de los terrenos adyacentes a las vías podríanespecular con aprovecharse en calidad de free-riders de los costos denegociación que otros pagan, o bien, en algunos casos las partes enacuerdos colectivos tendrían incentivos para incrementar el valor desu consentimiento intentando ingresar al final del acuerdo. Asimis-mo, el enfoque de Coase no contempla la posibilidad de la extorsiónen el proceso de negociación 38. Samuelson, por ejemplo, considera quealgunos podrían simplemente no negociar, aun en ausencia de costos


39 SAMUELSON, Paul, “Modern Economic Realities and Individualism”, The CollectedScientific Papers of Paul A. Samuelson, vol. II, MIT Press, Mass., 1966, p. 1411. Para unarespuesta de Coase a esta objeción, véase La empresa..., cit., ps. 168-169.

40 Véase respecto de este problema y otros, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,Derecho..., cit., ps. 120-122.

41 FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 81-107. Véase también KENNEDY, Duncan,“Cost-Benefit Analysis of Entittlement Problems: a Critique”, Stanford Law Review, vol. 33,1981, p. 387. Fried también destaca que la distribución final de los derechos de propie-dad, aun en los supuestos idealizados del Teorema, es finalmente una función de losderechos iniciales de propiedad, en línea con las críticas antes comentadas (FRIED, Charles,Rigth and Wrong, cit., ps. 93 y ss.).

42 Afirma este autor que “If offers no way of giving substantive content to the conceptof the person, all characteristics being available for adjutment as the optimistic calculusmay dictate, all atributes of the persons being contingent. The person finally becomesan abstract point, to wich pleasureand plain may be attributed, but with no dimentionor shape of its own” (FRIED, Charles, Rigths and Wrong, cit., p. 104).

de transacción, por temor a perder un estado de cosas aceptable auncuando no óptimo 39; es decir, que las partes no asuman el riesgo, aun-que ambas puedan ganar (un problema tipo dilema del prisionero),por temer a perder una ventaja o situación que valoran y de la queactualmente disponen.

Algunos han planteado que quizás el Teorema opere sólo a largoplazo cuando las partes tienen tiempo de acomodarse a las condicio-nes del convenio. Por ejemplo, el contrato entre un ganadero y su ve-cino agricultor (para resolver la externalidad debida a que las vacaspisotean los cultivos de su vecino) puede variar, reflejando en los cam-biantes precios de la carne y la soja para privilegiar la actividad másrentable, en beneficio conjunto 40.

Desde el punto de vista normativo la polémica tiene como puntocentral que la eficiencia desconoce problemas distributivos que cons-tituyen el elemento central de la justicia. Puesto en simple, desde laeficiencia el Teorema puede sugerir que poco importa si el derecho Xlo asignó al señor A o al señor B, pero desde el punto de vista de lajusticia dicha consideración es central. Se asume –aun cuando muchasde estas críticas sean externas a la estructura de razonamiento eco-nómico– que el análisis de la eficiencia excluye consideraciones ele-mentales de justicia o de equidad que tienen prioridad 41. En línea conlos muy frecuentes ataques al utilitarismo y los conocidos argumen-tos en esa dirección de Nozick y Rawls, Fried considera que la justi-cia como eficiencia finalmente transforma a las personas en puntosde referencia abstractos sin dimensión propia más que como centrosde placer y dolor 42. Naturalmente, también en línea con tradicionalescríticas al utilitarismo, se ha considerado que el análisis económico


43 TRIBE, Laurence H., “Technology Assessment and the Fourth Discontinuity: theLimits of Instrumental Rationality”, Southern California Law Review, vol. 46, nro. 3, 1973,ps. 617 y ss.

44 El libro central de la economía de las decisiones colectivas es BUCHANAN, JamesM. - TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent, Logical Foundations of ConstitutionalDemocracy, An Arbor - The University of Michigan Press, 1965. Ver, también, TULLOCK,Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government Failure: A Primer in PublicChoice, Cato Institute, D.C., 2002. Para un obra muy completa, MUELLER, Dennis C., Pu-blic choice III, Cambridge University Press, Cambridge - New York, 2003. Véase, tam-bién, COOTER, Robert D., The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton,1999.

45 La elección pública contribuye de manera importante al análisis económicodel derecho público. Para un clásico, véase FARBER, Daniel A. - FRICKEY, Philip P., Lawand Public Choice. A Critical Introduction, The University of Chicago Press, Chicago,

sólo considera lo que la gente prefiere y no lo que la gente deberíapreferir 43.

En este trabajo, no puedo examinar este asunto, aun cuando voya intentar mostrar el modo en el cual el enfoque económico permiteun examen consistente del sistema legal desde el punto de vista des-criptivo, y también el modo en el cual el enfoque económico permiterecomendaciones normativas altamente intuitivas desde el punto devista moral y consistentes con la tradición legal.

XIII. FALLAS DEL ESTADO: UNA NOTA

Los mercados fallan, pero el problema es que el Estado enfrentasus propias imperfecciones, y no es seguro que la injerencia guberna-mental sea siempre conveniente para corregir una falla o imperfec-ción de mercado. En muchos casos la injerencia gubernamental pue-de implicar más costos que beneficios. No sólo que el costo de usar elgobierno puede ser mayor que la imperfección de mercado que se in-tenta corregir, sino que el mismo gobierno puede introducir ineficien-cias adicionales en los mercados.

Si bien los problemas de incentivos e información que enfrenta elEstado para promover el bienestar general fueron advertidos por va-rios autores, como por ejemplo Smith, las fallas del Estado, por ana-logía con las fallas del mercado, fueron explicitadas en las últimasdécadas por la Teoría de la Elección Pública, que emplea herramien-tas de microeconomía para examinar el comportamiento del Estado 44.Esta rama de la economía, que permite valiosos aportes al derechopúblico, centralmente consiste en aplicar teoría de precios al campode la ciencia política, asumiendo que los actores determinantes delsistema político, como políticos, burócratas y votantes, persiguen ma-ximizar su propia utilidad 45.


1991. Para el examen de fallos y material clásico sobre el tema, BARNES, David W. - STOUT,Lynn A., The Economics of Constitutional Law and Public Choice, West Publishing Co.,St. Paul, Minn., 1992. Véase, también, SOLA, Juan V., Constitución y economía, LexisNexis,Buenos Aires, 2004, donde el autor emplea teoría económica al campo del derechoconstitucional.

Las ineficiencias del gobierno pueden plantearse como un pro-blema de agencia, en el cual los ciudadanos son los principales y elgobierno, el agente, en un contexto donde estos últimos no enfrentanbuenos incentivos para tomar decisiones que maximicen el bienestarde los primeros, y donde el costo de fiscalizar el desempeño del go-bierno puede ser prohibitivo. La imperfección del gobierno, en un sen-tido más preciso, sucede cuando el gobierno genera problemas deeficiencia con su propia intervención, o bien, cuando podría haberadoptado medidas más eficientes que las adoptadas, siempre en tér-minos a las preferencias de los ciudadanos. Cuando hay fallas del Es-tado, de manera análoga a lo que sucede en los casos de imperfeccio-nes de mercado, los bienes son asignados de manera subóptimas demanera que es posible otra asignación que mejore a todos en térmi-nos de las condiciones de eficiencia.

Los ciudadanos, quienes por analogía con los mercados deman-dan políticas públicas que son ofrecidas por el gobierno, no cuentancon incentivos correctos para informarse adecuadamente en materiapolítica. El mecanismo más relevante para revelar información sobrepolíticas públicas es el voto en las urnas, pero el peso que cada votoindividual tiene sobre el resultado de la elección es tan bajo que losvotantes son racionalmente ignorantes respecto de cuestiones de polí-ticas públicas. Obtener información en el campo de las decisionescolectivas constituye un proceso costoso y los individuos tienen in-centivos para informarse sólo hasta el punto donde el costo marginalse iguala con el beneficio marginal privado de obtener y procesar esainformación. Puesto que el beneficio privado es muy bajo, por la pocaincidencia que un voto asilado tiene en una elección, las personas tie-nen muy bajos incentivos para obtener buena información. Eso les llevaa demandar baja calidad de políticas públicas y tomar, en conjunto,decisiones subóptimas en el campo electoral. La oferta de políticas pú-blicas que ofrecen los políticos, por su parte, se adapta a la baja ca-lidad de la demanda de políticas públicas de los apáticos ciudadanos.

Por otra parte, salvo en temas muy visibles que promueven laparticipación ciudadana, las personas individualmente consideradastienen muy pocos incentivos para gastar privadamente en fiscalizarlos innumerables actos de gobierno, aun cuando el costo de estas de-cisiones, en conjunto, usualmente tiene enorme peso en su bienestar.


Los políticos enfrentan, por el contrario, muy buenos incentivos paratomar medidas que promuevan el bienestar de grupos de interés conalto poder de lobby. Mientras un fabricante de un bien masivo X oun grupo de interés con intereses precisos y bien articulados puedenobtener una ventaja considerable de una decisión discrecional del go-bierno, el costo se traslada de manera difusa a la apática ciudadaníaque enfrenta altos costos para organizarse en defensa de sus intere-ses. Con independencia de otros problemas de eficiencia, el beneficiodel grupo empresario que produce X y obtiene (por ejemplo) arance-les a la importación que le liberan de competencia y le permiten su-bir el precio podría ser sustancialmente menor a los costos que pa-gan los consumidores. En general, cuanto mayor el tamaño de ungrupo social y más dispersos sus intereses, más costoso es que logrenacciones colectivas exitosas. La sociedad puede ser fácilmente espo-leada por grupos chicos con intereses concentrados. Cuando el ta-maño del grupo crece, cada miembro tiene una porción menor delbeneficio derivado de la acción colectiva, al mismo tiempo que cre-cen los costos de sostener la organización 46. Es posible que en mu-chos casos las políticas públicas estén influenciadas y orientadas abeneficiar a grupos concentrados de interés en vez de satisfacer el in-terés general.

Un problema usual asociado a este último es la “búsqueda de ren-tas”, por la cual los empresarios y grupos de interés destinan valiososrecursos materiales y humanos a la puja redistributiva en vez de apli-carlos a la producción de bienes y servicios. Con independencia delos resultados ineficientes de estas adjudicaciones de beneficios, sedilapidan recursos en actividades redistributivas que eliminan exce-dentes y beneficio sociales. Mientras la parte visible del fenómenoconsiste en los recursos directos que se gastan en cabildeo, los costosno visibles del fenómeno (el no empleo de esos recursos en activida-des productivas) pueden ser considerables en términos de eficiencia 47.

El lobby, aun cuando puede proporcionar mejor información aquienes toman decisiones colectivas, supone costos de “búsqueda derentas” que son simplemente redistributivos y no productivos. En otros

46 El clásico en este asunto es OLSON, Mancur, The Logic of Collective Action: PublicGoods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Mass., 1965. En problemade incentivos es centralmente uno de dilema de prisioneros de n jugadores, tema quese comenta en el próximo capítulo.

47 El artículo pionero fue TULLOCK, Gordon, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies,and Theft”, Western Economic Journal, vol. 5, nro. 3, 1967, ps. 224-232. También KRUEGER,A. O., “The political Economy of the Rent Seeking Society”, American Economic Review,vol. 64, 1974, ps. 291-303. Para una introducción, véase TULLOCK, Gordon - SELDON, Ar-thur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 43-51.


términos, las empresas y los grupos gastan demasiado dinero y recur-sos para ver el modo en el cual se “divide la torta” detrayendo recur-sos para que la torta sea más grande con ventajas para todos. Unasociedad donde el Estado cuenta con mucho poder discrecional, engeneral incentiva la existencia de muchos “buscadores de rentas” porfavor político y desincentiva la existencia de “buscadores de ganan-cias”, que son los que promueven el crecimiento económico. Mien-tras los “buscadores de rentas” persiguen distribuir recursos obtenien-do ventajas de la administración, los “buscadores de ganancias” sólopuede incrementar sus ingresos mejorando la condición de los consu-midores. Mientras la inversión de los primeros es “redistributiva”, lade los segundos es “productiva”.

Por otra parte, a diferencia del empresario privado, el político oel funcionario se hace cargo sólo de una parte muy menor de los cos-tos y beneficios de sus decisiones. Los políticos y los funcionarios po-drían privilegiar sus propios intereses, usualmente electorales o de in-cremento de presupuesto del área bajo su gestión, en vez de tomardecisiones que incrementen la eficiencia u otra meta social aceptada.Mientras los políticos podrían tener incentivos para maximizar su per-manencia en el poder, los burócratas, por su parte, podrían tener in-centivos para maximizar su prestigio, permanencia en el cargo o eltamaño del presupuesto antes que el interés público.

Los políticos y los funcionarios podrían tener incentivos para fa-vorecer el corto plazo al largo plazo para apropiarse del valor políti-co del gasto público y para tomar decisiones que hagan visibles losbeneficios, ocultando los costos sociales o desplazándolos en el tiem-po. Un puente que se inaugura implica réditos políticos, mientras quelos costos o el mejor empleo de esos recursos permanecen ocultos. Cier-tamente una empresa privada grande puede acumular ineficiencias,puesto que no siempre el desempeño de sus empleados está vinculadode modo estrecho a los resultados, pero en general el mecanismo degobierno de las empresas hacen que el control sea menos costoso, enun contexto donde los accionistas tienen intereses más concentradosque la ciudadanía para examinar la eficiencia, y donde las gananciasy las pérdidas permiten mostrar el desempeño de un modo que estávedado para los organismos públicos. Es más probable, en suma, quelas empresas privadas grandes, aun cuando éstas pueden acumularineficiencias, maximicen el empleo de los recursos en mayor medidaque los organismos del gobierno.

Aun en el supuesto de que los políticos oferentes de políticas pú-blicas dejasen de lado sus propios particulares intereses, enfrentantodavía el problema de que el sistema político no cuenta con un me-canismo para revelar información respecto de la cantidad y la calidad


del servicio o bien público que deben prestar. Apáticos ciudadanos selimitan a votar sólo en las elecciones y es probable que buena partede la actividad estatal esté influenciada por la acción de grupos depoder con intereses definidos y bajos costos de organización, comogrupos empresariales, sindicatos y organizaciones privadas.

Otro fenómeno típico que puede llevar a ineficiencias es el canjede votos en las cámaras legislativas conocida como logrolling; unaconocida práctica del congreso americano y de otras asambleas legis-lativas que si bien, en algunos casos, puede llevar a bajar los costos desancionar leyes, en muchos otros puede llevar a ineficiencias en la asig-nación del gasto público. Centralmente consiste en el cambio implíci-to o explícito de votos entre los legisladores con la finalidad de sacaruna ley que privilegia a un sector específico de la sociedad o parte deella. El legislador puede tener mucho interés en sancionar una ley quefavorece a su circuito electoral o grupo de interés de influencia, y auncuando la ley implica más costos que beneficios puede lograr su san-ción prometiendo su voto para otros proyectos sectoriales, igualmen-te ineficientes. Un legislador puede cambiar un hospital en la zona Apor un puente en la zona B, aun cuando ninguno de los dos proyectosimplica un empleo eficiente de recursos y, en conjunto, constituye unapráctica que puede incrementar sensiblemente el gasto público 48.

En general, una recomendación normativa que puede abrir pers-pectivas interesantes es la descentralización de la oferta de bienes yservicios públicos, excepto en aquellos casos en los cuales el costoexterno es de carácter interprovincial o estatal. La descentralización,localizando las decisiones a nivel de gobierno local, baja el costo defiscalizar el desempeño del gobierno por parte de la ciudadanía y haceproporcionalmente más grande las ventajas de informarse y actuar endefensa de los intereses. Las personas podrían tener mejores incenti-vos para manifestar sus presencias sea por medio del voto, las demos-traciones o marchas públicas, consulta popular, peticiones a las auto-ridades y otros actos o acciones análogos. Ésta permite, además, quelos bienes públicos sean ofrecidos según las (frecuentes) diferentespreferencias locales: es muy probable, por ejemplo, que la demandade calidad ambiental no sea la misma en una zona rural que en unazona urbana.

La descentralización, además, genera otros incentivos que pue-den contribuir a una mejor calidad en la oferta de bienes públicos,puesto que introduce competencia entre los Estados locales, al menospor dos mecanismos. El primero reside en “votar con los pies”: aque-

48 Ver, p. ej., TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government...,cit., ps. 29-41.


llos Estados que no ofrezcan bienes públicos atractivos pueden ahu-yentar a los contribuyentes y empresas induciéndolos a que se insta-len en otros municipios o provincias. Esto podría incentivar a que losgobiernos locales mejoren la provisión de bienes públicos 49. Aun cuan-do esto puede ser individualmente costoso en muchos casos, el éxodoa Berlín occidental durante los sesenta o la experiencia de la coloniza-ción de Estados Unidos constituyen ejemplos visibles 50. Además, losciudadanos podrían sancionar a los malos gobiernos locales simple-mente movilizando capital o eligiendo reglas legales y otros bienespúblicos de otras jurisdicciones, y probablemente una cantidad rela-tivamente menor de personas dispuestas a abandonar una comunidadsea suficiente para inducir a un mejor empleo de los recursos. A lainversa, gobiernos locales que ofrecen buenos servicios y bienes pú-blicos pueden hacer de foco de atracción para nuevas inversionesincrementando la recaudación de impuestos, lo que puede ser atracti-vo para las burocracias autointeresadas 51.

Sin embargo, cuando el tipo de efectos externos que se intentaremediar es de largo alcance y excede a los gobiernos locales, o cuan-do se pueden aprovechar largamente economías de escalas, la centra-lización puede contribuir a la eficiencia. Un problema en estos casoses que los gobiernos locales podrían trasladar costos a otros gobier-nos locales, como por ejemplo, reducir los estándares mínimos depolución ambiental, desatándose una carrera del tipo dilema del pri-sionero; es decir, un gobierno local podría mejorar a sus ciudadanos aexpensas del bienestar de ciudadanos de otros gobiernos locales.

Un examen de la economía de la elección pública excede la fi-nalidad de este libro. Sin embargo, conviene tener presente que em-plear el Estado implica costos y que éstos muchas veces pueden sermayores que el costo asociado a una imperfección de mercado. Enpresencia de fallas o imperfecciones severas en los mercados siemprees conveniente efectuar una comparación contextual de cuál instru-mento minimiza los costos sociales. En muchos casos la injerenciagubernamental puede resultar más costosa que las ineficiencias delmercado.

49 Véase TIEBOUT, Charles M., “A Pure Theory of Local Expenditures”, Journal ofPolitical Economy 64, nro. 5, 1956, ps. 416-424. Este autor desarrolla una analogíaentre el consumidor del mercado y el ciudadano que puede elegir la comunidad queofrece los bienes públicos por él preferidos. Si hubiese plena movilidad, los gobier-nos tendrían incentivos para asignar correctamente los recursos en términos a sus pre-ferencias.

50 TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., p. 75.51 Para un examen general de este asunto, véase KRAUSE, Martín, “Competencia

institucional y control de los custodios”, RIIM, vol. 47, 2007, ps. 111 y ss.

CAPÍTULO III

JUEGOS Y COOPERACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

La cooperación humana constituye un tema complejo que ha sidoabordado desde diversas miradas y disciplinas a lo largo de la histo-ria. Algunos de los padres fundadores de la filosofía política moder-na han justificado el Estado como un mecanismo para obtener resul-tados sociales consistentes o más consistentes con las preferenciasindividuales, y un autor como Hume explicó clásicamente el sistemalegal como un conjunto de reglas evolutivas que hacen posible lacooperación.

Con independencia de estos antecedentes, Adam Smith y su clá-sica metáfora de la mano invisible es todavía el punto de partida delanálisis más ortodoxo y frecuente del asunto. Decía Smith, en unosde sus más célebres párrafos:

“Pero el ingreso anual de la sociedad es precisamente igual al valoren cambio del total producto anual de sus actividades económicaso, mejor dicho, se identifica con el mismo. Ahora bien, como cual-quier individuo pone todo su empeño en emplear su capital en soste-ner la industria doméstica, y dirigirla a la consecución del productoque rinde más valor, resulta que cada uno de ellos colabora de unamanera necesaria en la obtención del ingreso anual máximo para lasociedad. Ninguno se propone, por lo general, promover el interéspúblico, ni sabe hasta qué punto lo promueve. Cuando prefiere laactividad económica de su país a la extranjera, únicamente considerasu seguridad, y cuando dirige la primera de tal forma que su produc-to represente el mayor valor posible, sólo piensa en su ganancia pro-pia; pero en éste como en muchos otros casos, es conducido por unamano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones.Mas no implica mal alguno para la sociedad que tal fin no entre aformar parte de sus propósitos, pues al perseguir su propio interés,


promueve el de la sociedad de una manera más efectiva que si estoentrara en sus designios” 1.

La tesis de Smith, muy brevemente considerada, establece que bajodeterminadas condiciones las personas actuando en forma autoin-teresada promueven el interés general, con independencia de que esasea su intención. En términos modernos esta tesis puede enunciarseen términos de que el sistema de precios en mercados competitivosorienta las decisiones individuales en dirección a equilibrios eficientesen el sentido de Pareto. En casos de fallas o imperfecciones de merca-do, sucede que las personas buscando su propio interés arriban a re-sultados conjuntos o equilibrios no deseables en términos de sus pro-pias preferencias.

En este sentido, y aun cuando en la mayoría de los casos la coor-dinación social es una cuestión de grados, una primera razonable cla-sificación distingue entre situaciones estratégicas donde la estructurade incentivos permite convergencia de intereses de aquellos casos dondehay conflicto entre el interés individual y el colectivo, en el sentido deque la propia racionalidad individual de corto plazo puede llevarplausiblemente a resultados no preferidos o ineficientes.

Si bien el caso más examinado es el de los mercados competiti-vos, donde el equilibrio verifica Pareto, esta idea de convergencia en-tre expectativas e intereses entre agentes económicos tiene un domi-nio y aplicación que va mucho más allá de los mercados explícitos ypuede extenderse a otros ámbitos sociales. En otros términos, el casode los mercados es solamente un caso más, aun el más examinado, deequilibrios en las relaciones humanas.

Cuando examinamos los mercados, usualmente, sólo debemosocuparnos de las decisiones que individualmente toman compradoresy vendedores sin consideración de ningún componente estratégico. Enlos mercados competitivos la existencia de muchos compradores yvendedores eliminan el componente estratégico que usualmente carac-teriza a buena parte de las decisiones en contextos sociales, donde elbienestar de una persona y sus consecuentes decisiones depende delmodo en el cual otras personas tomen sus decisiones. Cuando sonmuchos los operadores del mercado, o cuando hay un solo monopo-lista capaz de manejar a su antojo el mercado, quienes toman decisio-nes actúan en un contexto no estratégico, ya que su bienestar no se veafectado por decisiones de terceras personas.

Pero en muchos contextos, las personas toman decisiones que sítienen componente estratégico. Con frecuencia, los accidentes depen-

1 SMITH, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las na-ciones, 8ª reimp., FCE, México, 1994, p. 402 (1776).

JUEGOS Y COOPERACIÓN 115

2 Aun cuando hay algunos antecedentes previos, la gran obra fundadora de la teo-ría de los juegos data de 1944 (NEUMANN, John von - MORGENSTERN, Oskar, Theory ofGames and Economic Behavior, Princeton University Press, New Heaven, 1944).

den del cuidado conjunto de dañadores y víctimas potenciales, delmismo modo que la decisión de gastar más en un proceso judicial de-pende, en buena medida, de los gastos y las decisiones que tome laotra parte en el contexto del pleito. En estos casos, la decisión óptimade una persona depende de las decisiones de otra u otras personas,situaciones que se parecen a juegos de mesa, donde una persona debeelegir una estrategia según su estimación de la estrategia o decisionesde otras personas.

Un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social es ape-lando a teoría de juegos, herramienta útil para ilustrar interaccionesdonde el bienestar de las personas dependen no sólo de sus decisionesaisladas, como sucede en el caso del equilibrio de mercado competiti-vo, sino además de las decisiones estratégicas que tomen las demáspersonas 2.

Hay dos ramas centrales en teoría de juegos: la teoría de juegoscooperativa y la teoría de juegos no cooperativa. La primera examinadecisiones cuando las personas pueden negociar y tiene amplia apli-cación en teoría social contractual, puesto que permite refinar el exa-men de los acuerdos hipotéticos bajo condiciones muy generales, loque remite a una larga tradición de filosofía política. La segunda, encambio, se emplea en casos donde las personas no pueden negociar y,por lo tanto, en el tipo de situaciones impersonales que con frecuen-cia ocupa el sistema legal usualmente, casos donde son varias las per-sonas que toman decisiones.

Por otra parte, hay muchas y variadas aplicaciones de teoría dejuegos. En la actualidad, por ejemplo, se distingue la teoría de juegosortodoxa, donde se asume que los individuos buscan maximizar subienestar en sentido estricto, con la teoría de juegos evolutiva, dondelos jugadores participan reiteradas veces en una situación estratégica(juego), que tienen racionalidad limitada y que persiguen adaptarse areglas antes que maximizar resultados.

En este capítulo voy a utilizar centralmente modelos simples dejuegos no cooperativos en su versión ortodoxa para describir algunasformas típicas de interacción social que tienen gran interés para lateoría legal y social en general. Utilizando esta herramienta, se exa-minan inicialmente interacciones sociales cuya estructura de incenti-vos lleva a resultados o equilibrios eficientes, para luego examinar al-gunos de los juegos más empleados para ilustrar casos donde talconvergencia de intereses y expectativas está ausente. Finalmente, voy


a examinar algunos principios generales respecto de la cooperación ya comentar algunas soluciones destacadas por la literatura. Por últi-mo, voy a ilustrar el modo en el cual otras instituciones no legalespueden tener peso en la cooperación, en tanto muchas veces éstaspueden interactuar con reglas legales afectando los resultados o losequilibrios que ocupan al sistema legal.

II. JUEGOS Y EQUILIBRIOS EFICIENTES

La forma más frecuente de ilustrar un equilibrio eficiente es ape-lando al modelo general de equilibrio de los mercados competitivosque se traduce en la clásica intersección de oferta y demanda, dondeun solo precio permite igualar cantidades ofertadas y demandadas ylograr el óptimo de Pareto. En contextos estratégicos, otra forma tradi-cional de ilustrar estos casos de convergencia de incentivos es apelan-do a juegos simples que permiten mostrar los incentivos que subyacena diversas interacciones y examinar los resultados de las decisionesconjuntas de los participantes en estas interacciones.

Conviene introducir algunos elementos simples de teoría de jue-gos no cooperativa en su forma normal, aquella que vamos a emplearen este capítulo. Un juego en su forma normal tiene tres elementos:a) jugadores, b) las estrategias que disponen los jugadores y c) los pa-gos o resultados de esas estrategias. Un juego puede incluir dos o másjugadores, del mismo modo que un proceso para disolver un condo-minio puede incluir a dos o más personas. En este capítulo, como esfrecuente, empleamos juegos de dos jugadores aun cuando éstos pue-den ilustrar propiedades y anticipar resultados de situaciones estraté-gicas en las cuales participan más de un jugador.

Del mismo modo que un litigante enfrenta la decisión de litigaruna disputa o arreglarla por un precio, o apelar una sentencia o nohacerla, un juego supone que los jugadores enfrentan alternativas. Enla forma normal del juego se asume que las partes eligen sus estrate-gias en forma simultánea y no consecutiva, lo cual es de utilidad paraexaminar decisiones que se toman en contextos donde las personasno tienen buena información acerca de las decisiones de los demás,como sucede en situaciones sociales donde son muchas las personasafectadas 3.

Los pagos representan el resultado en utilidad, dinero (o cualquierotra meta de los jugadores), consecuencia de la elección de estrate-

3 En aquellos casos donde el orden en el cual se toman las decisiones es importante,el juego debe exponerse en su forma expansiva o por medio de árboles de decisiones. Es-


ta forma contiene más información, por lo tanto, que la forma normal, pero voy a em-plear esta última dado su mayor difusión en la literatura y por resultar quizás más intuitiva.

4 Aun cuando puede haber problemas distributivos. A algunos les puede conveniruna regla y a otros otra regla. Pero la impersonalidad de ese tipo de elecciones eliminao al menos debería disminuir la incidencia de este tipo de problemas.

5 VANBERG, Viktor, Racionalidad..., cit., ps. 32 y ss.

gias; usualmente, se les asigna un valor o número y sirven para esti-mar cuáles resultados son preferibles a otros. La teoría de los juegosen su forma corriente asume que las personas quieren maximizar suspagos, es decir, que toman decisiones o eligen aquellas estrategias quemaximizan sus pagos.

En la forma normal se emplea una matriz de decisiones que mues-tra todos los elementos del juego: los jugadores, las estrategias dis-ponibles y los pagos. En general, cada uno de los pagos de los juga-dores depende de la estrategia que adopte, y se asume (general) quelos jugadores conocen o pueden estimar los pagos que reciben por ca-da estrategia. Cada celda muestra los pagos para cada jugador segúnel resultado de las interacciones de ambos jugadores y, por conven-ción, siempre el pago de la izquierda se corresponde con el jugador(1) y el pago de la derecha con el jugador (2), tal como se expone másabajo.

Un modo muy empleado para ilustrar un caso de cooperación so-cial no intencionada es por medio de un simple juego de dos jugado-res donde ambos obtienen mejores resultados si emplean la mismaregla. Siguiendo un clásico, bien podemos imaginar el problema deadopción de una regla de tránsito donde hay dos jugadores y dondecada uno de ellos puede elegir circular por la derecha, o bien, por laizquierda, es decir, donde ambos disponen de las mismas dos simétri-cas estrategias. En este caso conviene a ambos adoptar una misma reglaque les permita circular, sea por la izquierda o por la derecha. Si unode los jugadores conduce por la derecha, conviene al otro jugador tam-bién conducir por la derecha, para evitar un costoso accidente. Igua-les incentivos aplican al otro jugador sea cual fuese la estrategia o laacción elegida por el otro jugador.

Igual estructura de incentivos explica la eficiente evolución espon-tánea de instituciones tales como la moneda o el lenguaje, sólo paramencionar aquellas que han sido muy examinadas por la literatura 4.Si los jugadores adoptan la misma dirección, emplean el mismo len-guaje o trafican con la misma moneda, ambos ganan. Nadie tiene, ensuma, incentivos para apartarse de la regla eficiente, aquella que ma-ximiza el bienestar social 5.


6 En teoría de juegos no importa el valor absoluto del pago, sino la diferencia rela-tiva de pagos.

Supongamos que dos jugadores quieren hacer una compraventay deben elegir la moneda. Las estrategias consisten en las alternati-vas disponibles, que en este caso son “oro” y “plata”; es decir, se asu-me que cada jugador puede elegir independientemente del otro co-merciar con oro o con plata. Los pagos son los resultados derivadosde la interacción de ambas estrategias. El empleo de esta matriz nospermite examinar los incentivos que tienen ambos comerciantes frenteal empleo de monedas a la hora de comerciar. Una vez que completa-mos la matriz, el siguiente paso es buscar el equilibrio de Nash deljuego.

El equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategiadel otro jugador, o el mejor par de estrategias que maximiza el pago aambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. En equilibrioningún jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategiasi el otro jugador no abandona la estrategia que está empleando. Elequilibrio implica estabilidad en las decisiones.

Si el jugador (1) emplea la estrategia “oro” y el jugador (2) em-plea la estrategia “plata”, esta interacción no es estable, puesto queambos jugadores tienen buenos incentivos para cambiar su estrategiasiempre que el otro jugador mantenga la suya. El jugador (1) tienebuenos incentivos, en ese caso, para moverse a “plata” en tanto deese modo obtiene un pago de 4 en vez de un pago de 0. Iguales incen-tivos tiene, en el ejemplo, el jugador (2) a quien también siempre con-viene coordinar con el jugador (1) 6. En este caso, que puede emplear-se también para la elección de un idioma o la compatibilidad entresistemas de comunicación o programas de computación, ambos tie-nen incentivos para adoptar una regla de empleo de moneda en co-mún, sea utilizar “oro” o “plata”.

Juego de coordinación (1)

Jugador 2

Jugador 1 Oro Plata

Oro 4; 3 0; 0

Plata 0; 0 3; 4

Para encontrar el equilibrio el lector debe examinar si los paresde pagos de cada celda son estables, es decir, si ninguno de los juga-


dores tiene incentivos para moverse hacia otra estrategia si el otromantiene la suya. Por convención siempre el jugador (1) va a la iz-quierda y el jugador (2) arriba de la matriz. También, siempre los pagosde la izquierda pertenecen al jugador (1) mientras que los de la dere-cha se corresponden al jugador (2).

Veamos, por ejemplo, el caso donde el jugador (1) juega “oro” yel jugador (2) juega “plata”. En este caso ambos obtienen un pago de0. Es evidente que ese resultado no es estable, es decir, no constituyeun equilibrio. Al jugador (1) por ejemplo le conviene cambiar su es-trategia a “oro” del mismo modo que al jugador (2) le conviene cam-biar su estrategia a “plata”. Igual resultado inestable sucede si el ju-gador (1) elige “plata” y el jugador (2) elige “oro”. En este tipo deinteracción elegir diversas reglas no constituye un resultado estable oequilibrio para los jugadores. Los únicos resultados estables son aque-llos en los cuales ambos jugadores coinciden, sea en “oro” o en “pla-ta”. En este último caso, por ejemplo, el jugador (1) obtiene un pagode 3 mientras que el jugador (2) obtiene un pago de 4. Dado que eljugador (2) mantiene su jugada en “plata”, la mejor alternativa quetiene el jugador (1) es mantener su jugada en “plata” en tanto si pasaa “oro” obtiene un pago de 0. Por lo tanto, ese resultado es estable.Las mismas consideraciones pueden hacerse para el caso en el cualambos elijan “oro”; de modo que el juego tiene dos equilibrios en loscuales los jugadores coinciden en la regla.

En este caso hay dos equilibrios de Nash, consistente en elegirambos la misma estrategia, sea “oro” o “plata”. Siempre que las par-tes difieren en la estrategia empleada les conviene cambiar su deci-sión para coordinar con el otro, de manera que el empleo de cual-quier otra acción o estrategia no es estable. El equilibrio requiere quelos jugadores no puedan mejorar sus pagos cambiando de estrategiasiempre que el otro mantenga la suya, y en este juego los únicos resul-tados estables es que ambos empleen la misma moneda.

Estos equilibrios de Nash son a su vez eficientes: colocan a losjugadores en el mejor de los escenarios posibles, dadas las restriccio-nes de la interacción. Tanto cuando ambos están empleando “oro” ocuando están usando “plata” hay un equilibrio en tanto a nadie con-viene cambiar la estrategia (puesto que de otro modo el jugador ob-tiene un pago de 0 en vez de 4) que al mismo tiempo satisface las con-diciones de eficiencia en tanto es el tipo de interacción que coloca aambos en el óptimo.

Igual estructura de incentivos se presenta en muchas otras inte-racciones típicas asociadas a la emergencia de instituciones básicas,como las leyes de tránsito o el lenguaje. El lector puede reemplazar


7 Un equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro juga-dor, o en el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada laestrategia del otro jugador. El lector puede observar que ningún jugador tiene incenti-vos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona esa estrategia.

“oro” por “conducir por la izquierda” o “hablar inglés” y “plata”por “conducir por la derecha” y “hablar español”; en cualquier casohay dos pares de pagos estables que a nadie conviene abandonar siem-pre que el otro mantenga su estrategia, es decir, dos equilibrios deNash.

La lógica de esta elección puede ser generalizada: si Pedro creeque todas las demás personas manejan por la derecha, él tiene buenosincentivos para manejar también por la derecha, siempre que los de-más se mantengan conduciendo por la derecha. Y tiene buenos in-centivos para comprar soles peruanos si viaja a Perú siempre que losdemás mantengan esa estrategia, porque estas decisiones son un equi-librio de Nash.

La evolución social espontánea es mucho más simple y efectivadonde operan este tipo de estructura de incentivos. Si el jugador (1)elige “oro”, que puede traducirse a circular en determinada direccióno hablar determinado lenguaje, la mejor estrategia que tiene el juga-dor (2) es emplear la misma estrategia, con mutua ventaja para am-bos. Lo mismo sucede si alguno elige “plata”, en tanto no haya in-centivos para desviarse y elegir otra estrategia 7. Ambos jugadoreseligiendo la misma estrategia supone un equilibrio de Nash, es decir,un situación estable que no conviene abandonar.

Este juego ilustra un caso donde hay simetría entre los interesesde los participantes en una interacción social, de modo que sus pro-pios incentivos privados los llevan a buenos resultados o equilibrioseficientes, donde ambos ven maximizado su bienestar. La evoluciónespontánea de instituciones como la moneda, el lenguaje, algunas re-glas de tránsito, que facilitan la cooperación o la coordinación de pla-nes entre los individuos de manera autorregulada puede ilustrarse pormedio de este simple juego, donde hay consistencia entre el interésprivado y el social. La “mano invisible” permite buenos equilibriosen los “mercados” del lenguaje, la elección de la moneda o de la di-rección y mano del tránsito porque hay consistencia entre el interésprivado y el social.

Desde luego, sin embargo, que pueden darse problemas distri-butivos y casos donde el equilibro no sea necesariamente el óptimo,como se ilustra en la matriz que sigue, donde se muestra como unequilibrio ineficiente puede obtenerse en interacciones de este tipo.


Juego de coordinación (2)

Jugador 2

Jugador 1 Der. Izq.

Der. 4; 2 0; 0

Izq. 0; 0 1; 2

En este caso hay dos equilibrios, es decir, dos resultados establesque a nadie conviene alterar si el otro jugador mantiene su estrategia.Como en el caso anterior, a ambos jugadores les conviene manejar susautos por la derecha, o bien, por la izquierda. La diferencia relativade los pagos, que expresan utilidad o bienestar, muestra que ambosestarían mejor conduciendo por la derecha que por la izquierda, entanto ese resultado supone mayores pagos conjuntos que el derivadode conducir por la izquierda. Pero el jugador (2) está indiferente entreambas y si él fue el primero en elegir, entonces, al jugador (1) le convie-ne mantener el equilibrio ineficiente aun cuando obtiene 1 en vez de4. Simplemente porque si se mueve a “derecha” obtiene 0 en vez de 1.En contextos sociales complejos “la dependencia del camino” puedellevar a instituciones sociales espontáneas no óptimas que, sin embar-go, resuelven problemas de coordinación de manera bastante satisfac-toria 8. De hecho, hay varias reglas o prácticas que se mantienen vigen-tes aun en la conveniencia de adoptar otras alternativas. El problemaes que la solución evolutiva no eficiente constituye una regla de la cualse deriva un beneficio evidente para quienes la emplean. Cambiar haciaotra alternativa diferente a la que emplean los demás puede implicarmuy pocas ventajas para el innovador y muchos costos.

Hay algunos ejemplos muy conocidos e intuitivos de “camino dela dependencia” respecto de mercados particulares, como la expan-sión en el mercado del supuestamente menos eficaz sistema de videoVHS durante los ochenta y la permanencia de la incómoda disposi-ción (QWERTY) de los tableros de escribir en las máquinas actualescuando ese sistema se empleó inicialmente para adaptar la velocidadde la escritura a las iniciales máquinas de escribir y ordenadores demuy escasa velocidad y memoria 9.

8 De igual modo si pensamos que el jugador (1) es derecho y el jugador (2) es zurdo,entonces tenemos todavía un problema distributivo en tanto uno podría preferir convergeren una misma regla sólo que con gran diferencia en utilidad según la regla seleccionada.

9 Los modelos que estamos empleando de hecho, aun cuando muy frecuentes enla literatura especializada por su simplicidad y capacidad de mostrar problemas de in-


centivos, son ciertamente algo limitados y simples para mostrar la complejidad de laevolución institucional.

10 BOWLES, Samuel, Microeconomics: Behavior, Institutions, and Evolution, PrincetonUniversity Press, Princeton - Oxford, 2004, p. 41.

Hay muchas formas de ilustrar casos donde los incentivos ope-ran facilitando la cooperación espontánea. Por ejemplo, el tipo decoordinación espontánea que opera en el mercado por medio de ladivisión del trabajo puede ser expuesta apelando al juego de la “manoinvisible” 10. Como en el caso anterior, ahora ambos jugadores tienendos estrategias iguales: plantar papas o tomates. Pero a diferencia delcaso anterior ahora les conviene adoptar diferentes estrategias, dadala mayor productividad de la división del trabajo. Si ambos plantanlo mismo, pierden y si plantan bienes distintos, ganan. A diferenciadel caso anterior, aquí la mejor estrategia es no converger, pero am-bos cuentan con una regla que maximiza el bienestar: especializarseen distintos bienes.

Podemos suponer los siguientes pagos: si ambos plantan papas,obtienen un pago de 3 y 2 (siempre el primer pago es del jugador 1).Si ambos plantan tomates, obtienen un pago de 2 y 4, asumiendo queestos pagos ilustran la ventaja de cada uno en cada producto. Si eljugador (1) planta tomates y el jugador (2) papas, los pagos son de 4y 3, si la elección de estrategias es la inversa, los pagos resultantes sonde 5,5, tal como se ilustra abajo.

En este caso el lector dispone de un modo más simple de solucióndel juego, en tanto hay una “estrategia dominante”, plantar “toma-tes” es siempre conveniente para el jugador (2) con independencia dequé haga el otro jugador. Una estrategia domina a otra cuando, conindependencia de la estrategia que emplee el otro jugador, lleva a pa-gos superiores. Imagine el lector que desea ir a Rosario y llegar lo antesposible. Si emplea la estrategia “ruta 4”, el viaje le toma dos horas demanejo cuando no llueve y cuatro cuando llueve, y la “ruta 8” supo-ne el doble para los dos casos. En este caso siempre le conviene elegirla estrategia “ruta 4”, con independencia del estado del tiempo. Deligual modo, plantar tomates domina a plantar papas, en tanto, cual-quiera que sea la decisión del jugador (1) es lo que le conviene paramaximizar sus pagos.

Una vez que contamos con una estrategia “dominante”, podemoseliminar mentalmente esa alternativa y limitar la elección del jugador(1) solamente a las casillas predecibles, es decir, que ambos plantentomates o que mientras el jugador (1) planta tomates (su estrategiadominante), el jugador (2) planta papas. Una vez que el jugador (1)enfrenta esas dos alternativas, maximiza su utilidad plantando “pa-


pas” en vez de elegir la estrategia “tomates”, en tanto 5 representa unpago superior a 2.

Juego de la mano invisible

Jugador 2

Jugador 1 Tomates Papas

Tomates 2; 4 4; 3

Papas 5; 5 3; 2

En este caso tenemos un equilibrio de Nash que lleva a la maxi-mización del bienestar de ambos jugadores; es decir, la acción intere-sada de cada jugador lleva a un resultado que maximiza el bienestarde ambos. La única estrategia estable para ambos es que el jugador(1) plante tomates mientras el jugador (2), papas y el propio interésles lleva a este resultado que favorece a ambos jugadores.

Veamos ahora otro caso donde los incentivos están dispuestos demodo tal que un equilibrio eficiente es predecible, en tanto no hayconflicto entre el interés privado individual y el social. Supongamosque usted y el vecino quieren desarrollar un trabajo en común queredunda en mutuo beneficio; de modo que los jugadores del juego sondos personas que deben elegir entre dos estrategias, “trabajar” o “notrabajar”. El resultado de la primera interacción es evidente: si ningu-na trabaja, la probabilidad de que el objetivo común sea alcanzado esigual 0; de modo que podemos colocar en la matriz el 0 que represen-ta el igual pago que ambos obtienen para el caso en el cual ningunoaporta trabajo.

Otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador (1) que vamos asuponer es menos productivo respecto de esta actividad que el jugador(2), de modo que sólo incrementa la probabilidad de que se obtengael resultado esperado en 0,2; es decir, ambos obtienen un pago de 0,2en tanto el jugador (2) también se favorece del trabajo del jugador (1).

La otra posibilidad es que sólo trabaje el jugador más productivo(2). Aporte que, por hipótesis, implica una probabilidad de 0,6 de ob-tener el resultado buscado. En este caso, también 0,6 es el pago queobtienen ambos jugadores, en tanto el trabajo de (2) sirve al objetivovalorado por (1). La otra alternativa es que ambos trabajen, en cuyocaso se incrementa la posibilidad de que logren el objetivo en común,de manera tal que en este caso la probabilidad es de 0,9. El único equi-librio es que ambos trabajen, en tanto, de hecho, trabajar domina paraambos a no trabajar.


11 Hume tiene clásicos pasajes donde formula problemas de interacción como jue-gos. El ejemplo más conocido es aquel donde dos personas reman un bote en común ydonde el objetivo se logra sólo con la participación de todos los participantes (Libro III,Parte II, Sección II, de su Tratado). También muy citado es el caso de dos vecinos dondese agudiza el problema de la cooperación a medida que se incrementa el número departicipantes (Libro III, Parte II, Sección VII, del Tratado). En cuanto a Hobbes, es cono-cida su justificación del Estado para abandonar el estado de naturaleza que describe entérminos de un dilema del prisionero.

Juego del trabajo conjunto

Jugador 2

Jugador 1 T NT

T 0,9; 0,9 0,2; 0,2

NT 0,6; 0,6 0; 0

En este caso también es posible apelar al concepto de dominanciapara resolver o encontrar el equilibrio del juego. Nótese que ambosjugadores obtienen, con independencia de la estrategia que emplee elotro jugador, pagos mayores cuando eligen la estrategia “trabajar”(T); de manera que a ambos conviene esa estrategia y de hecho el úni-co par de pagos estable (equilibrio de Nash) es aquella celda en la cualambos jugadores trabajan. Éste constituye otro caso donde la estruc-tura de incentivos lleva a las personas a tomar decisiones que son com-patibles con el interés de los demás.

En todos estos casos, los individuos buscando su propio interésarriban a resultados o equilibrios eficientes, o al menos equilibrios quepermiten un alto grado de cooperación en el sentido de la consisten-cia entre las decisiones de las personas. Pero del mismo modo que enlos mercados de bienes y servicios hay fallas de mercado, es decir, equi-librios no eficientes, estos resultados no deseables ocurren también encontextos no mercantiles.

III. EQUILIBRIOS NO EFICIENTES Y EL PROBLEMADE LA COOPERACIÓN

Como vieron Hume y Hobbes, entre otros, no todas las situacio-nes de interacción social son tan simples desde el punto de vista de lacooperación espontánea 11. En muchos casos la estructura de incenti-vos hace más difícil la cooperación, verificándose problemas de ac-ción colectiva, donde la racionalidad individual lleva a resultados nopreferidos por los mismos jugadores.


El caso más general y más empleado para mostrar la tensión entreel interés privado y social es el dilema del prisionero, que ocurre cuandola estructura de incentivos establece un único equilibrio que no es efi-ciente. En este juego, el único equilibrio es Pareto inferior, ilustrandoun caso donde la racionalidad individual lleva a resultados no plausi-bles de un modo tan general que se emplea para describir problemasde acción colectiva, como la tragedia de los comunes, la producción deun bien público o el tipo de trabajo conjunto que a veces es necesariopara evitar un “mal público” y otros problemas estratégicos 12.

El dilema se verifica en tanto los jugadores estarían mejor coope-rando que defeccionando, pero la defección es la mejor respuesta acualquier decisión del otro jugador. La defección mutua, de hecho, esel único equilibrio de Nash que además no verifica el óptimo social.En otros términos, a los jugadores les iría mejor cooperando, pero lamejor estrategia individual es no cooperar, lo que determina el equili-brio no eficiente del juego 13.

El juego puede ilustrarse de un modo simple. Imaginemos que dospersonas, el jugador (1) y el jugador (2), han acordado la compra deuna valiosa pintura robada. La naturaleza de la operación los invita aser cautos y pactan que el jugador (1), quien es el comprador, debedejar el dinero en un determinado paraje oscuro alejado de la ciudadal mismo tiempo que el vendedor, quien es el jugador (2), debe dejarel cuadro en otra zona despoblada, lejos del control y la vigilanciapolicial en forma simultánea.

Ambos disponen de dos estrategias iguales: “cooperar”, es decir,entregar respectivamente el dinero y la pintura, o bien, “defeccionar”,es decir, no hacerlo. La combinación de esas estrategias determina losposibles pagos o resultados del juego. Si el jugador (1) “no coopera”

12 El dilema del prisionero fue desarrollado por Merrill Flood y Melvin Dresher so-bre comienzos de la década de 1950. Fue luego expuesto en su forma más conocida,en una interacción donde dos prisioneros confiesan contra su propio interés, por AlbertW. Tucker. Ver POUNDSTONE, William, Prisoners’ Dilemma, Anchor Books, Doubleday, NewYork, 1993. En esta obra, además de muchas ilustraciones sobre el conocido juego, puedeencontrarse la historia de teoría de juegos y una breve biografía de uno de sus principa-les cultores: John von Neumann.

13 El juego tiene algunas propiedades atractivas, pero también presenta límites evi-dentes. No requiere que los pagos de los jugadores sean comparables o que éstos seansimétricos y tampoco deben estar necesariamente medidos en igual escala. Y aun cuan-do ésta es la forma más usual de presentar el juego con fines sociales, tampoco requierela suposición de que los jugadores son estrictamente racionales, tal como muestra lateoría evolutiva de juegos y sus aplicaciones frecuentes en biología. Pero tiene límitesclaros respecto de su capacidad de mostrar la formación de instituciones en la vida realen tanto (un juego no cooperativo) elimina la posibilidad de arreglos contractuales, lareputación, las marcas, los hábitos sociales y costumbres, y otros elementos de interés.


14 Hay otra condición explícita en el dilema del prisionero y es que los jugadoresno puedan o no estén en condiciones de ganar ambos más, explotando por turnos alotro jugador, como sería el caso si ambos optaran cíclicamente por T. La cooperación,en suma, debe ser más atractiva que la mutua explotación alternativa. Esta segunda con-dición del dilema del prisionero es que CC tiene que ser mayor que (CD + DC)/2.

y el jugador (2) “coopera”, hay una ganancia grande a favor del pri-mer jugador y una pérdida para el jugador (2). Mientras el primeroretiene el dinero y la pintura, el segundo se ha quedado sin ambos. Elpago que obtiene el jugador (1) es mayor que el pago que obtiene eljugador (2). En la matriz 3, el jugador (1) obtiene una T mientras queel jugador (2) obtiene una I, donde T > I.

A la inversa, si el jugador (1) coopera entregando el dinero y eljugador (2) defecciona no entregando la pintura, los pagos se invier-ten. Es ahora el jugador (2) quien obtiene una T, mientras que el juga-dor (1) obtiene una I. Si ambos defeccionan, el intercambio simple-mente no se verifica. El pago que obtienen, de P en la matriz, esnaturalmente menor que T pero mayor que I. Simplemente porque enT se dispone del cuadro y el dinero, mientras que P se retiene sólo elcuadro o el dinero, mientras que en I se pierde, respectivamente, tan-to el cuadro como el dinero a consecuencia del oportunismo del otrojugador; de modo que T > P > I.

Cuando ambos cooperan, obtienen una ganancia derivada delexcedente o ventaja mutua del intercambio, un pago que denomina-mos R. Éste es naturalmente menor que T, pero mayor que P, dondeno hay transacción, y también mayor que I, donde se ha cooperadode manera unilateral (entregando el dinero o la pintura a cambio denada); de modo que el orden de preferencias de esta interacción típicaes T > R > P > I. El problema es que el mejor resultado para ambos esque los dos cooperen cumpliendo su parte del trato, pero la racionali-dad individual lleva a los jugadores a elegir la mutua defección, elequilibrio no eficiente del juego 14.

Dilema del prisionero

Jugador 2

Jugador 1 C D

C R; R I, T

D T; I P, P

Como surge de la matriz, la mejor estrategia de ambos jugadoreses la defección. Si el jugador (1) coopera, la mejor jugada del jugador


15 BINMORE, Ken, Natural Justice, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 66.16 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments and Material Interests: The Foundation

of Cooperation in Economic Life, MIT Press, Mass., 2005, ps. 12-13.

(2) es no cooperar (en tanto recibe un pago de T en vez de R) y si eljugador (1) defecciona, la mejor jugada del jugador (2) es también ladefección (se lleva un pago de P en vez de I). En tanto el juego es simé-trico también conviene al jugador (1) defeccionar en todos los casos.La defección es, para ambos jugadores en el dilema del prisionero, laestrategia dominante. El equilibrio del juego es la mutua defección,llevándose cada uno el pago P en vez del pago R.

El juego ilustra numerosos dilemas sociales tales como la provi-sión de bienes públicos y el problema de la tragedia comunal. Por ejem-plo, la preferencia por la no cooperación unilateral a la mutua coope-ración representa un caso donde usted “viaja gratis” gracias a lacontribución que otro hace a un bien público. Su segunda mejor op-ción es que ambos aporten (es decir, C, C), luego que ambos no apor-ten y, finalmente, que usted sea el único que contribuya a la provisióndel bien. Cooperar puede adoptar la forma de cuidar el medio am-biente, la estética urbana, pagar la cuota de defensa de una agenciaprivada, etc., y no cooperar es no hacerlo. El juego muestra que enciertos casos puede haber una tensión entre el interés privado inme-diato y el interés social.

La literatura ha prestado mucha atención al dilema del prisione-ro. La enorme cantidad de experimentos registrados no verifica es-trictamente la predicción de la teoría de juegos ortodoxa, pero ilustraun problema de coordinación. Cuando la gente comprende el juego ycuando los pagos por defeccionar son más atractivos, en general ladefección se vuelve más atractiva hasta un punto donde solamente el10% de las personas continúa cooperando 15. El juego del “bien pú-blico” en sus diversas versiones ha mostrado experimentalmente quela gente contribuye inicialmente un 50% de su dotación en las juga-das iniciales y que el grado de cooperación es prácticamente nula acer-cándose a las jugadas finales de los experimentos 16; de modo que auncuando la experiencia (para este caso) no confirma plenamente la pre-dicción de la teoría de juegos ortodoxa, la evidencia sugiere resulta-dos no completamente eficientes.

El dilema del prisionero ilustra también problemas de producciónprivada de bienes públicos, aquellos en los cuales es costoso o difícilexcluir al que no paga y en los cuales no hay rivalidad en el consumo,y también otros casos de tensión entre la racionalidad individual y lacolectiva, como el sobreuso de un recurso escaso derivado de la pro-piedad comunal, que vamos a examinar en el próximo capítulo.


17 Como señala Binmore, “...the Folk Theorem goes a long way towards answeringthis question by characterizing all possible Nash equilibrium outcomes for all infinitelyrepeated games” (BINMORE, Ken , Natural Justice, cit., p. 79).

18 AXELROD, Robert, La evolución de la cooperación, Alianza, Madrid, 1986.

Pero la racionalidad del juego se modifica (de hecho cambia eljuego) cuando, como sucede en general con las instituciones sociales,se “juega” el dilema del prisionero en forma indefinida. De hecho, hayevidencia de cooperación en muchas situaciones sociales donde severifica un dilema del prisionero. Cuando se juega repetidamente, laspartes pueden aprender que la mutua cooperación lleva a mejoresresultados que la mutua defección. De hecho, es una aplicación deldenominado “teorema popular” que establece que cuando se juegarepetidamente se habilitan equilibrios eficientes en juegos donde elequilibrio era no eficiente 17. En el caso del dilema del prisionero, cuan-do se juega de modo indefinido, la cooperación podría ser racionalbajo condiciones muy generales.

El experimento más conocido fue el llevado adelante por Axelrod,quien luego publicaría un libro que reúne lo esencial de sus traba-jos 18. Sus conclusiones, ampliamente difundidas, son optimistas res-pecto de la cooperación y muestran que la reciprocidad constituyeun elemento central de la cooperación. Un competidor en el merca-do es posible que sea leal a otro competidor vigente en plaza o queun senador se preste a votar leyes del distrito de otro senador, en lamedida en que los demás estén dispuestos a cooperar con él. Y la re-ciprocidad tiene lugar sólo cuando la gente interactúa de modo reite-rado y es alta la probabilidad de mantener una nueva interacción conesa persona.

La condición más importante para la cooperación en dilemas delprisionero de dos jugadores es la importancia que éstos le dan al fu-turo o, para emplear la conocida frase de Axelrod, “cuán larga es lasombra del futuro”. Simplemente la reciprocidad es tanto más ro-busta cuanto más importancia los jugadores otorgan al futuro. Si ma-ñana fuese el fin del mundo, por ejemplo, habría pocos incentivospara cooperar, al menos en relaciones impersonales. La gente ade-más tiene preferencia por bienes presentes que por bienes futuros ydescuenta la probabilidad de volver a encontrarse. Sabemos que novale lo mismo un bien hoy que un bien mañana y por ese motivo novale lo mismo obtener un pago hoy que obtenerlo en la jugada mil.Del mismo modo, si la reciprocidad es la regla, también sabemos queno es lo mismo cooperar con una persona con la que interactuamosmuy seguido que con aquellas con quienes tenemos pocas probabili-dades de volver a interactuar. Cuando mayor es la importancia del


19 El modo tradicional de incorporar estos elementos y medir la importancia de la“sombra del futuro” es evaluar el valor presente de todos los pagos a percibirse en elfuturo. De ese modo, se puede establecer un porcentaje de valor que tiene el pago si-guiente respecto del actual. Esa relación, en los experimentos de Axelrod, se denotacon la W. En un mundo, p. ej., donde la probabilidad o estimación del futuro es baja, laW, el valor actual de la defección sería igual a la suma de pagos descontado este valor.Si la probabilidad de encontrarse es de 0,5, entonces, el pago de un jugador que juegauna estrategia “siempre D” (es decir, no coopera nunca) con otros que coopera siempre(“siempre C”) sería igual a T, el pago de la primera jugada, más T multiplicado por W,que se corresponde al pago de la segunda jugada, más T multiplicada por W al cuadra-do y así sucesivamente. Si W es muy baja, la no cooperación se vuelve más atractiva.

futuro y mayor la probabilidad de encontrarse, mayor es la posibili-dad de la cooperación 19.

1. Dilema del prisionero y experimentos

Comentemos muy brevemente estos conocidos experimentos. Elasunto central es: ¿qué regla debería emplear un individuo racionalque jugase el dilema del prisionero en forma iterada? Ésa fue la pre-gunta central en torno a los dos experimentos computarizados quecontó con la participación de especialistas de las más variadas disci-plinas conducidos por Axelrod. Cada participante presentaba su pro-grama, diseñado para jugar 200 veces con todos los demás partici-pantes y una estrategia que jugaba al azar. La matriz de pagos fue Tigual a 5 puntos, R igual a 3, P igual a 1 e I igual a 0 puntos. Se juga-ron 200 partidas, de modo que había al menos dos indicadores clarospara medir el desempeño de cada estrategia: alguien que siempre hu-biese cooperado se llevaría siempre el pago R igual a 3 puntos, lo cualimplicaría un total de 600. Alguien que nunca cooperara obtendríaun total de pagos igual a 200 veces P que en tanto era igual a unodaría esa misma suma, aun cuando el mínimo y el máximo posiblesvan de 0 a 1000. Los pagos que alcanzaba cada jugador era igual alpromedio que obtenía con todas las demás jugadas.

El más sencillo de los programas, “Toma y Daca”, que consisteen cooperar primero y luego responder con igual vara a cada jugadadel otro jugador, fue la vencedora con un total de 504 puntos. Auncuando se sabía que era un buen candidato muchas estrategias refina-das resultaron vencidas por esta simple estrategia. Las razones del éxitode “Toma y Daca” han sido analizadas por el autor. La principal essu “decencia”: nunca es la primera en defeccionar. Si bien las reglas“decentes” pierden con algunas estrategias que no cooperan, consi-deradas en pares cosechan beneficios derivados de la mutua coopera-ción, de modo que en general lograron mejor desempeño que aque-llas orientadas a sacar partida gratis de otros jugadores. Es la misma


20 Una regla no decente como “siempre D”, p. ej., individualmente considerada“gana” a una estrategia decente como “Toma y Daca” simplemente porque se lleva unaT en la primera interacción y luego ambas hasta la jugada 200 se llevan el mismo pagode P. Pero el secreto no es “medirse con el vecino”, sino más bien salir lo mejor paradoposible respecto del resto. De hecho, todos perdemos con el ladrón ocasional, pero esprobable que consideradas en general a muchas víctimas les vaya mejor, producto delas ventajas de la cooperación con otros cooperadores. El asunto es lograr un buen puntajepromedio derivado de la cooperación.

lógica que aplica el ladrón que siempre gana a la víctima pero obtienepeores resultados que ella en general, puesto que no aprovecha los be-neficios de la cooperación decente con otras personas. La decencia pa-rece cosechar buenos resultados: la peor posicionada de las “decen-tes” obtuvo 472 puntos contra apenas 401 de la mejor posicionadade las “no decentes”. Simplemente cada una de las “decentes” obtu-vo 600 puntos en sus respectivas interacciones aun cuando perdía conlas no decentes 20. La explicación es que no cooperar inicialmente tie-ne altos costos, puesto que reestablecer la cooperación puede ser cos-toso con muchas estrategias.

Pero no sólo la “decencia” marcó un buen perfil de desempeño.También la reacción frente a la no cooperación ajena, es decir, el gra-do de “indulgencia”. ¿Cuántas veces debemos invitar a un amigo acomer sin ser retribuidos, cuántas veces “prestar votos” en el Con-greso sin que voten nuestros proyectos? De todas las reglas “decen-tes” la que menor puntaje obtuvo es la denominada Friedman, unade las menos indulgentes: comienza siempre cooperando pero a laprimera defección simplemente deja de cooperar en todas las demásjugadas con independencia de la posterior vocación cooperativa delos demás. La regla carece de indulgencia, mientras que la vencedora“T y D” sólo castiga una vez, pero luego retoma su disposición paracooperar cosechando puntos con las demás reglas cooperadoras. Unalto grado de represalias, en suma, elimina los beneficios de la coope-ración. Otra propiedad importante para el buen desempeño es la ca-pacidad de una estrategia para defenderse de las explotadoras. Si biencierto grado de indulgencia puede ser conveniente, demasiada indul-gencia puede costar caro cuando uno se topa con estrategias no de-centes y explotadoras. “Toma y Daca”, además de decente e indul-gente, al mismo tiempo no se deja explotar fácilmente.

Con esta experiencia, Axelrod convocó a un nuevo torneo a losfines de examinar la robustez de “Toma y Daca”, es decir, su desem-peño en diferentes ambientes. A los participantes se les dio los resul-tados del primer torneo y un análisis de las razones de los desempe-ños relativos de las estrategias. La experiencia reiteró algunos patronescomunes al primer torneo. La decencia fue nuevamente una buena


21 Pero si la indulgencia relativa fue importante en la primera ronda, en la segundaronda un elemento central fue su capacidad para responder duramente a reglas ex-plotadoras. Algunos programas fueron diseñados para simplemente explotar al máximoa los demás oponentes. “Tanteadora” y “tranquilizadora” son dos de la reglas que men-ciona Axelrod. La primera simplemente busca aprovecharse de reglas demasiado bon-dadosas (como es T por dos D respecto de T y D, p. ej.). Ésta comienza no cooperando.Si el otro no coopera (como haría T y D, p. ej.) simplemente luego juega al T y D simpley reestablece la cooperación. Si el otro coopera, simplemente cooperan algunas manoshasta que nuevamente intenta obtener T en vez de R de modo impune. Esta regla inter-cala T, de modo que nunca deja de cooperar dos veces seguidas. Es una regla que, p. ej.,puede ocasionar gran daño a T por dos D. Tanteadora salió 46 en el concurso, de modoque su desempeño no fue muy bueno, pero tuvo por función castigar a reglas muy“bondadosas” con la ausencia de cooperación. La táctica de tranquilizadora fue mássutil. Es una regla que establece una firme cooperación y una vez establecida intentaobtener T en vez de R para maximizar sus resultados. Terminó 27 en el torneo. Cuantomás coopera el otro jugador, permitiendo sus defecciones, más seguido intenta obtenerun pago de T abandonando la cooperación. La mejor estrategia para defenderse de es-tas reglas es “castigar” apenas hay ausencia de cooperación. Es lo que el autor llamauna regla “vengativa”, donde la respuesta de no cooperación es rápida. T y D es ade-más de cooperativa y decente suficientemente vengativa para no ser atacada por reglascomo tranquilizadora y tanteadora. Inicia cooperando, es relativamente indulgente paraaprovechar los beneficios de la cooperación y, además, no permite que sea explotadafácilmente.

22 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., p. 57.

estrategia. De las primeras quince reglas todas menos una (que salióen séptimo lugar) fueron “decentes”. Nuevamente la decencia se im-puso y, como en la primera ronda, nuevamente “Toma y Daca” fueganadora 21. Los programas que mejor puntaje obtuvieron fueron de-centes y vengativas, en general ligeras modificaciones a “T y D”.Axelrod, además, luego mostró la enorme capacidad de T y D paratener buen desempeño en diversos ambientes por medio de torneossimulados por computadoras, donde se mostró nuevamente muy ro-busta: salió primera en cinco de seis torneos simulados y segunda enla restante 22.

Es interesante destacar que “T y D”, aun cuando no es la únicaregla atractiva para jugar el dilema del prisionero, tiene muchos atrac-tivos y de hecho es también una regla robusta desde una perspectivaevolutiva. Difícil de explotar por las estrategias depredadoras (en tantoresponde agresivamente a la primera defección), ofrece variantes ca-paces de obtener muy buenos puntajes en programas de computado-ra donde las reglas exitosas tienen más “descendencia” según lospuntajes obtenidos en partidas previas. Estos torneos hipotéticos su-ponen que las reglas que obtienen menos pagos dejan de ser emplea-das progresivamente a cierta tasa. Simplemente las reglas que llevan abuenos resultados (como con las especies) dejan mayor número de“copias”.


23 Aun cuando –como advierte el mismo Axelrod– es más correcto definir como“ecológico” antes que evolutivo a este tipo de experimentos donde no hay mutaciones.

24 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 26 y ss.25 Tal que W > (T – R) / (T – P).

De ese modo, si una regla A obtiene más puntaje que una regla oestrategia B deja más “descendencia” en ulteriores jugadas. Ésta esuna idea afín también a la evolución cultural y no sólo a la genética:la gente puede aprender, imitar o seleccionar directamente aquellasreglas que se muestran, en la experiencia, más conducentes a sus re-sultados. Efectuado el experimento en pocas jugadas, las reglas me-nos puntuadas han tendido a desaparecer. Cuando se sigue jugando,hipotéticamente las reglas depredadoras simplemente se quedan sinclientes en tanto las más fáciles de explotar son rápidamente eli-minadas. Lo sorprendente es que “T y D” también resulta victoriosaen este juego de simulación; de modo que aun cuando no hay unaregla que siempre asegure la victoria con independencia de las deci-siones y las consecuentes estrategias de los demás, “T y D” pareceuna regla muy robusta. Además, tiene como ventaja que es clara yfácil de identificar. Se sabe que coopera pero también que no es fácilde ser explotada. En suma es “decente”, “vindicativa”, “indulgen-te” y “clara” 23.

Conviene, por último, comentar ahora algunas propiedades for-males de la cooperación. Una primera proposición es que cuando elparámetro de actualización W (la definición matemática de “la som-bra del futuro”), es decir, la probabilidad de volver a jugar es lo sufi-cientemente grande, no hay ninguna estrategia óptima independientede la estrategia que empleen los demás jugadores. La demostración esmuy intuitiva: si el otro jugador juega “siempre D”, negándose a co-operar, la mejor respuesta es también jugar “siempre D”. Si, en cam-bio, jugamos con otro que juega “T y D” conviene responder coope-rando 24.

Cuando W es suficientemente alta, no hay ninguna estrategia ga-nadora con independencia de la estrategia que elijan los demás. CuandoW es, en cambio, muy baja, “siempre D” es la mejor estrategia queun individuo puede jugar: siempre es conveniente llevarse ahora unaT si la “sombra del futuro” es demasiado débil.

De hecho, una condición para la cooperación es que la probabili-dad de encontrarse con el otro jugador (W) sea lo suficientemente alta.La cooperación sólo es individualmente racional cuando la probabili-dad de encontrarse con otro jugador es suficientemente alta 25, lo que


26 AXELROD, Robert, La evolución..., cit.; véase la nota en p. 26.27 Puede ser interesante para el lector examinar el apéndice matemático que pre-

senta AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 194-202.28 Depende, claramente, del parámetro de actualización W y del valor relativo de

los pagos.29 AXELROD, Robert, La evolución..., cit., ps. 73 y ss.

pone en evidencia no sólo la importancia de la probabilidad de jugarnuevamente, sino también la diferencia relativa de los pagos 26.

Otras interesantes propiedades de la acción colectiva pueden ilus-trarse por medio del concepto, tomado de la biología, del equilibriocolectivamente estable: aquel que no puede ser invadido por otra es-trategia cuando todos los jugadores la están jugando. Más claramen-te, una estrategia puede ser invadida si es posible para un individuoobtener mejores resultados (más pagos, sean en forma monetaria, deutilidad o de “supervivencia”) empleando otra estrategia a la predo-minante. El concepto de equilibrio colectivamente estable es tomadode la biología y significa, simplemente, que no hay disponible ningu-na estrategia que permita mejores pagos cuando todos los demás es-tán jugando esa estrategia 27.

Sólo para examinar los casos extremos, es interesante mencionarque “siempre D” (no cooperar nunca) es evolutivamente estable entanto no hay disponible ninguna estrategia que mejore la suerte decualquier participante siempre que todos jueguen “siempre D”. Perola buena noticia es que un grupo muy pequeño de cooperadores quejuegan, por ejemplo, cooperando siempre condicionalmente a que elotro jugador coopere pueden rápidamente invadir a una población deno cooperadores 28.

Otra buena noticia es que cuando W es suficientemente grande,“T y D” es también colectivamente estable y no puede ser invadidapor una regla no cooperativa, como por ejemplo “siempre D” ni auncon apiñamiento o alto grado de interacción entre éstas. En realidad,si un solo jugador juega una estrategia no cooperativa, no puede in-vadir colectivamente a una regla fundada en la reciprocidad que co-opera con los cooperadores, cualquiera que sea su cantidad o gradode apiñamiento o interacción recíproco. Esto muestra que cuando hayaltas probabilidades de interacción, la cooperación (jugar “C”) no sóloes rentable, sino además estable 29.

En suma, la reciprocidad, en contextos donde la sombra del fu-turo es suficientemente larga, constituye una interesante estrategia pararesolver problemas de coordinación en juegos de dilema de prisione-ro de dos personas. En esencia, cuando hay perspectivas de estabili-


30 No deberíamos ser tan optimistas con los resultados de Axelrod. Toma y Dacatiene sus críticos. Rob Boyd y Jeffrey Loberbaum, p. ej., han mostrado que es simplediseñar torneos donde esta regla no gana. La regla del tipo “gana - persiste - pierde -abandona”, mucho menos benevolente, ha cosechado también sus éxitos. Como va-mos a ver, además, en ambientes donde hay error, “T y D” puede resultar muy pocoplausible en tanto genera una innecesaria secuencia de represalias. Para una introduc-ción a esta literatura, véase RIDLEY, M., The Origins of Virtue, Penguin Books, New York,1996, Caps. 3 y 4.

dad en las relaciones y mutuas ganancias potenciales, cambian laspreferencias y el dilema del prisionero se transforma en el más bene-volente juego del aseguramiento 30.

2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento

Cuando la “sombra del futuro” es lo suficientemente larga, losjugadores advierten que además de la mutua defección puede ser atrac-tiva la mutua cooperación. De hecho, en estas circunstancias, la mu-tua cooperación (CC) puede ser preferida a la defección unilateral,modificando la estructura del dilema del prisionero, transformándo-lo en el más benevolente “juego del aseguramiento”. En este juego haydos equilibrios (DD), donde ambos optan por defeccionar, y otro equi-librio, donde ambos optan por cooperar (CC); es decir, cuando se juegarepetidamente, los jugadores pueden advertir el atractivo de la mutuacooperación modificando el ordenamiento de las preferencias, tal quese verifique el juego del aseguramiento: R > T > P > I, como se ilustramás abajo. Siempre que haya convergencia con los demás jugadoresla perspectiva de la “sombra del futuro” hace conveniente cooperar,modificando así el orden de las preferencias y con ellas la estructurade los incentivos.

Si la mutua cooperación (CC) es más conveniente que la defec-ción (DC), entonces el juego pasa a ser uno de aseguramiento, nom-bre que hace referencia a que siempre es conveniente la cooperacióncuando uno esté seguro de que los demás van efectivamente a coo-perar. Si bien en este caso la cooperación es más probable que en elcaso de dilema del prisionero, ésta no es una estrategia dominante;cuando las creencias operan en dirección contraria, la mejor estrate-gia puede ser no cooperar. En otros términos, el juego tiene dos equi-librios, la mutua cooperación y la mutua defección, que es un equili-brio no eficiente. Aun cuando tiene potencial para explicar variassituaciones sociales, ha recibido menos atención por parte de la lite-ratura que el dilema del prisionero. Abajo se ilustra la estructura deincentivos que ofrece este juego.


31 SKYRM, B., The Stag..., cit., ps. 1 y ss.

Juego del seguro o la confianza

Jugador 2

Jugador 1 C D

C 6; 6 0; 4

D 4; 0 2; 2

Esta matriz de incentivos es mucho más atractiva para la coope-ración que un dilema del prisionero. Mientras que en este último haytan sólo un equilibrio de Nash que no es eficiente, en el aseguramien-to tenemos dos equilibrios, uno de los cuales es eficiente y otro inefi-ciente desde el punto de vista del bienestar, pero más seguro desde elpunto de vista de la asunción del riesgo. Dejando de lado estrategiasmixtas, la mejor estrategia queda determinada en parte por la creen-cia respecto de las actitudes de los demás. El resultado del juego, ensuma, es muy dependiente de las prácticas sociales dominantes.

Pero hay al menos dos límites importantes para la cooperacióncuando se considera el juego del aseguramiento. El primero es queexperimentos en computadoras muestran que el equilibrio evoluti-vamente estable en estos juegos depende demasiado de la poblaciónoriginal, es decir, el foco de atracción poblacional más grande tiendea imponerse en su preferencia. Cuando son muchos los no coopera-dores, los modelos muestran que el equilibrio “evolutivamente esta-ble” es la no cooperación en un alto grado. Igual sucede a la inversa;de modo que aun cuando la estructura de incentivos que presenta eljuego del aseguramiento es más auspiciosa que el dilema del prisione-ro, éste no garantiza sin más la cooperación 31.

Sin embargo, juegos repetidos pueden modificar la estructura deincentivos del dilema del prisionero habilitando un equilibrio eficiente,donde la mutua cooperación resulta atractiva. Muchas veces además,un arreglo institucional o un cambio en las disposiciones y valorespueden transforman dilemas del prisionero en juegos de aseguramientou otros con estructura de incentivos donde la cooperación sea mássimple.

3. El dilema del prisionero con muchos jugadores

El uso más generalizado de teoría de juegos para examinar inte-racciones sociales se hace con juegos simples de dos jugadores, pero


32 BOWLES, S., Microeconomics..., cit., p. 51.

éstos no siempre muestran de modo completo o relevante la comple-jidad de las interacciones. Vamos a comentar otros aspectos del dile-ma del prisionero con múltiples jugadores al momento de examinarla tragedia de los comunes, pero por ahora vale la pena destacar algu-nos problemas adicionales que emergen cuando se consideran situa-ciones sociales de este tipo con muchos jugadores 32.

Conviene recordar que el problema central de los dilemas de ac-ción colectiva es la ausencia de exclusión, sea en el uso de un bien pú-blico donde el consumo no es rival, o bien, en casos de tragedia comu-nal, donde el consumo es rival. El problema en ambos casos es ladificultad de exclusión y la emergencia de costos y beneficios externos.

El problema es que, como es muy costoso, o bien, imposible ex-cluir al que no paga, las personas pueden beneficiarse de un bien pú-blico sin aportar a su provisión y esto puede afectar las condicionesde oferta del bien. Si muchas personas son “viajeros gratuitos” apro-vechando un bien público sin pagar por él, éste puede ofrecerse encantidades y condiciones no óptimas. Es individualmente racional serun viajero, no sólo con la finalidad de aprovecharse del aporte de losdemás, sino también para no ser explotado por otros. La tesis centrales que dada la incidencia de los viajeros gratuitos el mercado tenderíaa financiar estos bienes en menor cantidad que la óptima o directa-mente a no proveerlos.

Como se ha señalado, muchos casos de bienes públicos puedenser ilustrados por medio del dilema del prisionero o del aseguramien-to. Si en el caso del dilema del prisionero el problema central es elviajero gratuito, el problema mayor en el caso del aseguramiento essimplemente adoptar una regla contraria a los demás. Como se haseñalado, en este caso de interacción estratégica la confianza juega unpapel fundamental.

En este sentido, el problema más grande que emerge cuando sepasa de un juego de dos personas a un juego de n jugadores, es que eneste último caso es más difícil sancionar al que viaja en forma gratui-ta y es más difícil de verificar la regla que adopta la mayoría. En elcaso del dilema del prisionero, por ejemplo, cuando se juega de a doses posible identificar y sancionar a quien no coopera. Pero en un jue-go con n jugadores la sanción a quien defecciona es mucho más cos-tosa. De hecho, en algunos casos a mayor número de personas es másprobable “viajar gratuito” en forma anónima.

Otro problema severo es que en las condiciones del mundo realhay error y problemas de información. Si un jugador defecciona por


error, los efectos de la reciprocidad (usando T y D, por ejemplo) pue-de ser muy ruinosos. En un escenario de n jugadores y con error, porejemplo, una estrategia menos dura que T y D podría obtener mejo-res resultados. T y D o cualquier regla que manda a defeccionar luegode una defección podría obtener resultados muy poco deseables enescenarios más realistas. Se ha encontrado que una regla más indul-gente, donde recién se defecciona luego de dos defecciones del otrojugador, puede llevar a mejores resultados. Elimina, en el caso del error,una innecesaria guerra de represalias.

Otra limitación del modelo más simple es que en los juegos dedos jugadores que hemos comentado, no existe la posibilidad de ex-cluir a quienes no son cooperadores. Si usted juega “T y D”, por ejem-plo, debe continuar jugando con un jugador que juega “siempre D”,cuando normalmente podemos elegir con quien jugar. Sin embargo,el problema más significativo es la dificultad de sancionar al jugadordepredador en juegos de n jugadores. El acuerdo grupal, donde laspersonas contribuyen sólo si las demás contribuyen, puede eliminarel problema, pero no es una solución simple cuando son muchas laspersonas implicadas. Nuevamente el problema es la ausencia de ex-clusión y, de hecho, parece que en juegos de n jugadores muchas ve-ces la cooperación decae aun en juegos repetidos.

Sin embargo, las personas podrían ser menos egoístas y jugar jue-gos más benevolentes. Buena parte de la investigación contemporá-nea se ha dedicado a examinar la naturaleza de las preferencias socia-les. Claramente, personas preocupadas por el bienestar de los demáspodrían resolver estos problemas de acción colectiva. La gente, porejemplo, podría jugar juegos de aseguramiento allí donde vemos dile-mas del prisionero, o inclusive eliminar o reducir problemas de coor-dinación. Son las preferencias las que definen los juegos y si la gentetiene buena o mejor disposición que el egoísmo metodológico que prevéel modelo ortodoxo, la cooperación sería aún más resistente y robusta.

4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales.La “reciprocidad fuerte” y el grupo

Sobre la base de algunos experimentos muy extendidos, algunosautores han comenzado a cuestionar el supuesto de racionalidad cen-tral de la teoría de juegos ortodoxa. Con independencia de las mu-chas ramificaciones que tiene esta literatura hoy en general, algunoshan sugerido que no es correcto asumir un completo egoísmo por partede los individuos y se han ocupado de mostrar que la cooperación esmás fuerte y probable que la sugerencia de los modelos ortodoxos.


33 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, S., Microeco-nomics..., cit., Cap. IV.

34 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 12 y ss.

El juego del ultimátum es el preferido para mostrar la importan-cia de las concepciones de equidad o justicia en las decisiones de laspersonas. En éste, el experimentador ofrece una cantidad de dinero,digamos $ 100, a dos jugadores en condiciones de anonimato. Unode ellos debe ofrecer a otro una cantidad de dinero cualquiera de esedinero. La idea es una división consensuada. Puede ofrecer cualquiersuma sólo una vez, pero si el otro jugador rechaza la oferta ningunorecibe nada de dinero. Cualquier oferta que haga el primer jugador esun equilibrio de Nash y es evidente que desde un punto de vista es-trictamente racional el jugador que ofrece debería ofrecer la mínimacantidad y el otro jugador debería aceptarla, porque de ese modomaximiza su ingreso. Esta solución, de hecho, es el equilibrio de Nashmás plausible. Sin embargo, sólo un grupo muy menor actúa de modopróximo a la predicción de la teoría ortodoxa. De hecho, en las másvariadas circunstancias, los resultados muestran que la gente ofreceporciones generosas, muchas de ellas cercanas al 50% y que en gene-ral la gente rechaza ofertas menores al 30% 33.

La mayoría de las personas dicen ofrecer un porcentaje alto portemor a que se rechacen las ofertas y cuando se pregunta por sus mo-tivos a quienes rechazan ofertas bajas, afirman que quieren penalizarconductas que consideran “no justas”. Es interesante que en una va-riante del juego donde quien rechaza no recibe nada y quien ofrece sequeda igual con su parte, sucede que casi nunca se rechazan ofertas yque aun así se ofrecen menores fracciones, pero mayores que el míni-mo, lo que ilustra el peso de las convicciones distributivas de las per-sonas 34.

Otro ejemplo muy empleado es el juego del bien público que ilus-tra que las personas muestran una propensión a la cooperación mu-cho mayor que las predicciones usuales del modelo común de racio-nalidad. En este juego, que admite muchas versiones, el experimentadorentrega una suma de dinero o equivalente a los participantes del jue-go. En pocos casos esta suma duplica o triplica la renta mensual delos participantes, aun cuando muchas veces se lleva adelante con pe-queñas sumas de dinero. Se pasa una colecta para una cuenta “co-mún” una serie de veces y cada persona, en condiciones de anonima-to, puede decidir “donar” todo el dinero, alguna porción o nada dedinero a la cuenta común.

En tanto el total recolectado se multiplica o se incrementa y lue-go se divide en la totalidad de los jugadores, con independencia de


35 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 17-19. Para una evaluaciónde la cooperación en los primates a los fines de examinar el modelo del reciprocadorfuerte, véase SILK, J. B., “The Evolution of Cooperation in Primate Groups”, en GINTIS, H.et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 43-73. El autor concluye que no hay evidenciasuficiente. La explicación más sólida para explicar el intercambio en animales es toda-vía el parentesco o la reciprocidad interesada.

36 Aun cuando no necesariamente se sigue de esta literatura un alegato a favor dela economía de mercado. Véase, p. ej., FONG - BOWLES - GINTIS, “Reciprocity and WelfareState”, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 277 y ss. De hecho, sesabe, ésa no es la tendencia que ha seguido la mayor parte de la literatura que cuestio-na la racionalidad ortodoxa.

que hayan o no donado, la mejor estrategia colectiva sería donar elmáximo posible cada ronda, y de ese modo se maximizan los ingresos.La matriz de incentivos que enfrentan los jugadores es claramente ladel dilema del prisionero. Un jugador racional no debería destinar nadaa la cuenta común, aun cuando todos ganan donando la totalidad ala cuenta pública. Sin embargo, son muy pocos los que siguen esa estra-tegia. Normalmente, en promedio, la gente comienza donando la mi-tad por jugada para finalmente comportarse conforme sugiere la teo-ría ortodoxa, aun cuando la menor probabilidad de cooperar en elfuturo puede explicar la declinación de la cooperación sobre el finaldel juego. Un elemento interesante es que cuando en alguna varian-te del juego se da la oportunidad de castigar a aquellos que no contri-buyen, los jugadores lo hacen a su propia costa. Los experimentado-res, en general, han encontrado un nivel alto de castigo personal enestos experimentos. Cuando el castigo es permitido, de hecho, el ni-vel de cooperación se mantiene en general estable. El castigo suponeun costo personal y un beneficio público, en esencia, un bien público 35.

Estos experimentos sugieren que los individuos otorgan peso ensus propias preferencias al bienestar de los demás. Alguna literaturaincluso ha llegado a sugerir un nuevo modelo: la tesis del “reciprocadorfuerte”, en la sugerencia de que los individuos están dispuestos a coo-perar con los cooperadores aun en circunstancias que no les convieney a sancionar a su propia costa a quienes no cooperan. Si efectiva-mente muchas personas actúan de este modo, entonces, muchos pro-blemas de acción colectiva de n jugadores pueden resolverse de modovoluntario 36.

Las valoraciones sociales tienen evidente peso en la definición deun juego. Como éstos dependen de las preferencias y éstas son subje-tivas, en muchos casos las personas juegan diversos juegos con inde-pendencia de la estructura que presente el experimentador y parecehaber varios perfiles de actitudes experimentalmente verificadas res-pecto del interés que las personas tienen por el bienestar de los de-


37 Por ejemplo, es interesante la conocida sugerencia de Elinor Olstrom respecto dela evolución de reglas comunitarias capaces de proteger bienes comunes de la tragediacomunal (OLSTROM, E., Governing..., cit.). Entre las soluciones más de mercado, se haconsiderado que en muchos casos los particulares pueden ofrecer bienes públicos. Véase,p. ej., BERGSTRON, T. - BLUME, L. - VARIAN, H., “On the Private Provision of Public Goods”,Journal of Public Economics, vol. 29, 1986; ANDREONI, J., “Privately Provided Public Goodsin a large Economy: the Limits of Altruism”, Journal of Public Economics, vol. 35, 1998.

38 BREWER, M. B. - KRAMER, R. M., “Choice Behavior...”, cit. También WIT, A. - WILKE, H.,“The Effect of Social Categorization on Cooperation in Three Types of Social Dilemmas”,Journal of Economics Psychology, vol. 13, 1992.

39 OLSON, M., The Logic..., cit. Esta conclusión admite muchas distinciones. Véase,p. ej., HARDIN, R., Collective Action: The Resource of the Future, John Hopkins University,1982, Cap. III.

40 Esta posible solución ofrece muchas variantes y está disponible sólo en algunoscasos del dilema de prisionero de n jugadores. Para un interesante análisis véase SCHELLING,T., Micromotives and Macrobehavior, Northon & Company, New York - London, 1978,ps. 213-231. En algunos casos, el establecimiento de un nivel mínimo de contribuciónpuede modificar la estructura del juego del dilema del prisionero haciendo de éste uno“de la gallina”, donde el estado del mundo más preferido es la propia defección, segui-do de la mutua cooperación, luego de la defección unilateral del otro y, finalmente, lamutua defección. Pero en casos donde el número es muy grande y hay demasiado ano-nimato no es seguro que sea una solución aplicable.

más. Esto puede explicar la evidencia de amplia cooperación socialen los más diversos ámbitos sociales 37.

Pero hay otros elementos sociales no institucionales que podríanfacilitar la cooperación social espontánea, como por ejemplo la identi-dad del grupo. La homogeneidad cultural parece ser una fuente impor-tante de cooperación entre las personas. Se ha mostrado que cuando gen-te de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismogrupo juegan el más benévolo juego de aseguramiento 38; es decir, laspersonas prefieren la mutua cooperación a la defección unilateral cuan-do juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas.

Naturalmente el tamaño del grupo es central. Aun cuando haydiscusión respecto de la incidencia de esta variable en la provisión debienes públicos, se admite que cuanto mayor es el tamaño, más cos-tosa es la información y el castigo por la defección, y además menoscrítica es la contribución personal para la producción del bien públi-co. En este sentido, organizaciones de menor tamaño podrían tener,como se sabe, un efecto positivo en problemas de acción colectiva 39.

En cuanto al grupo, una variable fundamental es la cantidad o lamasa crítica de personas necesarias para la producción de un bienpúblico. Una primera solución, evidente, la brindan aquellas situacio-nes estratégicas en las cuales un número determinado de personascontribuyen a expensas de los viajeros gratuitos 40. La estructura deincentivos del dilema social podría también ser crítica para definir


distintas respuestas a los problemas del viajero gratuito. En algunoscasos muchos cooperadores pueden eliminar el problema, pero enotros, de hecho, la tentación al viaje gratis se puede incrementar 41.

Respecto de este problema, el diseño institucional tiene un granpeso. En este sentido, como vamos a mostrar en la parte aplicada deeste libro, el sistema legal constituye una gran herramienta para elimi-nar o mitigar imperfecciones de mercado y problemas de coordinación.

5. Otros elementos que favorecen la cooperación

Finalmente, cabe destacar otros elementos que son o podrían te-ner incidencia favorable en la cooperación social y que, por lo tanto,el analista legal debería tener en cuenta. Una importante es la existen-cia de reglas morales avaladas por la costumbre que impongan san-ciones descentralizadas a quienes violan esas reglas que imponen con-ductas cooperativas. Reglas morales, en este sentido descriptivo, queinducen a que las personas sean más cooperativas pueden hacer me-nos costoso y hasta menos necesario el empleo de la ley y otros meca-nismos institucionales, y favorecer la cooperación.

La posibilidad de que reglas que promueven la cooperación semantengan ha sido objeto de estudios experimentales y analíticos re-cientes. Una condición favorable para que una regla se cumpla es laexistencia de metarreglas por las cuales las personas que no sancio-nan a quienes no cumplan las reglas sean sancionadas. Sancionar im-plica soportar un costo privado para ofrecer un bien público: quiencastiga paga un costo pero favorece la estabilidad de una regla quefacilita la cooperación. En la medida en que las sociedades cuentencon metarreglas la norma contra la defección se vuelve “autovigilante”.Experimentos con computadores basados en agentes que juegan eldilema del prisionero y que imitan reglas exitosas han mostrado queun nivel determinado de castigo a quienes defeccionan o no castigana quienes defeccionan permiten sostener las reglas que permiten la co-operación. Las metanormas, en suma, son mecanismos que permitensostener normas que facilitan o favorecen la cooperación 42.

Relacionado con esta última, otra forma de sustentar una regladescentralizada que permite la cooperación es la internalización de laregla, en el sentido de que la violación de esa regla implica un costopsicológico para quienes la violan, lo que puede tener relación con la

41 Véase SCHELLING, T., Micromotives..., cit., donde desarrolla un examen de las pro-piedades de los dilemas del prisionero con n jugadores, destacando la incidencia delnúmero.

42 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 74-75.


existencia de preferencias sociales y reglas de equidad que las perso-nas usualmente muestran en los experimentos, desafiando las predic-ciones del instrumentalismo económico clásico. La sola internalizaciónde reglas no sería suficiente, pero contribuye al castigo para sostenermetarreglas: es más probable que una regla internalizada sea sosteni-da por medio del castigo a quienes no castigan a los infractores 43.

La “demostración social” o la tendencia a copiar reglas socialesexitosas puede también tener un efecto positivo en la sustentación denormas que favorecen la cooperación: las personas presumiblementecopian aquellas reglas que lleva a buenos resultados y éstas deberíanbrindan buena información sobre los valores sociales imperantes. Unindividuo que se incorpora a un grupo debería imitar aquellas reglasque permiten buenos resultados. Este mecanismo puede contribuir asustentar las reglas sociales en que se basa la cooperación 44.

Los tratados, las alianzas y la membresía grupal pueden dar tam-bién poder a ciertas personas para castigar a otras o influir sobre susdecisiones de modo de eliminar la defección a una regla. Otros mecanis-mos que permiten mantener la cooperación son el dominio de un gru-po por otro, sobre todo cuando el dominante puede castigar severamen-te y con alta probabilidad a los miembros del grupo dominado quedefeccionan, y la disuasión, por la cual se paga un costo alto actual san-cionando a quien defecciona sólo para alentar el cumplimiento de lanorma en el futuro. La reputación, finalmente, constituye, en algunoscontextos, un elemento que contribuye a la cooperación: violar una re-gla podría hacer de señal para que otros adviertan que esa persona noes cooperativa. Una persona que viola reglas transmite al mismo tiem-po información acerca de su disposición a cumplir reglas a los demás.Los costos de una mala reputación, en algunos contextos, podrían lle-var a las personas a cumplir reglas sociales que facilitan la cooperación.

Pero todos estos instrumentos muchas veces no son suficientes ysurge el sistema legal que constituye un sistema de gobierno social ba-sado en incentivos, central para la cooperación. La definición de losderechos de propiedad y el nivel de costos de transacción es, como sesabe, una condición fundamental para eliminar o reducir costos y be-neficios externos. Sin embargo, hay casos donde “usar” las transac-ciones puede ser muy costoso y otras partes del sistema legal puedenadquirir indudable atractivo a los fines de obtener resultados o equi-librios eficientes o más eficientes. Eso es, precisamente, en buena me-dida, lo que vamos a examinar en el resto del libro.

43 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 78.44 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 79.

CAPÍTULO IV

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y trans-ferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institucióncentral a la eficiencia económica y cooperación social. Los derechosde propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que laspersonas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otromodo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienenlos incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personastoman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienenenorme incidencia en la eficiencia económica. Un adecuado, bien de-finido y estable sistema de derechos de propiedad constituye una con-dición necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la eficien-cia económica 1.

Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, laidea central es que los diversos sistemas de derechos de propiedadpueden ser examinados apelando a su estructura de incentivos. Losderechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y de qué modospueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de és-tos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones quepueden ser examinadas apelando a la teoría de los precios. La econo-mía, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas dederechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modoen el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos de propiedad,explicar la forma y las características centrales que adoptan los dere-

1 Para una introducción, véase, p. ej., STUBBLEBINE, W. Craig, “On Property Rigthsand Institutions”, en MANNE, Henry G., The Economics of Legal Relationships, Readingsin the Theory of Property Rigths, West Publishing Company, New York, 1975, ps. 11-22.Para una colección interesante de artículos clásicos en el área, además del anteriormentecitado, ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown andCompany, Boston - Toronto, 1975.


2 PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos de economía. Un enfoque basado en los dere-chos de propiedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1985 (1979), ps. 29-30.

chos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales ypredecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad.Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficien-cia relativa de diversos sistemas de derechos de propiedad que pue-den ser de enorme utilidad para valorar el sistema legal.

En un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechosde propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos ra-cionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicacióndel modo en el cual cambios en ciertas variables económicas incidenen la formación y la dinámica de los derechos de propiedad. En estesentido, es posible separar o distinguir dos niveles de análisis: el enfo-que económico explica el proceso de formación de derechos de pro-piedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta delos individuos a cambios en los derechos de propiedad 2. En el planonormativo, además, el enfoque económico de la ley permite recomen-dar cambios a los derechos de propiedad para lograr la eficiencia.

En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centralesde la economía del derecho de propiedad; centralmente, el modo enel cual la teoría de precios permite descripciones y explicaciones ade-cuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus siste-mas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversostipos paradigmáticos de derechos de propiedad y algunas recomen-daciones normativas usualmente contenidas en la literatura.

II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUEECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL

Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedadautorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuandohabía sido tomada por terceros y “abusar” de ella según el empleo(no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este senti-do, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercersu voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros.

Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad,hacen referencia a derechos que crean una relación directa entre unsujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usual-mente denominada derechos reales en la tradición europea continen-tal, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosaobjeto del dominio o derecho real.

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 145

3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los avionespasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada desu casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero queen la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica.

4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.

Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos sonconsiderados relaciones entre personas y no relaciones entre personasy cosas; una mirada, en algún sentido, más afín al tipo de derechosubjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea con-tinental. La propiedad, desde el enfoque económico, supone determi-nadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes esca-sos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relaciónno es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos,en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso ovalor de las cosas 3.

En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del em-pleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de losbienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mer-cados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas,sino derechos sobre cosas 4. Y en tanto no es posible ni conveniente,por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluira los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes,el propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino unbloque de “derechos de actuación” respecto de determinados bienes,en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprove-char su valor y transferirlos por un precio en el mercado.

Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen alos mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienenlugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios demercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Unasevera restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una queestableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caídaen el precio y una disminución en la demanda de estos bienes. De igualmodo, restricciones en la construcción de inmuebles afectan el preciode tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto devista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. Elderecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento cen-tral que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propie-dad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia.

El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho depropiedad en un bloque de facultades específicas de actuación, ponede manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los


5 Véase, p. ej., para un análisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos...,cit., ps. 144-145.

6 La frontera que separa el campo de las “regulaciones” del campo de la “ex-propiación” es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto véase EPSTEIN, Richard,“An Outline of Takings”, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso enDAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, AndersonPublishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.

costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos,simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultadde actuación puede resultar poco atractivo en tanto los costos puedensuperar a los beneficios. En un teatro pequeño donde el costo de fis-calizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la exis-tencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede sersuperior a los beneficios de diferenciar precios por localidades 5.

Una vez que concebimos los derechos no como una relación conuna cosa, sino como un “paquete” de facultades de actuación respec-to de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaeruna pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se en-cuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o públi-co. Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estu-dio muchas veces ausente en el tradicional análisis dogmático delderecho.

Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre uncampo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamentepuede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuación sobreéste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puedesembrar marihuana y además debe soportar efectos externos, comoel ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos oruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal.

En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos ybeneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado,siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado(como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, comosería el establecimiento de una servidumbre administrativa o de lasclásicas restricciones al dominio privado establecidas en los códigosciviles que impiden emplear la propiedad afectando severamente lapropiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impidenemitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedadajena 6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades lasque juegan un papel importante en la determinación del precio.

Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad ladiferencia entre derechos de propiedad en sentido jurídico y econó-


7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véaseBARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press,1997, Cap. I.

8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoríaeconómica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Mi-nisterio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde seña-lan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y lascosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas quesurgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos depropiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas ycada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas sopena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el siste-ma de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como con-junto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo res-pecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre losderechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesispersonalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociadacon los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina,Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX,Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ªed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.

mico a que hicimos antes referencia 7. Mientras en el primer sentidoderecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típicoreconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un puntode vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades deactuación específicas 8.

La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además,es más descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre fre-cuencias de radiodifusión permite ilustrar las diferencias entre la con-cepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de ladécada de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de pro-piedad a transmitir información por medio de una frecuencia par-ticular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacio-nal de Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias oconcesiones renovables por tres años sobre frecuencias determinadas,siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promoveríael interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesio-nes no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de re-clamos de compensación por licencias no renovadas.

Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en loshechos con el tiempo surgió un derecho de propiedad de facto sobrelas licencias: éstas se han otorgado por procedimientos competitivosbasados en la disposición a pagar aun cuando de un modo ineficien-te, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización


9 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50.10 COASE, Ronald H., “The Federal Communications Commission”, Journal of Law

and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss.11 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights” [1965], Economic Forces

at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedadautorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. “Towards...”,cit., p. 286.

para transferir las empresas propietarias de la licencias permite queusualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que máslas valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean derechosperpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuan-do los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propie-dad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajustaa la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los econo-mistas. Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros,pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa le-gal para lograr estas dos metas 9. Sin embargo, asignar derechos depropiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución proba-blemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, per-mitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes máslos valoran 10.

La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechosde propiedad. Un elemento importante es que la exclusión completa delos demás es imposible en los hechos; también sucede que el derechode propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos so-bre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cualeshay completa o clara exclusión. En otros términos, el reconocimien-to de un derecho de propiedad no sólo permite, en un mundo de cos-tos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de losbeneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposi-ción de cierto nivel de efectos externos a los demás, en tanto no hayderechos completos sobre las cosas 11.

Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechossobre bienes antes que bienes en sí mismos, el concepto de derechos pa-sa a ser parte integrante del análisis económico, un elemento funda-mental para comprender el funcionamiento del sistema de precios endiversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuan-do se supone como exógenamente dados unos derechos de propiedadperfectamente definidos y establecidos. La economía de los derechosde propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios econó-micos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles porantieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que


12 Para un interesante desarrollo de esta opinión, DEMSETZ, Harold, “Intercambio yexigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública Españo-la, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274.Ver los ejemplos en ps. 277-278. Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit. También, otroclásico, ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. Para un análisis más actual peroen igual o similar dirección a la ensayada por Locke en su célebre Cap. V: “De la pro-piedad”, véase SCHMIDTZ, David, “The Institution of Property”, Social Philosophy andPolicy, vol. 11, 1994.

13 En este último campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justifi-cación de la propiedad originaria basada en combinación de trabajo con los recursos.En esta tradición se asume que las personas son propietarias de sí mismas y que puedenadquirir bienes no poseídos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres deposesión. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de todala cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribución originaria de la propiedadderiva de ocupaciones privadas unilaterales: podría ser plausible considerar que si me-joramos o agregamos valor a un recursos no poseído por medio de nuestro trabajo, te-nemos el derecho a la cosa. Pero en la versión de Locke la adquisición originaria quedarestringida a la condición de dejar “suficiente y de igual calidad” de recursos para losdemás. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, párr. 33, nota 22: “Nor was this appropriationof any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there wasstill enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, ineffect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for hethat leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all”.

no es posible internalizar atento a los costos que ello implica. De esemodo la tradicional idea de que la existencia de un bien escaso conprecio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a tercerospuede ser a veces demasiado costoso 12.

Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad,una transferencia de derechos, entonces la existencia de éstos debe serprevia a las transacciones que luego determinarán, a su vez, resulta-dos eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser consi-derada como una función de la existencia de derechos de propiedadvigentes en determinadas circunstancias.

III. ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD

Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir re-cursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se em-plean dependen de condiciones de mercado y ciertas característicasmuy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.

La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradiciónen teoría legal y también en filosofía política 13. Bajo esta regla, todoslos comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseí-dos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o vetosobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene susbeneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene


14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press,Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiaciónoriginaria de los recursos.

15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muycostoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento enlugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.

muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condicioneslleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recur-sos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al proble-ma de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante.

Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comu-nes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienenincentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, pues-to que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que loscostos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sinrestricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son pro-pios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos loscomuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser es-casos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unila-teral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias.

Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupaciónes que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pue-den gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos depropiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones delmercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personasgasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de pro-piedad antes de tiempo.

En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una re-gla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple ybarata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo dela propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos quelos comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos paraelegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad,puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14.

En general, cuando organizar los mercados o los procedimientosadministrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (esdecir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la convenienciade una regla de primera ocupación 15. Con independencia de algunasineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, quecada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad deocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicacio-nes socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él


16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69.

17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978,ps. 1238-1239.

18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser com-plejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedoconsiderar ahora este asunto.

mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejorel conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, forta-leciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduceprecios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero porel costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Ade-más de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtenermejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubier-tos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asocia-das a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociadosa contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión delos recursos 16.

La regla de la primera ocupación significa que la distribución delos recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer con-trol primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando loscostos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuen-cia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay mu-chos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución escostoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido des-tacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad origina-ria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla desegundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bie-nes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizarun comité central que asigne derechos originarios eliminando, porejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17.

Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias quehacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasara otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “pri-mero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemasde acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incenti-vos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperadoes mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lu-gar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y enalgunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechosde propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la pro-piedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser


19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas eineficiencias de una regla de primera ocupación, muchas de las cuales no fueron ini-cialmente advertidas en un trabajo mío sobre este asunto.

20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213.21 Ver ROSE, Carol, “Possession as the Origin of Property”, U. Chicago Law Review,

vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesión debe ser un “acto claro” que “informe”claramente sobre la ocupación del bien.

mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la pro-piedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste america-no sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos paragastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva,que genera derechos y costos innecesarios 20.

El resultado de esta carrera depende de varios factores que nopuedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de laventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señalclara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstosconcluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad deencontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes bus-cados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores.En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de lostribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado deestablecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueday disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad origi-nal de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad debuscar determinados recursos es significativa es probable que el tiem-po de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la ca-rrera sea también limitada.

Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes,que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En sínte-sis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en lascuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la so-breexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal,un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedadpor simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que lacantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero loscostos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásicoes un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden intro-ducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonable-mente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de lacantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca-


22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”,Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupalde la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracasoempresario entre más personas y el uso de economías de escala.

23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”,Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.

so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidadde pastoreo de la tierra.

Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para quelas sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, ten-dientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reporta-do muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prác-ticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre accesoa los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser esca-sa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a sumal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla quelimite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuan-do estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incen-tivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en laprimera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria queelimine parte de estos problemas.

En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a fru-tos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atrac-tivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es elcaso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobrebienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión,para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. Lapropiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análo-gas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a latragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergenbajo la regla del primer ocupante.

Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradi-ción tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólorecientemente ha sido objeto de análisis económico 23. La accesión de-signa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través delas cuales el propietario de un recurso principal se hace propietariode un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad.Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la pro-piedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad dequien tiene el bien más importante, y constituye la forma modernamás predominante de adquisición de la propiedad.


Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes meca-nismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan defuncionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera pose-sión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad,en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión.

Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propie-dad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” essobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el princi-pio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene senti-do elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperadode las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un altonivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modode propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se hagacargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus de-cisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que laaccesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos.

En otros términos, cuando el principio de primera posesión ge-nera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo deadquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad priva-da de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos pormedio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los fru-tos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externosasociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistemalegal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un even-tual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusi-vos sobre la tierra o recursos análogos.

En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que per-mite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad unavez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de bús-queda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quientiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modoque elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Porotra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incen-tivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedadeliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además,la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad ycalidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando lainversión.

Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adqui-sición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando haybuena información y al proteger esos derechos no es demasiado cos-toso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy em-pleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias


24 Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 312-313.25 DEMSETZ, Harold, “Towards...”, cit.26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing...,

cit. Su punto más fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de ex-clusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables que hacen oharían en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creación de dere-chos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos aver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos.

sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estoscasos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titulari-dad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que losbienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos,para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a unespectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto,pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asig-nación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podríanestar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los in-tercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando contiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran 24.La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directalos bienes en sus usos más valiosos.

IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD

La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad:la comunal, la privada y la pública 25. Aun cuando en los hechos la pro-piedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina varios elementosde diversos sistemas de propiedad, el análisis económico de éstas sederiva de la aplicación por aproximación de estas clases de propiedad.

La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejer-citado por todos los miembros de la comunidad en condiciones don-de no hay exclusión, es decir, donde hay acceso libre a los recursosentre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, niel Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni losparticulares individualmente considerados pueden excluir a una per-sona del empleo de los recursos.

En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentidoestricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones quelimiten el libre acceso a la propiedad 26. Pero el modelo permite exa-minar por aproximación los incentivos contenidos en esta clase o tipode arreglos institucionales.

La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del de-recho puede excluir a los demás del ejercicio o empleo de los recursos


27 Una manzana, p. ej., es un bien típicamente privado: simplemente si usted lacome, otro no la come. Además, tiene consumo rival en tanto no admite que se agre-guen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten consumorival pero no exclusión en tanto es muy costoso establecer derechos de propiedad sobrebienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven constantemente y loslímites son difíciles de establecer. Es al menos razonable que en el primer caso en gene-ral empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo busquemos sistemasregulatorios o esquemas similares (aunque no idénticos) a los derechos de propiedad,como las cuotas individuales de captura.

y, además, puede transferir por medios contractuales las facultadesque tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debería verse comoun absoluto, sino en términos de un continuo donde la propiedad estátanto más definida cuanto mayor es la capacidad de titular privadodel derecho de excluir a los demás respecto de las facultades que tienesobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos derechos. Lapropiedad no es una relación con un objeto, sino con los demás res-pecto de determinadas acciones que pueden realizar respecto de di-versos activos, la que nunca es completa: siempre hay algún atributoajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitación, sea legal oempírica (normalmente por altos costos de transacción) que determi-nan sus límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, lapropiedad privada en forma pura no existe en forma completa.

Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos losrecursos sean poseídos por alguien, salvo aquellos que sean demasia-do abundantes o en casos donde la naturaleza pública de los bienesno admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos areconocer derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permi-ten una clara y fácil exclusión a terceros, pero no respecto de aquellosque bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridada gran escala) es muy costoso o difícil excluir 27.

La exclusividad es lógicamente un componente fundamental delderecho de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada porlas leyes o las costumbres, de excluir a los demás de la propiedad. Sino existiese la posibilidad cierta de excluir a los demás del uso delrecurso, no sería posible considerar siquiera la existencia de contra-tos, precios y, en consecuencia, mercados. En realidad, si el derechono incluye la facultad de exclusión de terceros, en realidad no haypropiamente derecho de propiedad privada.

La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, estambién un requisito necesario que tipifica al derecho de propiedadprivada, que permite la reasignación no planificada de los recursosdesde los usos menos valiosos a otros más eficientes, en el sentido deque son asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dere-


cho de propiedad privada no sería factible la formación del mercadode bienes y servicios.

En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, engeneral bajo procedimientos política y jurídicamente aceptados, quiendetenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su propie-dad. La propiedad pública tiene, como todas las demás, sus propiasventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de agen-cia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (losciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes proble-mas de representatividad de los intereses de los ciudadanos. La pro-piedad pública, en general, constituye una solución práctica al proble-ma de los bienes públicos cuando los derechos privados de propiedadno son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costo-sa. Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran pro-piedad pública, una solución eficiente al problema de la seguridad, entanto no es fácil excluir de su uso al que no paga, del mismo modoque tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen paraconstruir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan.

Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la exis-tencia de costos de transacción tiende a ser positiva y en algunos ca-sos muy alta, es imposible una definición perfecta de derechos de pro-piedad. Sólo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado)fuesen iguales a cero, es posible pensar en derechos de propiedad per-fectos. De lo contrario, siempre hay algún efecto externo que simple-mente conviene dejar en el dominio público. Por ese motivo las cate-gorías que hemos mencionado lo son sólo a fines analíticos en la ideade que constituye una simplificación (un modelo) útil para el análisisde los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos depropiedad.

V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES

Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es queésta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que lapropiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace más de dos milaños, que las personas eran propensas a cuidar más aquello que erapropio que aquello que tenemos en común con los demás. Las perso-nas, en este sentido, en general son más cuidadosas con su propio autoque con uno alquilado y con su jardín que con el baldío o terrenoabandonado del barrio.

Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 enun célebre artículo publicado por Garret Hardin que mostró los pro-blemas asociados con la propiedad comunal, a los que bautizó como


28 HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243y ss.

“tragedia de los comunes” 28. La idea central es que las personas en-frentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderadalos recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las callespúblicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preser-vación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos queno tienen propietarios privados.

El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comu-nal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cadapastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas sonabundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamentebien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivoscontenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación yconsecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es quelos beneficios del uso del recurso común son privados, mientras que loscostos por degradación o agotamiento de recursos son compartidoscon los demás comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtie-ne los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos.La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucionalque tiende a generar muchas externalidades negativas.

Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer usodel recurso común en la mayor cantidad posible, en tanto los costosson públicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad co-munal puede funcionar relativamente bien mientras el número decomuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando elrecurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedadcomunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados.

Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene ha-cer el mayor uso posible del bien comunalmente poseído, en tantohacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado)mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (ago-tando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces,cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin lí-mites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incenti-vos que lleva a la “tragedia”.

Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totali-dad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad delos ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los cos-tos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal.La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces,implica un alto nivel de externalidades.


Supongamos, por ejemplo, que en el campo comunal el señor “A”se encuentra con un animal que es de propiedad comunal (p. ej., unaliebre en estado salvaje) y que está preñada de varias crías. El incenti-vo que ofrece la propiedad comunal, en el caso del señor A, lo induci-rá a obtener ahora el recurso antes de que otro comunero lo haga, esdecir, a matar al animal para incorporarlo a su propiedad privada, yno a esperar el tiempo suficiente para que la hembra dé a luz. Esteejemplo ilustra claramente el problema fundamental de la propiedadcomunal. La inversión de capital (una hembra con cría) siempre serádesalentada, procurando que los beneficios se concentren necesaria-mente en el actor y los costos sean desplazados a los demás comuneros.

Es la lógica por la cual, en general, la gente tiende a ser más cui-dadosa con su propio jardín que con los parques o plazas públicas,donde, en los hechos, hay acceso libre que determina un empleo pare-cido al de la propiedad comunal. Por otra parte, del mismo modo quetampoco hay buenos incentivos para moderar el empleo de los recur-sos comunes, como pescar moderadamente o no talar demasiadosbosques, sucede que este esquema institucional tampoco genera bue-nos incentivos para la inversión de capital. Un dique, por ejemplo,podría incrementar la productividad de un campo de pastoreo comu-nal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy pocosincentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar benefi-cios en los demás.

En suma, el sistema de propiedad comunal no sólo contiene in-centivos que pueden llevar a la sobreexplotación del recurso, sino queademás no genera las condiciones adecuadas para favorecer la inver-sión de capital: toda vez que no sea posible o sea muy costoso nego-ciar para acordar otras alternativas entre los comunes, nadie tienedemasiados incentivos para mejorar (p. ej., por medio de la construc-ción de dique) la propiedad común, puesto que eso significa concen-trar costos y colocar beneficios en el domino común.

Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes ac-tualmente sometidos, al menos en parte, a la lógica inherente al siste-ma de propiedad comunal ¿Qué podemos hacer para salvarlos de laruina? En general, el análisis deriva en dos posibles soluciones. Unaopción es privatizarlos. Otra es retenerlos como propiedad pública,buscando el modo más eficiente de asignar derechos restringidos deuso y explotación, aun cuando en grupos pequeños pueden emergerciertas reglas para restringir el acceso.

Es que “la tragedia” emerge en general cuando una clase deter-minada de recursos se encuentra sometida a propiedad comunal an-tes de su aprehensión y pasa a ser propiedad privada luego y ésta ope-ra a bajo costo (p. ej., la liebre en estado salvaje o un pez en el océano).


29 ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, “El paradigma de los derechos de apropia-ción”, Hacienda Pública Española, nro. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estu-dios Fiscales, 1981, p. 322 [1973].

30 NORTH, Douglass C. - THOMAS, Robert P., El nacimiento del mundo occidental,Siglo XXI, Madrid, 1978 (1ª ed. en inglés, 1973), ps. 33-41.

De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para con-vertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada yese proceso, en el ejemplo, llevará al agotamiento de la cantidad deanimales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el ne-gocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrerase desataría en ese tipo de actividad. De ese modo, no sería necesariola matanza de animales. Sin embargo, esto no implicaría la anulacióncompleta del problema comunal, ya que subsistirían otros, como porejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o demás recur-sos que quedan en común y donde hay incentivos para el sobreem-pleo del recurso.

La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bie-nes sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las nece-sidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los ani-males son relativamente pocos con relación a los recursos un sistemade propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que loscostos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los be-neficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y transferenciade derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría im-plicar costos de transacción elevados en relación con los beneficiosesperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, segúnNorth, fue el incremento de la población y la expansión del comer-cio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sis-tema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad priva-da, más característico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luegovamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad priva-dos tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externosdel empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para apro-vechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las ins-tituciones preexistentes.

1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero

La lógica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio delconocido dilema del prisionero, donde, por ejemplo, cada pescadorobtiene mejores resultados con la defección unilateral que con la mu-tua cooperación y ésta supone a su vez un mejor resultado que la mutua


31 También puede representar un problema donde varios miembros de la comu-nidad persiguen un bien o logro común respecto de un bien de propiedad colectivadonde opera un umbral de provisión, como sucede con la provisión de algunos bienespúblicos.

defección que siempre es preferible a la cooperación unilateral. Co-operar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamentecuidando la preservación de largo plazo de los recursos, mientras quedefeccionar supone pescar de una manera y cantidad en la cual se aten-ta contra el mantenimiento del recurso común. La lógica de la pro-piedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las perso-nas a tomar decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada nosatisface las condiciones de eficiencia, en tanto todos arriban a resul-tados que no serían elegidos.

En términos más precisos, la tragedia de los comunes se ilustramejor con un dilema del prisionero con múltiples jugadores, dondecada miembro del grupo de propietarios comunales prefiere introdu-cir sus vacas al campo de pastoreo comunal que no hacerlo, en tantode ese modo obtienen mayores ganancias, pero el problema es que siel recurso común es empleado por un número mayor a determinadonúmero de comuneros “N” opera la “tragedia”. De modo más claro,digamos que hay un beneficio social “B” que cada uno de los comu-neros obtiene si paga un costo “C”. La matriz que se expone abajoilustra los problemas de incentivos que operan en la tragedia de loscomunes 31.

Juego de la tragedia de los comunes

Resto de los comuneros

Jugador 1 Más que Menos quen eligen C n eligen C

C C + B C

D B 0

“C” es un número negativo y la tentación es obtener un benefi-cio sin pagar el costo. Si el grupo de los que cooperan es superior alpunto que permite la sustentabilidad del recurso, entonces el jugadorobtiene el beneficio “B” sin pagar ningún costo. El segundo pagopreferido es la cooperación en un contexto donde hay también un nú-mero suficiente de cooperadores, de modo tal que el jugador se llevatambién “B” pero menos “C”, es decir, el costo de cooperar. Final-mente, el tercer mejor resultado es la defección en un contexto donde


32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modoque en la versión de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de maneratal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a “0”,cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando “C” y obteniendo (B + C).

33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM,Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logranreglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables yfuncionales.

34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England,1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difícil establecer si en estos casos esta-mos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha señalado, en los hechos

el número de personas que coopera es muy bajo, es decir, donde ladefección es la estrategia más empleada. En ese caso el pago es igual a0. El peor resultado o el menos preferido desde el punto de vista indi-vidual es aquel en el cual el jugador coopera en un contexto donde no menos eligen cooperar, en cuyo caso recibe “C” que es un númeronegativo 32.

Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidadde comuneros y la capacidad que tienen para imponer sancionesinformales y formales a quienes abusan del empleo del recurso co-mún. Igualmente, una variable central es el valor de “n” para que seproduzca la degradación del recurso. Este aspecto ilustra la relaciónentre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de la propiedadcomunal.

Sin embargo, muchas veces los comuneros, a través de juegos re-petidos, aprendizaje, imitación de reglas eficientes y otros mecanis-mos, como el renombre y asociaciones que restringen el uso de la pro-piedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas deexclusión que tiendan a disminuir el nivel de costos externos deriva-dos de la propiedad comunal. Hay mucha evidencia de que variospueblos de pescadores, por ejemplo, han aprendido con el tiempo aestablecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el proble-ma central que plantea la tragedia de la propiedad comunal 33.

Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, consti-tuye una clásica ilustración de este asunto. Una vez que los bienes sehacen escasos el precio de éstos se incrementa y con ellos también laactividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pes-cadores de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonasexclusivas de pesca y sanciones para invasores, formando una especiede condominio privado sobre áreas exclusivas de pesca. Uno de loshallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupalesoperaban eran más productivas que aquellas donde regía un sistemade libre acceso 34.


la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivasgrupales presentan una nota de exclusión que acerca el sistema al de los derechos priva-dos de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como“cierto tipo de propiedad”. En tanto hay exclusión, creo que esa definición es adecuada.

35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, “Legally Induced Technical Regress in the WhashingtonSalmon Fishery”, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. Laley habría eliminado costumbres eficientes de las pesquerías.

36 LIEBCAP, Gary D., “Contracting for Property Rigths”, 1989, ps. 19-28. Para unavisión algo más optimista de la evolución de reglas que eliminan problemas de accióncolectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, “ The emergence of Norms”, 1978.

37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnolo-gía y las características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidadesde regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.

Algunas prácticas eficientes generadas de manera evolutiva víaaprendizaje han llevado a algunos autores a sugerir que el estable-cimiento de derechos legales estatales para impedir el libre acceso puedeser ineficiente en tanto afecta mejores soluciones derivadas de la prác-tica comunal 35. Es probable que estos desarrollos evolutivos tendien-tes a generar límites al libre acceso tengan una correlación positivacon el menor número de comuneros, las ganancias derivadas de esta-blecer leyes o reglas o pautas de exclusión, la homogeneidad cultural,la calidad de la información compartida por los comuneros, y la rela-ción entre concentración y desconcentración de riqueza antes y des-pués de la reforma institucional que limita el acceso al bien común 36.

El tipo de dilema de acción colectiva que plantea la “tragedia delos comunes” es, de hecho, muy similar al problema de los bienespúblicos, en tanto el problema que determina resultados ineficienteses el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en elcaso de los bienes públicos existe la nota de no rivalidad en el consu-mo, mientras que en el caso de los bienes sujetos a propiedad comu-nal el consumo es rival, razón por la cual se llega al agotamiento o alsobreempleo de los recursos.

En general, se sostiene que el problema de la referida incongruen-cia entre derechos comunales e incentivos para cuidar los recursospuede ser resuelto por diversos caminos que van desde reglas que li-mitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad co-munal, la propiedad pública y la regulación del uso de los recursos, elestablecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado oforma, es decir, antes y después que los recursos han sido capturadospor los individuos o la privatización del derecho comunal 37.

Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema delas externalidades asociadas con los comunes, sólo algunas de las cualesvamos a comentar en este capítulo. En algunos contextos, como se ha


38 En tiempos actuales, uno de los proponentes más conocidos de esta idea esEllickson en el ya citado artículo “Property in Land”, nota 22, p. 1322. Algunos hanempleado este concepto para explicar el fracaso inicial o relativo fracaso inicial en latransición de los países de la Cortina de Hierro a la economía de mercado. En estesentido, véase HELLER, Michael A., “The Tragedy of the Anticommons: Property in theTransition from Marx to Markets”, Harvard Law Review, vol. 111, 1998, ps. 621 y ss.Un famoso artículo que emplea esta idea al caso de las patentes en la investigaciónbiomédica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el curso futurode la investigación (HELLER, Michael A. - EISENBERG, Rebecca S., “Can patents DeterInnovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, vol. 280, 1998,ps. 698-701).

comentado, grupos pequeños y homogéneos pueden generar reglaspara limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personaspueden ser más cooperativas que lo que usualmente predice la teoríay en otros contextos es posible que se apele a la pertenencia a gruposo el renombre para eliminar al menos parte de estos problemas. En elcampo institucional, el establecimiento de derechos privados de pro-piedad puede eliminar el problema de las externalidades y en otros eluso de impuestos al uso de bienes comunes (como los impuestos am-bientales) y otros mecanismos pueden resultar de utilidad.

2. La tragedia de los anticomunes

Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un malempleo de los recursos, sucede que demasiados derechos sobre unmismo bien pueden llevar también a resultados ineficientes 38. Estaineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de usoy de exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos puedencobrar un boleto de ingreso a los demás comuneros por cada animalque ellos ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inver-so al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado enmenor cantidad que la eficiente.

Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso,sin considerar que los demás comuneros también estarán haciendo lomismo, lo que incrementa el costo de uso del campo de pastoreo. Elrecurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por consiguien-te, poco explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio acada uno de todos los demás comuneros.

Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran“demasiados boletos” para el empleo de los recursos. El agente co-rrupto ejerce un derecho de exclusión sobre una potestad que, en rea-lidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros paraconducir, licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La ex-


39 Esto conduce a la conclusión que si múltiples excluidores corruptos se coordi-nan y se comportan como una coalición para repartirse los beneficios de explotar enprovecho propio la potestad ajena, sería menos dañino que si actúan en forma indivi-dual y descoordinada. En palabras de Canavese: “Irónicamente, el resultado indica queel crimen organizado –el comportamiento mafioso– es malo pero que el crimen desor-ganizado es aún peor” (CANAVESE, Alfredo, “Instituciones, corrupción y análisis econó-mico del derecho”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, vol. XLVII,p. 63).

40 CANAVESE, Alfredo, “Instituciones...”, cit., ps. 53-66.41 Para un artículo clásico sobre el tema, BUCHANAN, James M. - YOON, Yong J.,

“Symmetric tragedias; Commons and Anticommons”, Journal of Law and Economics,vol. 43, 2000. La burocracia, con independencia del nivel de corrupción, podría gene-rar demasiados “permisos” o “derechos” capaces de afectar la eficiencia de los recursos.

clusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que elnúmero de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sinel encarecimiento y la eficiencia económica se resiente por negociosque dejan de hacerse dado el mayor precio 39. Otro ejemplo es el casode las patentes. Si la fabricación o venta de un artículo electrónicorequiere de la autorización de varios o cientos de titulares de derechode patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la can-tidad eficiente 40.

El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas deanticomunes. Por ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropia-ción por parte del Estado puede eliminar problemas de esta naturalezaen casos donde hay utilidad pública, pero al mismo tiempo demasiadaregulación puede favorecer demasiados “boletos” para emplear recur-sos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generarun exceso de “permisos” que afectan la eficiencia económica 41.

Como sucede con el caso de los comunes, en muchos casos esnecesario contar con información contextual para evaluar hasta quépunto hay en los anticomunes un problema para la eficiencia de losrecursos. Algunas estructuras de derechos de propiedad que elimi-nan cierta transferencia podrían generar incentivos para resolver di-lemas comunales del mismo modo que no siempre deberíamos su-bestimar la capacidad de los empresarios privados para aprovecharla dispersión de la propiedad logrando una mejor composición de lostítulos.

Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunesestá presente, por ejemplo, en el Código Civil argentino: Vélez, sucodificador, estableció un sistema cerrado y tipificado de derechos depropiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersión de de-rechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de dere-chos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la


superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor total de esebien en el mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedadsobre un bien podría afectar su empleo y disponibilidad, dos compo-nentes fundamentales en el uso eficiente de los recursos.

Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los an-ticomunes no sólo se aplica a la propiedad sobre la tierra, sino quepuede ser aplicada también a otros muchos casos donde demasiadapropiedad genera demasiada “exclusión” que afecta la transferenciay el valor de los recursos.

VI. PROPIEDAD COLECTIVA

Una posible forma de organización, que tiende a eliminar el so-breempleo de los recursos, incentivada por la tragedia de los comu-nes, consiste en disponer que el derecho sea comunal en todas las for-mas del recurso, es decir, tanto antes como después de su apropiación.En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunerode la propiedad comunal no es de propiedad privada, sino que pasa aser de propiedad colectiva.

El problema de incentivos que plantea esta forma de organiza-ción o sistema de derechos de propiedad es bien conocido. Estos dise-ños institucionales que eliminan el derecho privado en general tienenel problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede captu-rar el valor de su propio trabajo, no hay incentivos para la explota-ción del recurso. Si el problema que enfrentaba la propiedad comunalera el sobreempleo de los recursos, con este sistema el problema aho-ra es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte,en tanto no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los merca-dos para asignar bienes.

La experiencia histórica sugiere que en general dichos arreglos,aun con pocos comuneros donde los costos de fiscalizar viajeros gra-tuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un ejemplo claro es elconocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento co-lonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicial-mente poseída en forma colectiva. Cada colono tenía derecho a unaigual porción del producto y, por lo tanto, pocos incentivos para tra-bajar, puesto que no podía capturar para si los beneficios de su pro-pio esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la pobla-ción murieron de inanición en la primera experiencia. En la segundafundación, de quinientos habitantes sólo quedaron sesenta con vida.Los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmentey comer sin ser descubiertos por los demás. Finalmente, el problema


42 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 42-62. Hay traducción al castella-no en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55.

43 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit.44 Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de

personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabili-dad de una regla de cooperación, como por ejemplo “no pescar demasiado”, se fortifi-ca cuando hay “sanciones” de los demás comuneros en ese sentido. Véase, p. ej., AXELROD,Robert, La complejidad de la cooperación, cit., especialmente el capítulo “Promociónde normas”, ps. 63-93. Además del sentido común de esta proposición, hay allí eviden-cia que tiende a confirmar este supuesto.

45 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 27-55.

de eficiencia se resolvió adjudicando derechos privados de propiedadsobre la tierra 42.

La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que seha reiterado en otras experiencias similares, donde la propiedad co-munitaria llevó a muy pobres resultados. Varias colonias americanas,inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptandola propiedad privada, una herramienta social más eficiente. Sin em-bargo, la propiedad comunitaria tiene también sus ventajas, como eluso de economías de escalas y la dispersión de riesgo entre varios co-muneros, una forma barata de seguro, que podrían explicar los moti-vos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asenta-miento mormón en Salt Lake se organizaron comunalmente 43.

La teoría económica sugiere que solamente en pequeñas comu-nidades, donde el costo de transacción es muy bajo, donde hay me-tarreglas morales de amplia aceptación y donde las interacciones sonmuy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez pue-de funcionar de modo razonable 44.

Un ejemplo es el caso de los huteritas que viven en pequeñas co-munidades agrícolas de propiedad comunal desde el siglo XVI y hoycuentan con una población total de unos veintiocho mil. Como seña-la Schmidtz, hay al menos varios elementos que explican el modo enel cual ejercen control sobre los recursos colectivos evitando el pro-blema del viajero gratuito. Tienen reglas morales y religiosas altamenteestrictas, de modo que comparten metarreglas muy fuertes. Típico casodonde el ejercicio de poder de policía es especialmente “barato”. Sereúnen varias veces al día para rezar, un sistema indirecto de vigilan-cia muy fuerte y efectivo. Probablemente con el tiempo han aprendi-do la lección fundamental de la economía de la propiedad: cada colo-nia tiene un techo poblacional muy estricto que no puede superar losciento veinte habitantes 45. Una medida eficaz para eliminar costos detransacción, que como hemos señalado crecen con el número de suje-


46 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit. El autor es optimista respecto de laevolución espontánea de reglas que hagan posible la exclusión en estos grupos, perootorga peso no sólo a los incentivos, sino además a los aspectos culturales. En este sen-tido, hay buena evidencia de que las personas son más benevolentes cuando, en con-textos experimentales, “juegan” dilemas sociales con personas a las cuales les une unsentido de pertenencia. Por ejemplo, en general, no juegan el dilema del prisionero,sino el más benevolente juego de aseguramiento. Véase el cap. II de este libro. Creo,además, que esta idea es muy intuitiva.

47 En términos de teoría de los juegos, más fácil es llegar a la “cooperación”. Véa-se, p. ej., al respecto, AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 59-90.

tos involucrados, y evitar el viaje gratuito. Además, la homogeneidadcultural y el sentido de pertenencia al grupo pueden tener un peso muyfuerte que hagan posible la cooperación social sin necesidad de ape-lar a derechos privados de propiedad 46.

Pero estos casos son excepcionales. Se sabe, y la teoría económi-ca tiene herramientas para explicar este fenómeno, que cuanto másafinidad cultural hay en grupos pequeños cuyos miembros han in-teractuado por un número más largo de tiempo y donde la posibili-dad de seguir haciéndolo es muy alta, más fácil es evitar conductasdepredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comu-nidad 47.

Por ese motivo, siempre que los derechos privados puedan prote-gerse fácilmente, pueden resolver el problema comunal de manerasatisfactoria, particularmente cuando los bienes son de fácil exclusión.Éstos ponen en cabeza del titular, en mayor medida, los costos y losbeneficios de las propias decisiones incentivando decisiones raciona-les respecto del uso de recursos escasos, puesto que son los propieta-rios quienes pagan el error en sus decisiones, al menos de manera máscompleta que en otros sistemas de propiedad. Cada propietario pri-vado tiene mayores incentivos para tomar en cuenta los costos socia-les y para un empleo más eficiente de los recursos, al mismo tiempoque se habilitan los mecanismos de mercado que generan buena in-formación e incentivos para asignar los bienes escasos a sus usos so-cialmente más valiosos.

VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA

La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal quedaconfigurada cuando el estado o alguna institución análoga puede de-cidir, por procedimientos de toma de decisiones colectivas, el empleoy la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de econo-mía de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras,el elemento central es quien tiene el derecho de exclusión sobre el em-


48 En este sentido es importante no confundir, como sucede a muchos estudiantesen los exámenes, entre un bien estatal y un bien público en el sentido económico. ElEstado, de hecho, ofrece muchos bienes privados y, a su modo, el mercado ofrece aveces bienes públicos.

49 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics...”, cit. El ejemplo que sigue también esde este autor.

50 Sigo en esto a ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, antes citado.

pleo de un recurso, idea que en parte remite a los significados jurídi-cos tradicionales 48.

En general, cuando están presentes en grado apreciable la carac-terística de exclusividad y transferibilidad, podemos referir a “dere-chos de propiedad privada”. De igual modo, cuando es el Estado quiendetenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de“exclusividad”, estamos en presencia de propiedad estatal.

El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla ins-titucional implica para la toma de decisiones. Para examinar las dife-rencias de incentivos entre titularidad privada y estatal resulta ilus-trativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas detitularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferenciasde comportamiento en torno al uso de los recursos.

En general, el comportamiento en empresas privadas y públicasdifiere aun bajo el supuesto de iguales objetivos y medios, en razónde los diferentes incentivos que cada sistema institucional presenta parafuncionarios públicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con unejemplo, supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído pormil accionistas o por mil residentes, que está destinado a los mismosfines. Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mis-mos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no se-ría el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo más ple-namente de las consecuencias de sus decisiones que en el segundo yde ello se sigue una serie importante de consecuencias.

Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es queen el caso de propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puedevender sus acciones o participación, mientras que esto no es posibleen la propiedad pública. La incapacidad de vender la cuota de parti-cipación en la propiedad pública constituye un factor poderoso queincide en los miembros administradores de la institución públicamen-te poseída. Si las cuotas de participación en la propiedad pública setornaran transferibles, accediendo la capitalización de pérdidas y ga-nancias a los dueños, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo conAlchian, se obtendrían tres ventajas 50.


51 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.

En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar acti-vidades productivas, porque los beneficios y los costos estarían vincu-lados de modo más directo a las decisiones y las actividades propiasde los agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otraparte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos,capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la propie-dad permitiría una mejor división del trabajo y el riesgo. Simplemen-te las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectoresen los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando laproductividad.

La especialización en la titularidad de propiedades producirá ga-nancias; la propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamen-te las posibilidades de especialización entre los titulares; es decir, laausencia del elemento de “transferibilidad” que caracteriza a la pro-piedad privada implica que los usos relativos de los bienes no puedentransferirse a usos más eficientes conforme el mecanismo de precios,obstaculizando así el principio de división del trabajo, desde Smith, elreconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social.

Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejem-plo: “La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutaráde una ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. Ensu papel de accionista no dejará necesariamente en mejor situación ala empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad –a juzgar porsu conocimiento– para colocar en ella su dinero. El alza relativa delprecio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar elcapital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control.De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las perso-nas a especializarse en la aplicación de dicho conocimiento a la ges-tión y operación de la compañía, siquiera sea por cauces indirectos aveces” 51.

Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las ac-titudes ante el riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participa-ción permitirá una reasignación de riesgos entre las personas, condu-ciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo haceel intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar elcontrol (la administración u operación efectiva de una compañía, ac-tividad que remunera la superioridad comparativa de capacidad yconocimiento en un terreno) de la asunción de riesgos que implica lapropiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficien-temente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la


52 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.53 DEMSETZ, Harold, “Intercambio...”, cit., p. 280.

propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los correspon-dientes riesgos 52.

En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cual-quier decisión o elección recaen en el agente de modo menos comple-to que en un sistema de propiedad privada. Son menos plenamentesoportadas si la misma acción fuese emprendida en una instituciónprivada dotada de un número similar de propietarios. Por consiguiente,cabe concluir, al menos en términos generales, que un sistema de de-rechos de propiedad privada redunda en un sistema económico máseficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros términos, enun sistema de propiedad privada quien toma la decisión debe hacersecargo tanto de los beneficios como de las pérdidas que implica. Asu-miendo los supuestos de análisis que hemos desarrollado anteriormen-te, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera incen-tivos para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedadpública contiene incentivos por los cuales quien toma la elección pue-de concentrar beneficios en su persona o grupo de influencia y distri-buir costos en sectores donde el costo de información sobre dicha elec-ción es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general,ésa es una de las dificultades fundamentales de la elección en contex-tos de procedimientos públicos.

El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y priva-dos es esencialmente diferente. La toma de decisiones en el ámbito dela propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza polí-tica. Las preferencias de los individuos (imposibles de no tener en cuen-ta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de modo indirectoa partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente ex-presan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad priva-da, cada individuo puede manifestar directamente sus preferenciasdentro de los límites de su propiedad. Mientras en el primer procesoactúan representantes, en el segundo directamente se manifiesta lapropiedad de los interesados, con los problemas que plantea el con-trato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que losrepresentantes actúen en estricto interés de las preferencias de los re-presentados, y en muchos casos conforme sus propias preferencias yel de grupos de interés buscadores de rentas.

Pero además la propiedad privada permite revelar preferenciaspor medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursosescasos 53. Como lo enfatiza la Escuela Austríaca de Economía, particu-


54 Para las complejidades y problemas asociados al método “costo-beneficio” queusualmente emplean las agencias públicas con la finalidad de asignar eficientemente elpresupuesto, véase ADLER, Matthew - POSNER, Eric, “Implementing Cost- Benefit Analysis”,Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, The Universityof Chicago Press, 2001.

55 Para un examen de este costo de las decisiones colectivas, véase el Cap. V deBUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, El cálculo..., cit.

56 Una manzana es un bien “privado”, por ejemplo. Si la come A no la come B yexcluir al que no paga es muy fácil. No sucede lo mismo con algunos bienes dondeestas características no aparecen de modo tan claro. De hecho, no sucede en el caso de

larmente autores como Hayek y Mises, sería imposible el cálculo eco-nómico sin la existencia de precios de mercado, institución que de-pende claramente de la existencia previa de derechos de propiedadprivados. Mientras en los mercados, los consumidores a través decompras y abstención de comprar envían señales e incentivos para quelos recursos sean empleados en sus usos preferidos, no sucede lo mis-mo en el caso de la propiedad estatal, donde no hay información niincentivos para emplear claramente la propiedad en sus usos más efi-cientes. Con independencia de los incentivos, dicha información, almenos en una economía compleja con muchos operadores siquiera estádisponible para quien toma las decisiones.

La propiedad privada permite el surgimiento del precio de mer-cado, que actúa como dispositivo eficiente para trasladar informacióna los agentes del mercado, concentrando información que está disper-sa en la sociedad, informando acerca de las preferencias y las nece-sidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedadpública no hay precios de mercado que faciliten información relativaa la asignación eficiente de los recursos. Conceptos como escasez,pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles, o significati-vamente más fáciles de operar, en contextos donde opera el precio demercado 54.

Otro costo importante de la propiedad pública es el sistema deelección que normalmente requiere de procedimientos de toma de de-cisiones colectivas relacionadas con congresos, legislaturas o conse-jos municipales o decisiones directas de funcionarios. Todos estos pro-cedimientos, dependiendo del tema y otros aspectos que no podemosexaminar ahora, significan, además, cierta probabilidad de que lasdecisiones colectivas arribadas sean adversas a las preferencias de ungrupo de ciudadanos. Este efecto externo, propio de las decisionescolectivas, no opera en las decisiones privadas 55.

Sin embargo, no siempre es fácil establecer derechos privados depropiedad. Es, de hecho, relativamente fácil en bienes privados quetienen la nota de exclusión y consumo rival 56. Pero en casos de bienes


los “bienes públicos” que hemos examinado en el capítulo anterior. Allí la exclusión esimposible o muy costosa y el consumo es no rival.

57 Para un análisis de los límites al dominio en el derecho argentino, COLOMA,Germán, Análisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.

públicos donde la exclusión es muy costosa y donde el consumo es norival puede ser relativamente complejo establecer derechos de propie-dad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardúmenes altamentemigratorios en alta mar, donde no es tan fácil siquiera definir el dere-cho, menos aún fiscalizar su cumplimiento. Otro más claro es el casode la seguridad a gran escala donde es muy difícil excluir del servicioa quien no paga: una vez que defiendo una frontera, por ejemplo, de-fiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio aprove-chándose de los esfuerzos de los demás.

De ese modo, hay situaciones donde la formación de mercadosbasados en derechos de propiedad exclusivos resulta algo complejodonde muchas veces encontramos regulaciones que intentan limitarlos efectos externos de acciones individuales. Encontramos, así, limi-taciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes en laslegislaciones, que la economía puede explicar sobre la base de los con-ceptos hasta aquí examinados. Un ejemplo claro es el condominio delas medianeras, o bienes afectados como accesorios a otros, tales comopasos obligatorios o determinadas servidumbres de tipo administrati-vo. Son frecuentes también, por los mismos motivos, en esencia paraevitar indeseables efectos externos cuando los costos de transaccióntienden a ser elevados, como regulaciones y reglamentos sobre edifi-cación en ciudades y establecimiento de zonas donde determinadasactividades están permitidas o bien restringidas. También las disposi-ciones que prohíben la emisión de efectos externos negativos, comohumos, ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones 57. Lalógica de los altos costos de transacción permite una explicación uni-taria de las similitudes en los sistemas legales.

Un buen ejemplo es el caso con el derecho argentino. El mismoCódigo Civil establece restricciones al dominio que son regidos por elderecho administrativo, en el Libro III, Título VI. El art. 2615 esta-blece que “el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones niabrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios oplantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoro-namientos de tierra”.

El art. 2618 constituye la principal y más general disposiciónambiental del Código Civil. Afirma: “Las molestias que ocasionen elhumo, calor, olores, luminosidad (...) o daños similares por el ejerci-cio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal


tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) “según lascircunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizaciónde los daños o la cesación de tales molestias”. Esta disposición inne-gablemente eficiente permite además al juez efectuar un balance entrelas exigencias de la producción y el respeto de la propiedad, debiendotomar en cuenta la prioridad en el uso del bien.

La idea de propiedad privada, comunal y pública es muy antiguae intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, aesta clasificación e ilustra su empleo en los hechos, de una maneramuy afín a la explicación económica de la propiedad. El ejemplo depropiedad pública más contundente que ofrece, por ejemplo, es elde las murallas de protección de las ciudades, donde es evidente ladificultad para excluir, en particular cuando el número es grande y esdifícil sancionar por otros mecanismos al infractor.

No es casual que la defensa, las plazas y los paseos públicos, comodeterminados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas per-sonas, sean en general provistos o poseídos por el Estado.

VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA.SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS

La teoría económica de los derechos de propiedad permite des-cripciones adecuadas de los incentivos que tienen las personas paradecidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una explicación delas funciones económicas de los derechos de propiedad que al mismotiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta descripción desu evolución y funciones hace posible recomendaciones normativasvaliosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso.

Se admite, en general, que las funciones primordiales de los de-rechos de propiedad son: a) internalizar costos externos cuando losbeneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para ladisminución de los costos de transacción. Adicionalmente, entre otros,es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados,en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de los inter-cambios, afectando precios y condiciones de contratación, etc., del mis-mo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo económico.

Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los dere-chos de propiedad permiten una extendida conjetura respecto de sunacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz ha mostradoque los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectosexternos cuando las ganancias derivadas de la internalización sonmayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecno-logías permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los pre-


58 Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., y las investigaciones de Eleanor Leacocky de Frank G. Speck allí referidas.

59 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 289. Señala este autor: “El sistema de dere-chos de propiedad comenzó a cambiar, y lo hizo concretamente en la dirección reque-rida para tener en cuenta los efectos económicos, cuya importancia había originado elcomercio de las pieles”.

60 Pejovich explica todo el asunto de este modo: “El problema planteado por losbienes que no tienen dueño no es sólo que se usen en exceso, sino que además se pro-ducen en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para sí mismo unbien sin dueño, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo”(...). Es entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de unbien siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y laimposición del ‘derecho’ a ese bien (...). Entonces se crean nuevos derechos de propie-dad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el costode la generación de tales cambios”. Fundamentos..., cit., p. 26.

cios hacen conveniente internalizar efectos externos generándose no-vedosos derechos de propiedad.

El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de pro-piedad privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculadosal desarrollo del negocio de las pieles 58. A diferencia de otras po-blaciones indígenas, los indios de la península del Labrador contabancon un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Sibien este hecho había sido explicado por los antropólogos sobre labase del desarrollo del comercio de pieles, básicamente no contabancon una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergen-cia de los derechos, en tanto no contaban con un marco teórico capazde vincular ambas variables.

La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda depieles el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra sehizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de de-rechos de propiedad sobre la tierra, más evidentes. En sus palabras,este ejemplo histórico, “revela claramente el papel desempeñado porlos ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que loseconomistas han citado frecuentemente como ejemplo de un efectoexterno: el exceso esquilmatorio de actividades de caza” 59. En otrostérminos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentidoeconómico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costosexternos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragediacomunal” 60.

Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio consti-tuya un externalidad es que el costo de que éstos incidan en las deci-siones de las personas es muy elevado. Y una función primaria de losderechos de propiedad es la de orientar los incentivos para procesosde “internalización” de externalidades colocando, parcialmente, tan-


61 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 287. Esta función de los derechos de pro-piedad es muy aceptada. De hecho, como hemos señalado, ya Knight y Mises habíandicho algo al respecto y está presente en la literatura sobre la materia.

62 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 293.

to costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones,los propietarios 61.

En presencia de propiedad privada es su titular quien decide so-bre el uso del recurso y es él quien se hace cargo de los costos y bene-ficios asociados a la utilización del recurso. En este contexto, el pro-pietario privado tiene mayores incentivos para utilizar del modo máseficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado pue-de trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de lapropiedad comunal como en el caso de la propiedad pública, comohemos visto, los incentivos operan en dirección opuesta.

Otra función básica de los derechos de propiedad es que generaincentivos para la reducción de costos de transacción. Si los costosde transacción son bajos, en general, las partes pueden contratar yfiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede lo mismocuando los costos de transacción son elevados y una característicacentral de la propiedad comunal son los elevados costos de las tran-sacciones.

En general, los costos de transacción tienden a ser más elevadoscuando se incrementa el número de participantes en un arreglo. Lapropiedad privada permite contratar exclusivamente con los pro-pietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto,permite la internalización de nuevos costos y beneficios externos. Sideseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratarcon éste y fiscalizar su cumplimiento que efectuar un arreglo con to-da la comunidad. En general, “la reducción de coste de negociaciónque acompaña al derecho privado a excluir a otros permite que lamayor parte de las externalidades sean internalizadas con un costebastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas aactividades que engendran efectos externos que inciden en numero-sas personas” 62.

Además, la eficiencia está directamente relacionada con el preciode mercado y la posibilidad del precio de mercado depende de las ca-racterísticas de “exclusión” y “transferibilidad” que caracterizan a lapropiedad privada. Solamente frente al sistema de información quedespliega el sistema de precios en su conjunto es posible advertir cuáles la aplicación más eficiente del recurso en cuestión y esto es sola-mente posible en un contexto de propiedad privada. Las necesidades


63 Dice Posner, p. ej., que “no es sorprendente que los derechos de propiedad seanmenos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón desurgimiento y extensión de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione conel incremento de la proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y suscostos”, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 40-41.

relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan vía mayordemanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan in-formación a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, alos empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en térmi-nos de las necesidades y las preferencias de los consumidores.

El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedadha sido explorado en profundidad por diversos autores y ya cuentacon una bibliografía económica extensa. El nacimiento, el desarrolloy la evolución de los derechos de propiedad se explican como inten-tos de internalización de las externalidades cuando los costos de es-tablecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamenteestaba en el dominio público sean menores que los beneficios corres-pondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propie-dad no son sólo menos exclusivos, sino también menos universalesde lo que serían si su aplicación no fuese costosa. De hecho, en gene-ral, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidosen sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las prime-ras hay un incremento de los beneficios de la propiedad respecto desus costos. La propiedad comunal es, de hecho, más frecuente en so-ciedades primitivas donde los costos de la propiedad privada puedenser claramente mayores que sus beneficios 63.

En ciertos casos, en particular cuando los costos externos sonbajos o también lo son los beneficios derivados de la propiedad, laexistencia de determinadas externalidades puede ser simplemente efi-ciente en razón de que los costes de internalizarlas son más elevadosque los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos, la re-ducción del nivel de externalidades compite con todos los demás po-sibles destinos del ahorro y la inversión, de modo que no toda exter-nalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas notiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo,había poco empleo de las frecuencias de radio y televisión, no teníasentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, delmismo modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente co-munal en los sistemas legales comparados, cuando los recursos pes-queros eran abundantes. En estos casos, no tenía sentido establecerderechos de propiedad en tanto su establecimiento y protección su-pone más costos sociales que beneficios.


64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Union, Madrid, 1993,ps. 69-70.

En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchasveces los sistemas legales operan a la inversa, devolviendo efectosexternos al dominio público. Un conocido ejemplo es el del ganadoen el Oeste americano. A diferencia del Este, donde era relativamen-te más económico definir derechos por medio de fronteras naturales,con el tiempo “la marca” y hasta “los límites móviles” (consistentesen campamentos) se hicieron insuficientes para proteger la propie-dad. Fue así que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a em-plear alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo:“al confinar la reses en espacio determinado, los ganaderos pudie-ron reducir tanto las pérdidas por animales extraviados como loscostes de los rodeos para reunir el ganado, marcarlo y transportar-lo”. Hasta aquí algo similar al desarrollo de los derechos de propie-dad del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios delos caballos descendieron dramáticamente en tanto su reemplazo pormáquinas. De ese modo, “al reducirse los incentivos para mantenerla propiedad, fueron muchos los que descubrieron que no era ren-table reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que sus anima-les pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, losrebaños de caballos salvajes aumentaron tan rápidamente que seformaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedadcomunal” 64.

Otro célebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los dere-chos de propiedad como instrumentos para minimizar el costo social,el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en Cali-fornia. Una vez estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por elreciente hallazgo de oro en 1848, se decretó que las leyes y las cos-tumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, auncuando la propiedad quedaba en manos del Gobierno Federal de Es-tados Unidos, ésta era de naturaleza comunal. Con sólo seiscientosmilitares en la zona y la enorme extensión de tierras, era poco proba-ble o muy difícil la exclusión efectiva, de modo que en los hechos esatierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirmala teoría económica del derecho de propiedad. Los mineros se organi-zaron de manera colectiva en “distritos mineros” que para 1866 eranaproximadamente unos quinientos. En éstos el número de comune-ros era relativamente bajo, había sanciones para los “viajeros gratui-tos”, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable,en general resultó un arreglo institucional estable mientras había po-cos mineros y muchas tierras.


65 UMBECK, John, “A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush”, Journalof Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss.

66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martín, “El Estado y el ambiente es el mal esta-do del ambiente”, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175.

67 GILPIN, Alan, Economía ambiental, Alfaomega, México, 2003, ps. 201 y ss. Véa-se, para una visión general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Eco-nomics, 7ª ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Véase también, parauna descripción de estos mecanismos, DALES, John H., “Land, Water, and Ownership”,The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W.David, “Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs”, Journal of Eco-nomic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.

Con el tiempo, atraídos por la promesa de ganancias, más aspi-rantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos tuvieron enormespresiones para abrirse a un número cada vez mayor de propietarioscomunales, haciendo más costosa la fiscalización y la exclusión. Conel tiempo la tierra se tornó escasa en relación con el número de co-muneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendola emergencia de la propiedad privada sobre zonas establecidas, don-de se podía ejercer plenamente el derecho de exclusión. Este procesofue básicamente muy pacífico, con evidencia de muy bajos niveles deviolencia 65.

En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altosprecios hicieron conveniente internalizar los efectos negativos de laindefinición de derechos de propiedad impidiendo la extinción delganado cimarrón por medio de una clara definición de derechos depropiedad 66. Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivelde externalidades, no tenía demasiado incentivo introducir costos paradefinir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficien-temente valiosos.

1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechosde propiedad

Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza públicade los bienes impide emplear los derechos de propiedad para interna-lizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de los casos decontaminación que afectan a muchas personas, como sucede con lasemisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos dondeestablecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible.

En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones,sanciones administrativas, entre otros instrumentos para mitigar efec-tos externos negativos 67. Una de las posibles soluciones que han mos-trado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseños legales


68 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 201.

que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambienta-les, políticas “de segundo mejor”, en el sentido que permiten buenaso correctas soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no losresultados necesariamente más eficientes. Constituyen, en este senti-do, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de dere-chos de propiedad en contextos de altos costos de transacción y difí-cil definición de derechos de propiedad 68.

Si fuese posible delimitar la atmósfera de modo tal que cada emi-sor se haga cargo de las consecuencias nocivas de su propia sobrepro-ducción o baja calidad de ésta, cada individuo tendría muy buenosincentivos para introducir aquellos mecanismos que maximicen el valorconjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por aplicación delteorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos yausencia completa de costos de transacción eliminarían completamenteel problema de los efectos externos. Pero en muchos de los problemasambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto lanaturaleza pública de los recursos y las partes implicadas son dema-siadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones. Peroaun cuando la solución óptima no es posible, es todavía factible ydeseable emplear herramientas análogas a las de mercado, que se hanmostrado muy exitosas para combatir la polución y que aun cuandono llevan a resultados óptimos, sí permiten soluciones o resultados“de segundo mejor”, que pide se alcancen metas de contaminación almenor costo posible.

Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigen-cia desde la década de 1980, han obtenido muy buenos resultados,permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisión. Du-rante la década pasada, además, se han empleado permisos que pue-den venderse en los mercados, en particular respecto de agua, pesca,protección de capa de ozono, plomo y dióxido de azufre. Se destacaen este sentido el programa de intercambio de emisiones de EstadosUnidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efec-tos externos en el mercado.

Este sistema supone una agencia de control ambiental que emiteun número limitado de permisos que permiten una cantidad máximade vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere con-taminar, debe comprar el derecho a otra empresa que ha contamina-do menos.

Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incenti-vos para que las empresas busquen los métodos más eficientes para


bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y técnicasmás limpias de producción. Aun cuando este sistema enfrenta el pro-blema de que no es posible conocer la cantidad óptima de emisión, sígenera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contamina-ción por medio de los intercambios de permisos que en conjunto ba-jan el costo de lograr la meta de contaminación ambiental 69.

Las primeras políticas públicas en materia ambiental empleadas,en general, a comienzos de la década de 1970 eran todas regulacionesdenominadas de “comando y control” que establecen límites máxi-mos de contaminación o niveles mínimos de calidad ambiental, o bien,especifican las tecnologías que deben emplearse para determinadasactividades que causan daño al ambiente. Estos mandatos, a su vez,son fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen san-ciones o multas para casos de incumplimientos. Recién durante ladécada de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incenti-vos, como los impuestos verdes o los derechos transferibles, comen-zaron a ser empleados; los primeros, más en Europa y los segundos,en Estados Unidos.

En general, el medio de permisos transferibles de polución es máseficiente que las regulaciones, puesto que genera incentivos para mi-nimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminaciónambiental. El hecho de que los permisos sean transferibles permite quelos costos se asignen en las personas o productores que pueden hacer-lo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competiti-vas puede vender a otras que enfrentan mayores costos su excedentede emitir.

Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es queson muy rígidas y generan poco incentivos para introducir tecnologíamás limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hayincentivos para disminuir aún más las emisiones. El regulador, supo-niendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta la indus-tria, podría incluir metas más restringidas, pero genera barreras deentradas a nuevos competidos, afectando la eficiencia de los mercados.

Un programa de gran éxito fue el intercambio de plomo en losEstados Unidos, tanto que ha permitido reducir de forma muy signi-ficativa su presencia en el ambiente. Las refinerías que producían ga-solina con concentraciones de plomo altas podían de ese modo com-prar créditos a quienes producían con más bajas concentraciones. Se

69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 225. Véase también GILPIN,Alan, Economía..., cit., p. 154, para ejemplos de políticas públicas basadas en derechosde propiedad. Para una explicación más analítica, véase FIELD, Barry C., EnvironmentalEconomics, an Introduction, 2ª ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.


70 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 159.71 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 170.72 Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiación privada. El art. 2343,

CCiv. (inc. 1º), incluye como bienes sujetos de apropiación privada a “los peces de losmares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables”, siempre que se cumplan

estimó que de ese modo se lograron los objetivos de reducción de con-taminación con un ahorro de doscientos millones de dólares respectode cualquier programa o plan alternativo. El éxito se debió a la au-sencia de límites a las transacciones y la simpleza del mecanismo quesólo requería informar a la agencia medio ambiental americana (EPA)respecto de la producción y su calidad en forma trimestral. Tambiéntuvo gran éxito el sistema de intercambio de permisos de emisión deCFC y halones que se impuso en Estados Unidos a consecuencia de laconvención de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitandolas cantidades hasta que se logró, a muy bajo costo, reducir la canti-dad de contaminación que afecta la capa de ozono. Este programa,de hecho, fue administrado por sólo cuatro funcionarios de la EPA.De ese modo, rápidamente fue posible encontrar sustitutos para estosproductos. Con los permisos transferibles, dañar el medio ambienteya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender susderechos en el mercado 70.

Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional,destacándose el caso del protocolo de Kioto. Este convenio, firmadoen 1997 y vigente desde 2005, obliga a los países miembros a reducirsus niveles de emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido decarbono, metano, óxido nitroso y otros) a niveles un 5% menor alde las emisiones totales de 1990. Cada país, de aquellos obligados aracionar sus emisiones, debe cumplir una cuota máxima y puede ven-der los excedentes a los países que los necesiten. De ese modo, haybuenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para bus-car métodos más limpios de producción 71.

2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima

La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional cons-tituye un notable ejemplo de desarrollo de derechos de propiedad. Losprincipales sistemas legales establecieron que los peces eran propie-dad comunal o “propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la ver-sión original del Código Civil argentino la propiedad de los peces seadquiría simplemente por medio de su captura, de manera que cual-quier persona podía capturar peces y el mismo Código definía a lapesca como un modo originario de adquisición de la propiedad 72. Un


los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiación privada soncosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio de la “apropiación”(arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisición de propie-dad que consiste en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas, quetiene larga tradición en la historia legal de occidente.

73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., ps. 190 y ss.

estudio profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la pro-piedad comunal fue racional durante un muy largo tiempo, en tantola gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, abajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a ex-cluir a terceros.

Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se im-puso y los recursos comenzaron a ser sobreexplotados. Fue ése el mo-tivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema de amplia regu-lación estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivardecisiones más conservadoras, políticas que en general fracasaron. Dehecho, la regulación estatal en la materia no logró eliminar el proble-ma de la sobreexplotación tampoco en otros países 73.

En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los se-senta, siguiendo una tendencia legislativa muy general en el derechocomparado, los peces pasaron a ser (en sentido económico) propie-dad pública, con la sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la auto-ridad de aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca. Si-guiendo una conocida estrategia, concedía permisos ilimitados de pescaa unos pocos que podían pescar (en conjunto) hasta el límite máximoque establecía la autoridad de aplicación.

La solución tradicional al problema de la sobrepesca fue pasarde la propiedad comunal a la regulación estatal por medio de cuotasglobales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en for-ma ilimitada por el Estado siempre que, en conjunto, no superaran lacaptura máxima autorizada. En general, los resultados no fueron bue-nos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina en-teramente los problemas de la tragedia de los comunes, en particularpor los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley.Genera, además, fuertes incentivos entre los operadores autorizadospara lanzarse a una verdadera “carrera” por capturas, en tanto la leyimpone un límite global (es decir, para todos los pescadores en con-junto) y no individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentidodistinguir la calidad de las especies o discriminar, por ejemplo, entreun ejemplar adulto o una cría, afectándose de ese modo la racionalidadde la explotación de los recursos. Incentiva a introducir capital –encantidades ineficientes– en la necesidad de ganar la carrera.


74 Búsqueda de “rentas” en el sentido de esfuerzos destinados al favor guberna-mental. Supone, claramente, a diferencia de la “búsqueda” de ganancia, una pérdidade recursos para la sociedad.

75 Véase RAMOS MEJÍA, Juan F., “En torno a una administración eficiente y sustenta-ble de las zonas pesqueras”, Libertas, vol. 38, 2003.

76 MALOBERTI, Nicolás, “Patologías de la propiedad común: El problema de la pes-ca”, Libertas 35, octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, ps. 271-272.

Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyenexpedientes muy efectivos. El establecimiento de zonas y vedas, otratípica regulación de la industria, simplemente incentiva aún más la“carrera”. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la ca-pacidad técnica de los operativos autorizados y el control de ésta sim-plemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y pocoefectiva de forma tal que no parece racional ni eficiente.

El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorecela búsqueda de rentas y la corrupción 74. Los fuertes límites a la transfe-rencia de los permisos impiden la formación de un sistema de precioque oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo queno permite que empresarios más eficaces ingresen al sector. Despuésde todo una de las funciones claves de los contratos –desde el puntode vista económico– es que permite una fructífera división del trabajo,permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este siste-ma, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca conafectación de la calidad de los productos, sobrecapitalización de laindustria y mayores costos de pesca con pérdidas para el consumidor.

Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones dediversos países, se repite en la Argentina durante este segundo perio-do que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos.Según datos de la FAO, de hecho, la pesca mundial pasó de dieciochomillones de toneladas en 1950 a cerca de ciento veinticinco millonesde toneladas para 1999 75. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisietepesquerías del mundo trece se encontraban sobreexplotadas o bajoamenaza de depredación. En la Argentina la situación no parece me-jor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero delpaís, en los últimos diez años se habrían incrementado en un 400%,mientras el stock habría reducido en un 40% 76.

Por ese motivo, en particular en países como Australia, NuevaZelanda, Islandia, los Países Bajos y los Estados Unidos, la soluciónha sido la introducción de las cuotas individuales de captura, en esen-cia, un sistema más próximo a los derechos privados de propiedad yque en alguna medida introducen incentivos para que los operadorestomen decisiones más racionales, alineando los incentivos privados


77 El Estado usualmente subsidia investigaciones científicas y las artes, e informadirectamente sobre temas como las condiciones meteorológicas o el desarrollo de epi-demias y otra información socialmente valiosa que los particulares no tienen buenosincentivos para proveer, al menos en cantidad suficiente. Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN,THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 166-167.

con el interés público de preservación del recurso. Como en el caso delos permisos transferibles de polución, las cuotas individuales de cap-tura pueden venderse en los mercados e incentiva a que éstos sean em-pleados de modo más eficiente. En particular, induce a que los pro-pietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar elvalor presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del siste-ma de cuotas individuales reside en un hecho muy simple y conocido:en un grado apreciable, se asemeja al mercado.

IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES

La información tiene características especiales que explican laregulación legal más frecuente en los más diversos países: producirlacuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas constituyenbienes públicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajoscostos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras per-sonas no agota su provisión. Copiar una idea es muy barato y al mis-mo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las consumanno agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes pú-blicos, los oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor so-cial de sus creaciones y los mercados no regulados tenderán a produ-cir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las deseables,simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a ter-ceros del empleo de estos bienes.

Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa nor-malmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener unbeneficio, asumiendo que la rentabilidad que le generará será mayorque el costo en el que incurrió al producirlo. La ausencia de protec-ción legal sobre los inventos permitiría que aquellos que así lo desea-sen copien o reproduzcan el invento a un costo sustancialmente me-nor por la generación de ese producto, obteniendo los beneficiosderivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente poraquéllos.

Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el másempleado la creación y la protección de derechos de propiedad sobrela información 77. Estos derechos permiten que los creadores de infor-mación excluyan a terceros del empleo de ésta y, por lo tanto, les permi-


78 Así se ha dicho: “El obstáculo que artificialmente se creaba al progreso de laindustria estaba más que compensado con el estímulo del privilegio acordado a los in-ventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio común una vez expi-rado el privilegio, mientras que en el caso contrario podría el inventor procurar mante-nerlo secreto tanto tiempo como le fuese posible, con grande y también mayor perjuiciode la industria y las artes”. Corte Sup., 29/11/1873, “Roggeiro y Cía. v. Silveyra yGoulostone”, Fallos 14:290.

79 Hayek por ejemplo decía que “... en el caso de los bienes inmateriales tales comolas producciones literarias y los inventos tecnológicos la habilidad para producirlos es

te apropiarse del valor social de sus creaciones, generando buenos in-centivos para su producción. Esta idea es frecuente también en el cam-po del derecho y ha sido destacada por los tribunales 78.

Los incentivos para la creación de ideas dependen de dos varia-bles: el tiempo por el cual se confiere el derecho intelectual que per-mite a su creador excluir a otros del uso de esa información y el al-cance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor alcance,mayores serán los incentivos para crear o generar información. Peroal mismo tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien creauna idea detenta un monopolio sobre el uso de la nueva información,y ese monopolio puede llevar a precios más altos y menor cantidad deconsumo de ese bien, lo que afecta el bienestar de los consumidores.Y cuanto mayor sea el tiempo de duración de la exclusividad en eluso de la información y el alcance en su protección, mayor será el pro-blema del monopolio. Una regulación eficiente de la información re-quiere un balance entre el beneficio social que reporta la informacióny el costo social que genera protegerla.

En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece solucio-nes similares y consistentes con la eficiencia, según se trate de la pro-tección de inventos por medio de patentes, de creaciones artísticas pormedio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger sím-bolos distintivos de productos comerciales. En los títulos que siguenvoy a comentar el modo en el cual la economía puede explicar losaspectos centrales del derecho de patentes, de autor y marcas.

1. Patentes y secreto comercial

En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una per-sona que crea un invento o innovación puede registrarlo en una ofici-na de patentes y obtener el monopolio de su empleo por un períododeterminado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo pro-ducto o información y éste genera pérdida de eficiencia para la socie-dad. Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos parala investigación y el desarrollo 79.


también limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y seconvierten en escasos sólo a través de la ley con el propósito de inducir a que se pro-duzcan esas ideas” (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, TheUniversity of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36).

80 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.81 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.

El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inven-tor, permitiéndole recuperar su inversión y proveyéndole un marco deganancia, mientras que los precios monopólicos gravan demasiado alos compradores y desalientan la difusión de ideas nuevas. De estamanera el monopolio sobre la invención debe ser limitado, para noperpetuar los efectos dañinos que genera el monopolio sobre el bie-nestar social.

Posner explica que el precio de un producto patentado incluyelas regalías para el inventor que tiene la licencia y que puede venderla idea a otros y, por lo tanto, es más caro para el público consumi-dor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que con-sideramos una cerca para defender el derecho de propiedad sobre latierra, es decir, como un costo indispensable para la asignación de esederecho 80.

La economía sugiere balancear los beneficios sociales de otorgarla patente con sus costos sociales, es decir, el tiempo de concesión delmonopolio debe ser tal que iguale el beneficio social marginal con elcosto social marginal. Esto implica que el beneficio por una unidadde tiempo más, que le reporta a la sociedad otorgar el monopolio (in-centivos a la investigación), debe igualar al costo de esa unidad de tiem-po adicional (precios más altos por la ausencia de sustitutos) 81.

En la práctica, es difícil lograr esta meta: la cuantificación de loscostos sociales presenta varios problemas y cada invento o innova-ción tiene una estructura de costos diferentes; por lo tanto, el tiempoóptimo de duración del monopolio debería ser variable según cadainvento. En otros términos, la eficiencia requiere que se otorgue elmonopolio según el costo y el beneficio sociales marginales de cadainvento o innovación. Pero este mecanismo implica costos adminis-trativos sustancialmente superiores a un sistema de monopolio de tiem-po uniforme, aquel que se emplea en la mayor parte de los países.

En los Estados Unidos, por ejemplo, el tiempo de una patente duradiecisiete años. Pero el costo marginal social y el beneficio marginalsocial varían para cada invento y, desde la eficiencia, tiene poco senti-do otorgar igual protección a diferentes inventos o innovaciones. Perose puede buscar alternativas algo más eficientes: Alemania, por ejem-plo, distingue entre patentes principales de las secundarias, mientras


82 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 176.83 GORDON, Wendy, “Intellectual property”, Boston University School of Law, Working

papers nro. 3-10, disponible en www.ssrn.com, p. 627.84 Cooter y Ulen explican el asunto como sigue: Supongamos que dos inventores

están considerando invertir en la investigación de dos inventos. El primer invento mejo-raría los procesos de producción de petróleo por fragmentación, y el segundo proveeríaun sustituto del plomo en la gasolina. Los inventores esperan que los dos inventos seansimilares pero no idénticos. De acuerdo con una regla amplia, una sola patente englobaríaambos inventos. Dado que la parte que realice el primer invento recibirá los derechosexclusivos de ambos inventos, la parte que haga el primer descubrimiento recibirá to-dos los beneficios y la otra no recibirá nada. Por lo tanto, la regla amplia estimula lainvestigación rápida y duplicativa. En cambio, de acuerdo con una regla estrecha, serequeriría una patente diferente para cada invento. La parte que haga el primer inventorecibirá derechos exclusivos sobre él, mientras que la parte que haga el segundo recibi-rá derechos exclusivos sobre este segundo invento. Por lo tanto, la regla estrecha esti-mula investigación más lenta y complementaria. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,Derecho..., cit., ps. 171-172.

las primeras reciben protección completa, las segundas, de menor va-lor social, sólo conceden el uso exclusivo por tres años. El sistema pideun pago de un canon anual creciente mientras dura el período de vi-gencia de la patente, razón por la cual sólo el 5% de las patentes com-pletan el tiempo otorgado de exclusividad del derecho 82.

Otra de las razones que se ha dado para otorgar derecho de pa-tentes consiste en la creación de derechos de exclusividad capaces decoordinar políticas de investigación y desarrollo coordinadas, y evi-tar la duplicación de costos 83. Pero el problema es encontrar el alcan-ce de la protección. El sistema legal puede, simplificando, otorgar unaprotección amplia, incluyendo en la patente inventos o innovacionessimilares o complementarias, o bien, restringir el alcance de la paten-te. Cuando se otorga un alcance amplio, un invento elimina la posibi-lidad de uso y registración de un invento similar. Una regla más estre-cha, en cambio, reconocería dos patentes distintas para dos inventossimilares pero no idénticos 84.

Mientras las patentes amplias incentivan la investigación funda-mental, las patentes estrechas lo hacen con los desarrollos. La cues-tión central consiste en saber si un invento se extiende a sus aplicacio-nes. Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado delempleo de cada regla: si el valor social de la investigación fundamen-tal supera el valor social de la investigación en desarrollo y aplicacio-nes, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de lainvestigación en aplicaciones supera a la investigación fundamental,una regla estrecha puede ser más conveniente.

Las soluciones del derecho americano son confusas y no siempreofrecen resultados eficientes. En Estados Unidos la jurisprudencia


desarrolló la denominada “doctrina de los equivalentes” que central-mente busca establecer el grado de diferencia entre dos inventos paraque se viole la protección que ofrece una patente. Esta doctrina es re-lativamente vaga y tiende a proteger más las innovaciones comercia-les que los descubrimientos fundamentales que tienen escaso valor. Estaregla crea pocos incentivos para la investigación fundamental, de lacual dependen muchas innovaciones que sí tienen alto valor comer-cial. La protección de la patente, por el contrario, debería ser ampliapara inventos que tienen escaso valor por sí solos, para alentarlos, ymás estrecha para aquellos que tienen alto valor social por sí mismos,una regla que permitiría soluciones más eficientes que la doctrina delos equivalentes 85.

Finalmente, deben tenerse en cuenta también los costos de tran-sacción originados por la existencia de un sistema de patentes. Estospueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, aquellos rela-cionados con el otorgamiento de una patente y que involucran a lasdiferentes oficinas administrativas que pueden intervenir en el otor-gamiento de una patente y, por otro lado, los que se vinculan a la pro-tección legal.

Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patentedisminuye su valor actual neto si la posibilidad de que sea reconocidaen una corte disminuye. De esta manera, los infractores potencialesde una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportu-nista. La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado poruna disputa legal disminuye los incentivos para las actividades de in-versión en proyectos intensivos en investigación y desarrollo, puestoque los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen serbastante elevados y con un resultado incierto.

Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial,que permite a aquellos fabricantes que creen que pueden mantener ensecreto su proceso de fabricación más tiempo que el período que durauna patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secretocomercial no tiene límite de tiempo y a primera vista parece que po-dría generar demasiados incentivos para que los inventores gastendemasiados recursos para proteger el derecho, una especie de lagunaen el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada:sólo protege al propietario de la mala fe o de quienes violan conve-nios para obtener el secreto, pero no del descubrimiento independientedel invento. Si el secreto comercial no es demasiado valioso y fácil dedescubrir por investigación independiente, el propietario tiene incenti-

85 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 173.


86 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.87 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 178.88 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46. Para una crítica al derecho de autor

véase, p. ej., BENEGAS LYNCH, Alberto, “Apuntes sobre el concepto de copyright”, Funda-ción Alberdi, Mendoza, 1998.

vos para gastar poco en protección, mientras que si es valioso, tienebuenos incentivos para invertir una cantidad importante de recursos,en términos del valor del secreto.

Según Posner, la convivencia del secreto comercial con las paten-tes puede llevar a alguna duplicación de esfuerzos pero no a demasia-da, dados los límites usuales con que la ley protege al secreto comer-cial y los incentivos contenidos en la ley: si es fácil de descubrir elsecreto por medio de investigación independiente o si su valor es bajo,no hay demasiados incentivos para gastar en protegerlo. Sólo haybuenos incentivos para gastar cuando es muy difícil descubrirlo y elvalor social es grande, casos en los cuales los competidores tampocotienen demasiados incentivos en gastar en investigación paralela 86.

2. Derechos de autor y marcas

Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: ge-neran incentivos para la creación artística en general, concediendo elderecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que ésta sea original.A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro,pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempode duración y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, és-tos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más estrecha.

La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tie-nen validez durante la vida del autor más cincuenta años. El tiempoóptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos para la crea-ción, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difun-dida por medio de contratos con el autor puede ser muy difícil de ras-trear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada,ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de rastreo 87.

Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetui-dad es que no es necesario a los fines de incentivar la creación artística ydado el carácter de bien público de las ideas; tener creaciones artísticassin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo,tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y poner-las en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creación artísticase nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo pue-de ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88.


Ciertos límites al derecho autor pueden explicarse también ape-lando a la eficiencia, como el caso de uso correcto de este derechopor parte de terceros: se pueden obtener y citar pasajes completosde libros sin autorización o la grabación de videos sin fines comer-ciales: esto incrementa la difusión de las obras, permite que las per-sonas tengan acceso limitado a estos bienes, sin afectar la gananciadel autor. De hecho, las citas de libros o la difusión no comercial devideos y canciones constituyen una especie de publicidad barata paralos autores 89.

Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones,frases musicales y otras piezas muy diversas, como en el secreto co-mercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos, sí permiteel descubrimiento independiente por parte de otra persona 90.

La marca comercial, por su parte, constituye una institución efi-ciente que permite bajar los costos de información de los consumido-res e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la calidad de laoferta de bienes y servicios. Tiene además la función de bajar los cos-tos de búsqueda de los consumidores por productos determinados, losque puede identificar por la marca. Los consumidores pueden, ade-más, usar las marcas como indicativos de calidad de los productos, almismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofre-cer productos de alta calidad. Durante los años cincuenta del siglo XX,por ejemplo, se abolió el derecho de marcas en la antigua URSS y unestudio mostró una baja importante en la calidad de los productosofertados 91.

Como en el caso de las patentes, en la mayor parte de los siste-mas legales, la marca se solicita y ésta se otorga cuando el solicitantepuede mostrar que tiene un carácter distintivo. A diferencia de laspatentes y el derecho de autor, que se limitan respectivamente paradisminuir los costos del monopolio y el rastreo, no tiene sentido limi-tar en el tiempo el derecho a una marca, puesto que estimula la com-petencia y genera buenos incentivos para que las oferentes ofrezcanproductos de buena calidad. Mientras la concesión de una patenteafecta la competencia, una marca permite y facilita la competencia enlos mercados. Si éstas se concedieran por tiempo limitado, sólo se ge-nerarían costos de rebautizar los productos con altos costos de infor-mación para los consumidores, y probablemente baja de calidad delos productos. Por ese motivo la marca comercial muere cuando se

89 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 47.90 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46.91 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 179.


92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para esteasunto, también, POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 49.

93 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 48.

abandona o deja de producirse el producto. Mientras dura el produc-to, es eficiente que dure la marca.

Las reglas más generales respecto del modo en el cual se conce-den y se protegen las marcas admiten la lectura económica de que sir-ven para incrementar la competencia. Por eso, usualmente, se impidea una empresa registrar una marca con el nombre genérico del pro-ducto, puesto que eso eliminaría la competencia en el rubro. Nadiepuede poner “calefón” o “helado” a una marca comercial que vendeo produce esos productos. Esto excluiría al resto de la competencia.Por ejemplo, en Sterling Drug Company en 1921, un tribunal de dis-trito de los Estados Unidos estableció que cualquier empresa del rubropodía usar el término “aspirina”, puesto que ésta se había transfor-mado en la designación genérica para nombrar ese producto, con in-dependencia de que Bayer la había registrado. Esta interpretación acer-ca de la amplitud de la regla favorece la competencia y permite mayoreficiencia en los mercados. Si se permitieran que algunos productoresregistren marcas de nombre genérico con el cual se designa al produc-to, se induciría la formación de monopolios 92.

Ciertamente que la marca implica costos para las empresas, quedeben gastar en publicidad y en protegerla de terceros eventualesusurpadores. Esto debería tener impacto en el precio, pero las ven-tajas en términos de incremento de calidad y de baja de costos de in-formación por parte del consumidor tienden a compensar ese mayorprecio 93.

X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIÓN DE TÍTULOS:UNA MIRADA GENERAL

La expropiación es típicamente una institución que permite quela propiedad sea llevada a usos sociales más valiosos eliminando cos-tos de transacción. Supongamos que la eficiencia requiere que un con-junto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o serviciopúblico, como un dique o el trazado de vías de tren. Sin un derecho aexpropiar el Estado puede enfrentar muchos costos de transacciónasociados a negociar con cada uno de los propietarios. Elimina ade-más las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio bi-lateral: aquella situación en la que solamente existe un comprador yun vendedor para un bien determinado. Dejando de lado los costosde las transacciones, el último vendedor, cuyo inmueble es necesario


94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 60-62. También, MICELI,Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138.

95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quie-re minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionariostengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmu-ne a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensación contribu-ye a que tome mejores decisiones.

para construir la obra pública, podría exigir un precio exorbitanteadoptando una conducta oportunista.

La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, elderecho de expropiación puede llevar los bienes a sus usos más valio-sos eliminando problemas de monopolio bilateral y disminuyendo elcosto de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiesesido más valiosa aplicada a una obra o servicio público podría perma-necer en un empleo menos valioso, consecuencia de los costos de tran-sacción y el monopolio bilateral. La idea central es que cuando los cos-tos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar losrecursos a sus usos más valiosos, pero cuando son elevados, el derechopuede reemplazar a los mercados logrando asignaciones eficientes 94.

La cláusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar unacompensación justa, usualmente igual al valor de mercado, por suparte, elimina el riesgo de confiscación y abuso de poder. Por otra par-te, el requerimiento de la compensación justa genera incentivos paraque el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recur-sos: si puede pagar menos que el valor de mercado por la tierra, porejemplo, podría usar ésta en cantidad diferente a la eficiente. Posnerilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede elegir entreedificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno más chico, o bien,un edificio bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeño tie-ne un valor de un millón y el lote más grande de tres millones, mien-tras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones mientrasque el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere quese elija construir el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tie-rra, pero si el gobierno puede obtener la tierra a menores costos, notiene incentivos para tomar la decisión correcta desde el punto de vis-ta de la eficiencia 95.

El requisito del destino de uso público, frecuente en los sistemasjurídicos, elimina los resultados ineficientes asociados a la confisca-ción de bienes. Si el Estado toma un bien de una persona X al preciode mercado y lo transfiere a otra persona Y, esa regla es ineficiente,puesto que Y siempre puede acudir a los mercados y comprar directa-mente ese bien. Cuando las partes hacen un convenio, ambas ganan,


96 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.

puesto que revelan con sus decisiones que valoran más el bien quereciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un biende X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza elriesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la reglaque manda a compensar ni el requisito de uso público lleva necesaria-mente a la eficiencia, puesto que las personas podrían valorar más queel precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lotanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones vo-luntarias, siempre que ello sea posible.

Por otra parte, la ejecución del derecho no es una actividad gra-tuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanis-mos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no cons-tituyen una excepción y los sistemas legales, en general, establecenreglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad.

Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, almenos, reglas claras para definir quiénes son propietarios de qué bie-nes, establecer límites al empleo del derecho de propiedad, lo cualimpide costosos litigios y permite que las personas no incurran encostosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legíti-mos propietarios.

Estas reglas tiene una lógica económica evidente: usualmente, segastan y establecen reglas o instituciones más costosas para definir yestablecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos cos-tosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de lospaíses, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bie-nes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mien-tras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes mue-bles por medio de la posesión y otras prácticas de menores costos, talescomo números de serie y otros para bienes muebles de mayor valor.

La existencia de registros públicos de la propiedad inmueble per-mite que las personas interesadas tengan acceso a información sobrela titularidad de los bienes inmuebles, su identificación y característi-cas más generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre és-tos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayorcantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en elmercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Losbienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesión,ya que cualquier otra regla, en general, implicaría más costos que be-neficios e introduciría altos costos de transacción que podrían afectarla celeridad del comercio.


97 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 222.

Las personas racionales gastan mayor cantidad de recursos paraasegurar derechos de mayor valor, y eso explica la existencia de un sis-tema de notarios en los sistemas legales, que pueden registrar un eventoo acto jurídico en un documento oficial y probar su existencia y otrascaracterísticas.

Una regla atractiva que probablemente explica el diseño de lamayor parte de las instituciones destinadas a probar y verificar títu-los: “El derecho de la propiedad debe elaborar entonces algunas re-glas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la in-certidumbre de la propiedad con el costo del mantenimiento de unsistema de verificación” 97.

Una regla importante para lograr este objetivo es minimizar elcosto social derivado de la venta y la transferencia de bienes robados.Cuando el comprador de un bien robado sabe de su origen, la reglaevidente es que conviene anular la transacción. Esto no sólo es com-patible con nuestras intuiciones más frecuentes sobre la justicia, sinoque elimina incentivos para los mercados de bienes robados. Pero másdifícil es establecer la regla adecuada cuando el tercero comprador esde buena fe, aquel que no conoce o sabe que el bien era robado. Lossistemas legales difieren al respecto. La tradición continental europeaen general resguarda el derecho del comprador de buena fe: si un ter-cero que no conoce o no debería razonablemente conocer sobre el roboadquiere la propiedad, el propietario original debe reclamar compen-sación al ladrón. El derecho común americano, por su parte, sostienela regla por la cual no se puede transferir un título de un bien robado,aun cuando el tercero sea de buena fe. El bien pertenece al propieta-rio al que le fue arrebatada la propiedad y el tercero tiene derecho abuscar o solicitar la devolución del precio al ladrón.

La regla del derecho común impone demasiados costos al com-prador mientras que la regla del derecho continental europeo imponedemasiados costos al propietario original. En el primer caso se incen-tiva a que el comprador verifique la titularidad del bien que compra yel segundo genera incentivos adicionales para que los propietarioscuiden su propiedad. La eficiencia requiere de una regla que comparelos costos del propietario de establecer la propiedad, por ejemplo gra-vando un número de código a un producto, respecto de los costos queenfrenta un comprador de buena fe para verificar la titularidad delbien. Cuando el costo de protegerse contra el robo es menor que elcosto de verificar la propiedad para el comprador, la regla europea esmás eficiente, mientras que la regla opuesta es la eficiente cuando el


98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El proble-ma, como destacan estos autores, es que no siempre es fácil obtener información res-pecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artículos robados y pro-pietarios que han sido despojados de su propiedad.

99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN,Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.

costo de verificar la propiedad por el tercero comprador es más bara-to que proteger la propiedad de un robo 98.

Otra regla importante para alentar el comercio y ofrecer seguri-dad jurídica es la prescripción adquisitiva o posesión adversa, comose la conoce en el derecho americano, o usucapión. Esta regla consti-tuye un modo de adquirir la propiedad, tanto en el derecho comúncomo en el continental europeo. En general, permite adquirir la pro-piedad de un bien o adquirir otros derechos reales sobre un bien in-mueble, mostrando que se ha poseído el bien por un período determi-nado exigido por la ley, siempre que no haya mediado reclamo delpropietario originario del inmueble 99.

La eficiencia del instituto es que permite que los bienes pasen amanos de aquellos que más los valoran, baja el costo de informaciónsobre la titularidad de los recursos y elimina la probabilidad de quequeden, durante demasiado tiempo, bienes sin ser aplicados a usosvaliosos. El rastreo histórico de las transferencias sucesivas que mues-tran la legitimidad del derecho actual puede ser muchas veces costosoy afectar el comercio. La regla de usucapión permite introducir unaregla que asegura el comercio y elimina riesgos sobre la titularidad:basta que se muestre que una persona ha ocupado un inmueble noreclamado por la cantidad de años que establece la ley para dar ga-rantías sobre el título sobre el bien. Se elimina el costo de que la pro-piedad sea disputada sobre la base de hechos muy distantes en el tiempobajando los costos de poner la propiedad en el comercio.

La usucapión impide, además, que los recursos estén ociosos du-rante demasiado tiempo, ya que permite que un tercero interesado endar uso a esa propiedad adquiera el título por transcurso del tiempo.El costo más claro de la posición adversa, sin embargo, son aquellosen los cuales deben incurrir los propietarios originarios para impedirla pérdida del título a consecuencia de la actividad de invasores.

Por último, la eficiencia explica las reglas usuales en las cualeslos sistemas legales autorizan a las personas a usar derechos de otraspersonas. En general, cuando los costos de las transacciones son ba-jos, la eficiencia requiere que las personas negocien y adquieran lostítulos en los mercados. Las partes son mejores jueces de sus prefe-rencias y las transacciones privadas tienden a asegurar la eficiencia en


100 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 234.101 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 166-167. Una regla muy amplia, sin

embargo, podría generar incentivos para que las personas tomen pocas precaucionespara evitar encontrarse en situaciones de emergencia.

las transacciones. Pero el sistema legal autoriza transferencias forza-das en casos excepcionales cuando, como sucede con la expropiación,los costos de negociar son muy grandes y se estima que éstos podríanobstruir asignaciones de recursos más provechosas.

Pero en algunos casos, las partes no pueden negociar y sucede queun tercero puede hacer un uso mucho más valioso que el propietario,como ocurre en casos de emergencia, que luego voy a comentar enmás detalle en la parte del derecho de los contratos. Un caso célebrepuede ilustrar este asunto: en “Ploof v. Putnam”, el actor se vio forza-do a amarrar en el puerto de la demandada, a consecuencia de unafuerte tormenta inesperada, mientras navegaba con su mujer e hijos.Un empleado de la demandada desamarró el barco del muelle por mie-do a que éste rompiera la propiedad de su patrón, ocasionando que elbarco termine destruido sobre la playa. El actor reclamó a Putnamcompensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales su-fridos. La Suprema Corte de Vermont sostuvo que el estado de nece-sidad de la actora hacía inaplicable la doctrina contra la invasión depropiedad a la cual apelaba la demandada 100.

La economía ofrece una justificación basada en la eficiencia paralas excepciones a la doctrina de la invasión de la propiedad: en estoscasos los costos de las transacciones son muy elevados y las partespresumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor dela actora, puesto que el bien era más valiosos para él que para el de-mandado, dadas las circunstancias. Los altos costos de las transac-ciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay nece-sidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sususos más valiosos. Si una persona sufre la rotura inesperada e impre-visible de su automóvil en medio de la montaña helada de invierno, elderecho debería autorizar a que ingrese en la cabaña de otra persona,se resguarde del frío y luego pague los costos compensando comple-tamente al propietario. La regla eficiente y la más probable al caso,por lo tanto, es que el tribunal haga responsable a Ploof por los da-ños que hubiese causado a Putnam, si el empleado de éste le hubiesedejado utilizar el muelle de su propiedad 101.


102 Fueron los economistas clásicos los grandes inspiradores del mismo Darwin.Esto es muy conocido. Véase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economía y evolución,Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110.

103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., “The Logic of Animal Conflict”, Nature 146,1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicación de la

XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD:UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGÍA EVOLUTIVA

Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo paralidiar con costos externos, eliminar costos de transacción, permitien-do mayores excedentes que incrementan el bienestar social. La pro-piedad, además, tiene enormes ventajas adicionales: permite ciertacoordinación social, eliminando conflictos al tiempo que hace posi-ble la división del trabajo y los intercambios que constituyen la basede los mercados. Por lo tanto, una forma clásica de justificar la pro-piedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social.

La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde esposible emplearla, eliminar efectos externos y bajar los costos de tran-sacción y esa misma caracterizacion de sus funciones permite tambiénuna clásica explicación de sus orígenes: surge para internalizar efectosexternos cuando el costo de establecer los derechos es menor que losbeneficios sociales que se derivan de la internalización de esos efectos.

A nivel más analítico, sin embargo, algunos autores han propuestouna explicacion análoga a la dominante respecto de la formación dela propiedad animal. Esta explicación muestra el modo en el cual, aunen escenarios muy adversos, la propiedad constituye una convenciónque permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce loscostos de litigios.

En este sentido, los biólogos han empleado teoría de juegos en suversión evolutiva para explicar algunos aspectos importantes de la con-ducta animal, lo cual no es demasiado sorprendente en tanto la origi-nal influencia de la economía en la biología 102. La emergencia de lapropiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Ani-mal Conflict por Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunoscasos para ilustrar conjeturalmente un modo posible de evolución es-pontánea de la propiedad humana.

La tesis es que la propiedad constituye un equilibrio evolutivamenteestable del conocido juego del “halcón y la paloma”, donde los animales“propietarios” defienden con mayor agresividad su propiedad que losintrusos, que actúan como “palomas”. Se han reportado muchos ca-sos donde esta regularidad se verifica, con la sola excepción de la ara-ña Oecivus Civitas que invariablemente cede su lugar a la intrusa 103.


emergencia de la propiedad en los humanos, véase BOWLES, Samuel, Microeconomics...,cit., ps. 84-87; SKYRMS, Brian, Evolution of the Social Contract, Cambridge University Press,Cambridge, 1996, ps. 63-79, del cual tomo los aspectos fundamentales del modelo alos fines de este trabajo y el ejemplo numérico del juego.

104 SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., ps. 77-79.

Los hombres también valoramos más algo cuando somos propie-tarios que cuando no lo somos, como sugiere y muestra una extendi-da conclusión de la economía experimental y trazando algunas ana-logías, el modelo puede usarse también para explicar la emergenciade la propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sería, ade-más, más “barato” que atacar y se puede usar mejor la información,entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o disminuir sustan-cialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda lapoblación 104.

Es conveniente mirar el modelo “del halcón y la paloma” másdetenidamente. Imaginemos que hay dos tipos de individuos: aque-llos más dispuestos a combatir la propiedad, a los que denominados“halcones”, y otros menos dispuestos, que denominamos “palomas”.Los halcones pelean por su propiedad hasta recibir tremendas heri-das, es decir, pagan un alto costo. Las palomas, en cambio, sólo ame-nazan, pero huyen o invierten pocos costos en la disputa por la pro-piedad. Claramente, cuando un halcón encuentra a una paloma, éstahuye, pero hay grandes costos implicados cuando encuentra otro hal-cón. Cuando una paloma encuentra una paloma, alguna se retira, conmenores costos, dejando la propiedad a la otra, conforme los pagosque exponemos más abajo.

Juego del halcón y la paloma

Jugador 2

Jugador 1 A B

A 15; 15 0; 50

B 50; 0 –25; –25

Cada jugador dispone de dos estrategias con pagos simétricos.Puede adoptar la estrategia más agresiva de halcón, o bien, la más pa-cífica de paloma. Cuando un jugador juega H y el otro P, se lleva todoel premio sin costos (en tanto el otro huye) que estipulamos de 50. Siun halcón encuentra otro halcón, el costo del conflicto es de 100 paracada uno. Como cada uno tiene mitad de probabilidades de ganar, el


105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene unhalcón de competir por éste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tieneun medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo elejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apéndice, p. 121.

106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por éste (P)es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades deganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto porSkyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.

pago final para cada jugador es de –25 105. Si una paloma encuentra auna paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menorque cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfren-ta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitadde ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106.

En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 eli-ja P y el jugador 1 elija H. Son los únicos pares de pagos estables. Nohay ningún criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto lasimetría de éstos. Pero a veces, cuando pateamos penales de fútbol,por ejemplo, puede no tener sentido estratégico jugar estrategias pu-ras y conviene decidir al azar una combinación de éstas. En el ejem-plo numérico el equilibrio mixto del juego, allí donde los jugadoresmaximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doceveces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcón (7/12).

Ésa sería la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, entanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos exa-minar el problema de un modo más realista, entonces, es convenientepensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, esexaminar cuál estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipode interacciones. El equilibrio evolutivo es también 5/12 paloma y 7/12halcón. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modoque se plantea nuevamente un problema de acción colectiva. Con esaestrategia la disputa por la propiedad –algo más de un tercio de losencuentros– es entre halcones con el consiguiente desperdicio y pérdi-da de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto esde 6 ¼ y todos estarían mejor jugando siempre paloma, con un pagopromedio de 15.

Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propie-dad no es la más eficiente desde el punto de vista social. El pago espe-rado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puedeser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago es-perado menor que el que obtendrían los jugadores jugando, por ejem-plo, siempre paloma.


107 Por cuestiones didácticas, sigo la explicación y pagos tal como la expone Skyrmsen la obra citada, p. 69. El lector puede haber notado que en este escenario no hay con-flicto, lo cual puede parecer poco plausible. Es una simplificación. Para un empleo delmodelo más realista pero más complicado formalmente, véase la explicación de Bowles,también en la obra ya mencionada, p. 85. En cualquier caso los resultados no se alteran.

El problema es que elegir “siempre paloma” no es una estrategiaevolutivamente estable: si el lector elige “siempre P”, queda expuestoa que el otro jugador elija siempre halcón con un pago esperado decero. La mejor estrategia individual posible no lleva a un equilibrioque maximiza los pagos de los jugadores. Hay un típico problema deacción colectiva conforme esta ilustración del problema de la emer-gencia de la propiedad.

La solución, para el caso de humanos, es el aprendizaje o la imi-tación. La evolución por medio del cambio puede llevar a los jugado-res a adoptar convenciones que maximicen el bienestar buscando es-trategias conjuntas o un “equilibrio correlacionado” que eliminenparcialmente el conflicto, en el caso, por ejemplo, que establezcan re-glas que indiquen cuándo un jugador juega halcón y cuándo juegapaloma, minimizando los costosos encuentros violentos por la pro-piedad. En el caso de la propiedad animal, se ha reportado que mu-chas especies adoptan una convención por la cual el propietario juegala estrategia “halcón” y el usurpador la estrategia “paloma”, lo quepermite minimizar el conflicto con estabilidad en la propiedad. La “ló-gica del conflicto animal” brinda, por lo tanto, un modelo posible paracomprender mejor una forma de emergencia de la propiedad.

En ese caso, el pago esperado de jugar sería la mitad del pago dehalcón contra paloma más la mitad del pago de paloma contra hal-cón: 50 (1/2) más 0 (1/2) que da igual a 25, un pago superior a jugarsiempre paloma y claramente superior a los 6 ¼ que obtenía cada ju-gador jugando el equilibrio mixto sin convención sobre la propie-dad 107. El aprendizaje o la imitación social, en este modelo, puedenexplicar la emergencia de la propiedad y su estabilidad como un ins-trumento para minimizar los conflictos por medio de acuerdos.

En cualquier caso, en un escenario evolutivo es claro que aquellosque comienzan a descubrir las ventajas de la propiedad comienzan aobtener mejores resultados que aquellos que no la han descubierto. Sipor aprendizaje o imitación algunos individuos adoptan la convenciónde la propiedad, obtienen mejores resultados que aquellos no las hanadoptado, y generan incentivos para que la norma de la propiedad seextienda hasta lograr un alto grado de estabilidad y generalidad.

La estrategia que parecen adoptar muchas especies animales (conla sola excepción que hemos mencionado más arriba), entonces, es“halcón si es propietario” y “paloma si es intruso”, una estrategia


capaz de invadir el equilibrio mixto evolutivo sin convención que he-mos mostrado más arriba. Es posible que los seres humanos tambiéndefendamos con mayor ímpetu cuando somos propietarios que cuan-do somos intrusos. Los costos de defensa son sustantivamente meno-res y hay fuerte evidencia experimental de que tendemos a valorar máslos bienes cuando somos propietarios que cuando no lo somos. Qui-zás, como se ha conjeturado, la lógica de la propiedad animal expli-que al menos en parte la lógica de la propiedad humana.

En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animalen las más diversas especies muestra cómo esta institución permiteobtener mejores resultados de las interacciones y eliminar la violenciay el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la ideade la propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coor-dinación social y mutua ventaja.

En cuanto a la distribución de roles respecto de quienes son propie-tarios y quienes no lo son, es evidente que hay una serie larga de posibi-lidades, algunas de las cuales han sido prácticas para definir derechos.La forma más tradicional es claramente la simple posesión, la que pare-ce constituir un elemento fundamental en el reconocimiento originariodel derecho de propiedad. Se ha destacado que en general los sistemaslegales, sea por una cuestión estructural o bien simplemente cultural,han tendido a otorgar preeminencia a la posesión como un medio fuertede adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, esprobable que “actúe como halcón” en la defensa de su propiedad, ade-más, con la ventaja asociada a los menores costo de defensa y mejorconocimiento del recurso para enfrentarse al eventual “usurpador”. Laocupación o la posesión, como origen de la propiedad, tiene algunosatractivos, en tanto elimina de manera natural el conflicto sobre la pro-piedad estableciendo una regla clara de asignación originaria, al mis-mo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos natu-rales) premia el esfuerzo en la explotación de recursos, entre otroselementos. Sin embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasia-das personas “busquen” recursos limitados, generando costos socialesinnecesarios, derivados de una “carrera” para llegar primeros, razónque podría explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribu-nales para establecer los casos en que hay ocupación, en general, supo-nen cierta “comunicación” pública de propiedad, que podría tener, entreotras, la finalidad o al menos la ventaja de eliminar buscadores estable-ciendo de la manera más clara cuándo un bien está sujeto a propiedad.

108 Véase, para una explicación más “estructural”, SUDGEN, Robert, The Economicsof Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una más cultural, ROSE, Carol,“Possession...”, cit., ps. 73-88.

CAPÍTULO V

ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS

I. INTRODUCCIÓN

En los capítulos anteriores se comentó que el derecho puede serdescripto como una herramienta para internalizar externalidades yfacilitar la cooperación. Las reglas legales, en otros términos, alteranlos pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificarsus decisiones. En este capítulo, voy a comentar los aspectos salientesdel derecho de la responsabilidad civil extracontractual, mostrandoel modo en el cual la economía permite una descripción o explicaciónde las características centrales de esta importante rama del derechocivil y el modo en el cual diversos sistemas de responsabilidad impactanen los incentivos de las personas, induciendo a éstas a adoptar deter-minados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas.

Una tradicional clasificación legal distingue dos fuentes típicas deobligaciones civiles: la responsabilidad contractual de la responsabili-dad extracontractual. La primera deriva de un negocio o acto jurídicobilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenioal cual el sistema legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuen-te de las obligaciones deriva, en cambio, de la comisión de un dañoque la ley manda a reparar 1. Siguiendo un modo frecuente de designara esta rama del derecho, voy a emplear el más actual término derechode daños, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuandouna persona daña a otra y el sistema legal la obliga a compensar 2.

1 Esta clasificación es muy antigua. Ya durante el período clásico del derecho roma-no, los juristas distinguían principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contra-tos de aquellas que surgían de daños que la ley mandaba reparar. Para una descripcióndel sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Héctor,Curso de obligaciones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32.

2 Muchas de las categorías que voy a emplear se pueden utilizar para casos de da-ños regulados por otras ramas del derecho.


3 Para una descripción del derecho de las sociedades primitivas, véase POSNER,Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 192-203.

La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos paralas personas y hasta las sociedades primitivas han contado con reglasque establecen responsabilidad por daños 3. Cuando una persona dañaa otra, bajo ciertas condiciones, los sistemas legales disponen com-pensaciones para indemnizar a las víctimas, las que incentivan a laspersonas a que adopten determinados niveles de cuidado y actividad.

Aun cuando la economía puede contribuir a examinar el modoen el cual el sistema legal compensa a las víctimas de daños, se ocupaen mayor medida de examinar el modo en el cual estas compensacio-nes inducen a que las personas tomen decisiones en actividades ries-gosas. La teoría económica del derecho de daños asimila las diversassanciones o compensaciones establecidas en los sistemas legales a pre-cios y examina el modo en el cual éstos incentivan determinados ni-veles de cuidado y prevención.

El impacto que tiene el derecho de daños en los incentivos de laspersonas puede ilustrarse de modo simple considerando hipotética-mente el caso de una actividad en capacidad de producir daños signi-ficativos a terceros, donde los victimarios o dañadores potenciales estáneximidos de compensar a las víctimas. Si los propietarios de empresasque operan trenes no deben compensar a los propietarios de camposadyacentes por los incendios que producen las chispas de sus locomo-toras, la predicción es que éstos introducirán nulo o muy poco cuida-do para eliminar estas externalidades. Si el derecho de daños los obli-ga a pagar estos costos, los propietarios tienen buenos incentivos paraadoptar cuidado y prevención. Una empresa, por ejemplo, considera-rá incluir un filtro o eliminar un viaje, siempre que el costo de esaunidad de prevención sea menor que el costo esperado de pagar in-demnizaciones, es decir, cuando de ese modo disminuye su costo pri-vado. Otro modo de poner el asunto es que el derecho de daños cons-tituye, con independencia de la finalidad de compensar a las víctimas,un instrumento para internalizar externalidades negativas: en el ejem-plo, la empresa de trenes adopta precauciones que evitan accidentes.En otros términos, induce a que los individuos tomen en cuenta loseventuales costos por accidentes que sus actividades propias tienen paralos demás.

El derecho de daños tiene sentido económico dada la existenciade altos costos de transacción. Cuando los costos de las transaccionesson bajos, las personas disponen de derechos de propiedad y contra-tos para internalizar las externalidades y aprovechar las ventajas dela cooperación. Pero no es posible apelar a derechos de propiedad y

ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 205

4 Para un artículo importante que muestra la conexión entre costos de transaccióny el tipo de reglas que usualmente empleamos para proteger derechos, ver CALABRESI,Guido - MELAMED, A. Douglas, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: OneView of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 85, 1972, ps. 1108 y ss. El argumentode los autores es que las reglas de responsabilidad constituyen buenas herramientas paraproteger derechos en contextos de altos costos de transacción.

contratos para internalizar los costos externos derivados de acciden-tes dada la imposibilidad que tienen todos los potenciales agentes dedaños y víctimas para negociar por anticipado las correspondientesindemnizaciones.

En el extremo, en un mundo con perfecta definición de derechosde propiedad y costos de transacción nulos, el derecho de accidentescarecería por completo de sentido: las partes podrían arreglar poranticipado las compensaciones para cualquier accidente posible. Ima-ginemos, por ejemplo, rangos óptimos de velocidades de circulaciónen las avenidas de una ciudad populosa que introducen niveles efi-cientes de exposición al riesgo: de modo tal que si las personas mane-jan o conducen sus autos a mayor velocidad que esos máximos, im-ponen a las demás un riesgo excesivo incrementando la probabilidady cuantía esperada de los accidentes. Personas racionales bajo estascondiciones encontrarían los “mejores precios” o sanciones óptimaspara inducir a un nivel de cumplimiento adecuado de las reglas sobrevelocidades máximas contractualmente establecidas para cada indi-viduo. La contratación revelaría información privada que muchas veceses imposible o muy difícil de obtener para un observador externo,como un juez o legislador. Una negociación “perfecta” permitiría es-tablecer las condiciones en las cuales procedería una compensaciónóptima.

Pero los accidentes constituyen un tipo de externalidad sobre lacual no se puede, en general, negociar por anticipado y se hace necesa-rio apelar a reglas generales que establecen compensaciones por acci-dentes, una vez ocurridos éstos. En general, cuando el costo de las tran-sacciones es muy elevado o prohibitivo, los sistemas legales tienden aabandonar los derechos de propiedad y los convenios como mecanis-mo para internalizar externalidades y emplean otros instrumentos delsistema legal como, por ejemplo, los impuestos, las sanciones y pro-hibiciones típicas del derecho administrativo, las sanciones penales oel derecho de daños, entre otros. El derecho de daños, en suma, cons-tituye un instrumento central para internalizar externalidades negati-vas en contextos de altos costos de transacción. De ese modo, en ge-neral, cuando más costoso sea emplear el mercado, más convenientey probable es el empleo de reglas de responsabilidad 4.


5 En este capítulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y sóloexcepcionalmente de daños producidos intencionalmente. Éstos van a ser examinados,centralmente, al momento de comentar los daños punitivos y el derecho penal.

6 En el derecho argentino la responsabilidad extracontractual contiene, en esencia,los mismos elementos. Véase, p. ej., ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derechode las obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,p. 159.

7 Aun cuando la responsabilidad por daños tenía antecedentes jurisprudencialesen Roma, ésta fue establecida legislativamente por la Lex Aquilia, durante el siglo III antes

En muchos casos, desde luego, un mismo hecho dañoso puedeestar regulado por diversas ramas del derecho. En este sentido, el de-lito de lesiones, por ejemplo, puede llevar a una condena penal conindependencia de una demanda por daños y perjuicios; del mismomodo que emitir polución puede constituir una infracción adminis-trativa y generar responsabilidad civil. El modo en el cual se organi-zan diversas ramas del derecho para incentivar a las personas a adop-tar cuidado o disuadir a las personas de cometer algunas clases deexternalidades tiene, desde luego, racionalidad económica. Por ejem-plo, para daños intencionales de particular gravedad, se suman a lassanciones típicas del derecho de daños las condenas penales, en tantola naturaleza pública de esas ofensas y la necesidad de contar con ungrado mayor de disuasión para ese tipo de ilícitos.

En suma, cuando los costos de las transacciones son muy altos,la ley reemplaza al mercado estableciendo diversos tipos de sancionesque inducen a las partes ha tomar determinadas precauciones elimi-nando externalidades en contextos donde los convenios o las resolu-ciones judiciales que piden cesar una actividad dañosa, por altos cos-tos de transacción, en general no resultan efectivos. El sistema legal,en contextos de altos costos de transacción, fuerza a las personas atomar en cuenta no sólo sus costos privados derivados de actividadesriesgosas, sino también los sociales; es decir, constituye un mecanis-mo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes.

II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS

La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas,distingue tres elementos centrales de la responsabilidad por acciden-tes o ilícitos culposos: el daño, la causalidad y la culpa o dolo 5. Estosignifica que para que prospere una demanda de daños, dependiendodel sistema de responsabilidad, el actor debe demostrar la existenciade algunos de estos elementos ante el tribunal 6.

La responsabilidad por daños o aquiliana 7 tiene origen cuandouna persona, típicamente el victimario, causa un daño a otra persona


de Cristo, donde se estableció la indemnización por daños causados no intencionalmentea la propiedad y mandaba a reparar el mayor valor que hubiese tenido la cosa duranteel último año.

denominada genéricamente víctima. En estos casos la ley, en generalpara casos donde hay dolo o negligencia, manda al victimario a repa-rar el daño ocasionado. Como puede verse, de esta simple definición,tan intuitiva, emergen los primeros elementos del derecho de daños.

Aun cuando estos elementos resultan intuitivos al sentido común,ninguno de éstos, en particular la negligencia y la causalidad, consti-tuyen elementos simples que puedan ser empleados sin ambigüedad.En teoría legal hay dificultades para establecer con precisión cuándooperan estas condiciones que constituyen requisitos, siempre depen-diendo del sistema de responsabilidad, para la procedencia de la ac-ción. Luego voy a comentar qué elementos son necesarios para la pro-cedencia de diversos tipos o sistemas de responsabilidad; convieneantes, sin embargo, comentar primero estos elementos en general.

1. El daño

El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y, porlo tanto, constituye una afectación al bienestar de otra persona. ElCódigo Civil argentino, por ejemplo, establece el requisito del daño ylo define de una manera análoga a la externalidad, cuando establece(art. 1067): “No habrá acto ilícito punible para los efectos de esteCódigo, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pue-da causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa onegligencia”. El art. 1068, a su vez, lo define del siguiente modo:“Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suscepti-ble de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su do-minio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o asus derechos o facultades”.

Desde un punto de vista económico, el daño es igual a la pérdidade utilidad a consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso. El dañoconstituye una externalidad y cuando los sistemas legales mandan alvictimario a compensar a la víctima por el daño sufrido, generan in-centivos para que se internalice la externalidad, colocando precios queincentivan a que victimarios y víctimas adopten niveles determinadosde cuidado y actividad.

Los sistemas legales piden, además, que la reparación sea integral,es decir que se deje a la víctima en el estado en que se encontraba an-tes del daño. La eficiencia, como luego voy a comentar en detalle, encoincidencia con la solución normativa de los principales sistemas lega-


8 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275.9 Véase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea,

“¿Tomar un préstamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasade interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007.

10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, “Death, Happiness, and theCalculation of Compensatory Damages”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en

les, exige que en casos de daños accidentales (es decir, no intencio-nales) se deje a la víctima tal como estaba antes del accidente. La efi-ciencia pide que los tribunales determinen la “compensación perfec-ta” que es análoga al criterio de la “reparación integral” que pidenusualmente los tribunales.

En los hechos, sin embargo, los tribunales tienden a compensarde menos a las víctimas. Hay razones más bien generales y otras decarácter particular. Las primeras son muy conocidas: en general, losjuicios son muy largos, implican costos y las tasas de intereses que sereconocen rara vez cubren el costo de oportunidad de empleo del ca-pital 8. El valor esperado de una demanda a baja tasa de interés cons-tituye un caso análogo a un préstamo a baja tasa. La dilación innece-saria de los juicios, con los altos costos privados y sociales que elloimplica, pasa a constituirse en una muy buena estrategia, en el caso,en perjuicio de las víctimas 9.

Por otra parte, hay casos donde es muy difícil establecer el preciocorrecto al daño sufrido, en particular cuando no hay mercados dis-ponibles para valorar los daños, como sucede con la vida humana olesiones. Estimar el valor de pérdidas no monetarias es un problemacomplejo para el que probablemente no haya respuestas completamen-te satisfactorias y que el sistema legal debe resolver. Una posibilidadque ofrece la economía es apelar a la propensión a pagar que un indi-viduo por eliminar el riesgo de sufrir un tipo determinado de lesión.Si una persona enfrenta una probabilidad de 1/100.000 de sufrir unriesgo X, la pregunta usual es cuánto pagaría la víctima por eliminarese riesgo. Si la víctima, por ejemplo, está dispuesta a pagar $ 10 paraeliminar ese riesgo, entonces, la compensación que le corresponde esde un millón. Pero las personas podrían ser demasiado optimistas,como ilustra la economía de la conducta y aun si fuesen capaces deestimar correctamente las probabilidades, no es muy claro que ese sis-tema sea el adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que los tribuna-les deben compensar a las víctimas luego de que el accidente sucedió.Este asunto constituye un tema complejo que no puedo examinar eneste espacio, pero algunos economistas han intentado medir la pérdi-da de felicidad neta que producen diversas pérdidas no monetariascon la finalidad de establecer compensaciones consistentes 10.


el mismo número, dedicado a economía de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. -LOEWENSTEIN, George, “Pain and Suffering Awards: They Shouldn’t Be (just) about Painand Suffering”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008).

11 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).

Hasta hace no mucho tiempo además los tribunales han sido algorenuentes a reconocer daños difíciles de mensurar tales como el padeci-miento moral o sufrimiento, limitándose sólo a aquellos pecuniarios.Otros conceptos básicos, como la vida humana, son infravaloradosal punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizacionesque la pérdida de la vida.

2. Causalidad

El otro elemento determinante de la responsabilidad por acci-dentes es la causalidad, por la cual se requiere que el demandado hayaocasionado el daño a la víctima. Sin embargo, a pesar de su aparentesimplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo.Normalmente, son muchos los hechos antecedentes que tienen inci-dencia causal en un resultado o hecho dañoso, y es evidente que la leyy los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente físicode causa.

En su forma más simple, la causalidad puede entenderse comoun test del tipo “el daño no hubiese ocurrido sin la acción u omisióndel demandado”, pero es evidente que ese criterio es demasiado am-plio y no admite un lectura estricta. Una llamada de un amigo puededistraer a un conductor y producir un accidente y ningún tribunal ex-tendería la responsabilidad a quien efectúo la llamada. Es que nor-malmente para que se produzca un hecho opera de manera complejauna serie de condiciones causales que obligan a los tribunales a selec-cionar la causa relevante del accidente. Los tribunales, en suma, noemplean la causalidad en un sentido estricto para asignar o imputarresponsabilidad.

Veamos estos problemas a través de un conocido caso del dere-cho común. En “Berry v. The Bourough of Sugar Notch” 11, se juzga-ba la responsabilidad por lesiones de una empresa de tranvías luegode que un pasajero resultase herido a consecuencia de la caída de unárbol sobre la unidad que lo transportaba. En la demanda se alegóque había causalidad con el hecho dañoso, bajo el argumento de quesi el conductor del tranvía hubiese respetado la velocidad máxima,éste no hubiese estado allí cuando el árbol se desplomaba. En un sen-tido físico, literal, la mayor velocidad del tranvía causó el accidentesegún el actor; fue la negligencia del chofer al exceder la velocidad


12 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order, What Economics has to do with Law andWhy It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191.

13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daños, ver CODERCH, PabloS. - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Barcelona, 2006,disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html.

14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].

permitida la que causó el accidente. El tribunal rechazó el argumentodel actor y estableció que no había relación entre la negligencia dechofer y el accidente.

Desde un punto de vista estrictamente causal, la decisión del tri-bunal es errada: la mayor velocidad causó el accidente; pero desde unpunto de vista legal la decisión parece razonable y eficiente. Conside-rada ex ante superar el máximo de velocidad no incrementa la proba-bilidad de que un árbol caiga sobre el tranvía: si hubiese conducido eltranvía aun a mayor velocidad, hubiese también evitado el accidente.Superar el máximo de velocidad, normalmente, no lleva a ese tipo deaccidentes, de modo que no tiene sentido establecer una relación cau-sal de esa naturaleza, simplemente porque la velocidad no constituyeun tipo de precaución relacionada a ese tipo de evento dañoso 12.

Por ese motivo, los tribunales adoptan criterios causales más res-trictivos que el meramente físico. Los tribunales del derecho comúnrefieren a veces a la “causa próxima” y en la jurisprudencia argentina esfrecuente encontrar la definición de “causa relevante”, como aquellaque “en el curso normal y habitual de las cosas o la experiencia” llevaa los resultados dañosos. En ambos casos la finalidad es buscar y distin-guir las causas más previsibles de aquellas más remotas e improbables 13.

Sin embargo, la idea de “causa próxima” o “el curso ordinariode las cosas” no resulta inmediatamente operativa. No siempre es fá-cil establecer hasta dónde debe llegarse en la cadena o entramado causalpara establecer la responsabilidad. Un caso célebre que muestra ladificultad para establecer la “causa próxima” es “Palsgraf v. LongIsland Railway” 14. El tribunal presentó los hechos tal como siguen:“El demandante [la señora Palsgraf] estaba parada en una platafor-ma del ferrocarril del demandado después de haber comprado unboleto para ir a Rockaway Beach. Se detuvo en la estación un trenque iba a otro lugar. Dos hombres corrieron para alcanzarlo. Uno deellos llegó a la plataforma del carro sin problemas, aunque el tren yase estaba moviendo. El otro hombre, que llevaba un paquete, brincóal interior del carro, pero parecía a punto de caerse. Un guardia delcarro, que había mantenido abierta la puerta, se inclinó para ayudar-lo, otro guardia que estaba en la plataforma lo empujaba por detrás.En estas circunstancias, el paquete se desató y cayó sobre las vías. Era


15 Extracto de la descripción de los hechos efectuada por el tribunal, tomada deCOOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 377-378.

16 Para un examen más general de este asunto, véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-tos de análisis económico del derecho de daños, Asociación Latinoamericana y del Caribede Derecho y Economía, y Centro de Derecho y Economía de George Mason University,2008, ps. 266-269.

17 “La causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad; en materia ci-vil se dan casos en los cuales el responsable del daño no es su autor mediato ni inmedia-to”. C. Nac. Esp. Civ. y Com. (CF), sala 4ª, 13/7/1983, “Dulitzki, Carlos R. v. Horenstein,León y otros”, ED 110-114, Zeus, t. 46, R-80 (9303).

18 Hace más de dos décadas, se estableció: “Para establecer la causa de un daño esnecesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión

un paquete pequeño, de unos 40 centímetros de largo, y estaba cu-bierto por un periódico. En efecto, contenía cohetes, pero nada de suapariencia indicaba su contenido. Los cohetes estallaron al caer elpaquete. El choque de la explosión derribó algunas escaleras portáti-les que se encontraban en el otro extremo de la plataforma; variosmetros de distancia. Las escaleras golpearon al demandante, causán-dole lesiones por las cuales demandó” 15.

La Corte de Apelaciones de Nueva York encontró que el ferroca-rril no era responsable de las lesiones de la señora Palsgraff en tantola cadena casual era demasiado extensa, en el sentido de que la rela-ción entre las acciones del guardia y el daño era demasiado remota.

Este caso muestra que el tipo de causalidad que los tribunales pa-recen tener en cuenta, cuando emplean el criterio de “causa próxima”o “el curso ordinario de las cosas”, estaría más relacionada con laprevisibilidad y la probabilidad de ocurrencia de los hechos dañososmirada desde una perspectiva ex ante y tal vez afín al enfoque econó-mico. De hecho, la ausencia importante de previsibilidad constituyeun clásica defensa absoluta contra una demanda de daños y perjui-cios, tanto en el derecho común como en nuestra tradición legal. Unadefensa económica obvia de esa regla es que sólo aquellas causas queusualmente llevan a la producción de un hecho dañoso deben ser te-nidas en cuenta. De ese modo, se incentiva a que las personas desti-nen recursos a prevenir accidentes que son altamente probables y noaquellos que no se pueden prevenir de manera razonable 16.

Pero las cosas son más complicadas y cierta jurisprudencia endiversos sistemas legales ha relajado el supuesto de causa como ele-mento de responsabilidad y en algunos casos de manera explícita seha reconocido que la causa no constituye un requisito indispensablepara la emergencia de responsabilidad extracontractual 17. En algunoscontextos la probabilidad constituye una regla más plausible que lacausalidad en sentido estricto 18. Un caso interesante e innovador en


causal adecuada con el acto ilícito”. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, “Morales, Víctor E.v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada”, LL DJBA 1136-1441.

19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980).20 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 197.21 De hecho, aun personas cuyos actos jurídicos son anulables por irracionales,

como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-

este sentido es el célebre “Sindell v. Abbot Laboratories” 19, donde seestableció la regla de la responsabilidad por cuota de participación enel mercado.

A mediados del siglo XX, Abbot junto a otros varios laborato-rios producían DES, un genérico de venta libre para embarazadas conriesgo de aborto que no tenía contraindicaciones. Luego de más dequince años las hijas de quienes tomaron el remedio (las “Hijas DES”)mostraron serios trastornos de salud, incluyendo algunas formas se-veras de cáncer. Sin embargo, ningún actor podía demostrar la rela-ción causal respecto de ninguna demandada: era un remedio genéricode venta libre con muchos productores y había pasado demasiado tiem-po. Cualquier demandado podía argumentar que no estaba probadoque había suministrado la dosis en particular que había causado eldaño sobre el cual se fundaba la demanda. El daño, en suma, era anó-nimo e imposible probar la causalidad. Probablemente influenciadapor un artículo de un estudiante de derecho, la solución del SuperiorTribunal de California fue innovadora: la responsabilidad debía ad-judicarse en proporción a la participación en el mercado de cada pro-ductor. La base racional de la regla de la “responsabilidad por cuotade mercado” es la probabilidad y no la causalidad en sentido estricto.

Desde la eficiencia hay dos consideraciones distintas respecto deesta solución. Un examen más prolijo del caso debería establecer si elcosto de prevención para un remedio que tiene efectos adversos contanta dilación y además de venta libre y autorizada no establece unaregla demasiado exigente desde el punto de vista de la prevención. Loscostos de prever estos efectos externos pueden ser enormes y la exten-sión de una regla tan exigente al mercado podría implicar más pérdi-das en salud que ganancias. Sin embargo, la distribución sobre la basede la probabilidad genera los incentivos correctos para que los diver-sos potenciales agentes de daños internalice adecuadamente los efec-tos externos 20.

Una explicación potencialmente interesante es que las decisio-nes de los tribunales parecen motivadas a los fines de que quienespueden evitar el riesgo a menores costos lo hagan y siempre respectode hechos o eventos dañosos previsibles que pueden ser evitados aun costo racional 21. Como luego voy a examinar, otras reglas de res-


ria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., “The Free Radical of Torts”, enPARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, StanfordUniversity Press, 2005, ps. 425 y ss.

22 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 156-208.23 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 379-340.

ponsabilidad y prácticas frecuentes de los tribunales para imputarresponsabilidad parecen incluir cierta racionalidad económica 22.

En cualquier caso el problema de causalidad no es un tema sim-ple, siquiera desde la perspectiva tradicional del derecho, sobre todoen casos difíciles, y hay una variedad enorme de reglas y propuestasteóricas, algunas de ellas afines al enfoque económico de la ley. Porotra parte, la causalidad se combina necesariamente con el problemade la atribución de responsabilidad, asunto que examinamos en elpróximo título.

3. Culpa o dolo

Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases desistemas de responsabilidad: la responsabilidad estricta u objetiva yla responsabilidad subjetiva o por negligencia. Luego vamos a esta-blecer con mayor precisión las diferencias y los efectos económicosde cada una de estas reglas. Por ahora basta con señalar que cuandouna actividad está regulada por la responsabilidad objetiva el actor,para ganar un juicio, sólo debe demostrar la relación causal y el daño.La responsabilidad estricta consiste, precisamente, en una regla quehace responsable al dañador potencial de todos los daños y que impi-de emplear la ausencia de negligencia como defensa. En otros térmi-nos, el sujeto responsable de manera estricta responde por el daño cau-sado sin consideración de las prevenciones que haya tomado para evitarel daño 23.

En otros casos, sin embargo, los sistemas legales requieren que lavíctima muestre, además, que el demandado ha violado un deber le-gal de cuidado, o bien, que ha actuado de manera intencional, es de-cir, con dolo. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva o por ne-gligencia (como se lo llama en el derecho americano), el sistema legalpide que el actor muestre también que el demandado ha obrado conculpa o dolo, es decir, con intención de dañar.

Puesto en otros términos: la responsabilidad objetiva o estrictarequiere sólo que se muestren los dos primeros elementos que he co-mentado: daño y causalidad, mientas que la regla de la responsabili-dad subjetiva o por negligencia pide, además de éstos, que se muestreque el dañador actúo con negligencia, o bien, con dolo, es decir, in-


tencionalidad de dañar. En otros términos, bajo esta regla, un deman-dado que ha causado un daño puede eximirse de responsabilidad mos-trando que ha adoptado el nivel de cuidado exigido por la ley.

El nivel de cuidado, en general, se establece en forma conceptualy define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o preven-ción que habría adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla eldemandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que haobrado conforme lo haría un “hombre razonable”, mientras que ba-jo responsabilidad objetiva el nivel de cuidado no constituye defensaalguna.

El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad esla existencia de daño intencional o dolo, casos para los cuales la leytiene reservado normalmente un sistema de reparación del daño másamplio y que en muchos casos constituyen, además, delitos sanciona-dos por la ley penal. De ese modo, mientras la idea de culpa o negli-gencia está vinculada a un hecho negativo consistente en no adoptardeterminado nivel de cuidado o prevención, el dolo tiene como ele-mento la presencia de intencionalidad en la producción del hechodañoso.

Estos elementos, sin embargo, resultan algo vagos y ambiguos, yno permiten una descripción de los efectos de los sistemas de respon-sabilidad, del mismo modo que tampoco una definición clara de lafinalidad del sistema de responsabilidad. En el título que sigue voy amostrar los elementos centrales del modelo económico del derecho delos accidentes.

III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA:LA REGLA DE HAND

El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finali-dad de maximizar su utilidad adopta en el caso de la economía de losaccidentes una definición mucho más precisa: se asume que los indi-viduos persiguen minimizar los costos por los accidentes; es decir, seemplea la hipótesis de que los individuos toman decisiones con la fi-nalidad de minimizar sus propios costos privados asociados a preve-nir accidentes, pagar accidentes o soportar el costo de éstos, para elcaso de que sean víctimas.

Se asume también que tanto víctimas como victimarios potencia-les pueden tomar dos de tipos de decisiones centrales respecto de losaccidentes: decidir en qué medida o cantidad participarán de deter-mina actividad, como por ejemplo la cantidad de kilómetros que ma-nejan al año; y el nivel de precaución o cuidado que emplean cuandodesarrollan esas actividades, como por ejemplo, elegir la velocidad a


la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes.Inicialmente, sin embargo, voy a considerar sólo el nivel de cuidado,dejando para más adelante la incidencia que el nivel de actividad tie-ne en los accidentes.

Una vez que asumimos la hipótesis de que los individuos quierenminimizar el costo esperado de los accidentes, contamos con una teo-ría de la acción que permite examinar sistemáticamente la incidenciaque cada regla de responsabilidad tiene respecto de los incentivos yevaluar la eficiencia de las reglas sobre responsabilidad. Mientras anivel descriptivo o positivo interesa una descripción de los efectos delas diversas reglas de responsabilidad, a nivel normativo se busca eva-luar cuáles reglas inducen a los individuos a adoptar un nivel de efi-ciente de cuidado. En otros términos, en este último plano, se persi-gue examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidadpor accidentes pueden inducir a que las personas adopten un nivel decuidado o actividad eficientes.

En otros términos, para evaluar los efectos de las reglas de res-ponsabilidad en las decisiones y evaluar su desempeño, es necesariocontar con una definición precisa y operativa de negligencia, es de-cir, una descripción acerca de la cantidad de cuidado o prevencióndeseable. La descripción legal usual del término, que apela al cuida-do que adoptaría un “hombre razonable” no permite examinar lascondiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsa-bilidad permiten lograr esa meta, y tampoco, por el mismo motivo,ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar el siste-ma legal.

En otros términos, el derecho tradicional no provee de una teoríadescriptiva acerca de las variables que tienen incidencia en la ocurrenciade hechos dañosos y tampoco una descripción precisa del nivel decuidado que el sistema legal busca inducir en las personas. La regladel hombre razonable es tan ambigua que difícilmente permita unexamen sistemático de los sistemas de responsabilidad. La fórmula delhombre razonable no permite examinar cuándo se logra esta meta yal mismo tiempo tampoco permite adjudicar responsabilidad de modopreciso; por lo tanto, enfrenta problemas tanto para describir los efec-tos de los sistemas legales como para sugerir recomendaciones o eva-luaciones en capacidad de mejorar el sistema legal de responsabilidadpor accidentes.

Una teoría positiva del derecho de daños requiere de una descrip-ción de las variables centrales que tienen incidencia en los accidentesy una consecuente definición más precisa de negligencia. Esa defini-ción debe, al mismo tiempo, capturar de manera razonable los ele-mentos centrales o el sentido general del concepto de negligencia


24 Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93.25 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337.26 Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56

usualmente empleado en teoría legal, para que sea de utilidad en elámbito del derecho.

En suma, necesitamos una definición de negligencia que sea ana-líticamente precisa y operativa, que tenga cierta afinidad con los ele-mentos centrales de la negligencia en la definición de legal. La teoríaeconómica, en este sentido, ha provisto un modelo de los accidentesque permite definir las variables centrales que tienen incidencia en losaccidentes y una definición precisa de la negligencia que guarda al-gún nivel de familiaridad con la definición legal del término.

Curiosamente, fue la jurisprudencia americana la que proveyó lasbases para el luego más sofisticado modelo económico del derecho delos accidentes. La idea central de que la negligencia debe tener algunarelación con un balance próximo entre el costo de evitar un acciden-te, y la gravedad y la probabilidad de ocurrencia de éste tiene algunosantecedentes en conocidas decisiones de los tribunales americanos.

La intuición que subyace a la definición económica de negligen-cia fue probablemente anticipada en algunos aspectos por el juezCardozo en su voto en “Adams v. Bullock” 24. En este caso, un chicoresultó lesionado como consecuencia de colgar un cable de variosmetros por un puente cuando pasaba un tranvía. El puente era alto yel tranvía llevaba todas las precauciones usuales. Cardozo consideróque la demandada no era responsable en tanto la poca frecuencia deeste tipo de accidentes y los altos costos asociados a su prevención. Eljuez Cardozo estaba comparando el costo y el beneficio asociado aprevenir esa clase de accidentes para definir la negligencia 25.

Otro posible empleo temprano de la hoy denominada regla deHand en la jurisprudencia americana puede encontrarse en “Hendriksv. Peabody Coal Company” 26. En este caso, un adolescente resultólesionado cuando nadaba en una mina abandonada de la parte de-mandada. El tribunal tuvo específicamente en cuenta los costos aso-ciados a prevenir el accidente, estableciendo la responsabilidad del de-mandado, que con pleno conocimiento de que menores nadaban ensu propiedad podría haber eliminado el riesgo del accidente a costomuy bajo. Nuevamente se comparaba el costo de prevención con lagravedad del hecho y la probabilidad de ocurrencia.

Sin embargo, las bases de la definición económica de la negligen-cia fue primeramente establecida de manera clara y precisa por el juezLearned Hand, quien sentó las bases para que más tarde los econo-


27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., “Towards andEconomic Theory of Liability”, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss.

28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947.29 Según algunos autores, la regla de Hand o criterios análogos sería escasamente

utilizada por los tribunales americanos. Véase, p. ej., WRIGHT, Richard, “Hand, Posner,and the Myth of the ‘Hand Formula’”, en Symposium, Negligence in the Law, TheoreticalInquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores,como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamientoque hacen los tribunales.

30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el fa-moso caso él ofreció la siguiente definición: “Si denominamos a probabilidad P, al dañoL y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; esdecir, si B es menor a PL”, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. AnIntroductory Analysis, 3ª ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143.

31 Señala textualmente Posner: “We are not authorized to change de common lawof Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead definenegligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is adistinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand for-mula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economicterms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering thefactors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors,and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merelythe failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding acciden-tes than the precautions would cost”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.

mistas desarrollaran el modelo básico de la teoría legal de los acci-dentes 27. En “United Status v. Carroll Towing Co.” 28, se establecióque una persona era “negligente” si y sólo si el costo de prevención(“B”) era menor que la probabilidad (“P”) de ocurrencia de un acci-dente multiplicado por su cuantía (“L”). Con algunos ajustes, esta de-finición de negligencia constituye la empleada por los economistas delderecho y ha sido ocasionalmente utilizada en forma explícita por lostribunales americanos, y es probable que capture el tipo de consi-deraciones usuales subyacentes al clásico formulismo del “cuidadorazonable” 29.

El juez Posner, por ejemplo, en “Mc Carty v. Pheasant Run. Inc.” 30,afirmaba que no hay diferencias sustanciales entre el formulismo usualque define algo vagamente, la negligencia como la “falta de cuidadorazonable”, y la regla de Hand. Para Posner esta última pone en tér-minos económicos el test convencional para establecer la negligencia.En este sentido, ausencia de cuidado razonable puede ser entendidacomo la falta de adoptar precauciones cuyos beneficios evitando ac-cidentes es mayor que el costo de la precaución. Este autor sugiereque la regla reproduce de manera más precisa los elementos que usual-mente los tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligen-cia 31. Un fallo argentino, por ejemplo, condenó a un consorcio de


32 Véase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el CheapestCost Avoider en el derecho argentino”, LL, año 14, nro. 5, junio de 2007, ps. 517-526.

33 Sin embargo, se ha sugerido que la regla de Hand constituye una de las defini-ciones actuales más establecidas de negligencia en el derecho de daños americano. VéaseCOOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 402.

propietarios a pagar daños a una mujer que tropezó en las escaleras,consecuencia de la falta de iluminación derivada de la escasa visibili-dad de las perillas de luz. El tribunal en varios pasajes de la sentenciaconsideró que el costo de evitar el accidente era muy bajo respectodel daño que puede causar 32.

La regla de Hand manda a que el tribunal efectúe un balance en-tre el costo de prevención y la probabilidad de ocurrencia de un he-cho dañoso multiplicada por la cuantía esperada del accidente, en tantoestablece que un demandado debe ser considerado negligente sólo siB < PL. La regla sugiere que si el valor de “PL” excede el valor de“B”, entonces, el dañador debería responder. De igual modo, sugiereque si el valor de “PL” es menor a B, entonces, el demandado no de-bería ser responsable. Sin embargo, en tanto la dificultad de estable-cer, para la mayoría de los casos, valores precisos a estas variables,esta regla, en general, constituye más una herramienta conceptual antesque directamente operacional 33.

Un atractivo central, desde el punto de vista de la eficiencia, esque la regla lleva al óptimo empleo de los recursos en materia de pre-vención de accidentes. Esta regla replica el modo en el cual una per-sona racional y neutral al riesgo tomaría decisiones respecto del nivelde cuidado para prevenir daños a un activo de su propiedad. Un acci-dente es un hecho probable y una persona racional que no sea adver-sa al riesgo no gastaría más en prevención que la probabilidad de ocu-rrencia multiplicada por la cuantía, simplemente porque de ese modoiguala el costo marginal (el precio que paga por la última unidad decuidado) de prevenir un accidente con el ingreso marginal (la dismi-nución de “PL”).

Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, sólo gasta-ría $ 10 para eliminar el 10% del riesgo de pérdida de un activo quepara él vale $ 100. Si gasta menos, el costo es menor que el beneficioy todavía le conviene introducir más unidades de cuidado (policías,cámaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayorgrado el valor de “PL”. Si gasta más en “B” que en “PL”, simplemen-te sus costos marginales son superiores a sus beneficios marginales.Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a gastar muypoco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya cuan-tía esperada es muy baja o insignificante.


34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la re-gla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutra-les al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analíticamentefructífero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser más bien adversasal riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La se-gunda es que sólo toma en cuenta la negligencia de dañador potencial y no la de lasvíctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes soncausalmente recíprocos.

Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, apagar más de $ 3000 por una probabilidad del 1% de perder $ 300.000y una persona adicta al riesgo, como un jugador, pagaría menos. Laspersonas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren $ 50.000 segu-ros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de queambas loterías u opciones valen lo mismo desde el punto de vista dela utilidad esperada. Sin embargo, en tanto este fenómeno queda mu-chas veces “cubierto” por el extendido mercado de los seguros y lasimplicidad (algo muy apreciado), los modelos básicos emplean laasunción de neutralidad hacia el riesgo.

La lógica detrás de la regla es evidente: un accidente es un he-cho probable y, por lo tanto, una persona racional toma en cuentano el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que surgede multiplicar su cuantía esperada por la probabilidad de ocurren-cia. En otros términos, no importa el valor absoluto del daño en tantoun accidente no es un hecho cierto, sino un hecho probable, razónpor la cual el elemento relevante es el daño esperado que es igual ala probabilidad del hecho dañoso multiplicado por la cuantía deldaño 34.

La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y efi-ciencia de indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar losbienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los pro-pios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precau-ción que adoptarían si fuesen dueños tanto del tren que echa chispascomo de los campos adyacentes, del auto que enviste o el peatónenvestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos.

Sin embargo, no es muy seguro si el juez Hand refirió a valoresabsolutos o marginales. Si la regla compara los costos y los beneficiostotales de la prevención con el costo total del accidente, el empleo dela regla es demasiado limitada: sólo permite responder si es conve-niente proveer protección total contra un daño o ninguno en absolu-to. Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambiosmarginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad másde cuidado, tanto en el costo de prevención (“B”) como en el valoresperado de los accidentes (“PL”).


35 El modelo básico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte otodas las presentaciones de la economía del derecho de los accidentes. Para un modeloalternativo, véase GRADY, Mark F., “A New Positive Economic Theory of Negligence”,Yale Law Journal, vol. 92, 1983, ps. 799 y ss.

36 En su expresión formal el modelo asume que los costos se minimizan cuando seencuentra un nivel de precaución X que minimiza la siguiente función de costo socialde los accidentes: SC = B (x) + p(x)L, donde “B” denota el costo de prevención y es unafunción creciente de X. A medida que se introducen más unidades de cuidado X, seincrementa el valor de B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidadoes constante, como se asume en general, entonces la función es lineal. Por su parte,cuando se incrementa X, disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes; esdecir, P es una función con pendiente negativa en tanto, a medida que se incrementa“X”, la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asume que el “L” es constante. Elóptimo se logra cuando el valor absoluto de la pendiente de “B(x)” es igual al valorabsoluto de la pendiente de p(x)L. Esto es cuando el incremento del costo es igual alincremento del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embar-go, quedan capturadas por la explicación en prosa que se ha desarrollado.

Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir laprevención sobre su costo y sobre la probabilidad de ocurrencia deldaño. Importan los cambios y no el nivel absoluto: lo importante escuánto puede más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer su-bir el costo de la prevención. El enfoque económico supone que el nivelde precaución tiene incidencia tanto en el costo de precaución (“B”)como en la probabilidad de ocurrencia (“P”), siempre asumiendo quela cuantía del accidente (“L”) se mantiene constante. A medida que seintroduce una unidad adicional de cuidado (un guardia más, un mata-fuego más, etc.), el valor del costo de prevención (“B”) se incrementa,pero disminuye la probabilidad de ocurrencia del accidente. El ópti-mo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención parael cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacersubir “B” en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir“PL”. Cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser au-mentado a un costo menor que la disminución del daño esperado quese evita, sería menor que el óptimo. De igual modo, cualquier nivel decuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costosmayores que el aumento del daño esperado que se evita, sería mayorque el óptimo 35.

A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valorde “B” crece y disminuye el valor de “P”. La eficiencia requiere queel agente potencial de daños adopte un nivel de cuidado que iguale elincremento del “B” con la disminución de “PL”, es decir, que adopteun nivel de cuidado para el cual aumentar el nivel de cuidado o pre-vención sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado deldaño. En ese punto se logra minimizar la suma de ambos costos: elcosto de prevención y el costo esperado de los accidentes 36.


37 Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. La regla de Handno toma, de hecho, en cuenta otra variable de importancia, como la frecuencia o elnivel de actividad de las actividades riesgosas. Aun a un mismo nivel de cuidado unapersona puede exponer a otras a mayores riesgos de accidentes, incrementando el nivelde actividad y otras variables podrían tener incidencia en el costo de los accidentes.

38 Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la víctima y Xd del dañador poten-cial. La función social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguien-

Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de exa-minar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas deresponsabilidad, pero también sugiere un importante ideal normati-vo, en tanto permite definir con precisión la negligencia de un modotal que conduce a la minimización del costo social de los accidentes:según esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel decuidado inferior a aquel para el cual aumentar “B” cuesta menos quela correspondiente reducción de “PL”. Cuando las personas son ne-gligentes, según esta definición, puede disminuir el costo social de losaccidentes asignando unidades adicionales de prevención que cuestanmenos que el impacto que estas unidades tienen en la disminución de“PL”. De igual modo, si una regla legal manda o genera incentivospara que las personas adopten unidades de prevención en una canti-dad mayor al óptimo, inducen a que las personas introduzcan unida-des de prevención cuyo costo es mayor al beneficio social.

A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla nominimiza la cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de pre-venir los accidentes (B) más el costo esperado de los accidentes (PL).Por otra parte, en muchos casos puede ser muy costoso colocar valoresprecisos a las variables y tiene más sentido analítico que operacional 37.

El modelo en su forma más simple incluye sólo el costo de pre-vención del dañador potencial, pero en muchos casos las víctimaspueden contribuir a evitar accidentes. En estos casos el sistema legaldebe buscar el modo de incentivar también a las víctimas potencialesde accidentes. El modelo, aplicado a las víctimas, sugiere que éstasdeben introducir un nivel de cuidado que iguale marginalmente sucosto de adoptar prevención (B) y cuidado con la disminución de laprobabilidad multiplicada con la cuantía esperada del accidente (PL).

Cuando consideramos el cuidado conjunto de la víctima y el vic-timario, la eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivelde cuidado que satisfaga la condición de eficiencia. Si ambos son ne-gligentes, no basta con dividir la indemnización y que la víctima, porejemplo, cobre sólo la mitad de “L”, puesto que en algún punto hayexteriorización de daños. La eficiencia requiere, para que el costo so-cial de los accidentes logre su punto más bajo, que ambos satisfaganlas condiciones del modelo 38.


te función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Ésta adopta su punto más bajo cuandocada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado igualaa la disminución marginal de la probabilidad.

En las páginas que siguen, voy a emplear el modelo para exami-nar el modo en el cual las reglas más importantes de responsabilidadpor accidentes inducen a víctimas y a victimarios a adoptar niveleseficientes de cuidado, tanto en casos donde sólo una de las partes con-trola la probabilidad de ocurrencia del accidente como en aquellos enlos cuales ambas partes pueden introducir cuidado que minimiza elcosto social de los accidentes.

IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL

Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuirresponsabilidad por accidentes. El examen de las diversas reglas o sis-temas es importante, puesto que éstas distribuyen los costos de losaccidentes de manera distinta y, por lo tanto, generan diversos incen-tivos para el cuidado y la prevención. Buena parte del análisis econó-mico del derecho de daños se centra en el examen de los incentivosque contienen las reglas o los sistemas más importantes para atribuirresponsabilidad por accidentes y daños intencionales, a los fines deexaminar el modo en el cual estas reglas inducen a las personas a adop-tar niveles adecuados de cuidado en la prevención de accidentes.

En las dos tradiciones jurídicas más importantes se destacan, convariantes en cada una de ellas, dos grandes sistemas o reglas para atri-buir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad objetiva o es-tricta, como se la denomina en el derecho común americano, y res-ponsabilidad subjetiva o por negligencia. Sin embargo, la mayor partede las externalidades negativas quedan exentas de sanciones del sis-tema legal, y en tanto esto produce incentivos determinados, la au-sencia de responsabilidad constituye también una regla usualmenteexaminada. Permite, no sólo conocer las consecuencias de dejar unaactividad que produce daños exenta de responsabilidad, sino tambiénexplicar las razones por las cuales algunas externalidades son com-pensadas y otras quedan fuera del sistema legal.

La responsabilidad objetiva hace responsables a los dañadorespotenciales de todos los daños causados, con independencia del nivelde cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas. Bajo laregla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandantesólo debe mostrar causalidad y daño para obtener la compensación.En otros términos, bajo esta regla, el actor no debe mostrar que eldemandado fue negligente. Probada la relación causal y el daño, el


demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivelde cuidado y debe compensar por los daños a la parte actora.

La regla de negligencia constituye una regla más exigente. Pideque se muestren los tres elementos del derecho de daños que se hancomentado con anterioridad: la relación causal, la existencia de dañoy además la culpa o negligencia, o bien, la intención de dañar; es de-cir, pide que se muestre, además de causalidad y daño, que el dañadorfue negligente. En la mayor parte de los sistemas legales, la negligen-cia constituye un concepto ambiguo, consistente en la ausencia de cui-dado razonable o ausencia de cuidado que habría empleado un hom-bre razonable y cuidadoso.

Las sociedades siempre han contado con un derecho de daños,pero las reglas predominantes de adjudicación de responsabilidad hanvariado a lo largo de diversos periodos históricos. Las sociedades pri-mitivas, por ejemplo, contaban con sistemas de responsabilidad obje-tiva, donde bastaba el daño y la causalidad para producir responsabi-lidad, la que además era colectiva en el sentido de que respondían elclan o grupo familiar y no tan sólo el dañador en forma individual.En las sociedades primitivas, además, el derecho de daños tenía enor-me importancia en tanto ocupaba algunas de las funciones básicas quehoy asignaríamos al derecho penal.

Mientras la regla tradicional del derecho continental europeo fuela culpa, el derecho común americano utilizó la responsabilidad obje-tiva de manera muy generalizada hasta bien entrado el siglo XIX. Unode los casos pioneros en establecer la regla de negligencia fue probable-mente “Brown v. Kendall”, donde la Corte Suprema de Massachusettsresolvió dejar de lado la regla de la responsabilidad estricta para em-plear un criterio de responsabilidad por negligencia para un caso delesiones no intencionales cuando unos vecinos intentaban separar unapelea de perros. Este fallo estableció la regla de la negligencia comobase de la responsabilidad siempre que el daño no sea intencional yfue luego adoptada por todos los estados. Algunas cortes (como ladel Estado de Nueva York) comenzaron a emplear la regla de la res-ponsabilidad de negligencia contributiva, por la cual un dañador, auncuando sea negligente, sólo responde si la víctima no fue a su vez ne-gligente. La negligencia de la víctima, bajo esta regla, constituye unadefensa absoluta, es decir, una que excluye por completo la compen-sación del daño, aun cuando haya mediado negligencia por parte deldañador.

Sin embargo, a finales del siglo XIX y principios del XX, muchostribunales encontraron que la negligencia constituía un sistema deresponsabilidad inadecuado para actividades de gran escala y altosriesgos. Para actividades altamente riesgosas, donde los dañadores


39 Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141.40 Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños

que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o quetiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guar-dián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo cul-pa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirátotal o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un ter-cero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad ex-presa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Hay desde luego, muchasactividades especiales, donde leyes particulares han establecido responsabilidad obje-tiva, que no podemos examinar en este trabajo.

potenciales podían generar daños graves a gran cantidad de personas,como sucede, por ejemplo, con el empleo de explosivos para la cons-trucción y otras obras de gran envergadura, los tribunales regresarona la regla de la responsabilidad estricta u objetiva 39.

La tradición en el caso del derecho europeo continental es dife-rente al caso del derecho común. La regla tradicional fue la culpa yrecién durante el siglo XX se extendió el empleo de la responsabili-dad objetiva a varias actividades, en diversos países de tradición legaleuropea continental. La mayoría de los códigos civiles han estableci-do la falta de cuidado o el dolo como requisito de imputación de laresponsabilidad civil. Sin embargo, con el advenimiento de la socie-dad industrial y los crecientes riesgos del empleo de máquinas en laproducción y vida social, los sistemas legales de tradición continentaleuropea comenzaron a aceptar de manera creciente la responsabilidadobjetiva sobre la base del “riesgo de la cosa” o “teoría del riesgo”.

El derecho argentino, por ejemplo, funda inicialmente la respon-sabilidad por daños en la culpa. El art. 1109 del Código Civil, en suparte pertinente, establece que quien “ejecuta un hecho, que por suculpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la repara-ción del perjuicio”. La responsabilidad por culpa procede en la Argen-tina para todas las lesiones accidentales y dolosas que no son produ-cidas empleando cosas riesgosas. En este caso, el actor debe demostrar,de ese modo, la ausencia de cuidado debido o el dolo del victimario.Para el caso de que la víctima haya sido también negligente en los he-chos la regla empleada es la culpa concurrente, análoga a la respon-sabilidad por negligencia comparativa del derecho americano, queluego voy a examinar.

La responsabilidad objetiva está establecida en el art. 1113 delCódigo Civil que establece la responsabilidad objetiva por los hechosdañosos de los menores a cargo y los empleados, y las cosas riesgosas 40.La idea es que hay determinados bienes con capacidad de incremen-tar la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso, es decir, con


41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligenciade la víctima y el autor, la regla es la culpa concurrente, que es análoga a la regla de lanegligencia comparativa del derecho común americano. En estos casos el juez debecomparar el nivel de negligencia de cada parte en la producción del hecho. Es un casodonde una parte responde por el riesgo de la cosa y el otro por culpa, y el juez debeestablecer la participación en el nexo causal de la cosa riesgosa y de la negligencia dela víctima.

42 Una conclusión muy conocida en la literatura, algo desalentadora, es que noexiste una regla óptima para todas las condiciones relevantes. En general, reglas queson muy eficientes para determinadas condiciones llevan o incentivan decisiones inefi-cientes en otras condiciones y en casos complejos es posible que ninguna regla lleve alóptimo, aun bajo supuestos muy estilizados de la vida social. Véase SHAVELL, Steven,“Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, ps. 1 y ss.

capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son quelos daños hayan sido con participación de la cosa riesgosa, es decirque no se deba a un hecho del hombre, la relación de causalidad y lacalidad de dueño o guardián de la cosa. El demandado no puede ar-gumentar como defensa la ausencia de negligencia y sólo se admitecomo defensa la ruptura del nexo causal, mostrando que el daño sedebió al hecho de un tercero por el cual el demandado no debe res-ponder y la culpa de la víctima 41.

En las páginas siguientes voy a examinar y comentar los puntossalientes de la economía del derecho de la responsabilidad subjetiva yobjetiva, tanto en sus versiones simples como en aquellas más emplea-das para casos particulares. Aun cuando voy a comentar otras pro-piedades de estas reglas, la finalidad central es mostrar las consecuen-cias que estas reglas tienen en los incentivos de dañadores y víctimaspotenciales para adoptar determinados niveles de cuidado. Salvo ex-cepciones, me voy a ocupar de examinar el caso de los daños acciden-tales por negligencia y no aquellos intencionales que se deja para másadelante. Sobre el final del capítulo, se comenta y examina el modoen el cual estas reglas generan incentivos para que las personas adop-ten determinados niveles de actividad, para finalmente considerar al-gunos aspectos redistributivos de éstas y su incidencia en los costosde administración de justicia 42.

Para evaluar los incentivos contenidos en las diversas reglas deresponsabilidad voy a emplear las categorías y las herramientas antescomentadas. Centralmente, se asume que tanto los dañadores poten-ciales como las víctimas eventuales toman decisiones con la finalidadde minimizar sus propios costos privados de los accidentes, es decirque toman decisiones para minimizar la suma de los costos de pre-caución y el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le searequerido o de sufrir accidentes no compensados. Empleando el mo-delo de los accidentes y la definición económica de negligencia, se


evalúa en qué medida las diversas reglas de responsabilidad inducena los agentes potenciales de riesgo y víctimas para adoptar un nivel decuidado eficiente.

1. Ausencia de responsabilidad

La primera regla que debemos considerar es la ausencia de res-ponsabilidad. Una regla de ausencia de responsabilidad implica queel dañador no debe pagar indemnización alguna a la víctima. Auncuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de res-ponsabilidad en tanto determina específicos incentivos que deben sertenidos en cuenta y comparados con otros sistemas. De hecho, mu-chos costos sociales, en general de poca importancia o aquellos que elcosto de emplear reglas es mayor que el beneficio, están exentos delsistema de responsabilidad por daños.

La primera conclusión, muy evidente, es que un sistema de au-sencia de responsabilidad no es eficiente para inducir al agente poten-cial de riesgos a introducir un nivel de cuidado eficiente. En tanto ésteno debe hacerse cargo de “L” para el caso de que ocurra un daño, notiene incentivo alguno para adoptar un nivel de cuidado para el cualaumentar “B” fuese tan costoso como la reducción que se lograría en“PL”. Simplemente exteriorizar costos es gratuito para el victimariopotencial.

Si el dañador potencial es un operador de una empresa de trenes,por ejemplo, no tiene incentivos para gastar privadamente en filtrosque limiten las chispas sobre los campos adyacentes a las vías quecausan incendios. Puesto que el dañador potencial no se hace cargode los costos de los daños, no tiene beneficio marginal alguno de in-troducir costos de prevención.

En tanto el dañador potencial no se hace cargo de los costos delos daños, minimiza su propia función de costos cuando no introduceningún nivel de cuidado. La razón por la cual una persona racionaldecide introducir niveles determinados de cuidado es porque por esemecanismo elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia deun hecho dañoso. Pero cuando la regla es de ausencia de responsabi-lidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es nulo, de modoque el costo de prevención tiende a igualarse también en cero. En lapráctica, hay muchos otros motivos diversos a los costos por los cua-les no queremos dañar a los demás, pero desde el estricto punto devista de los incentivos, es esperable un empleo menor que el óptimode cuidado cuando hay ausencia de responsabilidad. En la práctica,en muchos casos, por ejemplo, puede pensarse el exceso de polucióncomo un caso análogo a un sistema de ausencia de responsabilidad.


En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohíben estos efec-tos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tie-nen más incentivos a exteriorizar estos efectos.

La ausencia de responsabilidad, por el contrario, sí genera bue-nos incentivos para que las víctimas incurran en cuidado para evitaraccidentes, puesto que éstas son las que se hacen cargo de todo el cos-to social. Éstas se hacen cargo de todo el costo social de los acciden-tes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de“B”, para el cual continuar aumentándolo sería más costoso que lacorrespondiente reducción de “PL”.

En aquellos casos donde el valor esperado de “PL” es suficiente-mente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidades bilateral, o bien, depende del nivel de precaución del dañador po-tencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente.Sin embargo, cuando son las víctimas quienes pueden impedir a me-nores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la pro-babilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidadpuede ser eficiente. Son las víctimas potenciales quienes se hacen aho-ra cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tie-nen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausen-cia de responsabilidad, además, puede ser eficiente cuando los costossociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna paraeliminarlos.

Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en ladefinición de causalidad que normalmente libera al dañador en senti-do físico: si es la víctima quien pudo evitarlo, es normal que el siste-ma legal tienda a liberar de la responsabilidad al dañador potencial.Es probable que ésa sea la lógica económica de tradicionales reglasque eliminan la responsabilidad del dañador, tales como la asuncióndel propio riesgo o los daños y lesiones derivados de la invasión apropiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien “puede evitar eldaño a menores costos” es precisamente la víctima. Sin embargo, enlos hechos las víctimas podrían no contar con buena información, yestas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista quecapture nuestros más comunes intuiciones de justicia.

2. La responsabilidad objetiva o estricta

La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario latotalidad de los daños causados por su accionar con independenciadel nivel de cuidado que ha adoptado. Constituye una regla que nopermite una defensa basada en la ausencia de negligencia: en térmi-


43 Son interesantes las consideraciones del juez Posner en “Indiana Harbor BeltRailroad Company v. American Cynamid Company”: “By making the actor strictly liable(...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methodsof preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile,but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activitygiving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of anaccident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility ofmaking accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strictliability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it isunlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology ofcare available to minimize them; so the case for strict liability is weakened”. HARRISON,Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, según el juezPosner, una sustancia altamente inflamable, tóxica y peligrosa.

nos económicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de “B”igualan las correspondientes reducciones de “PL” no representa de-fensa contra una eventual demanda, donde el actor sólo debe demos-trar el daño y la causalidad, pero no la violación de una regla deter-minada de conducta.

Esta regla obliga a una actividad a internalizar la totalidad de lasexternalidades negativas protegidas por el sistema legal, con indepen-dencia del costo asociado a evitar esos accidentes. El victimario en-frenta incentivos análogos a una situación en la cual es propietariotambién de los activos de la víctima, puesto que debe pagar por todoslos daños que ocasiona su actividad. Bajo esta regla de responsabili-dad, el dañador potencial tiene incentivos para minimizar los costossociales de su actividad y añadir una unidad de cuidado hasta el pun-to en el cual iguale la reducción del daño esperado, en tanto él se hacecargo también de este último. Un victimario racional sujeto a respon-sabilidad objetiva debería elegir un nivel de cuidado eficiente en tan-to de ese modo minimiza su costo de los accidentes que es igual alcosto social.

La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casosdonde el victimario potencial tiene control sobre la probabilidad deocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la activi-dad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos quebajo una regla de negligencia, el dañador trasladaría estos costos aterceros. La regla de la responsabilidad objetiva induce además a quelos dañadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir ac-cidentes a menores costos 43.

Los sistemas legales emplean la responsabilidad estricta u objeti-va para actividades donde presumiblemente el control de “P” quedaen manos, en general, del victimario potencial. En general, para acti-vidades peligrosas en las cuales poco puede hacer la víctima para pre-venir el accidente, o en aquellas sobre las cuales se tiene poca infor-


44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores co-mentan que en el viejo derecho común, p. ej., los maridos respondían por los dañoscometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedadpatriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.

mación, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y seríapresumiblemente trasladado a las víctimas potenciales bajo una reglade negligencia.

Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de mo-do adecuado la compensación debe ser igual al daño y para ellos lostribunales deben estar en capacidad de establecer indemnizaciones quereparen integralmente a la víctima. Si por defecto de reglas legales oerrores judiciales los tribunales mandan a compensar de menos a lasvíctimas, los victimarios potenciales tienen incentivos para adoptarun nivel menor de precaución que el óptimo. Por igual lógica, si semanda a reparar en una cuantía superior al daño, se generan incentivospara que los dañadores potenciales gasten demasiado en prevención.

La regla legal dominante en la mayor parte de los sistemas jurídi-cos cumple con la condición de eficiencia: piden que se deje a la vícti-ma en iguales condiciones que estaba antes del accidente, pero el ries-go es que los tribunales no cuenten con buena información y, en loshechos, lo más probable es que tiendan a compensar los daños en unvalor menor al óptimo.

Un caso especialmente importante de responsabilidad objetiva esla denominada responsabilidad vicaria, la que determina la responsa-bilidad de una persona por los daños cometidos por sus dependienteso personas a cargo. En los sistemas legales, por ejemplo, es frecuentela responsabilidad de los padres por los hijos o la de los empleadorespor los empleados siempre en el ámbito del desempeño de su traba-jo 44. Esta responsabilidad es objetiva en tanto el principal respondepor los daños con independencia de su responsabilidad, aun cuandola responsabilidad de sus dependientes y empleados, para el caso delderecho argentino, es examinada bajo el criterio de la culpa.

La responsabilidad de esta naturaleza es estricta, de modo quebasta que el actor muestre la relación de causalidad, el daño y la rela-ción laboral con la empresa o firma demandada. La racionalidad eco-nómica de esta regla se funda en que, en general, son los empleadoresquienes controlan o están en mejor posición de controlar y tomar pre-cauciones respecto de daños a terceros. Siempre que sea el empleadorquien puede eliminar el riesgo a menores costos, sea introduciendocuidado o disminuyendo la cantidad de actividad, la responsabilidadvicaria puede ser eficiente. El empleador puede colocar a un depen-diente en una actividad para la cual no está preparado o equiparlo,


45 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472.46 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 179.47 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 180. La excepción es cuando el trabajo del

contratista independiente es muy peligroso, casos en los cuales el mayor costo del acci-dente justifica mayor prevención y que constituyen clases de accidentes respecto de loscuales el contratista puede ser insolvente.

por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte,la mayoría de los empleados no cuentan con patrimonio para pagarindemnizaciones y, por lo tanto, no serían demasiado sensibles a laamenaza de demandas civiles por daños. Los empleadores, en cam-bio, que normalmente sí cuentan con los recursos necesarios y sufi-cientes enfrentan mejores incentivos para introducir cuidado en el lu-gar de trabajo 46.

En el derecho común la responsabilidad procede solamente cuandoel trabajador está efectivamente trabajando y no cuando se encuentracamino hacia o desde el trabajo, lo que tiene sentido puesto que no esdemasiado lo que puede hacer el empleador para inducir o fiscalizarel cuidado de los empleados durante el trayecto al trabajo o cuandolo han abandonado camino a sus casas. Por igual motivo, el empleadornormalmente no responde por los actos de sus contratistas indepen-dientes. Éste tiene más probabilidades de ser solvente que el emplea-do y además no recibe órdenes de un modo tan directo como el em-pleado a quien se paga un salario 47.

La regla de la responsabilidad objetiva, además, tiene la ventajade que constituye una regla menos costosa que la regla de la negligen-cia, bajando los costos de los pleitos, puesto que debe probarse sóloel daño y la relación casual, eliminando los costos asociados a probarla negligencia. La parte que demanda debe gastar menos en pruebas ylos jueces deben incurrir en menores costos de información, por loque constituye una regla más barata de litigar. Sin embargo, por esemismo motivo, puede llevar a que se presenten más demandas pordaños y, dependiendo del contexto, puede llevar a que se incrementeel costo de administrar las reglas de accidentes.

Por otra parte, la responsabilidad objetiva implica una transferen-cia de ingresos, ex ante, a favor de las víctimas potenciales que tiendea encarecer las actividades sometidas a esta regla de responsabilidad.En los hechos, es probable que una regla de responsabilidad estrictalleve a mayores costos en pagar pleitos que una regla de responsabili-dad subjetiva y que las empresas incrementen sus costos de produc-ción. Estos costos, dependiendo de las condiciones del mercado, po-drían tener el efecto de contraer el nivel de actividad de este sector oencarecer los bienes y servicios que ofrece, afectando el bienestar del


consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es másdifícil de probar, en cambio, lleva a mayor actividad y menos costospor accidentes, lo que podría tener un efecto positivo en la cantidadde actividad y precios de los bienes y servicios.

En general, entonces, en casos de accidentes donde el control deriesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controlade manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabili-dad objetiva constituye una regla eficiente. Coloca adecuadamente losincentivos para que sea la parte que puede eliminar el riesgo a meno-res costos quien los afronte. Tiene sentido, además, en actividades queimponen alto nivel de riesgo y donde presumiblemente evitar los da-ños es muy costoso. Puede ser recomendable también en aquellos ca-sos donde los costos de prevención no son muy visibles para un tribu-nal, de modo que establecer la regla de cuidado sea muy difícil y elerror muy probable. Otro caso donde se hace atractiva la responsabi-lidad estricta es cuando la cantidad de actividad es una variable muyimportante en la producción de accidentes. Sin embargo, la regla dela responsabilidad estricta genera mayores costos en las industriasdonde se la aplica, de manera que tiene efectos adversos en la activi-dad y en los consumidores de los productos.

En muchos casos, sin embargo, la ocurrencia de los accidentesno depende tan sólo del cuidado de los victimarios potenciales, es decir,constituyen casos donde tanto la víctima como el victimario puedenintroducir niveles de cuidado que afectan la probabilidad y la cuantíaesperada de los accidentes. La responsabilidad objetiva no genera in-centivos adecuados para que las víctimas potenciales adopten un ni-vel eficiente de precaución. Si se asume que las víctimas son perfecta-mente compensadas, es decir que quedarán en igual nivel de utilidadque antes del accidente, el sistema de responsabilidad objetivo no in-troduce ningún incentivo para el cuidado de la víctima. La víctima,bajo este supuesto, cuenta con un seguro pleno y no tiene, por lo tan-to, incentivos para gastar en precaución. A medida que la compensa-ción sea menos perfecta, en el sentido de que la víctima queda menoscompensada, éste tiene más incentivos para introducir adicionales uni-dades de cuidado sucesivas. En los hechos, en tanto la tendencia delos tribunales a compensar de menos a las víctimas, es probable queéstas tengan algún incentivo para introducir cuidado, aun cuando noen la cantidad óptima.

Por ese motivo, en casos de accidentes donde el control de riesgoes unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla demanera fundamental, la adopción de un sistema de responsabilidadobjetiva constituye una regla eficiente. Pero en los casos donde es lavíctima o son ambas las partes que controlan la probabilidad de ocu-


rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofreceincentivos adecuados para minimizar el costo social de los accidentes.En casos donde el cuidado bilateral puede bajar el valor esperado delos accidentes (PL), como se ha comentado, se requiere que ambas en-cuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condición de efi-ciencia. La responsabilidad estricta, siempre que la compensación seaplena o perfecta y la causación sea bilateral, genera incentivos paraque sólo el dañador potencial adopte un nivel correcto de cuidado,pero no la víctima, puesto que la libera de los beneficios marginalesde adoptar cuidado que es precisamente el motivo por el cual una per-sona racional introduce costos de prevención. Esta regla, en suma, nogenera incentivos correctos para la mutua precaución en aquellos ca-sos en los cuales los accidentes pueden ser evitados de manera bilateral.

En los hechos, sin embargo, la plena compensación es sólo un idealinalcanzable y es probable que en la mayor parte de los casos las víc-timas tengan incentivos para cuidarse, en particular en los casos don-de la compensación es más difícil de obtenerse. Pero es perfectamenteprobable que en muchas actividades éstas tengan incentivos para in-troducir un nivel nulo, o bien, insuficiente de costos de precaución.

Los sistemas legales, en general, ofrecen variantes de esta reglaque generan correctos incentivos para inducir a las víctimas potencia-les a que adopten niveles de cuidado eficientes, en general introdu-ciendo criterios por los cuales se exime de responsabilidad, total oparcialmente, al victimario cuando ha mediado culpa de la víctima.Una variante, por ejemplo, consiste en introducir una regla de respon-sabilidad contributiva por la cual en caso de negligencia de la víctimael dañador potencial no se hace cargo del costo del accidente, aun cuan-do haya sido negligente. En esta regla, la negligencia de la víctimaconstituye una defensa completa del demandado, de modo que la víc-tima no recibe ninguna compensación, aun cuando el demandado hayasido también negligente.

Bajo una regla de responsabilidad objetiva con negligencia con-tributiva ambos enfrentan incentivos adecuados para adoptar un ni-vel eficiente de cuidado en la prevención de accidentes de causaciónbilateral. Bajo esta regla, la víctima potencial se hace cargo de todo elcosto de los accidentes en caso de que sea encontrada negligente, ra-zón por la cual tiene incentivos para minimizar este costo compor-tándose de modo que se cumpla la condición de eficiencia. Por esemotivo, el victimario potencial enfrenta iguales incentivos para adop-tar un nivel eficiente de cuidado y prevención, ya que paga todo elcosto social. Puesto que conviene a la víctima introducir un nivel decuidado eficiente, ésta transfiere al victimario potencial todo el costode los accidentes.


48 Este juego es una adaptación del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER,Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Sólo he modificado los pagosy la probabilidad de ocurrencia para el caso donde sólo uno de ellos adopta el niveleficiente de cuidado. Todos los juegos de este capítulo son adaptaciones de juegos con-tenidos en ese libro.

Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetivacon cláusula contributiva. Supongamos que el costo del accidente esigual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario disponen dedos estrategias o acciones: gastar una cantidad eficiente en preven-ción X o gastar una cantidad menor a la eficiente Y. Adoptar un nivelde cuidado eficiente igual a X tiene un costo de $ 2 mientras que elcosto de adoptar un nivel ineficiente Y es de $ 1. Asumamos que si am-bos adoptan un nivel eficiente de cuidado, la probabilidad de ocurren-cia del accidente es igual a 0,1 de modo que el valor esperado del ac-cidente en este caso es igual a $ 1. También que si sólo uno de losjugadores se cuida a nivel eficiente y el otro no lo hace, la probabili-dad del accidente es de 0,5 y que cuando ninguno de ellos se cuida, elaccidente ocurre fatalmente 48.

Puesto que nos interesa examinar los incentivos que ofrece unaregla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva, se asu-me que el victimario paga todos los daños salvo que la víctima seanegligente (es decir, adopte un nivel de cuidado Y), en cuyo caso éstase hace cargo del costo total del accidente (no recibe compensaciónalguna).

Juego de la responsabilidad objetivacon negligencia contributiva

Conductor

Peatón X Y

X –2; –3 –2; –6

Y –6; –2 –11; –1

El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Su-pongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidar-se a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficien-te Y, es de $ 1. También, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente(es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del acciden-te es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una déci-ma parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel efi-ciente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de


modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10).Finalmente, cuando ambos no se cuidan el accidente ocurre de mane-ra fatal, de manera que el costo esperado del accidente, cuando am-bos eligen Y, es de $ 10.

Bajo responsabilidad objetiva con negligencia contributiva el “con-ductor-victimario” sólo debe indemnizar al “peatón-víctima”, cuan-do esta última no es negligente. Es decir, cuando adopta un nivel decuidado igual a X. Si la víctima es negligente, es decir, sólo adopta unnivel de cuidado igual a Y, no recibe compensación por el accidente,aun cuando el victimario haya también sido negligente, es decir, hayaadoptado un nivel de cuidado igual a Y.

Con estos pagos, si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente(X), ellos gastan $ 2 en cuidado, pero el conductor además se hacecargo de un 10 % de probabilidades de ocurrencia del accidente (esdecir, de $ 1). En este caso, el costo esperado del accidente es de $ 2para la víctima y de $ 3 para el victimario. La víctima sólo se hacecargo del costo de cuidado eficiente y el victimario del mismo costomás la probabilidad del 10 % de tener que compensar a la víctima siocurre el accidente ($ 1), es decir, de $ 3 en total.

Si ninguno de ellos se cuida en X, es decir, son ambos negligentesadoptando un nivel de gasto en cuidado igual a Y, el accidente ocurrefatalmente, y (puesto que fue negligente) es la víctima potencial quiense hace cargo de su costo, de $ 10, ya que bajo esta regla no es com-pensada por el dañador. Además, en este caso, ambos gastan $ 1 encuidado a nivel Y. Es decir, cuando ambos adoptan Y, el costo espe-rado del accidente para la víctima potencial es de $ 11 y del victima-rio de $ 1, puesto que bajo esta regla la negligencia de la víctima ex-cluye la responsabilidad del victimario, que nada debe pagar por elaccidente.

Si, en cambio, sólo el peatón-víctima adopta un nivel de cuidadoX, éste sólo se hace cargo del costo del cuidado a ese nivel ($ 2), pues-to que es el conductor-victimario quien debe compensar perfectamentea la víctima en caso de que ocurra el accidente. El conductor gasta $ 1en cuidado, pero enfrenta un 50% de probabilidad de que ocurra elaccidente que tiene un costo de $ 10, es decir, enfrenta un costo espe-rado de $ 6. El victimario, en esta hipótesis, gasta $ 1 de cuidado enY más el 50% de $ 10.

En el supuesto de que sólo el conductor adopte un nivel de cuida-do eficiente igual a X sólo debe pagar el costo de cuidado igual a $ 2,puesto que la negligencia de la víctima lo libera de responsabilidad.La víctima, en este caso, enfrenta un costo esperado del accidente iguala la suma del costo de cuidarse en Y (es decir, $ 1) más un 0,5 de pro-babilidades de ocurrencia del accidente multiplicado por su cuantía


49 Si el conductor adopta X, su pago es de –2 en vez de –6 y si adopta Y, su pago esde –2 en vez de –11; es decir, cuenta con una estrategia dominante.

(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El si-guiente paso es encontrar el equilibrio.

En este caso la víctima (peatón) tiene una estrategia dominante:con independencia de cual sea la acción que adopte el dañador (con-ductor) siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado X, puestoque de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente 49.El dañador, por lo tanto, debe elegir entre adoptar X o Y una vez queel conductor eligió X y conviene a éste elegir también X, puesto quede ese modo minimiza su propio costo privado del accidente. El equi-librio de Nash, que minimiza el costo social, es que conviene a ambosintroducir una cantidad eficiente de cuidado igual a X.

Sin embargo, aun bajo supuesto de perfecta información por partedel tribunal, la regla de la negligencia contributiva tiene sus problemas.Cuando es el victimario quien puede evitar el accidente a menorescostos o cuando ambos han contribuido significativamente a la ocu-rrencia del hecho dañoso esta regla puede llevar a soluciones norma-tivas contrarias a nuestras intuiciones más compartidas de justicia.

3. Responsabilidad subjetiva

Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para teneréxito en la demanda, mostrar la existencia de daño y relación causal.Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en cualquierade sus versiones, pide algo más: que el actor muestre, además, que elvictimario actuó con negligencia o culpa. En otros términos, adjudicaresponsabilidad sólo si el dañador (o eventualmente la víctima) actuócon culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley, obien, obró con dolo, es decir, con la intención de hacer daño.

Se ha mostrado que ni la ausencia de responsabilidad ni la reglade responsabilidad estricta ofrecen correctos incentivos para que am-bas partes sean cuidadosas en el nivel eficiente, para los casos dondetanto el victimario como la víctima pueden introducir cuidado quedisminuya la probabilidad de ocurrencia de un accidente. Un atracti-vo de las reglas de responsabilidad por negligencia, en cualquiera desus versiones, es que induce a que las dos partes adopten un nivel decuidado eficiente, siempre que la regla legal que establece el cuidadosea adecuada.

Bajo una regla de responsabilidad por negligencia o subjetiva, sila regla legal adoptada es eficiente, en el sentido de que establece res-ponsabilidad cuando el costo de aumentar “B” es menor que la co-


rrespondiente reducción de “PL”, las personas tienen incentivos paraadoptar sus respectivos niveles de precaución. Puesto en otros térmi-nos, ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente decuidado cuando se aplica un sistema de responsabilidad basado en lanegligencia.

Consideremos el caso de la “negligencia simple”. La misma haceresponsable al victimario potencial sólo si éste es negligente, es decir,cuando adopta menor cantidad de cuidado que el óptimo. Esto signi-fica que el victimario potencial sólo pagará el costo social del acci-dente cuando adopte un nivel de precaución menor al óptimo. En es-tas condiciones enfrenta correctos incentivos para adoptar un niveleficiente de cuidado, puesto que en el caso de que incurra en un nivel deprecaución menor al eficiente su costo privado del accidente es ma-yor en tanto debe hacerse cargo de PL y pagar la correspondiente in-demnización (igual a “L”). Al victimario le conviene introducir todasaquellas unidades de cuidado cuyo costo marginal (B) es menor queel beneficio marginal (PL), induciendo a éste a que elija la cantidadóptima de cuidado.

La regla de la negligencia simple, como las otras variantes de res-ponsabilidad por negligencia, genera también buenos incentivos paraque la víctima potencial adopte un nivel de cuidado eficiente, en tan-to ésta se hace cargo de manera residual del riesgo. Una vez que elvictimario ha adoptado un nivel eficiente de cuidado y se libera de laresponsabilidad, la víctima potencial queda parada frente al riesgo demanera idéntica al caso de ausencia de responsabilidad, puesto que esella quien se hace cargo de todos los costos de los accidentes.

Veamos el modo en el cual una regla de negligencia simple indu-ce a las partes a adoptar un nivel eficiente de precaución. Suponga-mos, como en el caso anterior, que el costo esperado de un accidentees igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario pueden adop-tar un nivel de cuidado eficiente X o ineficiente Y, donde el primerotiene un costo de $ 2 y el segundo de $ 1. Como en el caso anterior, seasume que si ambos adoptan X, la probabilidad de ocurrencia del ac-cidente es igual a 0,1, de modo tal que el valor esperado del accidentees igual a $ 1. También, que cuando uno de ellos adopta un nivel decuidado X, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando am-bos adoptan Y, el accidente ocurre de manera fatal, de modo que elcosto esperado del accidente es de $ 10.

Para interpretar la matriz es conveniente recordar que la regla dela negligencia simple establece que el victimario, en este caso el con-ductor, sólo debe pagar por el accidente cuando no adopta X, de modotal que si el accidente ocurre de todos modos, el costo esperado delaccidente es de la víctima. Abajo se muestra la matriz de pagos.


Juego de la responsabilidad por negligencia simple

Conductor

Peatón X Y

X –3; –2 –2; –6

Y –6; –2 –1; –11

Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugado-res gastan $ 2 en cuidado, pero la víctima (peatón), además, se hacecargo del valor esperado del accidente, que en este caso es igual a $ 1.En el otro extremo, si ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurrefatalmente, y además del costo del cuidado a nivel ineficiente, de $ 1que ambos enfrentan, el dañador se hace cargo del costo del acciden-te, en tanto debe compensar perfectamente a la víctima por $ 10.Cuando la víctima se cuida de modo eficiente y el dañador no lo hace,el primero gasta $ 2 en cuidado pero el dañador gasta $ 1 en cuidadomás $ 5 que es el valor esperado del accidente cuando hay cuidadosólo unilateral (0,5 multiplicado por $ 10). Cuando la víctima es laque no se cuida, los valores se invierten, en tanto ella es la que aho-ra se hace cargo del costo esperado del accidente más el costo de cuidar-se a nivel ineficiente, mientras que el dañador sólo se hace cargo delcosto del cuidarse a nivel eficiente que le exonera de responsabilidad.

De la matriz surge que siempre cuidarse a nivel eficiente consti-tuye una estrategia dominante para el dañador potencial: no importaque haga la víctima, él siempre obtiene mejores pagos cuidándose anivel eficiente; es decir, tanto si la víctima adopta X o Y, el dañadorpotencial siempre obtiene mejores pagos adoptando un nivel de cui-dado igual a X.

El siguiente paso es examinar cuál estrategia conviene a la vícti-ma potencial. Dado que al victimario le conviene siempre adoptar X,él debe comparar sus pagos si adopta X o Y. Si el adopta Y, debe afron-tar un costo de $ 6, mientras que si elige X su propio costo esperadodel accidente es igual a $ 3. La víctima potencial minimiza los costosesperados de los accidentes también adoptando un nivel de cuidadoeficiente X. El equilibrio de Nash del juego es que a ambos les con-viene adoptar el nivel de cuidado X, que minimiza el costo de losaccidentes.

Sin embargo, la eficiencia de estos sistemas depende de un ele-mento crucial: que los tribunales puedan encontrar el óptimo. El juezdebería ser capaz de encontrar el óptimo de cuidado y aplicarlo, y esa


50 Véase, p. ej., POSNER, Análisis..., cit., ps. 159 y 160.51 Si hay un alto nivel de error legal en la determinación de la negligencia, y la

atribución del error no está demasiado dispersa entre varios individuos, es posible queerrores de los tribunales lleven a las personas a adoptar demasiado cuidado. VéaseSHAVELL, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge,1987, ps. 79-82 para la exposición verbal del argumento y 95-96 para la matemática. Elargumento en esencia sugiere que hay dos efectos que distorsionan los incentivos aconsecuencia del error judicial. Asumamos que el nivel eficiente de cuidado es igual aX, pero a consecuencia del error el demandado puede ser encontrado negligente auncuando adopte un nivel de cuidado igual o mayor de X. Asumamos también que la pro-babilidad de ser encontrados negligentes disminuye a medida que el nivel de cuidadoactual del demandado se incrementa. El error puede afectar el nivel de cuidado al me-nos en dos direcciones: a) Incrementando el nivel de cuidado, hace decrecer la proba-bilidad de que lo culpen de negligencia, dando esto un incentivo extra a la menor pro-babilidad de ocurrencia del accidente. Este efecto debería resultar en un nivel superioral óptimo de cuidado, en tanto una regla de negligencia sin error lleva al óptimo. b)Cuando el nivel de cuidado está por debajo del óptimo, la probabilidad de ser declara-do negligente y, por lo tanto, responsable, es menor que uno, de manera que decrecenlos incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado. En estos casos los incentivosllevan a menor nivel de cuidado que el óptimo.

52 Para este tema, véase FRIEDMAN, David, Law’s Order..., cit., p. 200.

información puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizás porese motivo los jueces emplean reglas que definen la negligencia en tér-minos de descripciones de conductas. Esto tiene mucho sentido paradisminuir los costos de información de los jueces, como por ejemplola regla del “hombre razonable” 50. Buena parte del atractivo de estaregla depende de la capacidad de los tribunales para encontrar la re-gla legal adecuada en términos de eficiencia, pero en muchos casossucede que el costo de información de establecer la regla legal eficien-te puede ser muy alto 51.

Muchas veces el cuidado depende de magnitudes o eventos nodirectamente observables que los tribunales no pueden razonablementeestablecer, como el nivel de distracción de un conductor o la cantidadde actividad, de modo que los individuos podrían tener buenos incen-tivos para cuidarse sólo en aquellos aspectos observables y no en aque-llos no observables. De ese modo, bajo una regla de negligencia, laspersonas podrían tener buenos incentivos para exteriorizar aquellasexternalidades asociadas a precauciones que no son fácilmente ob-servables por el tribunal. Cuanto mayores sean los elementos no obser-vables de una actividad con capacidad de generar daños, probable-mente más atractiva sea someterla a una regla de responsabilidadobjetiva 52.

Por otra parte, la responsabilidad subjetiva lleva además a ma-yores costos de litigar por pleito que la responsabilidad objetiva, puestoque el tribunal debe verificar, además del daño y la relación causal, el


nivel de cuidado de la víctima. Sin embargo, ese mismo motivo puedellevar a que se presenten menor cantidad de demandas que bajo unsistema de responsabilidad objetiva.

La responsabilidad subjetiva, además, tiene diversos efectos dis-tributivos que la regla de la responsabilidad objetiva: mientras estaúltima favorece a las víctimas potenciales de accidentes, la segundaofrece ventajas a los victimarios potenciales. Un operador de camio-nes debería elegir, en este sentido, una regla de responsabilidad subje-tiva para accidentes de tránsito, mientras que un peatón representati-vo debería elegir una regla de responsabilidad objetiva o estricta. Estaúltima constituye una especie de seguro para el peatón, y la negligen-cia o la responsabilidad subjetiva le permite usar el nivel de cuidadocomo defensa a los victimarios potenciales.

Por otra parte, una actividad sometida a responsabilidad subjeti-va debería afrontar menores costos en pago de accidentes bajo res-ponsabilidad objetiva y esto debería tener efecto en los costos fijosque afrontan las empresas. Una regla de responsabilidad objetiva de-bería incrementar los costos y, por lo tanto, reducir el tamaño de laactividad o encarecer los productos o bienes finales, según las condi-ciones del mercado.

Los efectos distributivos de estas reglas pueden ser más sutiles.Una simple mirada a las matrices respectivas permite advertir cómola regla de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva yla negligencia simple distribuyen ex ante costos entre víctimas y vic-timarios. Sólo mirando los pagos para cuando ambos eligen un nivelde cuidado menor (y) que el que establece la regla legal, se advierteque estas reglas invierten los costos de los accidentes. Cuando ambosno se cuidan, el costo esperado del accidente es del dañador potencialbajo una regla de responsabilidad subjetiva simple y, en cambio, esafrontado enteramente por la víctima potencial en el caso de la res-ponsabilidad objetiva con cláusula contributiva.

Antes de considerar casos especiales de negligencia comparativaconviene destacar algunos otros efectos importantes de la regla de lanegligencia en comparación con las otras reglas de responsabilidad.Las reglas de responsabilidad tienen incidencia en el sistema de segu-ros. Mientras bajo una regla de negligencia ambas partes tienen bue-nos incentivos para acudir al mercado de seguros, una regla de au-sencia de responsabilidad genera incentivos para que las personas seaseguren proporcionalmente más por medio de seguros a los dañospersonales; es decir, son las víctimas potenciales quienes tienen bue-nos incentivos para tomar seguros. A la inversa, si la regla predomi-nante es la responsabilidad estricta, hay más incentivos para que se


tomen seguros de responsabilidad por terceros, en tanto de ese modolos productores potenciales de daños adversos al riesgo logran distri-buir el costo de los accidentes.

Por otra parte, el costo total de los accidentes no sólo incluye elcosto de prevención y el de los accidentes considerados en sí mismos,sino además los costos asociados a administrar las diversas reglas deresponsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos,mantener los tribunales, informarse a diversos niveles, administrar yobtener pruebas, etc. Un sistema de derecho de daños eficiente debe-ría generar incentivos para minimizar los costos acumulados de pre-vención, de accidentes en sí mismos y de administración. Y las reglasde responsabilidad tienen incidencia en estos costos de administración.

Un sistema de ausencia de responsabilidad implica menos costosque cualquier sistema que nos exija su administración. Sin embargo,en actividades donde hay costos externos de importancia la ausenciade responsabilidad no genera incentivos para que los individuos po-tenciales agentes de daños introduzcan nivel de cuidado razonable.Ellos pueden adoptar niveles de cuidado y niveles de actividad inefi-cientes y de hecho, al menos, tienen incentivos para hacerlo.

Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta por el con-trario reasignan los costos de los accidentes, de modo que suponencostos administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estrictasupone que el actor debe probar nada más que el hecho y la causalidad,mientras que en el caso de la regla de negligencia supone una cargaadicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla deconducta determinada; de modo que los costos de administración tien-den a ser más bajos en un sistema de responsabilidad objetiva o es-tricta que bajo una regla de responsabilidad por negligencia.

Sin embargo, eso es así sólo si consideramos el costo de adminis-tración por pleito. Si consideramos el caso desde el punto de vista dela carga general sobre el sistema judicial derivado de la adopción deun sistema de responsabilidad objetiva, los resultados podrían ser di-ferentes: hay más incentivos y, por lo tanto, mayor tendencia al litigarbajo los sistemas de responsabilidad estricta que bajo los sistemas deresponsabilidad por negligencia; simplemente porque la regla de res-ponsabilidad objetiva supone menos costos para litigar en tanto el actordebe demostrar menos elementos y la probabilidad de un fallo favo-rable es mucho mayor.

Este panorama ilustra que no hay reglas perfectas o siquiera pre-feribles para todos los casos y condiciones, y que la elección de la re-gla más conveniente depende de muchos factores.


3.1. La negligencia contributiva y comparativa

En el derecho común americano hay dos grandes clases de res-ponsabilidad por negligencia: la contributiva y la comparativa. Am-bas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Lanegligencia contributiva constituye una regla por la cual el demanda-do es responsable si y sólo si fue negligente y el actor no lo fue; esdecir, el demandado, aun cuando fue negligente, no paga nada a lavíctima si ésta fue también negligente. La regla de la negligencia con-tributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado, siem-pre que el actor haya sido también negligente. En otros términos, conindependencia de la eventual negligencia del demandado, la negligen-cia del actor constituye una defensa absoluta para el demandado.

Esta regla lleva a resultados también eficientes desde el punto devista de los incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incen-tivos que una regla de responsabilidad subjetiva simple, aun cuandotiene diferencias importantes en materia distributiva.

La matriz que sigue ilustra la estructura de incentivos que subyacea esta regla. La víctima potencial tiene una estrategia dominante, esdecir, una que le conviene adoptar con independencia del nivel de cui-dado que adopte el victimario: adoptar el nivel de cuidado eficiente.Adoptar un nivel de cuidado X constituye, para la víctima, una estra-tegia dominante, es decir, aquella que maximiza sus pagos con inde-pendencia de la decisión que adopte el otro jugador. Luego, como semuestra en la matriz, el victimario enfrenta también adecuados incen-tivos, porque de otro modo se hace cargo de la totalidad del costo delaccidente.

En otros términos, la mejor acción de la víctima potencial, en elejemplo el peatón, consiste en cumplir con la regla de cuidado (que seasume) eficiente, puesto que con independencia de qué acción o es-trategia adopte el victimario o el conductor, en el ejemplo, minimizasu costo esperado del accidente. Dados los incentivos de la víctima, lamejor acción del victimario es también adoptar un nivel de cuidadoeficiente que pide la regla legal, puesto que de otro modo se hace car-go por completo del costo del accidente.

Retomemos el ejemplo del conductor y el peatón. Como en losejemplos anteriores el costo del accidente es $ 10, donde las partespueden adoptar un nivel de cuidado legal establecido de modo eficienteigual a X o ineficiente igual Y, donde el primero tiene un costo de $ 2y el segundo un costo de $ 1, y donde la probabilidad es de 1 cuandoninguno se cuida de manera eficiente, de 0,5 cuando sólo uno de ellosse cuida de manera eficiente y 0,1 cuando ambos adoptan el nivel decuidado de eficiente. Abajo podemos ver la matriz correspondiente.


Juego de la responsabilidad por negligencia contributiva

Conductor

Peatón X Y

X –3; –2 –2; –6

Y –6; –2 –11; –1

De la matriz surge que la víctima tiene una estrategia dominante:siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X,con independencia de qué acción elija el victimario. Si el victimarioadopta un nivel de cuidado X, el costo esperado del accidente para éles de sólo $ 3, puesto que se hace cargo del riesgo de ocurrencia (queen ese caso es el 0,1 de $ 10) más el costo del cuidado que en X es iguala $ 2; es decir, el accidente tiene para él un costo esperado de – $ 3. Sila víctima adopta Y, en cambio debe hacerse cargo del costo total delaccidente que es igual a 0,5% de probabilidades de que ocurra el ac-cidente ($ 5) más el costo de adoptar Y ($ 1), de modo que enfrentaun costo esperado igual a $ 6. Si el conductor elige X, conviene a lavíctima adoptar X.

Si el conductor elige Y, conviene siempre a la víctima adoptar cui-dado a nivel que pide la regla eficiente, es decir, elegir X. Si él adoptaX, puesto que la regla es de negligencia y el victimario no tiene defen-sa alguna, el costo total del accidente es igual al costo de X, es decir,$ 2. Es el victimario quien se hace cargo del 50% de la probabilidadde que ocurra el accidente multiplicado por su cuantía esperada ($ 5)más el costo de cuidarse en Y que es igual a $ 1. Si la víctima elige Y,debe pagar su costo igual a $ 1, pero se hace cargo del costo del acci-dente de $ 10.

Es decir, tanto si el agente potencial de riesgo elige un nivel decuidado igual a X o Y, conviene siempre a la víctima potencial adop-tar un nivel de cuidado X que se asume eficiente. Una vez que la víc-tima adopta X, el victimario debe elegir entre adoptar Y y afrontarun costo esperado de $ 6 o sólo pagar $ 2 por el costo de cuidarse enX. En equilibrio de Nash del juego es que conviene a ambos cuidarseen X. Si la regla X es eficiente, esta regla puede inducir a que ambaspartes adopten un nivel eficiente de cuidado.

La regla de la negligencia contributiva, sin embargo, podría re-sultar poco intuitiva a nuestros criterios más compartidos de justicia:negar por completo una indemnización a la víctima negligente cuan-do el dañador también fue negligente, en particular cuando este últi-mo enfrenta costos sustancialmente más bajos para eliminar el ries-


53 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 153.

go, puede conducir a resultados normativos que chocan con nuestrasintuiciones morales básicas. Una regla “todo o nada” cuando ambasson negligentes constituye, sobre todo cuando el victimario puedecontrolar el riesgo a significativos menores costos, un resultado nor-mativo poco intuitivo a nuestras intuiciones morales.

Posiblemente este problema dependa de la distribución de los cos-tos. Si el demandado puede prevenir a un costo mucho menor que elactor el accidente, el empleo de la regla no debería resultar demasiadoproblemático. A nivel de nuestras más comunes y frecuentes intuicionesmorales una solución normativa que priva por completo de compen-sación a la víctima en condiciones donde ésta es la que puede evitar amuchos menores costos que el victimario el accidente, no debería gene-rar demasiados problemas. Por otra parte, si pensamos en un caso decuidado alternativo antes que conjunto, la regla ofrece buenos incen-tivos para que quien pueda manejar a menores costos el riesgo, lo haga.

Pero las cosas cambian apenas consideramos la situación opues-ta: la regla podría resultar poco intuitiva y quizás ineficiente cuandoes el victimario quien puede evitar el riesgo a sustanciales menorescostos. Si el cuidado es alternativo y no conjunto, en el sentido de quecada uno por su parte puede eliminar por completo la externalidad,no es muy claro que en este caso la regla coloque acertadamente losincentivos en cabeza de quien puede eliminar el riesgo a menores cos-tos. Esta regla podría llevar a que la externalidad no sea eliminada amenores costos y se estaría indebidamente asumiendo que siempre lavíctima potencial es quien puede eliminar el riesgo a menores costos 53.Dejar sin indemnización a la víctima, en este caso, además, podríaresultar injusto.

La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos delos atractivos de la regla de la negligencia contributiva y elimina almismo tiempo algunos de sus defectos más notorios. En particular,lleva también a resultados eficientes desde el punto de vista del cuida-do en casos de accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de lanegligencia contributiva, permite que la víctima negligente sea indem-nizada al menos parcialmente cuando el accidente fue también conse-cuencia de la negligencia del dañador potencial. Supone, por lo tanto,un balance entre la ausencia de cuidado del agente causal del daño yla víctima, y resulta tal vez más intuitiva desde el punto de vista de lajusticia que la regla de la negligencia contributiva.

Es la regla más empleada en Estados Unidos, y se usa también enInglaterra, todas las provincias de Canadá, Nueva Zelanda y los Esta-


54 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 156,55 HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 372.56 Tomo esto de HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 157. Allí pueden consultarse otros

métodos posibles.

dos australianos 54. En Estados Unidos, fue la Corte de Florida el pri-mer tribunal en emplearla argumentando que resulta más equitativaque la regla de la negligencia contributiva, en tanto muchas veces lanegligencia es sustantivamente de ambas partes. Esta regla asume dosformas principales: en su forma pura, vigente en la mayoría de losEstados Unidos, deduce la indemnización según la negligencia de lavíctima. En la forma modificada, la víctima recibe un porcentaje sal-vo que se muestre que fue igual o más negligente que el demandado 55.

Es la regla más extendida en el derecho común en general y tam-bién se emplea en la tradición continental europea para casos de cul-pa concurrente. La regla manda a reducir la indemnización en térmi-nos al grado o porcentaje de culpa de la víctima. En tanto se toma encuenta la posición relativa de las partes para introducir prevenciónque disminuya PL, elimina de ese modo los problemas que tiene laregla de la negligencia comparativa cuando es la demandada quienpuede eliminar a menores costos el riesgo de accidente. En tanto colocaa cada parte en una posición en la cual debe hacerse cargo del costo so-cial derivada de su propia negligencia, genera incentivos para que am-bas partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Constituye, además,una regla más afín a nuestras intuiciones o convenciones morales.

Sin embargo, en los hechos, una regla de este tipo es difícil deaplicar: es difícil comparar la negligencia de las partes y los erroressistemáticos en su aplicación podrían generar incentivos para que víc-timas y victimarios potenciales exterioricen parte de sus costos. Nohay un modo claro para comparar niveles de cuidado y aun apelandoa técnicas más precisas, diversos criterios pueden llevar a distintos re-sultados normativos. Es posible, por ejemplo, comparar los costos deprevención en que incurrieron ambas partes. Si, por ejemplo, el señorA puede evitar el accidente a $ 2 y el señor B puede hacerlo a $ 6,entonces, A debe responder tres veces más que B. Otro modo alterna-tivo es apelando al nivel de ausencia de prevención de cada una de laspartes. En este caso cuenta la diferencia entre los costos de preven-ción adoptados por cada una de las partes y el valor esperado del daño.Por ejemplo, si el valor esperado del accidente es de $ 10 y nuevamenteA y B enfrentan costos de $ 2, y $ 6, las diferencias son de $ 8 y de $ 4respectivamente. De ese modo A debería enfrentar una responsabili-dad el doble que de la de B. Como puede observarse, ambos sistemasllevan a soluciones normativas muy diferentes 56.


V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLASDE RESPONSABILIDAD

Con anterioridad se ha supuesto que sólo el nivel de cuidado adop-tado por las partes tenía incidencia en la ocurrencia de accidentes. Larelación entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes estan fundamental que tenía sentido asumir que el nivel de actividad semantenía constante, para examinar el modo en el cual diversas reglasde responsabilidad inciden en los incentivos que víctimas y victimariostienen para adoptar cuidado.

Sin embargo, otra variable que tiene peso positivo en el costosocial de los accidentes es la cantidad de actividad. Por ejemplo, si elnivel de cuidado es la velocidad con la cual se maneja y la cantidadde actividad son los kilómetros conducidos, ambas variables debe-rían tener incidencia en el costo social de los accidentes. Cuando unproductor de riesgo incrementa su cantidad de actividad y mantieneconstante su nivel de cuidado, incrementa la probabilidad de ocurren-cia de los accidentes. Si una empresa de trenes, por ejemplo, mante-niendo el mismo nivel de cuidado, opera mayor cantidad de viajes, elcosto social a consecuencia de la quemadura de pastizales se incre-menta. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no sólodebe tomar en cuenta el nivel de cuidado, sino también el nivel deactividad.

Si antes se ha supuesto constante el nivel de actividad para consi-derar el efecto que las reglas más importantes de responsabilidad tie-nen sobre el nivel de cuidado, ahora se procede a la inversa: se asumeconstante el nivel de cuidado para considerar el efecto que las reglasprincipales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad yel costo social de los accidentes. Si en el caso del nivel de cuidado sehan considerado los costos y los beneficios derivados de agregar odisminuir una unidad de cuidado, ahora, para establecer el óptimo,debemos hacer algo similar con el nivel de actividad. El victimariopotencial debe balancear los beneficios derivados de incrementar sunivel de actividad con los costos que se siguen del incremento del va-lor esperado de los accidentes. Por ejemplo, si asumimos relacioneslineales y dejamos quieto el nivel de cuidado, el triple de actividaddebería llevar al triple de accidentes. Una regla legal eficiente en ma-teria de daños debe incentivar a los individuos a que adopten deter-minada cantidad de actividad que minimice el costo de los acciden-tes. La eficiencia requiere maximizar la utilidad de los victimariosmenos los costos totales de los accidentes, que hemos examinado conanterioridad. En este caso, tiene sentido considerar la utilidad de los


57 Véase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 27 y en especial nota 28.

dañadores, en tanto es su propio nivel de actividad el elemento bajoconsideración 57.

Asumamos que el victimario adopta un nivel de cuidado eficiente yconsideremos el efecto marginal o incremental que tiene el nivel de ac-tividad. Examinemos diversos escenarios. Inicialmente, si el nivel deactividad es igual a cero, el costo social y la utilidad es igual a cero.Éste es nuestro punto de partida. Ahora debemos considerar los cos-tos y los beneficios de incluir unidades adicionales de actividad, comopor ejemplo viajes en tren. Supongamos que un primer viaje genera uncosto óptimo de cuidado, que minimiza el costo social de los accidentes,de $ 5 y que lleva el valor del costo esperado de los accidentes a $ 10.Ahora supongamos que cuidarse para una segunda unidad tiene el mis-mo costo y beneficio, de manera que el costo de cuidarse se incrementaa $ 10 y el valor esperado del accidente se incrementa también al do-ble. Y que una tercera unidad incrementa B a $ 15 y “PL” a $ 30. Eneste sencillo ejemplo hemos considerado sólo los costos de incremen-tar la actividad, pero no los beneficios. La eficiencia, como se ilustraen el cuadro de abajo, requiere que se tome en cuenta la utilidad decada actividad para el victimario potencial. Como se sabe, la utilidaddepende de la cantidad de una manera negativa, de forma que a ma-yor cantidad de actividad la utilidad debe ser decreciente. Si medimosla utilidad en dinero, igual debe suceder luego de un tramo de produc-ción. Abajo se ilustra el óptimo social por medio de un simple cuadro.

Óptimo social para nivel de actividad

CantidadUtilidad B PL

Bienestarde actividad social

0 0 0 0 0

1 50 5 10 35

2 70 10 20 40

3 80 15 30 35

4 85 20 40 25

En este ejemplo numérico el nivel de actividad óptimo es de dosunidades. Esa cantidad de actividad maximiza el nivel de utilidad delvictimario menos el costo social derivado de la actividad, es decir,menos el costo de prevención (“B”) y el costo esperado de los acci-


dentes (“PL”). La eficiencia surge de considerar incrementos en el ni-vel de actividad hasta el punto en el cual el incremento en la utilidadmarginal de los dañadores excede el costo social de los accidentes.

Con este modelo es posible considerar el efecto que las diversasreglas de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad. Unatractivo de la regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia esque genera incentivos para que dañadores potenciales y víctimas adop-ten un nivel eficiente de cuidado en accidentes de causación bilateral.Pero las reglas de negligencia o responsabilidad subjetiva no logranbuenos resultados respecto de la cantidad de actividad: bajo esta re-gla el propietario de la empresa de trenes sólo tiene incentivos paraadoptar un nivel de cuidado eficiente, pero no el nivel de actividadóptimo 58. Una regla de negligencia sólo pide nivel de cuidado y nonivel de actividad, de manera que el productor de accidentes puedeincrementar su actividad de manera gratuita a expensas de las vícti-mas potenciales sin violar la regla de cuidado que establece el sistemalegal. En términos algo más técnicos, una vez que un agente potencialde riesgo o victimario potencial ha adoptado un nivel eficiente de cui-dado donde aumentar “B” hubiera sido más costoso que la corres-pondiente reducción de “PL”, cuenta con una defensa absoluta con-tra cualquier demanda y no enfrenta incentivo alguno para adoptarun nivel de actividad eficiente.

Los costos de las siguientes sucesivas unidades de actividad nolos paga el dañador, puesto que la regla de negligencia se ocupa nor-malmente del nivel de cuidado, razón por la cual éste tiene incentivospara extender su actividad más allá de (en el ejemplo) dos unidades.El productor de accidentes mantiene su nivel de responsabilidad cons-tante aun cuando los daños adicionales que se siguen de introducirmás unidades de actividad crecen afectando el nivel de bienestar delas demás personas. El costo externo que representa una mayor canti-dad de trenes en las vías, por ejemplo, se transfiere a los propietariosde campos adyacentes.

La regla de la negligencia no introduce incentivos para internalizarel costo externo derivado de la cantidad de actividad, puesto que eldemandado no debe pagar indemnizaciones si muestra que ha adop-tado el nivel de cuidado que exige el sistema legal. Iguales considera-ciones se extienden a las otras reglas de responsabilidad por negligen-cia examinadas. El problema podría eliminarse si la descripción deconducta que se estima adecuada (y que siempre por hipótesis es efi-ciente) captura no sólo el nivel de precaución, sino además el nivel de

58 El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, “Strict Liability...”, cit., ps. 1y ss.


actividad, pero en general, ésta constituye una variable no observabley, por lo tanto, difícil de establecer por medio de una regla generaldescriptiva del tipo que emplean los tribunales.

En general, entonces, cuando el nivel de actividad es muy impor-tante respecto de un tipo de actividad o cuando otras variables noobservables tienen efecto en el valor esperado de los accidentes, unaregla de responsabilidad estricta u objetiva gana en atractivo desde laeficiencia. Esta regla de responsabilidad hace pagar todos los daños,sin consideración de la variable, y genera buenos incentivos para queel productor de accidentes o victimario potencial adopte la combina-ción óptima de cantidad de actividad y nivel de precaución. La res-ponsabilidad objetiva genera en los incentivos un efecto similar al cualuna persona es dueña tanto de los activos del victimario potencial comode las víctimas potenciales, en nuestro ejemplo frecuente, de la em-presa de trenes y de los campos adyacentes. En ese contexto, el pro-ductor de riesgos tiene incentivos para maximizar el valor conjuntode ambas actividades, puesto que se hace cargo de todos los costos dela actividad.

Sin embargo no hay sistema perfecto: bajo responsabilidad obje-tiva simple ahora son las víctimas quienes carecen de incentivos paraadoptar un nivel de exposición al riesgo o cuidado eficientes. Quienescosechan al lado de las vías podrían simplemente hacerlo en un nivelo cantidad más que la eficiente, en tanto el productor corre con losriesgos. En accidentes de cuidado bilateral, simplemente todo el cos-to, aun en la proporción que le toca a las víctimas, pasa a cabeza deleventual agente causal de daños. En los hechos, no es difícil imaginarsituaciones donde las víctimas puedan ganar siendo oportunistas y es-tratégicas siempre que estén perfectamente o muy bien compensadas.Éstos podrían incrementar su nivel de exposición al riesgo y eliminarcualquier cuidado eficiente tendiente a internalizar la externalidad. Laausencia de responsabilidad, por su lado, obviamente genera buenosincentivos para que las víctimas potenciales adopten un nivel eficien-te de exposición al riesgo, pero en este caso son los productos de ries-gos quienes no tienen incentivos ni para introducir un nivel de cuida-do eficiente ni para controlar el nivel de actividad.

El examen de los incentivos que generan las reglas de responsabi-lidad muestra un límite conocido en teoría económica del derecho dedaños. Cuando la cantidad de actividad es relevante y el accidente esde causación bilateral, ninguna regla ofrece incentivos correctos paravictimarios y víctimas potenciales.


59 Para un examen más a fondo de este asunto, véase SHAVELL, Steven, Economic...,cit., ps. 128-144.

60 Si un individuo o agente productor de riesgos está sujeto a una buena regla deresponsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) +P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de “B” es igual al descenso de“PL”. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamenteo al menos de manera próxima la regla de responsabilidad y cuando los daños no pa-san impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adop-tando un nivel de prevención que tenga en cuenta no los daños ocasionados (L), sino sucosto en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la

VI. LA COMPENSACIÓN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL

Se ha comentado al inicio del capítulo, al considerar la naturale-za del daño, que tanto los sistemas legales como la eficiencia reco-miendan para caso de accidentes que la reparación sea completa o, entérminos económicos, “perfecta”. El daño constituye una externalidadque disminuye el bienestar o la capacidad productiva de las víctimas.El nivel de daño puede analíticamente considerarse como la diferen-cia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente yel nivel de utilidad que la persona tiene después del accidente. Un sis-tema eficiente de accidentes requiere de una compensación “perfec-ta”, es decir, de una compensación que reponga a la víctima al nivelde utilidad que tenía antes del accidente.

En la parte relativa al daño se ha comentado que hay coinciden-cia entre la recomendación normativa del enfoque económico y lossistemas legales, en tanto éstos mandan a compensar a la víctima demodo “integral”. Tanto la regla legal más frecuente como el ideal decompensación “perfecta” piden dejar a la víctima tal como estaba antesdel accidente. Esta regla no sólo constituye un requerimiento de justi-cia muy intuitivo, sino, además, también de eficiencia: sólo si el victi-mario debe indemnizar a la víctima por un monto igual al daño tieneincentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado entérminos a la prevención del daño 59.

Por ejemplo, si los daños compensables son menores a los dañosy, en el extremo, los tribunales establecen compensaciones cuyo mon-to es muy inferior a la cuantía del daño, los agentes de riesgo tienenincentivos para invertir muy poco en prevención de accidentes o ex-tender su nivel de actividad más allá de la cantidad eficiente. A la in-versa, si las indemnizaciones son mayores que el valor del daño, losindividuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos enprevenir accidentes o reducir la cantidad de actividad productora deriesgos a un nivel inferior al óptimo. En cualquiera de los dos casos elcosto social de los accidentes se incrementa 60.


suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De esemodo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminucióndel costo social de los accidentes.

61 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119.62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que “el resarcimiento de

los daños consistirá en la restitución de las cosas a su estado anterior”.63 Otro caso donde la igualdad entre daño e indemnización no lleva a resultados efi-

cientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los

El error judicial tiene incidencia también en el nivel de precaucióny cantidad de actividad. En promedio, si a consecuencia de errores ju-diciales, los dañadores potenciales enfrentan, por ejemplo, sólo unaprobabilidad del 50% de pagar daños, éstos tienen incentivos para gas-tar una cantidad menor a la eficiente en prevención y tienen incentivospara exteriorizar parcialmente costos a las víctimas. Igual efecto suce-de cuando la compensación se establece a un nivel menor al daño, pues-to que las víctimas se hacen cargo parcialmente del costo del accidente.

Aun cuando los montos de las indemnizaciones sean igual a “L”en sentido de que reponen completamente a las víctimas al nivel deutilidad anterior al accidente, obligando a compensar por el valor dela diferencia entre el estado inicial y aquel menor nivel de utilidad luegodel accidente, el problema es que nuevamente hay incentivos para queel nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente. Si sólo dos tercios de lascondenas son conforme derecho, entonces el nivel de equilibrio ten-derá a ser ineficiente en tanto hay incentivos para adoptar solamenteuna fracción del nivel de cuidado eficiente.

Entonces, si los tribunales establecen compensaciones menores aldaño o por errores en las decisiones de los tribunales, se libera de res-ponsabilidad a los dañadores, los victimarios enfrentan incentivos quellevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar par-cialmente el costo de los accidentes a las víctimas potenciales. Reglaspoco claras y ambiguas que desincentiven la presentación de deman-das judiciales por daños pueden llevar a iguales resultados: presentaruna demanda tiene costos privados y si la probabilidad de éxito o elmonto de la demanda es menor que la correcta, los damnificados po-drían presentar menor cantidad de demandas que la óptima e inducira un nivel ineficiente de prevención 61.

El principio de eficiencia requiere entonces la “compensaciónperfecta” de la víctima, concepto análogo al criterio de la reparaciónplena o integral de la doctrina legal, vigente tanto en el derecho co-mún como en el derecho civil europeo continental, para la generali-dad o mayoría de los casos 62; de modo que hay compatibilidad o almenos cierta analogía entre los conceptos legales y económicos queestamos empleando 63.


seguros “imperfectos” son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivelde cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme paratodos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajopor los accidentes. Respecto de la economía del derecho de daños y de los seguros,véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.

En general, los tribunales tienden a compensar de menos los da-ños, por diversos motivos, entre los que destacan problema de defini-ción legal de daño y errores judiciales. Por ejemplo, hay una extendi-da reticencia en varios sistemas legales a contemplar todos los daños(como el valor vida, por ejemplo) al mismo tiempo que, hasta hacealgunas décadas, las compensación se limitaba a aquellos perjuiciosfácilmente demostrables y de contenido económico, eliminando de laextensión del daño aquellos no monetarios o de difícil prueba. Sóloen las últimas décadas, los tribunales han sido más permeables a re-parar el padecimiento moral de las víctimas para compensar severosdaños que no tienen precio de mercado.

Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los crite-rios de justicia más extendidos sugieren aplicar compensaciones supe-riores al valor del daño, se verifica en aquellas situaciones donde losvictimarios han actuado con dolo, o bien, han sido extremadamenteindiferentes o desaprensivos respecto de los demás. En el caso de da-ños practicados con dolo, la eficiencia requiere que el valor de la com-pensación sea mayor que “L”. El motivo es que si cuesta lo mismocomprar un derecho en el mercado que tomarlo, como por ejemplopor medio del robo, las personas no tienen incentivos para apelar alos contratos y respetar la propiedad. La mayor indemnización gene-ra incentivos para apelar a los contratos y no al robo o a la violencia.

En estos casos, además, la única regla legal eficiente es hacer res-ponsable al dañador, en tanto es siempre él quien puede evitar el he-cho dañoso a menores costos. El caso es que el costo de aumentar “B”para la víctima es demasiado alto respecto de las correspondientesreducciones que se pueden lograr en “PL” cuando el daño es inten-cional. Es evidente que el mayor control de la probabilidad lo tienequien efectúa el acto. Es claramente quien puede evitar el daño a me-nores costos.

En general para este tipo de casos, o cuando el nivel de negligen-cia es muy elevado, sobre todo en los países de derecho común, lossistemas legales establecen compensaciones superiores a “L”, usual-mente denominados daños punitivos o ejemplares. Por otra parte, paradisuadir a las personas de cometer externalidades intencionales gra-ves, el sistema legal emplea sanciones de otras ramas del derecho, ta-les como las penales o las multas del derecho administrativo.


64 Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 200 y ss.65 En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos

civiles. Mientras en los primeros la lesión o el daño es intencional, en la segunda, acci-dental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del daño.En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.),las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.)y también las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos elautor sólo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales.

66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207.67 119 Cal App 3d 757 (1981).

VII. DAÑOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONÓMICO

Los victimarios pueden también ocasionar daños de manera inten-cional y en estos casos la eficiencia requiere que se apliquen sancionesmayores que la cuantía del daño 64. No es lo mismo operar una empresade trenes en condiciones donde se sabe que se provocarán quemadu-ras a pastizales adyacentes por un valor de dos millones que directa-mente quemar pastizales intencionalmente por un valor de dos millo-nes, un tipo de externalidad más próxima al delito del derecho penal.

Son los delitos civiles en nuestra tradición y para ellos la mayoríade los sistemas legales contemplan una penalidad más severa que lasimple reparación del daño 65. El caso más importante y severo de san-ción civil a daños intencionales o producto de extrema negligencia odesaprensión es el de los denominados daños punitivos del derechoamericano o ejemplares en Inglaterra, que establecen sanciones porun valor superior y a veces muy superior al daño ocasionado.

Los daños punitivos mandan a compensar a las víctimas a un ni-vel mayor, a veces sustantivamente mayor, al daño ocasionado. Elconcepto tradicional es que mientras los daños compensatorios tie-nen por finalidad principal compensar a la víctima por los daños oca-sionados, los punitivos contienen un elemento de sanción por la in-tencionalidad o extrema falta de cuidado.

Si bien tuvieron su origen durante el siglo XIX, fue recién duran-te las últimas décadas cuando su empleo fue generalizado. El primerantecedente proviene de la jurisprudencia inglesa. La Corte mandó ala Corona a pagar daños sustancialmente mayores a los ocasionadosa un periodista supuestamente autor de un panfleto opositor, que fueencarcelado por unas horas, allanado su domicilio, y revisados sus pa-peles y objetos personales 66.

El requisito de admisibilidad es que el daño sea intencional o fru-to de enorme imprudencia. El caso testimonial moderno más conocidoes, probablemente, “Grimshaw v. Ford Motor Company” 67, el célebrecaso del “Ford Pinto” que a consecuencia de una falla de fabricación


68 “Ciraolo v. City of New York”, United States Courts of Appeals, Second Circuit,2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, enHARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442.

69 “BMW v. Gore”, 517, US, 599 (1996), “State Farm v. Campbell”, 538 US 408(2003) son dos casos donde la Corte puso límites a nivel de prueba y de límites de da-ños. En este último estableció que éstos deberían tener alguna relación, no superior aun dígito para casos de importancia, con los daños punitivos tradicionales.

70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casosresueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 sólo en trescientos cincuenta y

se prendía fuego cuando era chocado desde atrás, aun a baja veloci-dad. En este caso, aparentemente, la demandada habría mantenido enel mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que mini-mizaba su propia función de costos dejando los autos en el mercado ypagando los daños compensatorios en vez de retirarlos de circulación.

Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a loscompensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polé-mica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escanda-losas, como por ejemplo en “Ciraolo v. City of New York”. En 1997,Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la policía de Nueva York.Pasó la noche en la comisaría donde la desnudaron e inspeccionaronen sus partes íntimas. El jurado reconoció U$S 16.645 por daños com-pensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daños punitivos;decisión que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunasdecisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunoshan juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes esta-tales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia.La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de esta-blecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daños pu-nitivos, en particular estableciendo una relación entre el monto de losdaños compensatorios y los punitivos 69.

Sólo la industria automovilística en Estados Unidos entre 1981 y1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar más de cien millo-nes de dólares. Sin embargo, estudios detallados habrían encontradoque los daños punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en ge-neral, por montos proporcionados al daño. Sin embargo, los riesgosasociados a sentencias confiscatorias han llevado a más de treinta es-tados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limi-tar las condiciones en las cuales éstos son reconocidos y el monto delas compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesi-dad de prueba, en otros se han establecido descripciones más precisasde qué actos constituyen o habilitan daños punitivos y límites mone-tarios o reglas que establezcan una relación entre los daños compen-satorios y los punitivos 70.


tres casos se establecieron daños punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortesde apelación redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es deU$S 135.000 y más del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daños ocasionadospor asbestos. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450.

71 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.

Es que aun cuando en la mayoría de los estados hay estatutos queestablecen cuándo se pueden otorgar daños punitivos, en general sondirectrices muy amplias que establecen que el comportamiento deldemandado debe ser “malicioso, opresivo, grosero, caprichoso e inex-cusable, o fraudulento”, pero subsiste amplia ambigüedad respectode cuándo son procedentes y los montos sobre los cuales proceden.En este último sentido no se sabe si la relación con los compensatoriosdebe ser de dos a uno, diez a uno o cualquier otra cantidad. Aun cuan-do en general se establece que éstos deben tener la antedicha relacióncon los compensatorios y estar de acuerdo con la capacidad de pagodel demandado, no hay demasiada claridad respecto de estos concep-tos. Esto genera ambigüedad, que podría llevar a malas decisiones,aun cuando hay regularidades interesantes, y probablemente los jue-ces y los jurados serían restrictivos y razonables en la administraciónde los daños punitivos 71.

Un estudio de campo realizado por un investigador argentino, porejemplo, reveló datos interesantes sobre los daños punitivos en el de-recho americano mostrando algunas regularidades. Mostró, entre otrosaportes, que tanto los jueces como los jurados son más proclives aaplicar daños punitivos cuando se juzgan actos intencionales de losdemandados y que la aplicación de daños punitivos es más probablecuando la víctima es una persona física que cuando es una personajurídica, la que puede ser reparada por medio de daños compensato-rios. Se encontró que cuando aumenta la cuantía de los daños com-pensatorios se incrementa en forma moderada la probabilidad de quelos jueces apliquen una condena por daños punitivos. En cuanto a losjurados, se mostró que siguen las instrucciones del juez o el estado dela jurisprudencia respecto del grado de admisibilidad que tienen losdaños punitivos cuando opera culpa grave. Si las instrucciones deljurado admiten que la acreditación de la culpa grave es suficiente parala procedencia de los daños punitivos, entonces éstos tienden a con-denar por daños punitivos.

En ese estudio se mostró también que cuando se incrementa lacantidad de actores o demandantes que ganan el juicio por dañoscompensatorios, se incrementa la probabilidad de que se condene pordaños punitivos. Entre otras, una conclusión interesante es que lasvariables socio-culturales (como raza y educación) o la ideología po-


72 IRIGOYEN TESTA, Matías, “Análisis económico del derecho de daños: los daños pu-nitivos”, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economía e Instituciones, Departa-mento de Economía Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense deMadrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminarioen la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009.

73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por elart. 47 de la misma ley. Los daños punitivos deben ser pedidos por parte y los estableceel juez y no la autoridad de aplicación.

74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que éstos proceden en casosdonde es difícil medir el daño y que tienen también la finalidad de operar como unaespecie de condena pública, o bien, se ha argumentado que éstos compensan la bajaprobabilidad de que un dañador potencial mal intencionado sea condenado. Son, ade-más, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diver-sos argumentos, FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., ps. 210-211.

lítica imperante no tienen un efecto significativo sobre la probabili-dad de condena por daños punitivos.

En cuanto a la cuantía, se encontró que cuando se incrementa lacuantía de los daños compensatorios, se incrementa también la de losdaños punitivos. Por otra parte, entre muchos otros datos de interés,se encontró, además, que no es posible predecir mejor para jueces quepara jurados la probabilidad de admisibilidad de daños punitivos, peroque los jueces son más predecibles en los montos que los jurados 72.

En el caso del derecho argentino, por ejemplo, los daños puniti-vos han sido introducidos durante 2008 con la reforma de la ley 24.240de Defensa del Consumidor. La nueva redacción del art. 52 bis intro-duce la figura de los daños punitivos que permite al juez imponer alproveedor que no cumpla sus obligaciones contractuales y legales unamulta civil a favor del consumidor, la que debe graduarse conformela gravedad del hecho y las circunstancias del caso, y con indepen-dencia de los daños tradicionales. Establece, además, que cuando másde un proveedor sea responsable del incumplimiento, la responsabili-dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que luego tengan entreellos. La ley, además, establece un tope máximo 73.

El fundamento de los daños punitivos o ejemplares puede expli-carse por defecto: los daños compensatorios no disuaden a los victi-marios potenciales de cometer daños intencionales. Un millonariosádico podría, sólo pagando daños compensatorios, cometer lesionesno consentidas a la propiedad de las personas de manera intencionadatodas las veces que quiera o una empresa dejar productos defectuososen el mercado simplemente porque le conviene pagar las indemni-zaciones eventuales a retirar los productos de manos del consumidor,como ilustra aparentemente el caso “Ford Pinto”. Cuando el daño esocasionado de modo intencional, la eficiencia requiere que las com-pensaciones o las sanciones sean mayores al monto del daño 74.


75 Algunos autores han sugerido, en una opinión que no ha obtenido mayor con-senso, que el daño moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplarque tiene en miras ir más allá del resarcimiento de la víctima. Sin embargo, el dañomoral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o daño en las afecciones, esnormalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carácter másbien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Dere-cho..., cit., ps. 301-302.

76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.77 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 451.78 Este tipo de daños es de enorme y creciente importancia: los defectos en los pro-

ductos, según estimaciones, habrían causado treinta mil muertes y más de cuarenta mi-llones de heridos en la Unión Europea, y donde sólo los gastos de tratamiento habríansido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus,Manual..., cit., p. 133.

79 En la tradición continental europea la tendencia, con independencia de las le-yes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo delderecho de los contratos. En la tradición del derecho común es más claro que cuando

Los daños punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicio-nal y buscan imponer una especie de multa por lesiones o daños co-metidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea centrales que los daños frecuentes o compensatorios no constituyen una he-rramienta disuasiva eficaz 75. El argumento económico para los dañospunitivos es que éstos deben emplearse para disuadir a lesionadoresintencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice loscostos externos. Los tribunales han contemplado reiteradamente es-tos argumentos económicos: en el célebre caso Ford, explícitamenteel tribunal argumentó que la finalidad de los daños punitivos era es-tablecer costos por lesiones que no sean simplemente aquellos asocia-dos a hacer negocios 76.

VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

La responsabilidad por productos constituye otro aspecto delderecho de accidentes que ha tomado auge durante las últimas dé-cadas y ha generado costos relevantes para muchas actividades: enalgunos sectores las aseguradoras han dejado de operar y en otrossimplemente son los mismos productores los que han abandonadodeterminadas actividades. Una encuesta de los noventa reveló que el47% de los consultados dejó una o más líneas de sus productos aconsecuencia de la responsabilidad por productos 77. Constituye, porlo tanto, un área de alto impacto disuasivo y con efectos económicosde importancia 78.

En algunos casos la responsabilidad por productos se encuentraen la frontera entre la responsabilidad contractual y extracontractual 79


un producto no funciona el problema es contractual, pero cuando genera daños, cae enel ámbito del derecho de daños. Ver ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., p. 66.

80 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. Véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-tos..., cit., ps. 51-70.

81 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 452.82 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. También, SHAVELL, Steven, Economic

Analysis of Law, Foundation Press, Cambridge, Mass., 2004, p. 50. Esta solución es muy

y el interrogante central es quiénes y en qué condiciones deben hacer-se cargo de los costos asociados a las fallas de los productos 80. Engeneral, las fallas por productos, tal como está regulada en EstadosUnidos, puede asumir la forma de defectos de diseño (como en el ejem-plo del Ford Pinto), un defecto de manufactura (un tornillo suelto queproduce una lesión en el empleo de una máquina), o bien, un defectode prevención por mala información sobre los riesgos del producto 81.

Si los consumidores estuviesen perfectamente informados de losriesgos de emplear el producto, las empresas tienen buenos incentivospara cuidarse a nivel eficiente aun en ausencia de responsabilidad. Enmercados competitivos ideales con información perfecta la reputaciónpodría disuadir correctamente a los productores e incentivarlos a queadopten un nivel eficiente de cuidado en la producción y manufactu-ra de sus productos. En ausencia de responsabilidad los consumido-res se hacen cargo de la totalidad de los riesgos de manera que el pre-cio debe igualar el precio de mercado más el riesgo de los accidentes ysi una firma decide no adoptar un nivel óptimo de precaución, los con-sumidores tienen buenos incentivos para dejar de comprar y mudarsea la competencia 82.

Pero sucede que los consumidores rara vez están muy bien infor-mados de los riesgos asociados al empleo de los productos, mientrasque los productores están mejor informados sobre los riesgos. En au-sencia de un sistema de responsabilidad, éstos enfrentan pocos incen-tivos para introducir niveles de adecuados o eficientes de precaución.En este escenario los consumidores comprarían estos bienes en exce-so y emplearían estos productos en una cantidad mayor a la eficiente,incrementando el costo esperado de los accidentes.

La recomendación normativa del enfoque económico para estoscasos sigue los lineamientos y las consideraciones generales para los ca-sos de daños en general. En primer lugar, se debe distinguir si el dañoes unilateral o bilateral, en el sentido de si son ambos o sólo una delas partes la que puede evitar el daño. Cuando la precaución es bilate-ral, una regla de negligencia puede ofrecer buenos incentivos para elcuidado mutuo, pero cuando –como sucede en la mayoría de los ca-sos– es el vendedor quien maneja mejor la probabilidad de los acciden-


evidente y constituye una implicancia del teorema de Coase. Un consumidor preferiríacomprar a un precio menor total, es decir, incluyendo el riesgo de accidente, aun cuan-do el precio de mercado sea menor.

83 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214.84 Ver las consideraciones sobre este asunto de ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit.,

ps. 58-60. Estas consideraciones, como hace el autor, pueden extenderse a otras aplica-ciones más realistas de la regla de la responsabilidad objetiva.

85 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 455.86 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 215.

tes, un regla de responsabilidad objetiva cobra indudable atractivo.Sin embargo, una mirada más profunda sobre este asunto sugiere quetambién las víctimas pueden tomar precauciones, fundamentalmenteleyendo bien las precauciones, y usar los productos para los fines con-templados. Un conocido fallo examinó un caso donde una botella deCoca Cola explotó luego de que el propio consumidor la dejara másde treinta y seis horas sin refrigeración al calor de Fresno, California 83.

Sin embargo, es probable que la responsabilidad objetiva sea másatractiva de lo que puede sugerir un análisis preliminar del asunto.Aun cuando esta regla no ofrece incentivos a las víctimas, en los he-chos, otros elementos pueden contrarrestar este efecto e inducir a lasvíctimas potenciales a adoptar correctos niveles de cuidado. Como seha destacado, los tribunales tienden a compensar de menos a las víc-timas y esto les induce a adoptar cierto nivel de cuidado. Es improba-ble que los consumidores dañados queden indiferentes entre una pier-na o un ojo y una suma de dinero. Por otra parte, aun cuando la reglade la responsabilidad objetiva carga todos los daños al victimario, enlos hechos es probable que sólo algunos de los efectos externos seancompensados y otros deban ser cargados por las víctimas, puesto que,usualmente, se excluyen riesgos usuales de los productos o muchasveces ciertos costos quedan no compensados por dificultades proba-torias o por límites asociados a costear juicios. En muchos casos, esprobable que la víctima se haga cargo de varios costos, aun bajo unsistema de responsabilidad objetiva y eso genere incentivos para queadopten algún nivel de cuidado 84.

Probablemente, sin embargo, una regla atractiva es la responsa-bilidad estricta con defensa para el caso de que el consumidor hayaasumido el riesgo del uso del producto, o bien, cuando éste lo hayaempleado mal ocasionando el daño 85. Esto permite que se haga cargodel riesgo aquella parte que cuenta con mejor información y quien,además, puede controlar mejor la ocurrencia del accidente 86.

Es posible que la evolución del derecho americano haya sido efi-ciente en esta materia. La responsabilidad por productos fue inicial-


87 Véase LANDES, William - POSNER, Richard, “Economic Analysis of Products Lia-bility”, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, ps. 529 y ss. Como afirman estos autores,es posible que la creciente complejidad técnica de los productos haya tenido inciden-cia en la evolución hacia formas más estrictas de responsabilidad.

88 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 134.89 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 135-136.90 Sociedades de consumidores podrían no tener incentivos para colectar toda la

información, básicamente por un problema de acción colectiva. SHAVELL, Steven, Eco-nomic..., cit., p. 51.

mente de naturaleza enteramente contractual para luego pasar al de-recho de los daños. En este campo, inicialmente, la responsabilidadfue de negligencia para, finalmente, adoptar la forma de responsabili-dad objetiva, salvo que se muestre el mal empleo de los productos porparte del consumidor 87. Bajo el título de responsabilidad objetiva, enlos hechos, los tribunales tienen en cuenta la posible negligencia delas víctimas. De otro modo, el sistema legal no generaría incentivoscorrectos para que las víctimas potenciales adopten niveles adecua-dos de cuidado. Es probable que la creciente complejidad técnica delos productos y el incremento de la asimetría de la información hayallevado a los tribunales a desplazarse hacia formas más estrictas deresponsabilidad, lo cual tiene sentido desde el enfoque económico 88.

Un examen más detallado, sin embargo, requiere distinguir va-rios supuestos. En el caso de defectos de fabricación la regla de la res-ponsabilidad objetiva genera incentivos eficientes, en tanto es el pro-ductor el que los puede evitar a menores costos y genera incentivospara que se desarrollen mejores técnicas de seguridad industrial. Entanto los costos de seguridad industrial tienen impacto en el precio,en un contexto competitivo, los fabricantes tienen muy buenos incen-tivos para encontrar técnicas cada vez más eficientes que eliminenprogresivamente los defectos capaces de generar daños.

En el caso de productos que son riesgosos, como fumar, o las vacu-nas, o practicar deportes de alto riesgo, el asunto es diferente en tantoaquí juega un papel central el costo de información de los consumido-res. En muchos casos éstos tienen tan buena información como el fabri-cante y están asumiendo el riesgo de emplear o consumir estos pro-ductos. En otros casos los fabricantes pueden informar adecuadamentea los consumidores, de modo que éstos decidan si quieren asumir elriesgo. En estos casos colocar la responsabilidad siempre sobre el pro-ductor constituye una solución ineficiente, en tanto muchas veces esel consumidor quien puede eliminar el riesgo a menores costos 89.

Pero el tema central respecto de este asunto es la calidad y la can-tidad de información que debe ofrecer un producto 90. Los productos


91 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 217.92 498 F 2da. 1264 (1974)93 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 457-458, y

FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 218.

no puede contener todas las contraindicaciones, menos aun aquellasque son obvias y conocidas o aquellas que son muy improbables. Unmanual de instrucción por cada producto constituye un resultado com-pletamente ineficiente e indeseable.

Genera altos costos para los consumidores y excluye a muchosproductores del mercado. Probablemente el asunto consiste en dis-tinguir aquella información que afectaría las decisiones de los consu-midores de aquella que no tendría incidencia en sus decisiones. Qui-zás las acciones legales deberían hacer lugar a defectos en brindarinformación cuando ésta afecta de un modo sensible el valor de lasbienes 91.

El ejemplo clásico es “Reyes v. Wyeth Laboratories”, el sonadocaso de “la polio”. Sólo una persona entre cuatro millones que hantomado la vacuna contrae la polio y mueren o quedan permanente-mente lesionados. Puesto que no hay modo de evitar a razonablescostos este riesgo de probabilidad de ocurrencia tan baja, los jueceshan establecido correctamente que el producto no es defectuoso, sinoque es “inherentemente peligroso” 92. El asunto de ese modo no es unproblema de defecto en el producto, sino un problema de informa-ción respecto de los riesgos.

La vacuna originaria consiste en una de “virus muerto” que tienela ventaja de eliminar la posibilidad de que quien la toma contraiga laenfermedad. La segunda vacuna, de enorme éxito en la prevención dela enfermedad, es la famosa Sabin, que consiste en una vacuna de “virusvivo”. Tiene la ventaja sobre la SALK (es decir, la anterior) de que seadministra oralmente, a las personas que les dan el virus vivo con fre-cuencia la pasan a otros que quedan inmunizados y, además, se hamostrado mucho más eficaz que la SALK en materia de prevención:mientras con la anterior había dos mil quinientas muertes al año, lanueva vacuna prácticamente extinguió la enfermedad. Pero la nuevano sólo plantea enormes beneficios, sino un riesgo: como se comentó,aproximadamente una persona de cada cuatro millones de individuosque han tomado la vacuna o han estado en estrecho contacto conquienes las han tomado, mueren, o bien, quedan inválidos a conse-cuencia del contagio de la enfermedad 93.

El tribunal estableció una regla que puede considerarse eficiente:transmitir la información a los pacientes no es costoso y permite que


94 Es evidente el carácter no paternalista de una regla de esta naturaleza. Pero aho-ra estamos ocupados de la eficiencia y no de si el Estado debe promover reglas que“cuiden” a los ciudadanos.

95 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 458-459. Se comentatambién allí que la vacuna OPV contra la tos ferina escasea en los Estados Unidos aconsecuencia del temor de los productores a la responsabilidad civil.


ellos asuman el riesgo 94. De ese modo, en el fallo se estableció que sedebe informar al paciente a los fines de que elijan e internalicen, deese modo, el riesgo de su propia decisión. Sin embargo, los hijos dequienes eligieron y resultaron afectados lograron luego enormes su-mas de dinero en los tribunales, una práctica que puede tener máscostos sociales que beneficios: en 1976 luego de una epidemia de unsubtipo de viruela letal los laboratorios se negaron a poner en el mer-cado el remedio por temor a los riesgos de demandas. Sólo cuando elGobierno Federal de Estados Unidos aceptó ser el único potencial de-mandado por más de cien millones, las empresas aceptaron colocar elproducto en el mercado 95.

Respecto de los montos que reconocen los tribunales, éstos fue-ron razonablemente estables durante la década de 1960 para incre-mentarse luego en los setenta y, en general, han sido más grandes paraempresas de envergadura y más aún contra el Estado que contra par-ticulares, aun por los mismos daños, probablemente por la inci-dencia del “bolsillo grande” y los daños punitivos que he examinadoen el título anterior 96.

Por último, es evidente que los casos de mal empleo o uso extra-vagante y peligroso de los productos por parte de los consumidoresdeben quedar bajo exclusiva responsabilidad de éstos, en tanto en esoscasos es muy poco lo que puede hacer el productor, más que informarsobre los riesgos de manera apropiada, para eliminar el daño. En es-tos casos, es el consumidor quien puede evitar el riesgo a menorescostos.

CAPÍTULO VI

ECONOMÍA DEL DERECHODE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIÓN

Las sociedades humanas descansan en convenios que permitenresultados sociales que benefician a los miembros de la comunidad.Son los acuerdos los instrumentos por los cuales operan los merca-dos que permiten asignar en sus usos más valiosos bienes y servi-cios, y crear instituciones que permiten a las personas obtener re-sultados sociales ventajosos. Los convenios, en este sentido, hacenposible la división del trabajo que permite incrementar la producti-vidad social y satisfacer de manera creciente mayores cantidades denecesidades.

Sin embargo, no todas las sociedades humanas han contado conun derecho de los contratos. En las sociedades primitivas, el ámbitodel derecho de los contratos era significativamente reducido y básica-mente sujeto a unas pocas y simples reglas, tales como la no obligato-riedad de las promesas antes de la ejecución del convenio, la simplerestitución como sanción por incumplimiento contractual y la respon-sabilidad del vendedor para cualquier desperfecto del producto. Enuna sociedad donde hay pocas transacciones a término, la restituciónpor productos defectuosos, y otras pocas y simples reglas resultansuficientes para garantizar el comercio 1.

En sociedades donde los convenios operan en forma simultánea,no hay necesidad de un derecho de los contratos, en tanto el defectodel producto, principal fuente potencial de conflicto, puede resolver-se por simple restitución de las prestaciones. El derecho de los contra-tos tiene sentido económico sólo en aquellas sociedades complejas don-de un número creciente de prestaciones a término hacen necesario

1 Véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 182-185.


introducir reglas que hagan costoso el oportunismo, y establezcan pau-tas generales sobre validez y formas de cumplimiento.

La experiencia en sociedades modernas que no disponían de underecho de los contratos ilustra la importante función que tiene unsistema formal para sancionar incumplimientos para la cooperaciónsocial. Aun cuando éstas no han interrumpido los intercambios, la can-tidad y la calidad de las transacciones se han visto seriamente afecta-das. Si las personas no cuentan con un sistema de sanciones que hagacostoso el incumplimiento de las prestaciones, las personas tienden alimitar sus intercambios a allegados o personas con las cuales las ga-nancias potenciales de futuras transacciones son suficientemente im-portantes como para desalentar incumplimientos y hacer creíbles laspromesas.

El derecho de los contratos permite que las sociedades complejasaprovechen de modo más completo el excedente de la cooperación,incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que san-cione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los indivi-duos tienen incentivos para el oportunismo, las personas no puedenhacer promesas creíbles y la cantidad de intercambios mutuamenteprovechosos se resiente. Una función central del derecho de los con-tratos es que puede hacer más creíbles las promesas a término, gene-rando condiciones más favorables para los intercambios.

Sin la existencia de un derecho de los contratos existen menosgarantías del cumplimiento de las prestaciones a término y las perso-nas tienden a limitar las transacciones. Convenios socialmente prove-chosos no se llevan adelante por temor al incumplimiento contrac-tual y las transacciones tienden a limitarse a casos donde las personastienen incentivos para cumplir igual sus promesas, sea por reciproci-dad y expectativas de ganancias futuras o donde el efecto del renom-bre puede inducir creíblemente a las partes a cumplir. En una socie-dad compleja, sin embargo, la reciprocidad, el autoaseguramiento, elrenombre o la participación en agrupaciones sociales y otros mecanis-mos para asegurar el cumplimiento de las transacciones constituyenpobres mecanismos para hacer creíbles las obligaciones futuras.

El derecho de los contratos permite también que las personas dis-tribuyan el riesgo de manera más conveniente. Entre la celebraciónde un convenio y su ejecución transcurre tiempo y su cumplimientopuede verse afectado por diversas contingencias, como el incrementodel costo de cumplir o la imposibilidad derivada de hechos no previs-tos. Un modo descentralizado y especialmente atractivo de transferirriesgos es por medio de los contratos.

Juan arregla con Pedro un precio fijo para que este último se hagacargo del costo de los materiales y le construya una ampliación de la

ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 265

casa. Pedro a su vez contrata entregas de diversos materiales con María,Ricardo y otros contratistas. El riesgo de la contratación ha sido deese modo trasladado a más cantidad de personas, es decir, ha sido dis-persado en varios individuos, muchos de los cuales además probable-mente estén más especializados y puedan soportar mejor los frecuen-tes cambios en las condiciones de los mercados. Una persona másespecializada puede tomar más medidas para cumplir, contratar pro-visiones de emergencia, contar con más stock o asegurarse en el mer-cado del seguro a menores costos.

Por otra parte, en una sociedad donde el ámbito potencial de losmercados es muy limitado en número y complejidad de las transac-ciones, unas pocas reglas pueden regular satisfactoriamente proble-mas de contratación. Pero en una sociedad compleja es indispensablecontar con antecedentes y reglas de contratación que faciliten los con-venios a plazo estableciendo responsabilidad para riesgos no previs-tos. El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transac-ciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio quehacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transac-ción. La vida social moderna permite que hagamos muchos conve-nios con enorme rapidez y bajos costos en tanto la enorme cantidadde reglas supletorias existentes que permiten adjudicar responsabili-dad para casos de riesgos no previstos. El derecho de los contratosopera como un lubricante que baja costos de transacción y permitemás y mejores transacciones, expandiendo los mercados y la coope-ración social.

Esas reglas supletorias que regulan la responsabilidad contractualeliminan los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican losriesgos de la contratación en casos de incumplimiento o problemasde formación contractual. El conflicto representa costos sociales y laexistencia de un sistema de reglas preestablecidas permite eliminarparte de estos costos al asignar la responsabilidad cuando surgen pro-blemas de contratación o incumplimiento.

Estas funciones básicas de los contratos permiten una justifica-ción independiente de la justicia frecuentemente asociada a la liber-tad contractual. Aun cuando la finalidad del empleo de teoría econó-mica es examinar la eventual racionalidad del sistema de contratos ysus efectos probables, permite también una eventual justificación delcontrato fundado en la utilidad social. Con independencia de otrasrazones, no necesariamente incompatibles con la eficiencia, un buenmotivo para permitir una regla de libertad contractual amplia es lamayor utilidad que se deriva de la contratación libre.

La autonomía de la voluntad constituye la base del sistema deintercambios y una fuente fundamental de bienestar. Normalmente,


2 Véase HAYEK, Friedrich A. (ed.), Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley,New York, 1957. La tesis central es que sin derechos intercambiables no hay transaccionesy sin éstos no hay precios que hagan de señal para asignar los factores de la producción.

3 La teoría económica de los contratos es más una teoría del cumplimiento de unaobligación legal que una teoría que explica la formación del derecho de los contratos.Para un examen de esta distinción, KORNHOUSER, Lewis A., “The New Economic Analysisof Law: Legal Rules as Incentives”, en MERCURO, Nicholas, Law and Economics, KluwerAcademic, 1988, ps. 27-55.

son quienes toman las decisiones de intercambio los mejores juecesde sus propias preferencias, y además la experiencia ha mostrado losenormes problemas y las dificultades de sustituir a los mercados pormedio de procesos centralizados 2. Los contratos permiten que laspersonas asignen bienes y riesgos descentralizadamente con beneficiospara todos o la mayoría de los participantes en los mercados, hacien-do posible el enorme incremento de la producción derivada de la coo-peración. Son los convenios el instrumento central por medio del cualopera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas deri-vadas de la especialización y la división del trabajo.

En este capítulo, voy a examinar desde el enfoque económico loselementos centrales de la teoría económica de los contratos. Como seha comentado, la teoría económica asume que los individuos respon-den de una manera sistemática y, por lo tanto, predecible a los incen-tivos contenidos en la ley. Empleando esta hipótesis, voy a comentarlos aspectos centrales del derecho de los contratos y sus funciones eco-nómicas más importantes 3.

II. EXTENSIÓN DE LOS MERCADOSY EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Las sociedades primitivas apenas contaban con algunas reglas muysimples para regular sus transacciones y aun en sociedades modernascomplejas, una gran cantidad de intercambios quedan fuera del ám-bito del derecho de los contratos. Muchas promesas recíprocas noson exigibles legalmente y la razón es que en muchos casos los conve-nios operan en contextos en los cuales el derecho de los contratos esirrelevante.

El derecho de los contratos, por ejemplo, es irrelevante en con-textos sociales donde la mayor parte o la totalidad de las transaccio-nes operan en forma simultánea, de manera que el oportunismo que-da limitado en gran medida a defectos de la cosa entregada. Cuandolas transacciones son simultáneas, las partes cumplen sus prestacio-nes en el momento y no hay riesgos de incumplimiento. En esos con-textos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa


estructura de reglas contractuales, son suficientes algunas simples re-glas que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones.

En una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transac-ciones socialmente más valiosas operan en forma diferida, es decir,usualmente transcurre tiempo entre la celebración del convenio y elcumplimiento de alguna prestación y la ejecución completa del contra-to. En estos casos, sucede con frecuencia que una persona cumple consu prestación en forma previa al cumplimiento de la contraprestación.

En estos casos surge el problema de la confianza en el cumpli-miento de los contratos, y el derecho de los contratos, junto con otrasinstituciones y prácticas, constituye una herramienta central para otor-gar credibilidad a las promesas, incrementando de ese modo el ámbi-to de la cooperación.

En otros términos, el derecho de los contratos tiene por finalidadestablecer sanciones por incumplimiento contractual que incentivana las personas a cumplir sus obligaciones contractuales. Estas sancionesgeneran confianza en el cumplimiento de los contratos y permiten quemás y mejores transacciones sean realizadas. Cuando no hay meca-nismos disponibles que garanticen el cumplimiento, las personas nopueden hacer promesas creíbles y muchas transacciones eficientes que-dan sin realizarse, eliminándose los excedentes respectivos, consecuen-cia de la falta de confianza en el cumplimiento de las transacciones.

La primera función del derecho de los contratos consiste en ge-nerar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementandode ese modo el ámbito de la cooperación. Esta función, muy intuitiva,puede ser ilustrada por medio de un simple juego de agencia dondehay dos personas, un inversor y un trabajador. El primero debe deci-dir si invertir $ 100 o no invertir, y el segundo cuenta con dos estrate-gias: cooperar, es decir, invertir el dinero y trabajarlo con un resulta-do de una ganancia de $ 50 para cada uno, o bien, quedarse con los$ 100 del primero (es decir, defeccionar).

El trabajador puede tener varias razones para cumplir con el con-venio, pero desde un enfoque estrictamente basado en incentivos esevidente que éste maximiza su bienestar simplemente tomando el di-nero del inversor, es decir, actuando en forma oportunista.

Si el trabajador escoge la estrategia de no invertir, los pagos soncero para ambas partes. Si el inversor invierte y el trabajador trabajael capital, es decir, elige cooperar (C), por estipulación, ambos obtie-nen una ganancia, una vez devuelto el capital inicial, de $ 50. Si elinversor resuelve invertir y el trabajador no coopera, entonces, lospagos son de – 100 para el inversor, que pierde el capital y de $ 100para el trabajador. El problema es que si el trabajador es estrictamen-te racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar (es decir, que-


4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,ps. 237-243.

darse con la plata del inversor), en tanto de ese modo maximiza, encualquier hipótesis y con independencia de la estrategia que escoja elinversor, su ganancia esperada. Pero una vez que el trabajador eligedefeccionar, la mejor estrategia que tiene el inversor es “no invertir”.De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente,en tanto ambos obtienen un pago de 0 en vez de $ 50 que constituyeuna resultado superior en términos de Pareto.

Juego de agencia sin derecho de los contratos

Trabajador

Inversor C D

I 50; 50 –100; 100

NI 0; 0 0; 0

Hay diversas soluciones a este problema de confianza, muchasde las cuales depende del contexto. Las personas podrían haber inter-nalizado principios morales o el costo de no cumplir podría ser muygrande, en términos de reputación, para el trabajador. Pero el dere-cho de los contratos ofrece una solución alternativa basada en incen-tivos: establece sanciones por incumplimiento contractual que afectalos pagos generando adecuados incentivos para promover la coo-peración. Siguiendo el ejemplo numérico, imaginemos que el derechode contratos establece una sanción igual a la ganancia esperada delinversor, es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otroen igual situación de bienestar que si se hubiese cumplido el conve-nio. En ese caso, como puede verse en la matriz de abajo, se modifi-can los pagos y el equilibrio resultante es eficiente en el sentido dePareto 4.

Juego de agencia con derecho de los contratos

Trabajador

Inversor C D

I 50; 50 50; –50

NI 0; 0 0; 0


5 Para un trabajo que ilustra el problema de la contratación apelando al dilema delprisionero e ilustra los correctos incentivos que crea una sanción legal eficiente, véaseBIRMINHAM, Robert L., “Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contractand Chinese Analogies”, Buffalo Law Review, vol. 18, 1969, ps. 99-117.

El cambio en los pagos, respecto del juego anterior, es que ahorael sistema legal impone una sanción al trabajador para el caso de in-cumplimiento igual al pago que el inversor obtenía del cumplimientodel convenio; es decir, el trabajador debe –además de restituir el capi-tal– pagar $ 50 al inversor. Con estos pagos, la estrategia dominantedel trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategiaadoptada por el inversor, ésta es la que lo lleva a mejores resultados.Una vez que la mejor estrategia del trabajador es cooperar, la mejorestrategia del inversor es invertir y el equilibrio de Nash del juego esaquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.

El problema también puede exponerse en la forma de un dilemadel prisionero. Supongamos ahora un comprador y un vendedor queacuerdan una compraventa por correo. El primero debe mandar $ 100al vendedor, quien en forma simultánea debe enviar un objeto de arte.Para el vendedor el objeto de arte vale más de $ 100 y el vendedor va-lora más los $ 100 que el objeto de arte. Si asumimos que el vendedorestaría dispuesto a pagar hasta $ 150, entonces el “excedente” o la di-ferencia entre el precio que paga efectivamente y el que estaría dispues-to a pagar es de $ 50. Si, de igual modo, se asume que el vendedorestaría dispuesto a vender la obra de arte desde $ 80, entonces, su exce-dente es igual a $ 20. El excedente conjunto del intercambio es de $ 70.

Desde el punto de vista del bienestar de cada uno de ellos, el me-jor resultado es que la otra parte cumpla su prestación y ella incumpla.De ese modo, obtienen el cuadro o la plata, respectivamente, sin en-tregar nada a cambio. El segundo resultado más ventajoso es la mutuacooperación, donde ambos obtienen el excedente de la cooperación.Cuando la defección es bilateral, la transacción no ocurre, de modoque el vendedor se queda con la plata, que valora menos que el cua-dro, y el vendedor con la obra de arte, que también valora menos quela plata. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperación unila-teral, donde una de las partes envía el dinero o la obra de arte y norecibe nada a cambio. El equilibrio del juego es que ambas partesdefeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua coopera-ción. Ambos jugadores pierden los excedentes o las ganancias de latransacción 5.

Como se ha destacado en el capítulo III, las personas pueden te-ner otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del prisio-nero. La reputación, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir


6 BERNSTEIN, Lisa, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relationsin the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.

contratos en contextos donde hay pocos operadores y muy buena in-formación. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes enNueva York que tiene pocos operadores, la mayor parte de ellos ju-díos practicantes que tienen por costumbre someter sus diferencias alarbitraje de los rabinos. En estas condiciones institucionales no esnecesario un derecho de los contratos para promover ofertas creíblese incentivar la cooperación. En este caso, el costo de no cumplir conellas es tan alto que hay incentivos para cumplir los convenios y loslaudos sin apelar al derecho de los contratos 6.

Si el vendedor del ejemplo es una conocida tienda de venta de artes,probablemente cuente con buenos incentivos para cumplir con inde-pendencia de las sanciones del sistema legal. Son los mismos consu-midores, es decir, el mercado, quien puede introducir adecuados in-centivos para que ésta cumpla sus convenios. Las calificaciones de losrespectivos operadores en los sitios de ventas on line, por ejemplo,constituyen un buen ejemplo del modo en el cual el mercado puedehacer accesible la reputación a muy bajos costos.

En algunos contextos institucionales donde las personas interac-túan de manera frecuente el costo de incumplir es muy alto. En gene-ral, como se ha visto en su oportunidad, las personas tienen mayoresincentivos para cooperar cuando mayor es la probabilidad de inte-ractuar con esa persona en el futuro. En estos contextos, en particu-lar cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienenbuenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reci-procidad. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir con-tratos con quienes tienen altas probabilidades de interactuar, en tantola promesa futura de obtener mayores beneficios. De ese modo, losincentivos se alteran y las personas pueden encontrar conveniente abs-tenerse de una ganancia inmediata derivada del oportunismo paraobtener una mayor derivada de múltiples intercambios en el futuro.Naturalmente, en este proceso, el tamaño del grupo es central. Cuan-do mayor es el tamaño del grupo, más costoso es identificar a los opor-tunistas a los fines de sancionarlos.

El elemento central que explica las condiciones básicas de la co-operación por incentivos en juegos reiterados es la “sombra del futu-ro”, la importancia que las personas otorgan al futuro de las interac-ciones con los demás. Cuando mayor es el peso del futuro respecto deposibles interacciones con una persona, mayores incentivos hay paracumplir las prestaciones. Simplemente los incentivos se modifican eli-minado el problema de interacción estratégica, o bien, haciendo que


7 Véase AXELROD, Robert, La evolución..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un análisismás extenso del problema de la cooperación voluntaria, del mismo autor, La compleji-dad..., cit., ps. 75-83.

8 MC CAULAY, Stewart, “Non contractual relationships in business: a preliminarystudy”, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.

éste sea de menor grado, incentivando el cumplimiento de las prome-sas. En el ejemplo anterior, los incentivos se modifican si el compra-dor y el vendedor enfrentan la posibilidad cierta de practicar mutuastransacciones provechosas en el futuro 7.

Otro clásico ejemplo ilustra correctamente este asunto. Sobreprincipios de los años sesenta un conocido estudio mostró que losempresarios rara vez usan el derecho de los contratos, en sentido for-mal, para sus transacciones. Las empresas tienen buenos incentivosentre ellas para cumplir de manera adecuada sus prestaciones sobrela base de los negocios futuros.

Este trabajo mostró que buena parte de las transacciones entreempresas están reguladas por leyendas en el dorso de las órdenes decompra que normalmente liberaban al vendedor de responsabilida-des; es decir, aun para grandes operaciones, las empresas emplean sim-ples leyendas antes que contratos formales en el sentido estricto deltérmino. Muchas de las disputas eran consecuencia de cierta ambi-güedad en estas leyendas de letra menor, problema que en la culturalegal se conoce como “la batalla de las formas”. En tanto las ganan-cias futuras de seguir haciendo negocios, las empresas en general frentea una disputa sólo amenazan con abogados pero no llevan la disputaa los tribunales. Las grandes empresas, por ejemplo, normalmente sondemandadas en sede federal y para 1961 sólo dos mil setecientas se-tenta y nueve de cincuenta y ocho mil doscientas noventa y tres de lasacciones civiles referían a contratos privados.

La explicación tentativa es que las empresas tienen mucho paraganar cumpliendo adecuadamente sus prestaciones entre ellas y queel costo de un juicio es muy alto y, en general, es poco el dinero querecuperan de los juicios, una vez descontados los costos de litigar, a loque debe sumarse el costo en materia de renombre. Las empresas sóloemplearían contratos con abogados, en el sentido estricto, para casosdonde el costo de la pérdida es muy grande para caso de incumpli-miento o para establecer un orden interno de incentivos y cumplimien-to, por ejemplo cuando el director quiere mostrar claramente adentrode la empresa cuáles son las estipulaciones que debe seguir cada uni-dad de producción dentro de la compañía 8.

Pero en muchos contextos, la ausencia de un sistema de sancio-nes formales por incumplir se paga con altos costos. Un clásico traba-


9 Véase DE SOTO, Hernando (GHERSI, Enrique - GHIBELINI, Mario [colabs.]), El otrosendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, ps. 209-215.

jo de campo, por ejemplo, mostró el enorme costo en bienestar quepagaban durante la década de 1980 los asentamientos informales enlos alrededores de la ciudad de Lima. Al no contar con un sistemaformal de derecho de los contratos, los informales excluidos del siste-ma legal formal debían limitar las transacciones a aquellas que eransimultáneas, o bien, a aquellas que realizaban con miembros del mis-mo grupo de amigos y parientes. El ámbito de la contratación y, porlo tanto, de la cooperación quedaba de esa forma extremadamentelimitado. Muchos convenios hipotéticos que hubiesen permitido a laspartes obtener las ventajas de la contratación quedaban de ese modoinsatisfechos en tanto la ausencia de un mecanismo formal que permi-tiera promesas creíbles. El riesgo del oportunismo, simplemente, li-mitaba severamente el ámbito y la extensión de los mercados.

Los mecanismos de intercambios que se hacían en este contextoson aquellos previsibles por la teoría económica. Las personas contra-taban con aquellas personas con las cuales la probabilidad futura decontratar era muy alta, de modo que la promesa de ganancias futurashacía conveniente el cumplimiento contractual, o bien, tomaban cos-tosas medidas de autoaseguramiento como garantías personales. Losinformales, además, debían muchas veces invertir enorme cantidad detiempo y dinero para obtener información sobre la reputación de loscontratantes y en muchos casos dispersaban el riesgo contratando amayores costos con más de una persona, eliminando de esa forma lasventajas asociadas a la economía de escala. En muchos casos, además,la ausencia de contratos exigibles llevaba a costosas medidas de auto-protección y, a veces, al uso de la fuerza y la violencia privada.

Si bien en algunos casos contaban con la posibilidad de apelar aalgunas organizaciones colectivas, como la asociación de ambulanteso microbuses, por ejemplo, el alcance era muy limitado en tanto estasorganizaciones sólo podían actuar sobre miembros de la organizacióny sin las ventajas asociadas normalmente con el funcionamiento deun poder judicial establecido. No contar con sistema de derechosde contratos, en suma, supone altos costos sociales 9.

Por otra parte, un conocido estudio ha mostrado el modo en elcual los convenios privados permitieron a los mineros de Californiadurante el siglo XIX formar asociaciones de protección que haga cum-plir los convenios entre los miembros. Algo similar a los contratos entrefamiliares o red de amigos en los pueblos jóvenes de Lima. Este casoconstituye otro ejemplo de transacciones que operan sin necesidad delEstado, pero también ilustra el costo en menor cantidad y calidad de


10 UMBECK, John, “A Theory...”, cit. Muestra además que las personas cuando eligencontratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de lacontratación y el costo de las transacciones.

11 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, Samuel, Microeco-nomics..., cit., Cap. IV.

12 ANDREONI, J., ”Privately Provided...”, cit.

transacciones. Los mineros asumían altos riesgos en contratar conindividuos de otras asociaciones o “distritos mineros” y en generallimitaban el tiempo entre las prestaciones para reducir el riesgo. Comoen el ejemplo de los pueblos jóvenes de Lima, el costo de no contarcon un sistema formal de contratos fue la reducción del ámbito de lacooperación, es decir, el no aprovechamiento de excedentes o ganan-cias vacantes de la contratación 10.

Las comunidades comparten ciertas normas sociales y valoresmorales que en general combaten el oportunismo. Aun cuando es pro-bable que el origen de esas reglas esté asociada a las ventajas de lacooperación aprendidas durante siglos de aprendizaje social, las per-sonas parecen dar a estos principios peso moral independiente. De esemodo, las preferencias sociales, es decir, las preferencias por el bien-estar de los demás y cierta moral compartida que induce a la coope-ración, podrían en algunos contextos generar incentivos para que laspersonas cooperen sin la necesidad de amenaza de sanciones legales.De hecho, algunos experimentos muy conocidos han revelado conbastante regularidad que en determinados contextos la cooperaciónpuede ser más fuerte y probable de lo que sugieren los modelos orto-doxos. Las personas, en suma, en algunos contextos, parecen otorgarpeso al bienestar de los demás 11.

Por otra parte, como se ha comentado en capítulo III, la homo-geneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperación en-tre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos gruposjuega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el másbenévolo juego de aseguramiento; es decir, las personas prefieren lamutua cooperación a la defección unilateral cuando juegan con per-sonas de un grupo del cual se sienten identificadas.

Pero no siempre están dadas las condiciones que hacen posible lacooperación. En el caso de las sociedades complejas, la mayor partede los convenios operan en forma impersonal, donde no hay dema-siada homogeneidad cultural, donde la posibilidad de interactuar nue-vamente es reducida y donde el renombre puede tener poca inciden-cia en los incentivos para cumplir los convenios 12.

Una sociedad compleja sin derechos de contratos, probablemen-te, limitaría sus intercambios a aquellos que son practicados de ma-


13 El término proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir,contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepción más común ogramatical los contratos refieren a “acuerdos o convenios entre partes o personas quese obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compeli-das”. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 120.

nera inmediata, en casos donde el costo en renombre o prestigio esmuy alto para el que no cumple, o bien, en aquellos casos donde lasinteracciones son reiteradas y para ambos cumplir es la mejor opción.

Sin un derecho de contratos existen menos garantías de que losconvenios van a ser cumplidos. La contraparte podría ser un oportu-nista. Si no se advierten otros motivos por los cuales el vendedor seavenga al cumplimiento del convenio, bien puede suceder que simple-mente no se haga el contrato, con la pérdida del excedente. De esemodo, convenios que son socialmente provechosos no se llevaríanadelante en ausencia de un agente externo que aplique sanciones porincumplimiento. En otros términos, una función del derecho de loscontratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la celebra-ción de mayor cantidad y calidad de contratos.

Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperación, el dere-cho de los convenios introduce incentivos para que cumplir los con-venios sea una estrategia más atractiva, y de ese modo incentiva laconfianza y la contratación, permitiendo mayor cantidad de intercam-bios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros tér-minos, una primera y muy evidente función del derecho de los con-tratos es hacer más costosa para las partes el oportunismo contractualy, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el ámbitode los contratos.

III. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS

Otra función central de cualquier sistema de derecho de contra-tos consiste en establecer cuáles promesas son obligatorias y cuálesno lo son. En este sentido, convenio y contrato no constituyen térmi-nos equivalentes, en tanto muchas promesas no son legalmente ejecu-tables. La diferencia central entre un convenio y un contrato es queeste último puede ser ejecutado por ley 13. En este sentido, no todoslos pactos o intercambios son estrictamente contratos. Muchas pro-mesas que hacen las personas simplemente no las obligan en el senti-do legal del término.

Una finalidad central del derecho de los contratos es establecer lascaracterísticas que hacen que las promesas sean exigibles, en el sentidode que de su incumplimiento se derive una sanción por responsabilidad


14 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, dondeexamina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desdeel enfoque económico.

15 Sin embargo, un examen más fino del problema debería tener en cuenta los cos-tos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco mon-to o carentes de importancia –como de hecho sucede en los sistemas legales– no debe-rían ser obligatorios.

16 Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo denegociación y ésta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.

contractual. Por el mismo motivo una segunda función central consisteen establecer las sanciones para caso de incumplimiento contractual, esdecir, regular la responsabilidad contractual. Ambas funciones generanincentivos que pueden ser examinados apelando a teoría económica 14.

Los contratos regulan convenios, los cuales constituyen un modocentral de transferencia de propiedad, donde las personas se obligana transferir derechos sobre cosas de su propiedad. Si algunos de ellosno cumple con su obligación, el derecho de los contratos les confiereun derecho personal por el cual pueden ejecutar el convenio impo-niendo diversas sanciones que tienen impacto sobre los incentivos delas partes contratantes.

Respecto del interrogante de cuáles promesas deberían ser ejecu-tadas legalmente, la teoría económica ofrece una muy simple recomen-dación normativa, en línea con los criterios y las herramientas analí-ticas más usuales: la ley debería hacer obligatorios todos aquellosconvenios que las partes efectivamente quieren que sean obligatoriosal momento de su celebración. Hay pactos que las personas hacen conla intención mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley, y laeficiencia requiere que el sistema legal les confiera acciones legales con-tra el incumplimiento. En otros términos, desde un punto de vista nor-mativo, la teoría económica sugiere una amplia libertad sin formalis-mos excesivos para obligarse, siempre que no medien fallas de mercadoni problemas de racionalidad.

Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las perso-nas y éstas son mejores jueces de su propio bienestar que jueces y le-gisladores. Los contratos, considerados ex ante, maximizan el bienes-tar de las partes contratantes, puesto que cada parte revela por mediode sus actos que valora más el derecho sobre el bien recibido que elentregado a cambio: cada contratante recibe algo que más valora, esdecir, se verifica un excedente a favor de ambas partes 15.

Los convenios, a diferencia de la división de un pastel o un juegode mesa, no constituyen juegos de suma cero donde la ganancia deuno es la pérdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen aconsecuencia de la transacción 16. Permiten que ambas partes con-



tratantes incrementen su utilidad. Si el señor A está dispuesto a pagarhasta $ 20 por el bien X y el señor B está dispuesto a vender el bien Xpor $ 10 y la transacción se efectúa en $ 16, por ejemplo, el exceden-te del comprador es de $ 4 y el excedente del vendedor es de $ 6 y elexcedente conjunto de la operación de $ 10. Los contratos, en suma,permiten movimientos Pareto preferidos o mejoras en el sentido dePareto, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no exis-tan casos de fallas de mercado o casos de irracionalidad.

Sobre el final del capítulo voy a comentar las categorías princi-pales en las cuales el derecho hace que los convenios no sean obliga-torios, aun cuando en algunos casos se cumpla con los formalismoslegales usuales. Muchas veces los contratos tienen efectos externossignificativos para otras personas o refieren a contenidos que la leyestima indisponibles para las partes, estableciendo razones de “ordenpúblico” que limitan la autonomía de voluntad de las partes. El siste-ma legal, en las dos tradiciones legales más importantes, además, es-tablecen también “defectos de formación” y “defensas de cumplimien-to”, casos paradigmáticos donde la ley declara la nulidad o la nulidadpotencial de un convenio, los que pueden ser examinados y explica-dos desde el enfoque económico.

Con independencia de estos casos, el derecho muchas veces nohace obligatorias aquellas promesas que las personas hacen en con-textos donde hay manifiesta intención de que éstas no sean legalmen-te obligatorias, como sucede en las “promesas ilusorias” o entre per-sonas que tienen relaciones íntimas, o bien, cuando una promesa quedaexclusivamente condicionada a la voluntad de una persona. “Cuan-do lo crea conveniente, te mandaré a Europa”, por ejemplo, o aque-llos convenios entre parientes, donde las promesas son vagas y mu-chas veces sin la intención de obligarse. Así lo encontró, por ejemplo,la jurisprudencia americana para el caso “Balfour v. Balfour”, en elcual el marido había prometido treinta libras esterlinas al mes a lamujer, mientras permanecía en Inglaterra bajo cuidado médico. Sonpromesas vagas sin la intención clara de obligarse, que no son usual-mente ejecutadas por los tribunales 17. También tiene sentido que elsistema legal excluya aquellas promesas de escaso valor cuyo costode ejecución es mayor que el excedente estimado de las partes. En lavida cotidiana hacemos muchas promesas a amigos y parientes, encontextos donde el valor de éstas es muy bajo o donde la voluntad delas partes no era precisamente constituir una obligación legalmenteexigible.


18 Véase, p. ej., el Código Civil español en los siguientes artículos: 1254, 1255, 1257,1258, 1259 y 1260.

19 Véase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo.Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.

20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.

1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea

Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sinembargo, difieren según las tradiciones legales. En los países de tradi-ción legal europea continental, en general, se establece una regla muyamplia de contratación que define al contrato, en términos muy gene-rales, como un pacto por el cual una o varias personas se obligan acumplir con una prestación consistente en dar, hacer o no hacer unacosa 18.

Aun cuando luego voy a examinar esto en más detalle, en generalla ley establece límites relativos a la capacidad de las personas (meno-res e insanos) y de contenido por el cual los mismos códigos estable-cen que las prestaciones no pueden ser, de una manera algo general eimprecisa, contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.Otra regla usual es la limitación de sus efectos a las partes, con excep-ción de herederos o terceros favorecidos que deben aceptar el conve-nio para darle fuerza de ley.

El derecho civil de corte continental europeo, en un sentido máspreciso, apela a la teoría de la “formación del contrato”, la cualdispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento deri-vado de una “oferta” y una “aceptación” 19. El derecho pide, en suma,que el acuerdo de partes sea resultado de una negociación con mani-festación de voluntad de obligarse de las partes. La doctrina y la ju-risprudencia han elaborado reglas y presunciones muy sutiles paraestablecer cuándo concurren estos elementos que determinan la obli-gatoriedad de las promesas 20.

En el derecho romano, sin embargo, no bastaba, como en el de-recho moderno, la simple voluntad para la existencia de contrato,sino que los convenios debían someterse a específicas formalidadespara que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo,la interpretación judicial pretoriana y las convenciones legales ex-tendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban conestas formalidades, incluyendo los simples pactos, eliminando la ne-cesidad de formalidades. Una mayor extensión de la validez de losconvenios, fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptadaluego por el derecho canónico, en la idea de que las obligaciones en-


21 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 121.22 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 122.23 Art. 1137 del CCiv. argentino.24 Esta regla tiene muchos matices que no tiene sentido incluir en este trabajo. Para

un examen de la eficiencia en el derecho civil de Brasil, véase TIMM, Luciano B., “Lafunción social del derecho contractual en el Código Civil brasileño: justicia distributivavs. eficiencia económica”, RIIM, vol. 52, 2010.

tre partes debían respetarse y cumplirse, con independencia de lasformalidades 21.

Esta última tendencia, menos formalista, es la que prevaleció,también por influencia del derecho germánico, en el derecho conti-nental europeo. El “Código de los Códigos”, el de Napoleón de 1804,definía al contrato como “una convención por la cual una o variaspersonas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer algu-na cosa”. La mayoría de los Códigos Civiles de Europa y Américalatina siguieron esta definición 22. El derecho argentino, en línea conesta tradición y siguiendo a Savigny, define al contrato de la siguientemanera: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuer-do sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar susderechos” 23.

En la tradición del derecho continental europeo que recepta elderecho civil argentino, entonces, el elemento constitutivo del contra-to es la reunión de declaraciones de voluntad manifestadas por mediode la “oferta” y la “aceptación”. Cuando operan ambas declaracio-nes, hay “consentimiento” y, por lo tanto, un acto jurídico que obligaa las partes a una prestación que puede consistir en hacer o dar unacosa.

El sistema legal en la tradición continental, entonces, en generaladopta un sistema amplio para la forma de “oferta” y “aceptación”de los contratos. Exceptuando algunos casos donde las formalidadesson constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad puedenser tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran lasvoluntades. En general, salvo respecto de bienes inmuebles o mueblesde gran valor, en el caso de la compraventa, por ejemplo, ésta se per-fecciona por el proceso de oferta y aceptación, es decir, por el soloconsentimiento de las partes 24.

En un sentido más específico, con independencia de la pluralidadde partes y el consentimiento, en general, se piden ciertos requisitosde validez asociados a la capacidad de las personas, la ausencia devicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y quelas partes tengan título suficiente para contratar, elementos que voy aexaminar más adelante.


25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre unadeclaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contra-tos se denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellosen que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Lossegundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

26 Véase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino.27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se

manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácitoresultará de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-

2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado

En el caso del derecho argentino, como sucede en general en latradición del derecho civil, los contratos constituyen un tipo de actojurídico, es decir, aquellos actos lícitos y voluntarios destinados amodificar, extinguir, crear o transferir derechos. Su definición alude aun pacto donde al menos dos personas se ponen de acuerdo respectode “una declaración de voluntad común” destinada a regular sus de-rechos y que admite tanto convenios donde ambas o una sola de laspartes se obliga 25.

Para que los contratos tengan validez las partes deben manifestarcomún acuerdo por medio de la “oferta” y la “aceptación”, aun cuan-do el consentimiento puede ser tácito o expreso, y desde luego (conindependencia de algunas formas para casos de inmuebles o mueblesimportantes) no requieren, en general, formalidades. El código esta-blece una serie de reglas generales respecto de la validez de la oferta yla aceptación, y las condiciones en las cuales éstas hacen válido unconvenio, en línea con la teoría de la negociación, en el sentido de quela ley otorga peso al hecho de que haya efectiva concurrencia de vo-luntades 26.

La insistencia del Código en la efectiva concurrencia de oferta yaceptación constituye un elemento importante de eficiencia en tantoconstituye una condición necesaria para que las partes maximicen susexcedentes. Es posible destacar varias reglas que a primera vista pue-den considerarse eficientes, en relación con el proceso de formacióndel contrato.

El consentimiento tácito, por ejemplo, permite eliminar costososprocedimientos innecesarios cuando de las circunstancias o prácticassurge evidencia que permite presumir el consentimiento de las partes,salvo para casos donde hay exigencias de expresa manifestación devoluntad, asociada a actos jurídicos de mayor importancia donde laformalidad tiene o podría tener evidente sentido económico, como enel caso de la compraventa de inmuebles o valiosos muebles u opera-ciones de mayor cuantía 27. En muchos casos, se entiende que hay con-


cepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad o quelas partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino des-pués de llenarse algunas formalidades.

28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pública, conexcepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) los contratos que tuvierenpor objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obli-gación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles deotro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio porinstrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3) los contratos de sociedad ci-vil, sus prórrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constituciónde dote; 5) toda constitución de renta vitalicia; 6) la cesión, repudiación o renuncia dederechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse enjuicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por obje-to un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8) las transaccionessobre bienes inmuebles; 9) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos con-signados en escritura pública; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos re-dactados en escritura pública; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escriturapública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

sentimiento tácito cuando una persona entrega y la otra recibe unacosa, o actúa de una manera que hace evidente la concurrencia de vo-luntades, eliminando innecesarias y costosas formalidades. Ésta pue-de ser efectuada por medio epistolar y por medio de agentes o repre-sentantes, elementos que agilizan el comercio y permiten el movimientode bienes y servicios.

Es razonable que la ley no obligue a introducir altos costos detransacción para proteger derechos que no tienen demasiado valor.Las partes pueden elegir, y en general son mejores jueces de su utili-dad, otros medios más costosos, como escrituras públicas o documen-tos privados con certificaciones de firmas, por ejemplo, cuando el valorde la operación lo justifica. Y, en principio, tiene o podría tener mássentido que exija formalidades para casos donde las transacciones sonde mayor importancia, sobre todo para garantizar a terceros y asegu-rar el comercio 28.

En igual sentido, respecto de la validez y la formación del con-trato, constituye una regla eficiente la disposición contenida en elart. 1180, que establece que los contratos serán juzgados por las le-yes y los usos del lugar donde fuesen celebrados y la disposición su-plementaria en el art. 1181, por el cual cuando el contrato fuese entreausentes que están en diversos lugares, se deben aplicar las leyes másfavorables a la validez del contrato.

Son eficientes también, en tanto protege la efectiva concurrenciade voluntad de las partes, la disposición por la cual se establece lainexistencia de formación de contrato para el caso de retiro a tiempode oferta antes de la aceptación, fallecimiento de algunas de las par-tes o pérdida de capacidad, en el ínterin. En este último caso la ley


29 Arts. 1148 a 1150.30 Arts. 1151 a 1153.31 Arts. 1155 y 1156.

establece la obligatoriedad para el caso del proponente antes de ha-ber tenido noticia de la aceptación y para la otra, antes de haber acep-tado la oferta 29.

En igual línea, la ley asegura el consentimiento real de las par-tes al exigir inmediata respuesta cuando la propuesta es oral y esta-blece que un cambio en la oferta antes de la aceptación constituyeuna nueva oferta, lo cual es enteramente razonable desde el puntode vista de la teoría de la negociación. De igual modo establece quela aceptación de una prestación independiente de otra incluida en laoferta supone la aceptación del contrato respecto de aquella acepta-da siempre que ambas fuesen separables. A fines de mantener la realconcurrencia de voluntades el Código establece que si las dos no pu-diesen separarse y sólo se acepta una, esta aceptación constituye unanueva oferta, de manera que permite una nueva negociación real entrelas partes 30.

En igual sentido se puede retirar la oferta en cualquier momentoantes de la aceptación, salvo que se haya obligado a mantener la ofer-ta, pero debe cumplir el convenio o pagar los daños en caso de impo-sibilidad cuando ésta haya sido aceptada, y obliga en igual sentido ala parte aceptante una vez que el oferente tiene noticia de la acepta-ción. En línea con la tradición continental de derecho argentino, cual-quier retractación genera derecho a exigir el cumplimiento del con-trato, o bien, si fuese imposible, a pagar daños e intereses derivadosde la retractación 31. La posibilidad de mantener la oferta de maneraobligatoria permite eliminar problemas estratégicos (“quemar las na-ves”) y permite ofertas masivas y otros arreglos eficientes entre laspartes.

Los contratos, además, son sólo válidos cuando hay cierto nivelde racionalidad y estabilidad en las preferencias, tal como sucede tam-bién en el derecho americano. De un modo consistente con la eficien-cia, la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuen-cia de la existencia de vicios del consentimiento corresponde sólo a laparte que la hubiera sufrido, en el sentido de que un convenio con unmenor o incapaz por insanía, por ejemplo, sólo puede ser anulado poresta parte y no por aquella competente, del mismo modo que se ex-cluye al autor de dolo, fraude, simulación o violencia, quienes razo-nablemente no pueden pedir la nulidad del convenio por ellos provo-cado. La posterior confirmación expresa o tácita de validez de un


32 Art. 1158.33 No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces

por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los queestán excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas espe-ciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cadauno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando compra-sen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comer-ciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularenconcordatos con sus acreedores.

34 Art. 1165.

convenio elimina el derecho a solicitar judicialmente la nulidad en loscasos antes mencionados 32.

En tanto los convenios sólo pueden incrementar el bienestar cuan-do las personas conocen razonablemente bien sus preferencias y éstasson relativamente estables, el Código Civil argentino establece una seriede incapacidades absolutas y relativas para contratar, que atañe enparticular a menores e insanos 33. Del mismo modo, sólo reconoce elderecho a pedir la nulidad a los representantes de los incapaces y no aquienes tienen capacidad de contratar, salvo que haya mediado dolodel incapaz, con la sola excepción de que el dolo sea la ocultación dela incapacidad o se trate de una persona menor de edad.

La ley pretende eliminar costos externos y por eso establece quelos contratos por terceros son a cargo de quienes los formaliza en casode que no hubiese aceptación por parte del tercero, del mismo modoque no reconoce indemnización alguna a quien contrata con un inca-paz, salvo que se siguiese ventaja evidente para la parte incapaz 34.

En cuanto al objeto de los contratos, el Código establece que cual-quier prestación puede ser, en principio, objeto de un contrato, conlas iguales limitaciones para los actos jurídicos en general; de maneraque las prestaciones que no pueden ser objeto de un acto jurídico tam-poco pueden serlo para los contratos en general. Hay bienes que (comolos órganos humanos) están “fuera” del comercio y otros actos pro-hibidos, respecto del objeto de las transacciones. Sin embargo, deja-mos estos temas para más adelante, en tanto no refieren de maneraexclusiva a la formación de los convenios.

En suma, la regla de amplia contratación de los sistemas legalescontinentales constituye una regla eficiente en tanto permite que laspersonas intercambien libremente maximizando los excedentes de lacontratación. Muchas reglas del sistema legal destinadas a establecerlas condiciones en las cuales las promesas son obligatorias pueden serinterpretadas como reglas destinadas a maximizar los excedentes delas transacciones.


35 Véase FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, Columbia Law Review, vol. 41,1941, ps. 799-815.

36 POSNER, Richard A., “Gratuitius Promises in Economics and Law”, Journal of Le-gal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss.

37 FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, cit.38 También en el derecho inglés la doctrina de la consideración constituye un ele-

mento tradicional para identificar qué convenios son legalmente obligatorios. Es céle-bre la definición de la consideración en “Curie v. Misa”: “Valuable consideration [is]some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance,detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other”. “Curie v.Misa”, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.

3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración

La tradición angloamericana difiere con la tradición continentaleuropea en tanto exige algo más que la “oferta” y la “aceptación”para que las promesas sean legalmente exigibles: pide un tercer ele-mento, la “consideración”, que exige la existencia de contrapresta-ciones 35. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo paraganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilatera-les, como las donaciones en su forma más típica, por ejemplo, no pue-den ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la consideración.Una solución normativa tan estrecha y poco plausible que, en la prác-tica, los tribunales han dejado de requerir la “consideración” estable-ciendo muchas excepciones sobre la base de la doctrina de la pastconsideration 36.

Fuller en un clásico artículo ilustra sobre el peso de la considera-ción en el derecho americano de mediados del siglo XX 37. La típicapromesa legalmente ejecutable era aquella en la que hay intercambiode prestaciones, siendo el arquetipo el clásico intercambio comercial delos negocios, donde el beneficio de uno está compensado por el bene-ficio del otro. Cuán más lejos está un convenio, por su naturaleza, deeste arquetipo de relación con mutuas ganancias, menos probable erala ejecución forzada de una promesa. La obligación contractual pro-totípica que servía de modelo eran aquellas que involucraban “inter-cambio de valores económicos”.

Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cualuna persona promete a otra una prestación futura condicional debeser considerada válida legalmente si es que simbólicamente el otroentregó un dólar a cambio, o bien, cumplió algún ritual que muestraque hay “intercambio de valores económicos”, aun cuando éstos seancompletamente desproporcionados; es decir, una donación o cualquier“promesa gratuita” en los hechos es obligatoria si tan sólo nominal-mente se cumple con la consideración 38. Usualmente bastaba la consi-


39 20 Mass., 3 P. 207, 1825.40 Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad

quiere efectuar una donación. Ambos estarían mejor si el convenio fuese obligatorio:mientras el graduado realiza la venta de sus bienes, la universidad puede ir afrontandocon dinero propio o de terceros las obras, pero si no hubiera obligatoriedad, se genera-rían incentivos para que las obras demoren. Simplemente nadie ha mejorado y ambaspartes han empeorado desde la óptica de sus propias preferencias.

deración: aquellas transacciones donde la partes se han prometidomutuamente “intercambio de valores económicos” eran ejecutablesaun antes de que una de las partes inicie el cumplimiento de su pres-tación. Las cortes en general, empleando el requisito de la conside-ración, fueron restrictivas respecto de qué promesas deben ser legal-mente exigibles. En “Mills v. Wyman” 39, por ejemplo, la Corte deMassachusetts estableció que el demandado no debía pagar los gas-tos prometidos por un padre a un amigo del hijo que había cuidadode él a la distancia durante su enfermedad.

El requisito de la consideración establece restricciones innecesa-rias e ineficientes, razones por las cuales quizás la jurisprudencia lafue dejando de lado durante las últimas décadas. Desde el enfoque eco-nómico, la regla de la consideración constituye una regla demasiadorestrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley deconvenios que son mutuamente provechosos. En otros términos, eli-mina excedentes derivados de la contratación en casos donde no hayprestaciones recíprocas. Supongamos que Juan y Pedro quieren quedeterminado convenio sea ejecutable legalmente. El hecho de que unconvenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partesa anticipar gastos o disponer de crédito sobre el bien prometido, conprovecho para ambas partes. Pero sólo si el convenio es obligatorio,las partes tienen buenos incentivos para tomar disposiciones eficien-tes respecto de los bienes objeto de la prestación 40.

Si Juan y Pedro desean obligarse, desde la eficiencia, simplemen-te no tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla deconsideración elimina un excedente, una mejora para las partes quequeda eliminada; es decir, hay una mejora de Pareto que la regla nodeja operar. En cualquier caso, por su falta de plausibilidad, los mis-mos tribunales se han ocupado de limitar el sentido y aplicación de laregla haciendo válidas muchas promesas unilaterales.

Hay varios motivos por los cuales una persona puede hacer unadonación a otra, pero desde un punto de vista algo más formal, el fun-damento económico es simplemente que muchas personas, en espe-cial con familia y amigos próximos, tienen “utilidades interdepen-dientes”, de manera tal que el bienestar de una persona depende del


41 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 241.42 Véase, respecto de este asunto, POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors,

Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: an Economic Study of Law and Altruism”,Journal of Legal Studies, vol. 8, 1978, en particular ps. 115-119.

bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara en-tre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere unaexplicación adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cualse quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La expli-cación más simple es que las partes prefieren que esa promesa de en-tregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simbólico, incrementala utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la efi-ciencia debe ser permitido. En términos más sustantivos, una explica-ción adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementala certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera más utilidad pre-sente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted mepromete 10.000 por año durante diez años, el valor presente de esapromesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuyela probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, además, al benefi-ciario de la obligación colocar esos bienes o riqueza en el mercado,los que tienen más valor en tanto puede transferir y ejecutar confor-me un derecho de propiedad más pleno.

Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las par-tes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución delconvenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementael bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que lasprestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no hayadefectos de formación o problemas de fallas de mercado, que másadelante voy a comentar 41.

Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume laexistencia de “contratos implícitos”, como se los llama en el derechocomún americano, a actos jurídicos unilaterales que por analogía seles aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el casode un médico que asiste a una persona inconsciente en la calle y quepuede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos decompensación por encontrar algún bien perdido de una persona. Laracionalidad económica de estos casos, que admite muchas variacio-nes, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivosen esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficioo enriquecimiento sin causa 42.

En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conve-niente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemen-te las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan de-


seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan exce-dentes de la contratación y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar.

IV. SANCIONES Y EFICIENCIA

Una vez establecidas qué promesas son obligatorias, el derechode los contratos debe establecer qué sanciones deben aplicarse paracasos de incumplimiento. Una característica saliente de la responsa-bilidad contractual, que emerge cuando una parte incumple un con-venio dotado de fuerza legal, es que ésta es objetiva o estricta: el de-mandado no puede, como sucede en importantes áreas del derechode daños, oponer como eximente de responsabilidad que ha adopta-do un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestación. Enmateria de responsabilidad contractual, en general, la ausencia denegligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materiacontractual, en general, es que basta el incumplimiento para que exis-ta responsabilidad por parte del promitente. La responsabilidad con-tractual, por otra parte, en general se limita sólo a los daños moneta-rios de las víctimas y a los daños que son previsibles. Los tribunalesen general son conservadores en la estimación de la extensión del daño.

Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas desanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento es-pecífico de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en laconducta de las partes, puesto que operan a modo de precios que afec-tan sus decisiones en materia contractual.

El enfoque económico explica las sanciones como precios a loscuales los operadores responden de una manera determinada. La hi-pótesis de la maximización de la utilidad adquiere en el caso un em-pleo muy preciso: la teoría asume que las personas van a cumplir suscontratos cuando el beneficio sea mayor que sus costos y que, por elcontrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo sea ma-yor que el beneficio. Por ese motivo, la teoría establece que cuandolas sanciones son mayores, las partes tienen más incentivos para cum-plir convenios que cuando éstas son menos severas. Una vez que he-mos asimilado las sanciones contractuales a precios por incumplircontratos, podemos utilizar teoría económica para examinar la res-puesta de individuos que persiguen incrementar su utilidad a diversostipos de sanciones.

1. Pago de daños. Daños de expectativa

Las diversas tradiciones legales difieren en el tipo de sanción porincumplimiento. El derecho común americano, en general, establece


43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juz-gado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun cuando hay argumen-tos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones.

44 BISHOP, William, “The Choice of Remedy for Breach of Contract”, Journal of Le-gal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.

el pago de daños “en expectativa” que obliga a indemnizar a la vícti-ma de un incumplimiento contractual, de modo tal que deje a ésta enigual posición que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido.

La regla dominante en el derecho de tradición europea continen-tal, en general, establece el cumplimiento específico de la prestación,siempre que esto sea posible, o bien, el pago de una indemnización, aelección al acreedor 43. El derecho francés, por ejemplo, distingue en-tre obligaciones de “dar” y obligaciones de “hacer”, estableciendo elcumplimiento específico para este último supuesto y el pago de dañospara el primer caso 44.

La economía examina los efectos de las sanciones en las decisio-nes de las partes contratantes y ofrece recomendaciones normativas.La eficiencia requiere que las acciones de las personas no impongancostos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones y elderecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar al-gunos efectos externos. Cuando un contratante incumple su presta-ción, produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia su perso-na. Por otra parte, los contratos permiten asignar los recursos y lasdiversas sanciones del derecho de los contratos generan diversos in-centivos que afectan las decisiones de las personas.

Una idea muy extendida en economía de los contratos que puedeser poco intuitiva para el abogado tradicional es que en muchos casospuede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendode los costos y los beneficios. El argumento tiene mucho de sentidocomún y parece replicar de manera adecuada las sanciones que esta-blecen los sistemas legales, que imponen sanciones que igualan el cos-to externo del incumplimiento.

La eficiencia requiere que sólo aquellos contratos eficientes, en elsentido de que llevan a una mejor asignación de los recursos, debenser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes.En otros términos, la eficiencia sugiere la conveniencia de establecersanciones por incumplimiento de modo tal que sólo se cumplan aque-llos contratos que sean “eficientes”, aquellos cuyo costo de cumpli-miento no sea mayor que el beneficio esperado del acreedor.

Para lograr esta finalidad, la sanción debe ser igual al efecto ex-terno derivado del incumplimiento. En otros términos, la eficienciarequiere que se cumplan en forma específica sólo aquellos contratos


en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acree-dor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor queel costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si laley obliga al deudor a pagar daños que compensen “perfectamente”al deudor e incumpla el contrato.

Supongamos que el señor “A” se ha comprometido a entregar a“B” un bien “X” para una fecha determinada por un precio en dine-ro. El costo esperado de producir “X” para “A” es igual a $ 100 y elprecio pactado es de $ 130; de modo que “A” espera obtener unaganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de “B”, su ga-nancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, él espera ganar$ 150 del convenio. En otros términos, “B” está indiferente entre elcumplimiento del convenio y $ 150.

Supongamos que “B” ha recibido el dinero y que sólo está pen-diente la entrega de “X” en la fecha pactada. Durante el transcursodel tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien “X”.Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado aldoble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modoque le significa una pérdida de $ 50 mientras que sólo reporta un ex-cedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenioes mayor a su beneficio y una sanción eficiente debería desalentar elcumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, “A” incumpleel contrato y paga daños por $ 150, lo que es eficiente.

La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple aque internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir,establecer una compensación o “daños en expectativa” (como se lallama en el derecho americano) que deje a “B” en igual situación quesi se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de ex-pectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste enigual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejo-ra su nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan dis-ponibles para usos más eficiente que la producción del bien X. Porese motivo, muchos autores consideran que la sanción más eficientees el pago de daños en expectativa del derecho común americano quemanda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimientodel contrato.

Sin embargo, la eficiencia de esta sanción por incumplimientorequiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo próxi-mo o adecuado el pago de daños “perfecto” y en algunos casos la in-formación relevante puede no estar disponible para los jueces. En al-gunos casos, sin embargo, esta solución normativa es de relativamentefácil aplicación, en particular cuando se trata de bienes que están dis-ponibles en el mercado. Si el señor A arregla que entregará 100 uni-


dades de X a un precio de $ 10 la unidad y a consecuencia del incum-plimiento B debe pagar un mayor valor por unidad, se cumple con la“compensación perfecta”, mandando al deudor a pagar la diferenciade precio multiplicada por la cantidad.

Pero en muchos casos la información para establecer compensa-ciones perfectas no está disponible o es muy costosa. Hay costos nofácilmente verificables y en muchos casos no es fácil establecer unaindemnización adecuada y una indemnización menor al costo del efectoexterno tiende a generar incumplimientos ineficientes, donde el costode cumplir del deudor es menor que el beneficio que el acreedor ob-tiene del contrato. Por igual motivo, indemnizaciones por arriba delcosto externo generan incentivos para que se cumplan convenios encondiciones ineficientes.

En principio, en aquellos casos donde la información está dispo-nible, los daños en expectativa satisfacen la eficiencia en tanto man-dan a la parte incumplidora a internalizar de modo completo el costosocial derivado del incumplimiento contractual. Los tribunales, ade-más, sólo deben informarse respecto de los beneficios derivados delconvenio para el acreedor y no de los respectivos costos de produc-ción o de oportunidad del deudor, en tanto éste tiene incentivos pararevelar su preferencia y actuar de modo eficiente en todos los casosdonde el pago sea igual al daño en expectativa, es decir, igual a la dife-rencia entre el valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato;en otros términos, el tribunal no necesita conocer las preferencias deldeudor que simplemente toma la sanción como un precio y adopta ladecisión que asigna mejor el bien.

Otra variante de indemnización por incumplimiento contractual,en general de menor severidad que los daños en expectativa, son losdaños de “costos de oportunidad” que manda a la parte que incumplióa compensar al acreedor en términos a la mejor alternativa disponi-ble en el mercado. Un pago “perfecto” de daños de costos de oportu-nidad deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contratoy la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daños eneste caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimientodel siguiente mejor contrato y la ausencia de contrato. Este tipo deindemnización, en muchos casos, constituye una sanción de menorseveridad que los daños en expectativa. En el ejemplo, si la segundamejor alternativa por X, que el acreedor valoraba según nuestro ejem-plo en $ 200, es una Y de $ 180, el valor de la indemnización se esta-blece según este último valor.

Un tipo de sanción de aun menor severidad que el pago de dañosde expectativa y de daños por costo de oportunidad es el pago de da-ños “de confianza” que manda a quien incumplió un contrato a dejar


45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., “The Efficiency of Specific Performan-ce: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies”, Michigan Law Review, vol. 83, 1984,ps. 341 y ss. También, SCHWARTZ, Alan, “The Case for Specific Performance, Yale LawJournal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un análisis formal de los “remedios contractua-les”, véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation,Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.

a la otra parte en igual situación que si no hubiese efectuado el contra-to. Esta sanción manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a lavíctima el valor de la prestación recibida y reponer los gastos en quehubiese incurrido a consecuencia del contrato. En otros términos, unpago “perfecto” de daños de confianza debe dejar indiferente a la víc-tima entre la ausencia del contrato y la sanción por incumplimiento.

La relación típica entre estas sanciones es que los daños en ex-pectativa son mayores que los daños de costo de oportunidad y éstosque los daños de confianza, en tanto los costos de confianza estánincluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo menos tan buenocomo el segundo mejor contrato. Sin embargo, en mercados muy com-petitivos los daños en costos de oportunidad tienden a ser iguales alos daños en expectativa, en tanto en estas condiciones los bienes tien-den a ser fungibles.

La sanción menos costosa, que tiene mucho sentido económico pa-ra casos donde a ninguna de las partes conviene el convenio, como ca-sos de error mutuo en el objeto del convenio o imposibilidad de cum-plimiento, es la restitución, por la cual cada parte debe entregar a laotra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratación.Si el vendedor, por ejemplo, entendió que debía entregar el bien X y elcomprador que le vendían el bien Y, en caso de que los errores seanexcusables, la restitución constituye una solución normativa eficiente.

2. El cumplimiento específico

La alternativa fundamental al pago de daños, que goza de pree-minencia en los países de tradición continental europea, es el cumpli-miento específico de la prestación. La eficiencia pide examinar cuálsistema lleva a una mejor o más valiosa asignación de los recursos 45.Aun cuando los daños en expectativa desde un punto de vista analíti-co constituyen para la mayoría de los casos la regla eficiente, en mu-chos casos la regla del cumplimiento específico puede ganar atractivo.

Para comenzar, sucede que los casos de incumplimiento contrac-tual, a diferencia de los casos de accidentes, normalmente operan encontextos de bajos costos de transacción, lo que genera una inicialpresunción a favor de una mínima o menor injerencia de los tribuna-les en la resolución de las disputas. Son las partes las que podrían en-


contrar una solución más eficiente que los tribunales, puesto que cuen-tan con mejor información que los jueces. En contexto de bajos cos-tos de transacción, una regla de cumplimiento específico genera in-centivos para que el deudor negocie con el acreedor una solucióntendiente a la eficiencia, en tanto éste debería aceptar cualquier pre-cio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando éste esmás costoso para el deudor.

Si el costo del deudor es más alto que el beneficio del acreedor,siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éstemejor que el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferenciade los mayores costos del cumplimiento específico. De ese modo, esposible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sinembargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportu-nistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costo-so para el deudor, puesto que podría exigir un precio que esté muypor arriba de la sanción óptima, es decir, el monto de los daños deexpectativa.

Otra ventaja de la regla de cumplimiento específico es la dismi-nución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumircostos para establecer el valor que la prestación tiene para el acreedory debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestación. Por ese moti-vo, cuando los costos de establecer el pago “perfecto” por daños enexpectativa son considerables, esta solución gana indudable atracti-vo. En muchos casos las prestaciones son únicas, no cuentan con sus-titutos próximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valora-ción subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer unpago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una metamuy difícil o imposible de lograr.

El cumplimiento de la prestación supone la ejecución forzosa dela prestación por parte de los tribunales y sólo puede emplearse cuan-do no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventajade que requiere de menos información por parte de los tribunales, entanto su ejecución no depende del valor que tiene la promesa para elacreedor. Por ese motivo, el derecho común americano emplea estasolución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutospróximos, de modo que es difícil establecer la compensación adecua-da y se acerca a la solución que establece, en general, el derecho con-tinental europeo.

3. Efectos de una sanción eficiente

Una de las funciones deseables del derecho de los contratos esimponer sanciones para inducir a las partes ha cumplir convenios “efi-


cientes”, desalentando el cumplimiento específico de aquellos contra-tos donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. En general,como se ha comentado, la sanción más eficiente es el pago de dañosen expectativa, es decir, la compensación por incumplimiento contrac-tual más frecuente en el derecho común de los Estados Unidos.

Una primera ventaja de contar con una norma que establezca unasanción eficiente por incumplimiento contractual es que ésta deberíallevar a la disminución de los costos de las transacciones en tanto éstasería la sanción que las partes hubiesen eventualmente elegido en casode ausencia completa de costos de transacción. Idealmente, sancionesóptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina costosde negociación entre los contratantes. Si las sanciones son las correc-tas, las partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a preversanciones para diversos casos de incumplimientos.

En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lle-va a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en pre-venir incumplimientos contractuales. Prevenir incumplimientos con-tractuales es una actividad costosa. Por ejemplo, un constructor podríacomprar un generador de electricidad adicional o comprar más mate-rial a un precio más alto para prevenir una eventual escasez o adop-tar medidas de seguridad para que el material sensible no quede ex-puesto indebidamente a daños.

Para evaluar la cantidad óptima de cuidado para prevenir un in-cumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta la probabili-dad de ocurrencia del incumplimiento y valor del daño para el acree-dor. Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valorque el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gastemenos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor gran-de para el acreedor.

El enfoque económico ilustra que la cantidad óptima surge deconsiderar los efectos de aumentar o disminuir la prevención sobre elcosto de ésta y sobre la probabilidad de ocurrencia del daño. Debecompararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cuánto puedemás prevención hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo dela prevención. A medida que se introduce una unidad adicional de cui-dado (una prueba más de calidad, un matafuego adicional, etc.), elvalor del costo de prevención se incrementa y la probabilidad de ocu-rrencia del incumplimiento contractual disminuye. El óptimo ocurrecuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adi-cionales de la prevención comienzan a hacer subir el costo de preven-ción en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir laprobabilidad multiplicada por la cuantía esperada del daño asociadoa incumplir el contrato. En otros términos, cualquier nivel de cuida-


46 Cuando se cumple esa condición de eficiencia en la prevención, se minimiza elcosto derivado de la suma del costo de prevención más el valor esperado del incumpli-miento contractual; es decir, se minimiza la función X + {1-P (x)}D. Si el contratista tomapocas precauciones, gasta muy poco en X pero el valor esperado del daño por incum-plimiento es muy grande. En el otro extremo, si introduce muchos X, la suma se incre-menta. El óptimo es cuando el cambio marginal de X es igual al cambio marginal en lareducción de {1-P (x)}D, donde X es igual a la cantidad de unidades de prevención, P esla probabilidad y D es el valor el valor de la indemnización. Para que las personas ten-gan incentivos adecuados D debe ser igual a los daños en expectativas. Si D es menor,el deudor tiene incentivos para introducir menor cantidad de X que el óptimo.

do o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que ladisminución del daño esperado que se evita sería menor que el ópti-mo. Recíprocamente, cualquier nivel de cuidado o prevención que pu-diera ser reducido ahorrándose costos mayores que el aumento deldaño esperado que se evita sería mayor que el óptimo 46.

Una persona racional debería incluir unidades de prevención hastael punto donde el costo marginal de la última unidad es igual a la re-ducción de la probabilidad de ocurrencia multiplicada la indemniza-ción que establece el sistema legal. Si el sistema legal establece sancio-nes que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor,induce a que los deudores gasten muy poco en prevención. En el ex-tremo, tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy seve-ras, a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumpli-miento muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo,o suceden ambas condiciones en conjunto.

Cuando mayor sea la sanción por incumplimiento contractual,mayores serán los incentivos para que se gaste en prevenir contin-gencias que pueden afectar la entrega en término. Una sanción muysevera, por ese motivo, induce a que se gasten demasiadas unidadesde prevención. Sanciones muy poco severas, en el otro extremo, gene-ra incentivos para que los deudores gasten poco en prevenir incum-plimientos.

Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar demanera eficiente en prevención el sistema legal debe hacerlo respon-sable del valor total del daño que causa el incumplimiento contrac-tual. Los daños perfectos de expectativa introducen el precio correctopara que el deudor gaste en términos al valor real de la externalidad,satisfaciendo la condición de eficiencia en el cuidado; es decir, la solu-ción eficiente es encontrar un valor de la sanción que sea igual al daño.De ese modo, el contratista tiene incentivos para introducir la canti-dad de unidades de prevención eficiente, aquella que iguala el costomarginal a la reducción marginal del costo del incumplimiento deri-vada de la introducción de esa unidad.


Otra finalidad de una sanción eficiente es inducir al acreedor aque adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del con-trato. Éste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiadaconfianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromi-sos excesivamente costosos. Si el convenio refiere a la entrega de unlocal de comercio, el acreedor podría, por ejemplo, gastar de maneraexcesiva en la inauguración al público, comprando alimentos perece-deros para esa fecha o gastos de publicidad para la inauguración.

Hay una relación íntima entre el cuidado en prevención del deu-dor para cumplir un convenio y el grado de confianza que tiene elacreedor respecto del cumplimiento. Para el deudor adoptar cuida-do y prevención para cumplir significa un costo que supone un bene-ficio para el acreedor, puesto que incrementa su nivel de confianzaen el cumplimiento. Pero la ganancia del acreedor se paga con cos-tos del deudor y las sanciones por incumplimiento juegan un papelcentral en este asunto. Cuanto mayor sea la sanción por incumpli-miento contractual, mayores serán los incentivos para que el deu-dor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el cumpli-miento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedortiene respecto del cumplimiento de la prestación. Esa mayor certezadel acreedor respecto del cumplimiento del contrato constituye unactivo que se paga con los mayores costos del deudor en prevención.A la inversa, una sanción demasiada baja genera incentivos para queel deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor muy pocaconfianza en el cumplimiento. En este sentido una regla que esta-blece sanciones muy bajas libera de mayores costos en prevenciónal proveedor pero hace pagar costos en certeza del cumplimiento alacreedor.

La eficiencia requiere que la regla sea de daños en expectativassiempre que haya una adecuada limitación de los daños a aquellos queson previsibles. Demasiada confianza puede inducir a que el acreedoradopte compromisos que hagan demasiado costoso el incumplimien-to del deudor. Una eficiente definición de la extensión del daño, eneste sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor incrementemás allá de lo eficiente el grado de confianza, generando más dañospor incumplimiento. Si la regla legal hace responsable al acreedor decualquier daño, podría incentivar a que el deudor tome demasiadasprecauciones a fin de evitar el incumplimiento, gastando de más paraprevenir un eventual incumplimiento.

Los tribunales, en los diversos sistemas legales, tienden a limitarlos daños a las consecuencias inmediatas, o bien, a aquellos daños pre-visibles por las partes. De ese modo, se incentiva a que el acreedor notome demasiadas decisiones en expectativa de la promesa. Es que cada


47 El caso más conocido del derecho común es “Hadley v. Baxandale”. En este fa-llo un proveedor no entregó a tiempo el eje de un molino. El molino demandó por to-dos los beneficios no obtenidos a consecuencia de que no pudo operar sin el eje. Peroel demandado rechazó la extensión de los daños, argumentando que no se le había comu-nicado la urgencia y suponía que el molino contaba, como era la regla, con un eje derepuesto. El tribunal sentó allí la base de que sólo se debe pagar por el daño previsiblee inmediato. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 328-329.


vez que el acreedor incrementa la confianza puede tomar medidas queincrementen el costo adicional del incumplimiento del convenio has-ta un punto irrazonable 47.

Por último, como se ha comentado antes, una sanción eficientepuede incentivar un nivel óptimo de cumplimiento de los contratos.En otros términos, puede introducir incentivos para que las partes cum-plan sólo aquellos contratos que es eficiente que cumplan y no aque-llos contratos que no es eficiente que cumplan en tanto un eventualcambio de las condiciones desde la fecha de celebración y cumplimientoo ejecución del contrato.

La eficiencia requiere que sólo se cumplan en especie aquelloscontratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor queel beneficio del acreedor, y debería desincentivar el cumplimiento deaquellos convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que elbeneficio o utilidad que el cumplimiento reporta al acreedor. Un sis-tema legal que permite que las personas se liberen de cumplir los con-tratos en sentido estricto pagando daños cuando el costo de cumplires mayor que el beneficio que se sigue del cumplimiento para el acree-dor permite que los recursos se asignen en sus usos que reportan ma-yor bienestar a las personas, medidas en que ellas están dispuesta apagar. Simplemente las mismas partes no celebrarían el contrato bajolas nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos más valiosospara el bien objeto del contrato 48.

En un momento T1 por ejemplo A y B hacen un convenio, por elcual el primero debe entregar a B en un momento posterior T2 unbien que el acreedor valora en $ 100. Cuando llega el momento de laentrega los costos de producir el bien pueden superar la ganancia de$ 100 esperada por el acreedor de la prestación, o bien, puede ser queotra persona C valore el bien en $ 200. En el primero de los casos losdaños en expectativas dejan a B igual de bien que si se hubiese cum-plido la prestación, en tanto A debe compensarle completamente elvalor de $ 100 y se evita que éste incurra en costos excesivos y seempleen los recursos en un empleo menos valorado. En el caso deltercero que valora más el bien, la regla permite que éste termine enmanos de quien más lo valora dejando indiferente a B. En ambos ca-


49 Véase, p. ej., POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps.117-118.50 Un examen más a fondo de este asunto muestra que el rompimiento del contra-

to por parte del acreedor puede llevar a algunas complicaciones adicionales, depen-diendo de las condiciones. Véase BAIRD, Douglas G., “The Law and Economics of ContractDamages”, en POSNER, Erik A. (ed.), Chicago Lectures in Law and Economics, FoundationPress, New York, 2000, ps. 55-57.

sos se logra que A quede indiferente y los recursos sean aplicados aempleos más valiosos 49.

Son tres los casos más frecuentes que ilustran la denominada doc-trina del incumplimiento eficiente. El primero, como se ha visto, re-fiere a un incremento tan excesivo del costo de producción que haceque éste sea mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficienteque manda pagar los daños en expectativas contribuye a minimizarlas pérdidas del vendedor dejando indiferente al comprador y evitan-do el dispendio de mal asignar los recursos necesarios para satisfacerla prestación específica del bien.

El segundo caso es cuando una tercera persona valora más el bienque el acreedor. En este caso, un pago “perfecto” deja a este últimoindiferente y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo tiem-po que hay una mejor asignación del recurso. Otra posibilidad es quesea el comprador quien rompa el contrato, en tanto él ahora valoramenos el bien que el precio acordado. Los daños en expectativa per-miten que el bien quede en manos de quien más lo valora y nadie saleperjudicado 50.

Es interesante notar que en todos estos casos, en tanto el cam-bio en las condiciones, no hay excedentes disponibles de modo quelas partes simplemente no hubiesen celebrado el convenio, en tantolos costos superan a los beneficios y no hay excedente o ganancia de-rivada de la transacción para distribuir. En igual sentido, ¿cuál medi-da de daños habrían tomado las partes en ausencia de costos de tran-sacción? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficientey cumplir cuando lo es, en tanto ésta es la regla que maximiza el exce-dente conjunto.

Siempre que sea posible asignar daños de expectativa en formapróxima al valor que la prestación tiene para la víctima del incumpli-miento los daños en expectativa constituyen, en principio, una solu-ción normativa eficiente. Si, por ejemplo, durante el transcurso delconvenio sucede un incremento grande en los costos que hacen a es-tos mayores los beneficios del acreedor, los daños en expectativas per-miten dejar indiferente a este último con ahorro de costos para el deu-dor y una mejor asignación de los recursos. El cumplimiento específico,


51 Véase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, “The Efficient Breach Fallacy”, Journal of LegalStudies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quién debe be-neficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una ter-cera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) que el proble-ma de asignación óptima tal y como se enfoca usualmente desde la economía delderecho.

52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell esalgo más general: simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento con-tractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en elplano del gasto óptimo previo a la ejecución del contrato.

en cambio, supone una pérdida social en tanto el acreedor queda in-diferente pero el deudor queda en peor situación.

Si la regla fuese la restitución, por ejemplo, las partes tienen de-masiados incentivos para el oportunismo, ya que el costo de incum-plir es muy bajo: sólo deben dejar a la parte que cumplió en igualescondiciones que si no se hubiese celebrado el contrato y la prestacióndebida podría ser mayor que el precio pero menor al beneficio delcomprador, de modo que se generan incentivos para incumplimientosineficientes. Como regla general, entonces, y salvo excepciones queluego voy a comentar, los daños en expectativa constituyen una reglaque en general lleva a la eficiencia.

Los daños en expectativa tienen la ventaja de que genera correc-tos incentivos al deudor para comparar en el margen su beneficio deno cumplir con los beneficios que cumplir significa para el acreedor,en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo externo en su realmagnitud. De ese modo, incentiva al deudor a cumplir de modo espe-cífico con la prestación sólo en los casos y las condiciones en los cua-les ello es eficiente, es decir cuando la ganancia del acreedor es mayorque su costo.

Sin embargo, la “teoría del cumplimiento eficiente” ha sido cues-tionada por algunos autores, tanto desde la eficiencia como desdeconsideraciones de justicia 51. En un clásico artículo, Shavell, por ejem-plo, ha sugerido que los daños perfectos en expectativa inducen a unnivel eficiente de cumplimiento contractual pero pueden llevar a lavíctima de un incumplimiento eventual a gastar más en confianza entanto tiene la garantía de que estará finalmente en igual situación quesi se hubiese cumplido el convenio 52. En este sentido, como se ha co-mentado, es fundamental contar con buena definición de la extensióndel daño que elimine o al menos matice el problema de la confianzade la víctima del incumplimiento. Tal vez la conocida reticencia de lostribunales, en ambas tradiciones, a otorgar daños más allá de los pre-visibles e inmediatos pueda, en los hechos, limitar este problema.


Por otra parte, una función de los convenios es distribuir el ries-go entre las partes, de modo que éstas puedan planificar a largo pla-zo. Si bien cambios en los precios relativos y otros pueden hacer máseficiente el incumplimiento, el acreedor podría haber planificado a lar-go plazo contando con el cumplimiento específico de la prestación.En los hechos es posible que los tribunales no puedan encontrar lacompensación perfecta en todos los casos y una regla de pagos de dañossimplemente afecte la planificación de la inversión a largo plazo.

Como se ha comentado, además, la regla de los daños en expec-tativas puede en muchos casos ser muy difícil de utilizar de maneracorrecta, por la dificultad de encontrar la compensación perfecta quedeja indiferente al acreedor. En muchos mercados no hay buenos pre-cios testigos y la conocida tendencia de los tribunales a compensar demenos a las víctimas en general podría llevar a conductas oportunis-tas y mala asignación de recursos a consecuencia de incumplimientosineficientes.

Para muchos abogados tradicionales, además, los contratos tie-nen un contenido moral y es posible que otros aspectos diferentes a laeficiencia deban tener peso al momento de evaluar las sanciones porincumplimiento. Por ejemplo, un supuesto muy frecuente de incumpli-miento eficiente es cuando hay un mejor postor. Pero en estos casosquizás el asunto más importante no es la eficiencia en la asignacióncomo la distribución de la ganancias. Quizás sea el acreedor quien debaobtener los beneficios de la mejor oferta y no el deudor, con indepen-dencia de los mayores costos de transacción de una doble venta.

Los daños en expectativa permiten, en suma, que los bienes seasignen de modo más eficiente siempre que sea posible acercarse alideal de la compensación perfecta. Para eso es importante que los tri-bunales cuenten con buena información, haya precios testigos o mer-cados explícitos que permitan la reparación y no haya indicios de va-loración subjetiva de la prestación por parte del acreedor. En estesentido, algunas prestaciones “únicas” por naturaleza deben ser san-cionadas con la entrega de la cosa en forma específica. El cumpli-miento específico, además, tiene menos costos de litigio en tanto lostribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. Elpago de daños, además, podría afectar la importante función de se-guro que tiene el sistema contractual. Sin embargo, a nivel analítico,siempre que determinar la compensación adecuada no sea demasia-do complejo, constituye la sanción por incumplimiento contractualmás eficiente.


4. Cláusula penal y eficiencia

Los sistemas legales permiten también que las partes establezcanellas mismas en el contrato la sanción por incumplimiento. Son losliquidated damages del derecho común o la cláusula penal en nuestratradición legal. Los tribunales americanos son mucho más restricti-vos respecto de nuestros tribunales a la hora de ejecutar estas cláusu-las. En general, mientras éstos sólo hacen ejecutar estas cláusulas cuan-do se aproximan al monto de la sanción por incumplimiento quehabrían establecido los tribunales, es decir, al monto de los daños enexpectativa, los jueces en la tradición continental son más permisivossólo eliminando aquellas demasiado excesivas.

Otro modo de poner el asunto es que los tribunales americanosno permiten que estas cláusulas operen como penalidades, mientrasque ésa es una de las funciones expresas que se admite en nuestro sis-tema legal, que permite pagos pactados por incumplimientos muchosmás grandes que los tribunales del derecho común. En otros términos,la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquida-ción de daño pero no de una penalidad por incumplimiento. En nues-tra tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos demasiadosexcesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad.

La cláusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pue-den obtener diversos niveles de garantía por incumplimiento. En elcaso del derecho americano, donde los tribunales son reticentes a ad-mitir pagos superiores a los que serían otorgados en un juicio, proba-blemente un incentivo fuerte para introducir estas cláusulas es paracasos en los cuales establecer la valuación de la prestación incumpli-da es de muy difícil verificación para los tribunales. Establecer unapenalidad por incumplimiento, en este contexto, sirve para revelarinformación a los tribunales y puede ser de mucha utilidad en contex-tos donde establecer el pago perfecto de daños en expectativa es muydifícil.

Algunos autores han sugerido que hay cierta anomalía en el de-recho común. Mientras los tribunales, en general, no miran el conte-nido o la razonabilidad de las cláusulas de los contratos en ausenciade externalidades, en general han negado validez a las liquidacionesprivadas de daños cuando éstas eran superiores a los daños en expec-tativas. El mismo Posner, quien usualmente cree que los arreglos pri-vados llevan a la eficiencia, considera conveniente que los tribunalesnieguen la aplicación de cláusulas penales superiores a la eficiente, paradesbloquear el uso eficiente de los recursos, en contextos donde unade las partes tiene mayor información que la otra o detenta poder demercado.


53 La eficiencia o la ineficiencia de éstas dependen de muchas variables que nopodemos analizar en este trabajo. Véase EDLIN, Aaron - SCHWARTZ, Alan, “Optimal Penaltiesin Contracts”, Chicago Kent Law Review, vol. 78, 1993, ps. 33-54.

54 Ésta es la posición de Posner, expuesta en Análisis..., cit., p. 126.

En general, cuando no hay problemas graves de información opresencia de poder de mercado a favor de algunas de las partes, lacláusula penal debería expresar las valoraciones de las partes respec-to de los riesgos de la contratación y quizás una regla amplia de acep-tación, como la que practican nuestros tribunales, sea una soluciónque se acerque más a la eficiencia 53.

Cuando las partes tienen buena información y no hay poder demercado, enfrentan buenos incentivos para establecer un monto com-pensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivosexcedentes. En el extremo deberían pactar una cláusula igual al mon-to que establecería el juez para los daños en expectativa, ya que esasolución normativa permite mayores ganancias conjuntas. Bajo con-diciones de perfecta información una cláusula diferente debería, se-gún el caso, afectar el precio a favor del vendedor o el comprador.Por ejemplo, si se pacta una compensación menor por el rompimien-to del contrato del vendedor, el comprador debería lograr una reduc-ción de precio respecto de aquellos convenios en el cual el vendedorse hace cargo de la totalidad del costo esperado; es decir, en esos ca-sos, las partes deberían llegar a un acuerdo eficiente, en el sentido deque nadie cambiaría su contrato por otro que tenga diferente conte-nido.

Si hay buena información, entonces, las partes deberían intro-ducir sanciones que sean aproximadas a los daños que acarrea el in-cumplimiento, es decir, un nivel eficiente que ponga en cabeza de laparte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo externo realderivado del riesgo. El precio además debería reflejar, en esos casosde bajos costos de transacción, los riesgos que adoptan las partes enla contratación. En este sentido, las cláusulas penales además alien-tan la contratación en contextos donde el riesgo es alto y constituyeuna buena señal de que una parte está dispuesta a cumplir su partedel convenio. Difícilmente los jueces puedan reemplazar a las partesen la valoración de sus propias preferencias en caso de cláusulas ex-plícitas. En muchos casos, sin embargo, la estimación de los dañosefectuada por las partes puede ser mucho menor o mayor que el da-ño. En estos casos se podrían generar incentivos que lleven a conduc-tas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones, cuandoestán evidentemente mal establecidas, deberían ser modificadas porlos tribunales 54.


V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIASY COSTOS DE TRANSACCIÓN

En un escenario de cero costos de transacción las partes podríanlistar la totalidad de las contingencias y riesgos asociados a cada con-tratación y establecer quiénes y en qué condiciones se hacen cargo delos costos de un eventual incumplimiento contractual. Podrían tam-bién establecer con precisión completa el significado y el alcance decada uno de los términos empleados que dan sentido al contrato. Perocontratar constituye una actividad costosa, razón por la cual las par-tes sólo incurren en costos para introducir cláusulas que contemplanaquellos eventos más probables en capacidad de afectar el valor delcontrato o su cumplimiento y establecer el significado de los términosmás importantes o relevantes del convenio.

En el mundo real los costos de las transacciones son positivos yestablecer cláusulas que asignen el riesgo constituye una actividadcostosa. Por ese motivo aun personas perfectamente racionales deja-rían lagunas en sus contratos siempre que la introducción de una cláu-sula sea más costosa que su ocurrencia probable. En términos algomás precisos, individuos perfectamente racionales sólo introduciríancláusulas en los casos en los cuales el costo de hacerlo es menor que laprobabilidad de ocurrencia de la contingencia que afecta el cumpli-miento del convenio multiplicada la cuantía esperada de ésta. Even-tos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuantíaesperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente noson contemplados por las personas en sus negociaciones.

El derecho de los contratos tiene la importante función de ofre-cer reglas supletorias que disminuyen los costos de las transacciones,que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones ycompletando lagunas o vacíos dejados por las partes al momento dela contratación. En sus transacciones comerciales, por ejemplo, laspersonas usan con frecuencia pagarés. La existencia de un conjuntode sofisticadas reglas supletorias los libera de incurrir en costos adi-cionales de establecer el significado y el alcance de estos actos. Estasreglas permiten que las transacciones ocurran a menores costos ga-rantizando y afianzando la seguridad jurídica.

El derecho de los contratos, en igual sentido, permite que las per-sonas ahorren enorme cantidad de costos de transacción haciendo ope-raciones a singulares menores costos que si tuviesen que acordar com-pletamente el significado y el alcance de cada término legal empleado.Términos simples como “capacidad de contratar” o “domicilio cons-tituido” permiten referir a un conjunto muy amplio de reglas comple-mentarias y supletorias que permiten dar contenido a los convenios a


55 Véase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971,ps. 40-47.

56 Ver KOROBKIN, Russell, “The statu quo...”, cit.; también del mismo autor “BehavioralEconomics, Contract Formation, and Contract Law”, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral...,cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglassupletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendocláusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en términos de seguri-dad jurídica y costos de transacción.

muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamenteuniforme para casos de disputas y para comprender el significado delcontenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones ygeneran incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimientode las prestaciones.

El derecho de los contratos podría también tener peso en las pre-ferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos.Las partes contratantes podrían verse influenciadas por las reglas le-gales que establecen cláusulas subsidiarias, puesto que éstas podríandefinir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental,las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otraparte, otros experimentos, como se comentó en el primer capítulo,muestran que las personas valoran más una alternativa cuando les esasignada de modo originario, y este efecto dotación podría reforzarel peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negocia-ción; sin embargo, en este capítulo voy a asumir racionalidad por partede los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que másles convienen con independencia del statu quo 56.

Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten tam-bién resolver disputas en torno a la contratación. La economía ofreceuna explicación del modo en el cual se deberían resolver las disputasasociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide elcumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglassupletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendoresponsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos,puesto que esa solución es la que conviene a ambas partes y es aque-lla que sería elegida por personas racionales interesadas en incremen-tar el excedente o el beneficio conjunto del convenio.

Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las presta-ciones, pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten elcumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos alas partes. En un mundo de cero costos de transacción y derechos depropiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contratoperfecto” en el cual establezcan quién debe hacerse cargo de todas lascontingencias y riesgos asociados a la contratación. Bajo el supuesto


57 Para un clásico sobre este asunto, POSNER, R. - ROSENFIELD, A. M., “Impossibilityand Related Doctrines in Contract Law. An Economic Analysis”, Journal of Legal Studies,vol. 6, 1977, ps. 83. De hecho, voy a tomar mis argumentos fundamentalmente de esteclásico trabajo que ha tenido fuerte impacto en la literatura. También, de AYRES, Ian -GERTNER, Robert, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: an Economic Theory of DefaultRules”, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, ps. 87 y ss. Las consideraciones aquí desarrolla-das, sin embargo, son muy generalizadas en la disciplina. Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 258-278. También el capítulo correspondientede COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 256-265. También, parauna mirada más crítica, JOHNSTON, Jason S., “Strategic Bargaining and the Economic Theoryof Contract Default Rules”, Yale Law Journal, vol. 100, 1990, p. 615; BARNETT, Randy,“The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent”, Virginia Law Review,vol. 78, 1992, ps. 821 y ss.

de cero costos de transacción, las partes asignarían el riesgo a la parteque puede hacerse cargo de esa contingencia a menores costos, pues-to que de ese modo ambos obtienen más beneficios del contrato.

Imaginemos que el señor A vende a término un bien X al señor By el punto de negociación es quién se hace cargo de la contingencia Y.El vendedor, en el ejemplo, está dispuesto a vender el bien X des-de $ 100 y el comprador a pagar hasta $ 200. El precio se establece a$ 150, de modo que ambos obtienen un excedente de $ 50 y un exce-dente conjunto de $ 100. Sin embargo, las partes deben hacerse cargode la contingencia “Y” que de ocurrir impide o afecta el cumplimientodel contrato. Si el comprador, por ejemplo, puede eliminar el riesgo“Y” a $ 10 y el vendedor a $ 20, conviene a ambas partes que se hagacargo del riesgo, por ejemplo del defecto del producto, el vendedor,puesto que de ese modo pueden maximizar el excedente conjunto dela contratación. Si el comprador se hace cargo del riesgo, descuentadel precio $ 20, mientras que si el vendedor se hace cargo del riesgo,incrementa el precio en $ 10. A ambas partes conviene que sea el ven-dedor quien se haga cargo del riesgo “Y”: si el riesgo recae sobre elcomprador, el excedente de la contratación es de $ 80, mientras quesi se hace cargo el vendedor, la ganancia conjunta se incrementa a $ 90.

El mayor precio que coloca el vendedor por hacerse cargo del ries-go es menor que el descuento del precio que introduciría el compra-dor por hacerse cargo de éste y, si son racionales, ambas partes con-vendrían que el riesgo sea asignado al vendedor 57. Las partes enfrentanincentivos para modificar reglas o cláusulas ineficientes a favor deaquellas eficientes, puesto que de ese modo incrementan la gananciaconjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes debe-rían imputar la pérdida derivada de un riesgo a la parte que puedehacerse cargo de ésta a menores costos. Ese resultado normativo es elque resultaría de una negociación contractual perfecta donde las par-tes maximizan su bienestar.


El “contrato perfecto”, desde luego, constituye sólo una herra-mienta analítica y no una descripción del modo en el cual las partesen los hechos arreglan sus convenios a término. Un contrato perfectosupone cero costos de transacción y que las partes están en capacidadde listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimien-to de las prestaciones y asignar cada una de ellas a la parte que puedehacerse cargo del riesgo a menores costos, maximizando de ese modoel excedente derivado de la contratación. Pero el modelo de contratoperfecto ofrece una regla de perfección para evaluar el modo en el cualel derecho debería asignar los costos de las contingencias no previstasen las disputas contractuales. La idea central es que soluciones nor-mativas eficientes deberían replicar la solución a la que arribarían laspartes en las condiciones del contrato perfecto.

Si las reglas supletorias para resolver conflictos son eficientes, esdecir, replican las soluciones normativas que idealmente habrían sidoelegidas por las partes bajo cero costos de transacción, eliminan sus-tancialmente la necesidad de que las partes ingresen en costosas tran-sacciones. En otros términos, una función del derecho de los contratoses disminuir los costos de las transacciones reproduciendo los térmi-nos hipotéticos del “contrato perfecto”, aquel que idealmente hubie-sen suscripto las partes en un mundo con cero costos de transacción.

Reglas supletorias eficientes deberían reproducir de manera próxi-ma aquellas cláusulas o estipulaciones que las partes habrían elegidopara asignar el costo de la contingencia no prevista. Si el derecho noreplica adecuadamente las soluciones eficientes, no maximiza los ex-cedentes o ganancias posibles derivadas de la cooperación e introduceincentivos para que las partes gasten más tiempo y dinero en negocia-ciones para introducir cláusulas explícitas en las contrataciones.

La literatura ha destacado algunos procedimientos para resolverde manera eficiente contingencias que afectan el valor de los contra-tos o impide su cumplimiento. Inicialmente, el tribunal debería iden-tificar si el riesgo está previsto en el convenio. Aun en la hipótesis deque la solución normativa no sea la adecuada desde la eficiencia, engeneral, ésta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las par-tes, quienes normalmente conocen mejor sus preferencias y actitudeshacia el riesgo. Si las partes han efectivamente previsto quién se hacecargo de la contingencia que afecta el valor del contrato, la solucióneficiente consiste en aplicar la solución prevista en el convenio, siem-pre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos de fa-llas de mercado, que se examinan más adelante 58.

58 Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generali-zada en la literatura. Véase, p. ej., SHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico


del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A.M., “Impossibility...”, cit.

59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la PropiedadIntelectual de ese país.

60 Ver BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¡Lo que no mata engorda! Los ‘productos basu-ra’ y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. Verwww.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente deltribunal de Indecopi.

Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las par-tes pueden no haber estipulado quién se hacía cargo del riesgo. Eneste caso un indicador que en algunos casos puede resultar fiable alos fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar el precio. Unprecio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se hacíacargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quienasume más riesgos. La eficiencia requiere, en general, pedir menorcalidad o garantías a un bien que tiene un precio muy inferior al pre-cio de mercado. Reglas que piden a bienes muy baratos calidades debienes caros simplemente pueden eliminar la oferta de bienes de ba-jos costos y perjudicar a personas de bajos ingresos. Parece razona-ble, por igual motivo, que un tribunal exija mayor calidad y garantíasa un producto de alto precio en tanto éste puede ilustrar que implíci-tamente era el vendedor quien se hacía cargo de determinados riesgosusualmente no contemplados en ese tipo de transacciones.

La comisión de protección al consumidor de Indecopi 59 de Perú,en una decisión muy conocida, resolvió un caso interesante emplean-do un razonamiento económicamente correcto al liberar de responsa-bilidad a un vendedor ambulante de zapatos de cartón. Durante ladécada de 1990 un individuo compró a un vendedor ambulante unoszapatos de cartón por el precio de cinco soles, el equivalente a entredos y tres dólares americanos del momento. Se los puso para asistir auna fiesta y cuando estaba en camino, algo muy poco probable paraesa época en Perú, comenzó a llover con la consiguiente ruina de loszapatos. El propietario de los zapatos hizo la denuncia frente al orga-nismo de protección al consumidor.

La Comisión Indecopi encontró poco conveniente sancionar alvendedor. Los zapatos de cartón constituyen una buena y económicaalternativa en una cuidad donde nunca llueve como Lima y tal vez laúnica posibilidad de calzarse para una parte de la población de bajosingresos. Era, además, evidente que el consumidor tenía indicios, porel precio, de que el producto no era de alta calidad 60. El precio, enalgunos casos, constituye un claro indicador de qué parte se hace car-go de la mayor fracción de los riesgos y un precio muy bajo indica


61 Véase SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico, cit., ps. 265-272.62 Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el capítulo referido a dere-

chos de daños.

que es el comprador quien debe haber asumido mayores riesgos en lacontratación que la usual.

Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, noconstituye un indicador fiable de la distribución presunta de riesgos.La reconstrucción del contrato perfecto, en estos casos, requiere queel tribunal indague acerca de qué parte podría haber evitado el riesgoa menores costos; en otros términos, utilizar la regla del “evitador másbarato del riesgo” de extensa aplicación en economía de los ilícitosculposos. Ésta sugiere que el riesgo debería imputarse a la parte quepuede reducirlo al menor costo, en tanto ésa hubiese sido el arreglo alque habrían llegado las partes en el contrato perfecto.

Esta regla determina que la demanda sea procedente sólo si el actorno fue la parte que podría haber evitado el riesgo a menores costos.En los casos en los cuales es la actora el “evitador más barato del ries-go” la demanda debe ser desestimada, puesto que las partes habríanacordado en mutuo beneficio que era el actor quien se hacía cargo delriesgo 61. Cuando es el demandado quien puede controlar el riesgo amenores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de cuidado queha empleado la parte demandada a los fines de evitar el daño. Paraello se puede emplear la conocida regla de Hand, que permite estable-cer con precisión la negligencia en materia de ilícitos civiles. Segúnesta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal deevitar un accidente es menor que la variación de la probabilidad deocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño.

Para que el demandado sea responsable debe ser él quien puedeevitar a menores costos el riesgo y además debe haber gastado margi-nalmente menos en prevención que la probabilidad de ocurrencia delhecho dañoso multiplicado por la cuantía esperada del daño. Es queningún actor racional gasta más en prevención del daño que el valoresperado del daño, siempre que las partes sean neutrales al riesgo. Silas partes hubiesen adoptado una regla de responsabilidad que mandaa una a gastar marginalmente más que el valor esperado del daño, ha-bría eliminado excedente adoptando una regla que no mejora, sino queperjudica a ambas partes del convenio. En otros términos, las parteshubiesen acordado, en mutuo beneficio, que la parte demandada sólointroduzca unidades adicionales de prevención, de modo tal que el cos-to de la última unidad introducida de cuidado (p. ej., test de calidad)no sea superior a la ganancia en prevención (por disminución de laprobabilidad del riesgo) derivada de esa misma unidad de prevención 62.


63 Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un aná-lisis de esta regla, SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., ps. 266-268.

64 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 267.65 Alguien es adverso al riesgo cuando estaría dispuesto a pagar una prima supe-

rior al valor esperado del daño. Asumamos que el señor A valora un bien X en $ 100 yhay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral alriesgo, pagaría $ 10 por evitar el riesgo. Si él fuese propenso al riesgo, pagaría menosde esa suma. Una persona adversa al riesgo pagaría más que esa suma de dinero porasegurarse contra el riesgo. Cuando esta condición se satisface por el lado del compra-dor, es aplicable la regla del “asegurador más barato del riesgo”.

En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de laspartes puede razonablemente impedir el hecho o la contingencia queafecta la ejecución o el valor del contrato. El hecho podría ser dema-siado improbable, situaciones tales como desastres naturales o suce-sos extraordinarios. Pero el sistema legal debe asignar de algún modola pérdida. En estos casos se ha sugerido la regla del “asegurador másbarato del riesgo” que manda a asignar la responsabilidad a la parteque hipotéticamente podría obtener una prima más barata frente aese tipo de riesgos 63.

Un ejemplo de Schäfer y Ott puede ser de utilidad. Un turista con-trata un viaje todo incluido con una agencia de turismo. Cuando lle-ga, advierte que el lugar reservado para su estadía acaba de ser com-pletamente destruido a consecuencia de una pérdida de gas y el restode los hoteles están completos. En este caso es evidente que ningunade las partes tiene control alguno sobre el riesgo. En este caso quienpodría obtener hipotéticamente una prima a menor precio para unriesgo de esta naturaleza es el operador 64; de modo que él debería serresponsable.

Una cláusula que haga responsable a quien puede obtener unaprima más barata en un mercado hipotético de seguros, sin embargo,sólo sería introducida en el contrato perfecto siempre que el contra-tante que debe la prestación esté dispuesto a pagar la prima o el com-prador sea –lo que es probable– adverso al riesgo 65.

La regla que estamos considerando no es aplicable en casos enlos cuales quien contrata la prestación es amante del riesgo, en tantono introduciría una cláusula de esta naturaleza en el marco del hipo-tético contrato perfecto; de lo que se sigue que si el oferente ha ofreci-do cláusulas de aseguramiento del riesgo que han sido rechazadas, laresponsabilidad no debería caer sobre el oferente. En este caso es evi-dente que no puede aplicarse la regla en tanto efectivamente el de-mandante no aceptaría pagar la prima adicional.

Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejem-plo, una parte puede ser la que puede asegurarse del riesgo a menores


66 Un buen ejemplo lo proporcionan Schäfer y Ott, en el caso de un cliente de unnegocio de autos usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgomoral significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivospara contratar un seguro. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit.,p. 270.

costos y la otra, quien puede evitar el riesgo a menores costos. En estecaso, en general, la eficiencia sugiere hacer responsable a quien puedeevitar el riesgo a menores costos. Simplemente las partes no inclui-rían en el contrato perfecto una cláusula que otorgue un seguro com-pleto a quien puede evitar el riesgo, puesto que de ese modo éste notiene incentivos para cuidarse y el excedente de la contracción dismi-nuye. Sin embargo, puede haber casos donde tenga mucho sentidoeconómico para una parte contratar un seguro y el riesgo moral seamás bien insignificante 66.

VI. REVISIÓN DE LOS CONTRATOS

Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regularlos convenios estableciendo su nulidad o modificando la validez dealgunas cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes, aunen casos donde se han cumplido las formalidades de ley.

En las dos tradiciones jurídicas más importantes, las promesasson ejecutables legalmente cuando éstas son productos de una nego-ciación. Sin embargo, en algunas ocasiones excepcionales que han sidolargamente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, el derechodeclara o permite declarar la invalidez de convenios o parte de ellos,cuando ocurren determinadas circunstancias típicas.

Siguiendo la denominación usual en el derecho común, que tienesu correlato en el derecho continental europeo, estos casos puedenagruparse en tres grandes categorías: las limitaciones a contratar de-rivadas del orden público, los defectos de formación y las defensas decumplimiento. En esta parte final del capítulo, voy a comentar breve-mente el primero de los casos, para luego examinar más a fondo lasdos últimas categorías.

El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contra-tos legítimamente exigibles o válidos. El sistema legal, por ejemplo,con frecuencia establece principios y reglas de orden público que de-finen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. Enla mayor parte o casi todos los países, por ejemplo, las personas nopueden contratar estableciendo un fin ilícito o sobre un objeto prohi-bido por la ley, como sucede con la compraventa de ciertas drogas uórganos humanos. El concepto orden público es, en general, algo am-


biguo pero usualmente refiere a un conjunto de valores o principioscentrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratarsobre determinados contenidos.

Algunos aspectos del ambiguo concepto de orden público pue-den ser explicados apelando a la teoría económica: cuando no hay fa-llas de mercado, los contratos maximizan el bienestar de las partes,pero cuando éstos tienen efectos graves sobre terceras personas enforma de externalidades negativas, la ley establece límites a la auto-nomía de la voluntad. No sólo el derecho de los contratos, sino ade-más otras áreas del sistema legal, como el derecho administrativo porejemplo, se ocupan de limitar la voluntad de las partes en actividadesque pueden causar lesiones a terceros.

En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de con-venios o cláusulas que contravienen la percepción de moralidad másfrecuente de la sociedad, casos donde la ley no admite la autonomíade la voluntad por cuestiones de “orden público” basadas en las bue-nas costumbres y la moralidad. Hay alguna evidente imprecisión enla definición de orden público. En términos descriptivos, en general,constituye un subconjunto de normas que excluyen ciertos conteni-dos del ámbito de la contratación, que se entiende, de alguna forma,expresan valores constitutivos del orden social. Los sistemas legales,en general, limitan la libertad de las personas para establecer contra-tos que, por ejemplo, contengan cláusulas que limiten la libertad deexpresión o circulación, o que establezcan la esclavitud de una perso-na, o bien, que reduzcan de manera excesiva derechos del acreedor,afectando sus derechos básicos o que tengan un objeto consideradoilícito o inmoral.

El orden público abarca tantos temas y se aplica a tal cantidad dematerias que en general los juristas han tenido problemas para defi-nirlo con precisión. Una explicación económica adecuada de estasprohibiciones que restringen el ámbito de los contratos debería fun-darse, central pero no exclusivamente, en la existencia de altos costosque la contratación puede imponer a terceros 67.

En materia contractual, además, en algunos casos, las partes pue-den alegar “defectos de formación” para eximirse del cumplimientode los contratos argumentado que el contrato no fue legítimamenteestablecido. La segunda gran categoría se corresponde con las deno-minadas “defensas de cumplimiento”, por las cuales una de las partespuede exitosamente solicitar la eximición del cumplimiento, aun cuan-

67 Sin embargo, dada la generalidad y la ambigüedad del “orden público”, no esposible hacer un examen completo del asunto en este trabajo.


68 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 112.

do el convenio es legalmente válido, sobre la base de contingenciasextraordinarias posteriores a la celebración del contrato.

Mientras los casos de “defecto de formación” de un contratodeterminan la invalidez del contrato, el tipo de contingencias que danlugar a “defensas de cumplimiento” excusan el cumplimiento sin pagode daños, aun cuando se admite que existe un convenio legalmenteexigible. En aquellos casos comprendidos en la primera categoría sepide la declaración de invalidez del convenio; en los casos donde laspartes oponen “defensas de cumplimiento” las partes solicitan que seles exima total o parcialmente de cumplir con las prestaciones. Engeneral, para que estas defensas prosperen no deben haber sido ge-neradas por quien las invoca y éstas no deben haber sido evitables aun costo razonable. En el derecho común, además, es condición tam-bién que las partes no hayan explícita o implícitamente contempladoel riesgo 68.

En esta parte final del capítulo del derecho de los contratos voy acomentar las principales categorías o institutos de derecho que pue-den afectar la validez de un convenio desde la perspectiva de la efi-ciencia. Inicialmente voy a comentar los casos de “defectos de forma-ción” para luego comentar las “defensas de cumplimiento”. La teoríaeconómica permite una explicación general de estas instituciones le-gales: son casos donde los contratos no producen excedentes, es de-cir, donde no satisfacen las condiciones de eficiencia.

1. Incapacidad, “dureza” y fraude

Los defectos de formación permiten a las partes de un contratosolicitar exitosamente el no cumplimiento de una prestación sobre labase de la invalidez del contrato. Hay buenos argumentos intuitivosbasados en la justicia o la equidad para justificar la ausencia de res-ponsabilidad contractual en los casos donde los contratos no han sidolegítimamente establecidos, pero desde el enfoque económico el argu-mento es que en estos casos las partes contratantes no arriban a resul-tados eficientes.

Las dos tradiciones legales más importantes, el derecho común yel derecho continental europeo, declaran la nulidad a pedido de partede aquellos convenios que han tenido como parte a personas quepresumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferenciaso éstas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados porpersonas incapaces de contratar, como menores o dementes transito-rios o permanentes. Con independencia de la equidad de la regla, des-


69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos dañosos sean pasiblesde responsabilidad. Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sis-tema de derecho de daños. Véase GRADY, Mark, “The Free Radicals...”, cit., p. 425.

70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112.71 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 333.

de la eficiencia el argumento es que estas personas normalmente noson buenos jueces de sus propias preferencias.

La ausencia de preferencias estables y ordenadas autoriza, enambas tradiciones legales, a que la parte afectada solicite la nulidaddel contrato celebrado aun cuando haya mediado oferta y aceptación.En tanto la incapacidad de estas personas para ordenar y conocer suspreferencias, normalmente los sistemas legales exigen que sean susresponsables legales quienes los representen para diversos tipos de actosjurídicos 69.

El argumento es muy intuitivo: sólo las personas que pueden com-prender bien el significado de sus actos puede contratar de una mane-ra que se cumplan las condiciones de eficiencia. Un contrato celebradoentre un adulto capaz de contratar que comprende bien las consecuen-cias de sus actos y un menor o persona insana pueden llevar a resulta-dos distributivos antes que productivos o creadores de riqueza.

En estos casos de irracionalidad, en general, no hay “ganancia”conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y unperdedor: el contrato no genera riqueza, sino que la distribuye. En tér-minos más estrictos siquiera hay propiamente convenio en tanto nohay acuerdo de voluntades. Cuando se contrata con un incapaz, o seemplea o se amenaza con el empleo de la fuerza, no existe esa “coin-cidencia de mentes” que piden los contratos 70. En estos casos no ope-ra el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco se verifica unasituación óptima desde el punto de vista de la eficiencia.

La regla en el derecho americano, por ejemplo, permite que sólola parte que es incompetente pida la nulidad del convenio y no aque-lla que es competente. De ese modo, genera buenos incentivos paraque las personas capaces paguen los costos de sus decisiones pero noobtengan los beneficios derivados de la eventual ventaja distributivaque haya obtenido de una persona incapaz de contratar 71.

Otro caso donde los contratos son distributivos antes que pro-ductivos, en el sentido de que no crean riqueza o excedente para laspartes, es cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la for-mación del contrato. En estos casos de “dureza”, como se los llamaen el derecho americano, la víctima enfrenta severas restricciones deelección impuestas por la otra parte, de un modo tal que el convenio


72 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 109-110.

no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En este caso quienemplea la “dureza” obtiene una ganancia empleando la fuerza o ame-naza de fuerza a costa de la víctima. El empleo de la fuerza no creaexcedente, sólo distribuye riqueza de manera forzosa.

En muchas ocasiones hay presiones para hacer negocios y puedeser difícil establecer cuándo existe “dureza” en las relaciones comer-ciales. En el derecho común de Estados Unidos la mayoría de los esta-dos piden, para el caso de la “dureza económica”, tres elementos paraque prospere esta defensa: a) que el demandado haya incurrido en actosviolentos o de amenaza, b) que de ellos se siga un situación de apre-mio económico y c) la ausencia de una razonable alternativa a los tér-minos presentados por la parte demandada 72.

En estos casos de incapacidad para contratar y “dureza”, la par-te perjudicada puede apelar a una defensa de “defectos de formación”del convenio y solicitar su nulidad. En ambos casos, tanto la eficien-cia como las nociones más difundidas o frecuentes de justicia sugie-ren declarar la nulidad de los convenios celebrados en estas condicio-nes, donde con alta probabilidad no hay ganancias mutuas para laspartes, sino simple transferencia unilateral de riqueza.

Un caso en algún sentido análogo a los anteriores es el del fraudeque opera cuando una persona emplea falsa información para indu-cir a otra parte a contratar. En estos casos, como en los anteriores, loscontratos no crean riqueza, sino que simplemente la distribuyen enperjuicio de la parte afectada. El derecho de los contratos busca gene-rar situaciones de mutua ganancia y en estos casos una parte obtieneventaja sobre la base de la pérdida de la otra. No hay creación de bie-nestar, sino redistribución a favor de quien obró fraudulentamente yno se cumple la condición de eficiencia.

El fraude, sin embargo, requiere de un examen cuidadoso del tipoy clase de información que las personas deben revelar en sus contra-taciones, puesto que una omisión relevante de informar puede llevara una parte a obtener ventajas sobre la otra eliminando las gananciaso excedentes contractuales, asunto que voy a comentar más adelante.

Todos estos casos son correctamente denominados “defectos deformación” en tanto existe ausencia de mutuo consentimiento, unacondición de la existencia de convenios legalmente exigibles. En casoextremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducidapor información falsa a contratar, no existe esa “coincidencia de men-tes” que pide el derecho de los contratos para la existencia de obliga-ciones legalmente ejecutables.


2. La lesión subjetiva

Una institución más desarrollada en el derecho continental euro-peo que en el derecho común americano es la “lesión” o “inconscien-cia”, tal como se la conoce en el derecho común. Esta defensa autori-za a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o desigualdadde las prestaciones repugna la consciencia moral del juez.

En el derecho común, constituye una defensa algo general y am-bigua que en los hechos opera en paralelo a otras causas tales comoempleo de la fuerza, necesidad extrema, fraude o desigualdad de po-der, o capacidad de contratación entre las partes. La diferencia es quemientras en aquellos casos la parte afectada debe mostrar, por ejem-plo, el empleo de la fuerza o el aprovechamiento del estado de necesi-dad, bajo la “inconsciencia”, la desigualdad manifiesta de las presta-ciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener quemostrar o demostrar esos extremos en juicio.

En el caso del derecho de tradición continental europea es conve-niente distinguir la lesión de la lesión sobreviniente o “teoría de la im-previsión”. En ambos casos el fundamento de la regulación es la desi-gualdad de las prestaciones, pero en el primer caso el perjuicio deldeudor ocurre al momento de celebración del contrato mientras queen la “imprevisión” ésta ocurre al momento del cumplimiento. Poranalogía con el sistema legal americano, mientras la primera opera amodo de una “defensa de formación”, el segundo constituye una “de-fensa de cumplimiento” a consecuencia del cambio en las circunstan-cias que tiene su análogo en la doctrina de la imposibilidad del dere-cho común americano.

En el caso del derecho argentino, por ejemplo, el instituto análo-go es la lesión subjetiva que es tratada como una forma de vicio delconsentimiento que requiere, para su procedencia, de la concurrenciade presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo 73. Los presupues-tos subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado porparte de uno de los contratantes, la inexperiencia o estado de necesidady el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones. El presu-puesto objetivo es la notable desproporción en las prestaciones. En es-tas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa del con-venio, o bien, un reajuste de las prestaciones en términos equitativos.

El derecho, como en el caso de la aplicación de la figura de lainconsciencia, presume la existencia de estos presupuestos subjetivospara el caso de enorme o gran desproporción en las prestaciones; es

73 Véase MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, LL 1984-B-308.


74 En el expediente y fallo se reproducen cartas estremecedoras que muestran cómola actora tenía deficiencias mayúsculas para comprender cuestiones elementales.

decir que es el demandado quien debe mostrar, para tener éxito en sudefensa, de que no han mediado las condiciones subjetivas que hacenadmisible la acción.

Esta doctrina fue introducida en el Código Civil argentino con lareforma de la ley 17.711 y cuenta con notables antecedentes en diver-sos códigos civiles y aun en el derecho romano que invalidaba com-praventas donde las prestaciones eran demasiado desiguales. Con in-dependencia de la tradición del derecho civil europeo de base romana,el codificador del Código Civil argentino adoptó una posición con-traria al instituto, tal como surge de la nota al art. 943, CCiv., cuan-do afirmaba que “finalmente, dejaríamos de ser responsables de nues-tras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores,o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sindolo, error o violencia y con las solemnidades requeridas por las le-yes, deben hacer irrevocables a los contratos”.

Aun cuando el Código Civil argentino no contenía la figura de lalesión y el expreso rechazo del codificador probablemente influencióa los jueces, éstos lentamente comenzaron a emplear restriccionesanálogas, como la disminución de los intereses cuando se estimabaque éstos eran excesivos, la nulidad de ventas con precios despropor-cionados o límites para honorarios profesionales. Antes de la sanciónde la ley 17.711, sin embargo, la lesión subjetiva se aplicó por prime-ra vez en la Argentina en el fallo “Peralta v. Trepat”, donde se encon-tró que Peralta estaba en enorme inferioridad de condiciones con sucontratante y había una gran disparidad de valor en las prestaciones.El caso presenta varios asuntos de interés, pero fue el primero en elcual, aun antes de la reforma de la ley 17.711, se empleó la figura dela lesión subjetiva en la Argentina.

Trepat era un joven médico que adquirió progresivamente la con-fianza de la señora Peralta llegando a constituirse en el administradorde sus bienes cuando esta última se fue por décadas a vivir a Italia.Con el tiempo, la renta de sus bienes y en particular las de su campoen Coronel Pringles comenzaron a resultar insuficientes para solven-tar los gastos de la señora Peralta. Fue en ese contexto que ésta ven-dió progresivamente el campo a su administrador para luego deman-dar por rendición de cuentas y nulidad del convenio.

El tribunal juzgó que la actora había hecho un negocio ruinosoen condiciones de suma desventaja con su administrador, la que enopinión de los peritos era “débil mental acentuada y demente en sen-tido jurídico”, de modo que no era capaz de manejar sus bienes 74. La


75 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 272.76 EISEMBERG, Melvin A., “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, Stanford

Law Review, vol. 47, 1995, p. 221.77 121 U. S. App. D.C 315, 350 F. 2d 445 (1965)

Cámara revocó la sentencia de primera instancia ordenando la nuli-dad de las respectivas operaciones de venta de nuda propiedad y usu-fructo oportunamente realizadas a favor de la demandada.

Tradicionalmente, el derecho común americano no examinaba elcontenido o justicia de los contratos. Si eran celebrados bajo determi-nadas condiciones de validez, éstos debían cumplirse con independen-cia de criterios de justicia respecto de la equivalencia o el balance delas prestaciones. Pero en las últimas décadas se fue extendiendo la doc-trina de la “inconsciencia” que permite a los jueces declarar la nuli-dad de los convenios cuando las prestaciones son muy desiguales enmagnitud 75. En general, esta doctrina se aplica en paralelo a los casosde fraude, dureza, estado de necesidad y otras defensas clásicas basa-das en el defecto de formación pero, como se ha señalado, elimina lacarga de la prueba de tener que mostrar que operan estas condicio-nes, en tanto procede básicamente solamente mostrando la inequidadostensible de las prestaciones 76.

El caso paradigmático es “Williams v. Walker-Thomas FurnitureCo.” 77. La demandada era una empresa que vendía muebles a crédito apersonas de bajos recursos. En tantos las personas de bajos ingresos nocuentan normalmente con garantías, los créditos se aseguraban con losmismos bienes que las personas compraban. Pero como los mueblespierden rápidamente valor de mercado, esta empresa acordaba conlos clientes que la garantía se extendía a la totalidad de los artículosque hubiesen retirado con anterioridad, con independencia de que éstosestuviesen pagos. Esto permitía vender bienes a menor precio y otor-gar créditos para la compra de muebles a personas de bajos ingresos.

La demandada había extendido diversos préstamos a Williams,una mujer sola de bajos recursos y escaso nivel de educación, para lacompra de una larga serie de muebles y artículos del hogar, durantelos años 1957 y 1962. El contrato establecía que ningún crédito que-daba saldado hasta que no se pagaba el total adeudado. Walker teníacomo garantía la totalidad de los muebles comprados por Williams,aun aquellos que se hubiesen pagado. Williams debía sólo U$S 164por otros artículos cuando no pudo pagar su cuota por un equipo demúsica, incrementando su deuda con la demandada a U$S 678. Laempresa quiso ejecutar la garantía por la totalidad de los artículos,Williams se opuso y la Corte de Apelaciones de Columbia rechazó laejecución del contrato.


78 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362.79 Epstein sugiere que este instituto debería sea empleado solamente para casos

tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetenciade algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puedetener en materia de eficiencia en algunas áreas importantes de contratación. EPSTEIN,Richard, “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, Journal of Law and Economics,vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visión distinta del asunto, donde explícitamente sesugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo,véase KENNEDY, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, HarvardLaw Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767.

La eficiencia del instituto de la lesión es cuestionable. Una reglamuy amplia de admisibilidad puede incrementar demasiado los cos-tos de pleito, puesto que incrementa la probabilidad de ganar los jui-cios y libera de costos probatorios a las partes actoras. Puede generar,también, inseguridad en la certeza del cumplimiento de los contratos,llevando a resultados muy poco deseables como, en el ejemplo ante-rior, a una reducción de los mercados de crédito para muebles parapersonas de menores recursos.

Esta doctrina puede ser utilizada para proteger implícita o explíci-tamente a las partes de menores recursos en sus contrataciones, gene-rando mayores costos futuros para transacciones con las personas demenores recursos. En estos casos su empleo puede estar fundado enrazones paternalistas o distributivas, pero el problema es que el siste-ma legal no constituye, en la generalidad de los casos, una herramientaeficaz para distribuir la riqueza. En algunas aplicaciones puede tenerefectos indeseables precisamente para el grupo de personas a las quese quiere proteger. En el caso del fallo que comenté, puede tener el efectoindeseable de un incremento en los precios y menos oportunidades decompras a precios baratos para personas de muy escasos recursos 78.

El empleo muy generalizado de esta doctrina, además, puede sub-estimar demasiado la importante función de asegurar a las personascontra contingencias futuras que tienen los contratos. Siempre es po-sible que las partes hayan asumido el riesgo de los mayores costosderivados de la transacción diferida para el caso de la imprevisión yque ése haya sido, precisamente, uno de los objetos del convenio. Siasumimos que las personas son normalmente mejores jueces de suspreferencias y percepciones y actitudes del riesgo, estas solucionesnormativas podrían ser cuestionadas desde la eficiencia 79.

3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos

Un caso mucho más complejo de restricción en las preferenciases cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad


80 Para un comentario sobre estos casos, véase BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Dere-cho y economía..., cit., ps. 373 y ss.

81 “Post v. Jones”, 60 U.S 150 (1857).82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, capítulo VI: “The Principle of

Unconscionability”, todavía inédito pero disponible en la página de documentos de tra-bajo de derecho y economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.

que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los doscasos de “dureza” y fraude quienes se beneficiaban habían colocadoa la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por mediode la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo,la situación desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia.

El señor A decide tomar una ruta provincial no muy transitadapara acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino.Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa porla ruta abandonada. Está a punto de morir congelado cuando pasaun auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que ca-sualmente pasaba por la zona. Éste ofrece rescate a un precio no muymoderado: cien mil dólares por llevarlo al pueblo, apenas a unos es-casos treinta kilómetros. El señor A acepta el convenio, es rescatado,pero luego rechaza su ejecución alegando extrema necesidad.

En la conocida parábola bíblica el buen samaritano socorre gra-tuitamente a otro que había sido víctima de un asalto en el camino.Pero también existen malos samaritanos que pueden explotar la si-tuación en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso casode la ballenera Richmond ilustra clásicamente el estado de necesidad.En el momento que ésta se hundía con tripulación y carga, tres bar-cos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulación los capitanesde los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capi-tán accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento,uno de ellos compró en subasta la carga a un precio muy inferior alprecio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de laRichmond cuestionó judicialmente la validez del contrato y la justiciadeclaró la nulidad del contrato estableciendo un pago “razonable” porel rescate 81.

Con independencia de este antecedente, no es muy clara la res-puesta del derecho común para situaciones de esta naturaleza. Es pro-bable que si medió negociación en algunos casos el sistema legal de-clare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortesregulan estos convenios modificando el precio u otras condicionesobtenidas bajo extrema necesidad.

Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde laeficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas


83 Ver POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors...”, cit., ps. 91-94.84 Véase la solución que sugieren COOTER y ULEN en Derecho..., cit., p. 338. Ésa es

también la solución clásica del derecho del mar.85 EISENBERG, Melvin, Basic Principles..., cit., Cap. VI, ps. 12-13.86 El Restatement (Second) of Contract, p. ej., establece la invalidez del convenio

en caso de error mutuo, es decir, cuando ambas partes están equivocadas respecto dealgún elemento básico del contrato que debe afectar el cumplimiento de las prestacio-nes en un contexto donde ninguna de las partes debe haber asumido, ni implícita y ex-plícitamente, el riesgo y el error debe ser excusable. Véase MICELI, Thomas J., Economicsof the Law, Torts..., cit., p. 95.

incurran en gastos y riesgos para rescatar a quienes están en peligro,pero su admisibilidad puede llevar a que gasten demasiados recursosen rescates fortuitos 83. Se ha sugerido que una solución intermediapara eliminar la explotación de quien se encuentra en estado de nece-sidad y preservar los incentivos para el rescate sea distinguir entre elrescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de opor-tunidad y el precio debería ser sustancialmente modificado respectodel caso donde el rescate es planificado y contratado en el mercado 84.Para rescates fortuitos, como en el caso de la ballenera, los tribunalespueden establecer precios moderados que si bien incentiven a ayudara las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo.

Esta última, por ejemplo, es la regla clásica del derecho del mar,que reconoce amplia compensación por rescate de carga que se esta-blece sobre la base del riesgo o peligro en que se encontraba la carga,el valor de ésta, el riesgo asumido en el rescate y, entre otros elemen-tos, el valor de la propiedad que puso en riesgo en el procedimientode rescate. En términos generales la jurisprudencia establece que debecompensarse su costo más una generosa contribución a los fines degenerar los incentivos adecuados 85.

4. Información y error como defensa de formación

Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas deinformación. Las transacciones operan sobre la base de informaciónnecesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula quétipo o clase de información las partes deben revelar. La teoría econó-mica permite contribuir a una mejor comprensión de las clásicas doc-trinas sobre la materia.

La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unila-teral y el error mutuo, es decir, casos donde sólo una de las partesestaba equivocada respecto de un aspecto central del contrato o am-bas partes lo estaban 86. Aun cuando la regla se ha flexibilizado en lasúltimas décadas, la jurisprudencia americana era más proclive a in-


87 “Sherwood v. Walter”, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887).88 Ver KRONMAN, Anthony, “Mistake, Disclosure, Information and the Law of Con-

tract”, Journal of Legal Studies, vol. 7, 1987, ps. 1 y ss.

validar convenios donde el error era bilateral y hacer cumplir aque-llos en los cuales el error era sólo de una de las partes.

El caso que ilustra célebremente esta doctrina es del de la vacaRose Segunda de Aberlone. En “Sherwood v. Walker”, el actor ven-dió un vaca a la demandada sobre el supuesto común de que era esté-ril. Cuando el vendedor iba a entregarla al comprador, se enteró deque estaba preñada, lo que elevaba su precio en más de diez veces elconvenido en la venta y planteó la nulidad de la compraventa. El Tri-bunal de Apelaciones de Michigan hizo lugar al planteo sobre la basedel supuesto del error mutuo 87.

La distinción entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentidoeconómico. Cuando ambas partes están equivocadas respecto de unaspecto central del convenio, opera un problema de formación del con-trato. En otros términos, no hay “acuerdo de voluntades” y, por lotanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto. Esto sucede, porejemplo, cuando hay error de identidad en el objeto vendido y es na-tural, por lo tanto, que el sistema legal declare la invalidez del actojurídico.

En caso de error unilateral el interrogante central es en qué con-diciones y qué tipo de información privada debe ser revelada por laspartes contratantes. Un elemento que ha sido destacado inicialmentepor la literatura es que las partes deben revelar aquella informaciónque ha sido obtenida en forma casual y no aquella que ha sido obte-nida en forma deliberada. Si la finalidad es la eficiencia, debe incen-tivarse a las personas a buscar información socialmente valiosa y paraeso el sistema legal debe otorgar un derecho sobre ésta a quien la en-cuentra o produce 88.

Probablemente, sin embargo, una manera más fértil pero al mis-mo tiempo análoga de considerar el asunto es examinando la natura-leza productiva o distributiva de la información. La primera crea ri-queza mientras que la segunda simplemente la distribuye entre laspartes. Siguiendo igual línea de razonamiento empleada para otrasdefensas de formación, la primera crea excedentes mientras que lasegunda simplemente distribuye valor entre las partes.

Con esta regla el sistema legal incentiva la búsqueda de informa-ción privada socialmente valiosa e impide convenios que son simple-mente redistributivos, de modo que una solución normativa adecuadapara casos de error unilateral consiste en hacer cumplir los convenios


89 Ésta es básicamente la visión del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulenen Derecho..., cit., ps. 269-272. Véase, también, SHAVELL, Steven, “Adquisition andDisclosure of Information prior to Sale”, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994,ps. 20-36.

basados en diferencias de información productiva y no hacer cumpliraquellos basados en información puramente distributiva 89.

Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los conveniosdonde hay error unilateral y la información es productiva. En la ma-yor parte de los convenios una parte tiene más información que otrarespecto del objeto del contrato y es natural que estos convenios sehagan cumplir, siempre que una de las partes esté simplemente obte-niendo ventajas del mejor empleo de un recurso. Si una persona ven-de un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determina-da plantación que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, porejemplo, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. La ra-zón es que en los convenios siempre hay una parte que conoce másdel bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor informaciónemplee el recurso. La información privada es costosa, en el sentido deque deben resignarse otros recursos para obtenerla, y muchas veceslleva a un empleo más eficiente de los recursos. El sistema legal incen-tiva el empleo eficiente de los recursos cuando manda a cumplir aque-llos convenios donde hay diferencias de información privada.

Por igual motivo, siempre que la eficiencia sea un valor, los siste-mas legales deberían invalidar los casos donde la información es sim-plemente distributiva. El caso típico que ilustra esta situación es lacasa infectada con termitas. En este el señor A sabe que su casa tieneun defecto serio que afecta su valor. No transmite la información alSr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la in-formación que el señor B omite no es productiva, sino plenamentedistributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que sim-plemente transfiere el costo al vendedor.

Sin embargo, en muchos casos en una transacción hay informa-ción tanto productiva como redistributiva y no siempre es fácil hacerla distinción. El análisis caso por caso puede ser difícil y la informa-ción puede no estar siempre disponible para el juez. Puede tener mu-cho sentido, en ese caso, establecer reglas generales para bajar loscostos de información de los tribunales. En este sentido, una reglageneral que manda a que cada cual se haga responsable de la infor-mación que puede obtener a menores costos sea una regla razonablepara promover la eficiencia. Y por el mismo motivo, una regla que engeneral hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuandoéstas son esenciales puede tener mucho sentido económico. Es nor-


90 Véase POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 101-102.91 La estipulación del derecho argentino parece dar cuenta del menor valor de la

información para el vendedor. El art. 2164, CCiv., establece: “Son vicios redhibitorioslos defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título onero-so, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si detal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habríaadquirido, o habría dado menos por ella”. El art. 2170, CCiv. argentino, en este sentido,establece: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibi-torios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”. Y enparalelo, el art. 2176 establece: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de suoficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al com-prador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a serindemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.

92 15 US (2 Wheat.) 178 (1815).93 Es un fallo muy comentado en la literatura. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -

ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 349.

malmente el vendedor quien está en posesión de la cosa y puede obte-ner información a más bajos costos que el comprador. Una excepciónrazonable, por el mismo motivo, es cuando el comprador conocía odebía conocer el defecto de la cosa, o bien, las partes acordaron queel comprador debía asumir el riesgo 90.

Probablemente ésa constituye una buena explicación por la cuallos diversos sistemas legales requieren que los vendedores revelen in-formación respecto de las cualidades y las características esencialesde los productos que venden. Un vendedor, por ejemplo, tanto en elderecho común como en el continental europeo, debe transmitir in-formación esencial del bien objeto de la transacción. En el derechoargentino, por ejemplo, hace responsable al vendedor por los defec-tos ocultos de la cosa, salvo que el comprador conozca o deba cono-cer los vicios de la cosa, o bien, se hubiese establecido de ese modo enel contrato 91.

En los hechos, sin embargo, hay casos donde no es fácil establecerla naturaleza de la información, tal como ilustra “Laidlaw v. Organ”,un caso célebre para mostrar las dificultades de esta doctrina 92. Aconsecuencia de la guerra que mantenían los Estados Unidos y GranBretaña se encontraba bloqueado el puerto de Nueva Orleáns y, porlo tanto, no se podía exportar tabaco en los Estados Unidos. Organ,un comerciante, se enteró de manera privada de la firma del tratadoque concluía la guerra y anticipando una suba del tabaco, compró unagran cantidad a la firma Laidlaw, quien desconocía este hecho. Luegode firmado el convenio la noticia del fin de la guerra adquirió estadopúblico y el precio del tabaco se incrementó en los Estados Unidos demanera notable. El tribunal anuló el contrato aun cuando el error eraunilateral y no mutuo 93. Sin embargo, no es claro si la información


que tenía el demandado era productiva o simplemente distributiva y,en tanto los pobres datos que se tienen del caso, si Organ buscó lainformación de manera deliberada o le fue revelada en forma casual 94.

Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distin-to por parte de los sistemas legales. El error de derecho, es decir, aque-llas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuen-cias legales a las que se están sometiendo, no es excusable. De locontrario, todo el orden legal tendría serios problemas de eficacia. Loserrores respecto de los hechos pueden ser de la más variada naturale-za. Puede ser sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual secontrata, sobre la cualidad de la cosa o la cantidad, etc. En general, ladoctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las par-tes hubiesen o no realizado el acto contractual 95. Esa solución eseficiente en tanto es análoga a la idea de que los convenios constitu-yen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su bienes-tar y asignar los bienes en sus empleos más valiosos. Preguntarse poraquello que habrían hecho las partes, como hemos visto, constituyeun principio general en materia de economía aplicada a los contratos.Por igual motivo, siempre que interese la eficiencia, corresponde asig-nar la responsabilidad a aquella parte que puede eliminar o hacersecargo del riesgo a menores costos. En la mayoría de los casos esta re-gla se cumple asignando la responsabilidad por defecto de la cosa alvendedor.

5. La frustración del fin del contrato

Otra doctrina muy conocida de regulación de los contratos es ladenominada “frustración del fin del contrato” que constituye una clá-sica defensa de ejecución que opera cuando el cambio en las circuns-tancias hacen que el convenio sea carente de interés e inútil para unade las partes 96. El célebre caso que ilustra y dio origen en el derechocomún a esta doctrina refiere a la contratación de balcones para presen-ciar un desfile de coronación en Londres sobre principios del siglo XX.El rey enfermó, se pospuso la ceremonia, y surgieron litigios entre los

94 Posner ha considerado que aun cuando el demandado podía transmitir la infor-mación a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la información fue un procesocostoso y que la ley debería incentivar su búsqueda. Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit.,ps. 108-109. Cooter y Ulen, por su parte, consideran que la información podría consi-derarse redistributiva en tanto cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de quesólo adelantó en un día el conocimiento público del tratado de paz.

95 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 363.96 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 456.


propietarios que querían cobrar la renta y los arrendatarios que senegaban a pagar. Las soluciones de los Tribunales fueron variadas,pero en uno de esos casos, “Krell v. Henry”, se liberó al arrendatariode pagar el precio del alquiler 97. Desde entonces la institución fueadmitida de manera creciente por los tribunales y la legislación 98.

En la Argentina no está legislada la teoría de la frustración delfin del contrato, aun cuando los tribunales, apelando a otras disposi-ciones por analogía, la han empleado para regular o revisar los efec-tos de los contratos. Un ejemplo lo constituye “Alerse SRL v. CarrefourArgentina SA”. La actora demandó a la conocida cadena de super-mercados por daños y perjuicios en tanto el fracaso comercial delShopping Soleil, donde ésta había alquilado un local. El argumentoes que shopping alude a un paseo comercial con muchas visitas de don-de surgen los compradores y que esa condición, en tanto las pocasvisitas al centro comercial, no se cumplía. El tribunal entendió que elconvenio firmado entre las partes era un “convenio de shopping” antesque un contrato de alquiler, admitiendo la rescisión del contrato entanto “la frustración del fin del contrato”. Sin embargo, no recono-ció daños en tanto no había en el contrato una “obligación de re-sultado”, limitando los efectos de la rescisión al reintegro de ciertosgastos 99.

Siguiendo las categorías generales para estos casos, una posiblesolución consiste en examinar detenidamente la parte que puede ha-cerse cargo del riesgo a menores costos 100. Sin embargo, si ponemosénfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato, quizás la efi-ciencia sugiera rechazar demandas por “frustración del fin” del con-trato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgodel imprevisto 101.

97 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 456.98 Véase, p. ej., el Restatement of Contracts, 2nd, 269, Capítulo XXIV, nros. 11 y

12. Para un análisis en el derecho continental con especial referencia a la Argentina,ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., ps. 256-257.

99 Sala M, 13/10/1997, LL 1998-E-565.100 Cooter y Ulen, p. ej., sostienen que los propietarios pueden eliminar sus pérdi-

das simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de corona-ción. A quienes alquilaron les costaría tener que pagar nuevamente para asistir al desfi-le. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 345.

101 Es interesante que esa condición opera en el proyecto de reforma del CódigoCivil argentino, art. 943; es decir que se entienda que las partes no han asumido el ries-go. Creemos que no se debería subestimar la función asignadora de riesgos que tiene elsistema contractual.


6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos

Gran parte de las transacciones socialmente más valiosas no ope-ran en forma simultánea. De ese modo, desde la celebración del con-venio hasta el efectivo cumplimiento, pueden suceder cambios en lascondiciones de mercado o contingencias extraordinarias que afectenel cumplimiento de las prestaciones, tales como guerras, terremotos,derrumbe de un mercado, etc., que hacen imposible o muy costosopara una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casosdonde operan fuertes restricciones o imposibilidad de cumplir la pres-tación y la ley debe asignar de algún modo el costo.

Estos hechos son tan excepcionales que en la generalidad de loscasos no son previstos en los contratos, de modo que no es posibleapelar a la letra o espíritu del convenio. Son los casos de lagunas ra-cionales en los contratos que examinamos con anterioridad.

La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derechode los contratos, es que el deudor debe hacerse cargo de los dañosderivados de la imposibilidad, aun cuando la regla contiene sus ex-cepciones. El caso más conocido es la “fuerza mayor” que excusa elcumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible yla imposibilidad de cumplir, absoluta. La justicia americana, por ejem-plo, resolvió que los herederos de un conocido pintor no eran respon-sables por los encargos pendientes de éste luego de su muerte y elRestatement (second) of Contracts exime casos donde opera “fuerzamayor” como la imposibilidad de entregar mercancías a consecuen-cia de la “destrucción de una fábrica a consecuencia de un rayo” 102.

Un ejemplo, muy conocido en la literatura del derecho comúnamericano, es “Taylor v. Caldwell”, donde el actor reclamaba el pagode tres funciones frustradas a consecuencia del incendio de un teatroque él había previamente alquilado 103. En algunos casos más comple-jos la imposibilidad no es física sino económica 104. Un caso de la ju-risprudencia americana refiere a un perforador que sólo puede perfo-rar un pozo prometido a un terrateniente al costo de la propia quiebra.

102 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 341.103 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 340.104 En el caso del derecho argentino esta regla se conoce como teoría de la impre-

visión y fue introducida por la ley 17.711 al Código Civil argentino. La disposición, ensu parte más relevante, establece: “En los contratos bilaterales conmutativos y en losunilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la presta-ción a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimien-tos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolucióndel contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesi-va onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.


En este caso, el tribunal interpretó que los cambios en las condiciones“destruyeron un supuesto básico del contrato”, del mismo modo queel rayo la fábrica del promitente 105.

Del mismo modo que los tribunales entendieron en “Taylor v.Caldwell” que no correspondía imputar la responsabilidad por el in-evitable incendio del teatro alquilado por el actor, la Corte de Cali-fornia en “Mineral Park Land v. Howard” 106 eximió de la responsa-bilidad a un constructor que había prometido por un precio fijo extraerarena de un campo del actor, en tanto ésta no podía ser extraída a unprecio razonable. La Corte estableció que los procedimientos paraextraer la tierra estipulada eran enormes en tanto la demandada de-bía apelar a técnicas muy costosas para su extracción. Más reciente,probablemente el más importante caso americano de imposibilidadeconómica, en Westinghouse Electric Coorporation, la justicia exo-neró en 1975 a la solicitante de entregar a un precio estipulado seten-ta millones de libras en uranio apelando a esta sección del Código deComercio Unificado 107.

Sin embargo, el concepto del “supuesto básico del contrato” esalgo laxo e impreciso. Una interpretación económica del problemapuede apelar a la idea de los riesgos no previstos que hemos examinadoen el titulo anterior. Las partes en un “contrato perfecto” simplementeasignarían la responsabilidad a la parte que pueda asumir el riesgo dela imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que pudo tomarprecauciones para reducir el riesgo a un costo menor. En los ejemplos,un pintor viejo y enfermo puede trabajar antes sus encargos y unacompañía naviera conoce mejor que los consumidores la política gu-bernamental de los países en los que opera, de modo que puede inter-nalizar mejor el costo externo de la requisa de sus propios barcos.

7. Contratos tipo y de adhesión

Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajarlos costos de las transacciones es por medio de los denominados con-tratos tipo o de adhesión, aquellos en los cuales las cláusulas son re-dactas normalmente por el vendedor y, en consecuencia, no son pro-ducto de una negociación entre las partes. Son contratos tipo que seemplean, usualmente, para gran cantidad de convenios similares.

105 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 341-342.106 172 Cal.289, 156 458 (1916),107 Según JOSKOW, P. L., “Commercial Impossibility, the Uranium Market and the

Westinghouse Case”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa ha-bría fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Código.


Buena parte de la contratación opera por medio de estos con-tratos tipo. Desde la boleta de la tintorería hasta el recibo de la co-chera del auto, formularios y solicitudes varias en diversos produc-tos, hasta contratos de significativa importancia, son instrumentadospor medio de estos contratos de adhesión. La ventaja de esta formade contratación es evidente: los costos de las transacciones serían enor-mes, si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada clienteen particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es ma-sivo. En muchos casos, además, el costo del contrato podría sermayor que las ventajas individuales asociadas a una negociaciónefectiva.

Este efecto positivo de los contratos de adhesión es reconocidoaun por sus críticos. Es evidente que en actividades de una empresaque realiza muchas transacciones idénticas operar con un contrato tipotiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de lastransacciones. De ese modo, se disminuyen los costos por cada tran-sacción. Esta uniformidad de redacción, además, permite al empresa-rio uniformar las prestaciones y ahorrar en costos de ejecución. Estasventajas permiten que los precios sean más bajos y se incremente elbienestar de los consumidores.

Sin embargo, la naturaleza “tómalo a déjalo” de estos contratospuede ocasionar que algunas ineficiencias sean trasladadas a los con-sumidores, en particular por asimetría de la información. El vende-dor, que tiene mucha mejor información que el cliente promedio, porejemplo, podría verse incentivado a incluir cláusulas favorables a susintereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los com-pradores. Éstas podrían limitar la responsabilidad por defectos delproducto, permitir al vendedor la rescisión unilateral de un conveniosin costo, o bien, invertir la carga de la prueba o establecer otras con-diciones favorables a sus intereses.

Algunos críticos han considerado que la emergencia y la ex-tensión del empleo de los contratos tipo y de adhesión llevan o pue-den llevar a una especie de ineficiente e imparcial legislación priva-da en materia de contratación con ventajas a los vendedores deproductos o servicios masivos. Los consumidores, simplemente, en-frentarían muchos costos de transacción para asociarse y exigir enconjunto mejores cláusulas contractuales y demasiados costos indi-viduales para informarse de manera adecuada. Los consumidores,además, no tendrían demasiados incentivos para participar activa-mente, al menos al nivel óptimo, de las cada vez más frecuentes aso-ciaciones de consumidores. El problema en particular ocurre a con-secuencia del contenido de la “letra chica” de los largos contratos


que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para losconsumidores 108.

Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercadopuede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competiti-vos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecermejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, sólo con-viene a éstos introducir cláusulas cuyos beneficios superen los costospara los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Ylas empresas en contextos de altos costos de transacción podrían te-ner buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativasque ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha ad-vertido de los conocidos problemas de la regulación, mostrando quelos incentivos que emergen de la competencia basada en los derechosde propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumido-res que la regulación estatal 109.

En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelandoa leyes de protección del consumidor. En el caso de la Argentina, laley permite que el consumidor afectado por alguna cláusula abusivarecurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente comoante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la cláu-sula abusiva.

Las diversas leyes, además, entre otras disposiciones, regulan engeneral que la publicidad revele las condiciones del producto y quelas etiquetas presenten cierta clase de información. También la ley re-gula la invalidez de determinadas cláusulas que establecen condicio-nes legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a laresponsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras.Por último, la existencia de acciones de clase que permiten acumularmuchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemasde acción colectiva que en general enfrentan los consumidores.

Sin embargo, una regulación demasiada pesada respecto de lainformación o, aún peor, de las condiciones que deben tener los pro-ductos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratación unifor-me y masiva, la única forma legal razonable con la cual se puede ope-rar en una economía compleja a costos razonables para el consumidor.

108 Véase GOLDBERG, Víctor P., “Institutional Change and the Quasi Invisible Hand”,Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492.

109 Véase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE,Ronald H., “The Choice of the Institutional Framework: a Comments”, Journal of Lawand Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.

CAPÍTULO VII

ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITOY DEL DERECHO PENAL

I. INTRODUCCIÓN

Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regula-ción legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales comola sociología, el derecho o la psicología social, durante las últimasdécadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofre-ciendo modelos y explicaciones de alto contenido empírico, capacesde ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campodel derecho penal.

En general, los estudios más tradicionales se han centrado en ofre-cer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y elexamen empírico de sus principales variables. En el campo normati-vo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad óptima derecursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las con-diciones en las cuales procede el castigo óptimo. En un plano más sus-tantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad dediversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otrosestudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y prin-cipales doctrinas del derecho penal desde el enfoque económico.

En otros términos, la teoría económica ha ofrecido modelos ydescripciones de contenido empírico que permiten explicar algunosaspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conductacriminal. Por otra parte, la economía ofrece también una explicaciónde las características centrales del derecho penal y recomendacionesnormativas que podrían ser de utilidad para el analista.

El elemento distintivo de la economía aplicada al examen del cri-men y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupandel asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pue-den ser testeados empíricamente, capaces de explicar la incidencia que


1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importan-tes y menos que la economía del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada com-pleta de este asunto.

2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definición completa y consistentede delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teoría económicaconstituye una herramienta útil en el campo del derecho privado, no puede ofrecer unaexplicación completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar enconcreto cuáles acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., “On theEconomic Theory of Crime”, Nomos, vol. XXVII: “Criminal Justice”, PENNOCK, J. - CHAPMAN,J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicación clásica se puede encontrar en POSNER, Richard,“An Economic Theory of Criminal Law”, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este au-tor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cualesuna persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos detransacción. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuan-do destaca que muchos crímenes no entran en esta clasificación.

tiene el sistema penal y otros elementos en la conducta criminal. Ofrece,antes que (solo) juicios normativos o descripciones no teóricas, unmodelo para la conducta criminal que permite explicar la incidenciaque sobre ésta tiene el derecho penal en general 1.

Otra ventaja analítica considerable es que la teoría económicaemplea iguales supuestos y herramientas de análisis, evitando expli-caciones “para el caso” tan usuales en los estudios legales más con-vencionales. La economía del delito asume que los delincuentes to-man decisiones racionales cuando deciden cometer delitos o, en otrostérminos, que, con independencia de otros factores, los costos y losbeneficios tienen incidencia en la propensión de las personas a delin-quir. Este modelo simplificado de las motivaciones humanas permiteuna explicación general del crimen y la incidencia del derecho penalen la conducta criminal.

El enfoque económico del derecho penal, además, ofrece una ex-plicación general de las características salientes de esta área del dere-cho consistente con el examen de otras partes del sistema legal. Si elderecho en general puede ser descripto como un sistema de reglas yprocedimientos tendientes a internalizar efectos externos y disminuircostos de transacción, el derecho penal puede explicarse como un con-junto de reglas y procedimientos destinados a internalizar o disuadira las personas de cometer cierta clase de externalidades negativas gra-ves usualmente producidas con intención de dañar que denominamosdelitos 2.

Mientras el derecho de propiedad constituye una herramientapoderosa para internalizar efectos externos en contextos donde loscostos de las transacciones son relativamente bajos y los bienes tien-den a ser típicamente privados, el derecho penal normalmente es em-pleado para casos donde los efectos externos son intencionales y gra-

ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 331

3 Algunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es cas-tigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra funda-mentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivosque tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen decómo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas inter-nalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven,“The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, vol. 36,1993, ps. 255-287.

4 Desde luego que ésta no es una definición completa de delito.5 Para un análisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del

derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, “The scope of criminallaw and criminal sanctions: An economic view and policy implications”, Journal of Law

ves, los costos de las transacciones prohibitivas y el carácter públicode las lesiones no permiten que los efectos negativos sean completa-mente internalizados por medio del derecho de daños y arreglos pri-vados. Otros aspectos del derecho penal, además, pueden ser explica-dos como mecanismos para eliminar problemas de acción colectiva.La economía, de ese modo, no sólo permite establecer proposicionesempíricas y recomendaciones prácticas respecto del delito, sino queademás provee una elegante y consistente, aun cuando limitada, expli-cación de la estructura y las propiedades centrales del derecho penal 3.

En la primera parte del capítulo voy a mostrar cómo algunos ele-mentos simples de teoría económica permiten una explicación de losaspectos centrales del derecho penal y de algunos principios que lodistinguen de otras ramas del derecho, en particular del derecho dedaños. En la segunda parte voy mostrar el modelo simple de la eco-nomía del crimen para mostrar cómo podemos explicar parte de laconducta criminal apelando a costos y beneficios. En esta parte delcapítulo, voy a comentar algunos trabajos empíricos relacionados conestos modelos. Finalmente, voy a considerar brevemente algunos apor-tes normativos importantes y más destacados en la literatura, en par-ticular el examen de la cantidad óptima de prevención y la convenienciarelativa de emplear distintas sanciones para disuadir el delito.

II. DERECHO PENAL. SU EXPLICACIÓN ECONÓMICA

El derecho penal consiste en aquella parte del sistema legal quese ocupa de regular conductas en general intencionalmente dañosas ygraves, usualmente denominadas delitos 4. La explicación económicacentral para justificar su existencia es que el resto del sistema legal, yen particular el derecho de daños, no provee mecanismos adecuadospara disuadir a las personas de cometer estas severas externalidadesnegativas (en general) intencionales 5. La compensación típica del de-


and Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacanque una de las características salientes de las externalidades que usualmente son deli-tos es la amplitud del daño y la dispersión de sus efectos. Sin embargo, destacan mu-chos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introducción.

6 Para argumentos de este tipo, véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, “An EconomicTheory...”, cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el de-recho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el dere-cho de daños busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades producti-vas. Pero admite que esta caracterización tiene muchas excepciones.

7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoqueeconómico. Posner, como he comentado antes, cree que éste se puede explicar comoun mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferenciasvoluntarias del mercado. El delito, en otros términos, constituye una transferencia coer-citiva en contextos de bajos costos de transacción, donde operar por medio del merca-do es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daños no puede inducir co-rrectamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito.Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sancionespenales son necesarias porque el derecho de daños permitiría que las personas modifi-quen derechos que están protegidos por el derecho de propiedad en reglas de dañossegún su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del daño, éstos notienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las per-sonas. En un conocido artículo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglaspenales prohíben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscanque las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad.Una violación no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los merca-dos. Este autor cree que son categorías morales las que explican centralmente el dere-cho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y losbeneficios. Ver COLEMAN, Jules L., “Crime, Kickers, and Transaction Structures”, NomosXXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.

recho de daños, aun cuando se administre en forma perfecta, en lageneralidad de los casos no constituye una herramienta en capacidadde disuadir correctamente a las personas de cometer delitos 6.

La parte del sistema legal que cumple funciones más próximas alas del derecho penal es el derecho de la responsabilidad civil por da-ños que coloca sanciones monetarias para que las personas capacesde hacer daño adopten niveles adecuados de cuidado en sus activi-dades riesgosas y en aquellas que intencionalmente causan daño aterceras personas. El derecho de daños introduce precios por exter-nalidades negativas e induce a las personas a que adopten determi-nados niveles de cuidado en sus actividades. Si el sistema de derechode daños fuese capaz de introducir sanciones que disuadan correcta-mente a las personas de cometer daños, el derecho penal tendría pocosentido 7.

Siempre que se ponga suficiente énfasis en la prevención, el dere-cho de daños comparte muchas notas en común con el derecho penal,que puede ser visto también como un sistema de precios que la socie-


dad impone a quienes dañan y lesionan a los demás, en general demodo intencional. Un mismo hecho, como un accidente de auto o le-siones, usualmente genera responsabilidad tanto civil como penal. Lavíctima normalmente puede reclamar un pago en dinero en sede civily al mismo tiempo puede perseguir un castigo en sede penal. La ma-yor parte de los delitos son daños intencionales, del tipo que sancionael derecho civil, pero las funciones y las reglas de ambas ramas delderecho son diferentes. Una explicación tradicional es que, en parte,el derecho de daños persigue la compensación de la víctima y el dere-cho penal busca el castigo al delincuente o la rehabilitación. Pero amboscomparten la función de colocar sanciones para disuadir a los poten-ciales dañadores.

Sin embargo, la mayor parte de las similitudes terminan dondecomienzan las diferencias, las que no sólo justifican sino además danforma a la estructura actual del derecho penal. Una primera diferen-cia es que normalmente el derecho penal se ocupa de externalidadesgraves que son cometidas de manera intencional. Aun cuando dañosintencionales deben ser reparados civilmente, la condición de admi-sibilidad de los sistemas de responsabilidad en general descansa so-bre el concepto de culpa o negligencia, que supone ausencia de cui-dado pero no intencionalidad en la comisión del daño. El derechocriminal puede ser entendido, de manera no necesariamente exclu-yente con otras explicaciones, como un conjunto de reglas y procedi-mientos tendientes a internalizar externalidades negativas graves quecon frecuencia son ocasionadas de manera intencional, y que no pue-den ser completamente internalizadas por el derecho de daños y otraspartes del sistema legal. Esta misma descripción, que no constituyeuna definición precisa ni completa, ofrece ya un principio de expli-cación de la naturaleza, funciones más frecuentes y fundamento delderecho penal.

La responsabilidad civil por accidentes, en su forma más exten-dida, manda a que si una persona por accidente destruye la propie-dad X de otra persona, debe reparar a ésta por el valor de X. El siste-ma de responsabilidad civil lo induce a que internalice el efecto externoen términos a su valor de mercado y que adopte cuidado en términosa la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso y su valor. Pero siuna persona roba el bien X, una compensación igual al valor de Xconstituye un pobre elemento disuasivo para estas acciones dañosasintencionales: en tanto la sanción no es segura, siempre le conviene elrobo antes que adquirir X en los mercados, puesto que al valor de Xdebe descontarse la probabilidad de que no sea sancionado. Usual-mente el delincuente, por la gravedad de las sanciones, toma o debe-ría tomar precauciones adicionales para no ser sancionado, lo que


8 Ver también el ejemplo numérico y argumentos desarrollados por COOTER, ROBERT

D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 659-660.9 POSNER, Richard, “An Economic Theory...”, cit., ps. 1198 y ss.

disminuye la probabilidad de aplicación de la pena y hace, ex ante,menos costosa la sanción. Una sanción igual al daño que causa el de-lito conduciría a pobres incentivos para disuadir a los delincuentes.Si X vale $ 1000 y la probabilidad de que se lo castigue compensandoa la víctima por $ 1000 es, por ejemplo, del 50%, el valor esperadode la sanción (0,5 x 1000) es de $ 500 y, por lo tanto, menor que laganancia esperada 8. Aun cuando el valor esperado de la sentencia fueseigual al valor de X, por otra parte, el derecho de daños no disuade detransferencias coercitivas como el robo: si el valor de X es de $ 1000y el ladrón debe pagar esos mil en concepto de compensación, esta-ría completamente indiferente entre robar el bien o adquirirlo en losmercados 9.

En el caso de que se pudiese estimar, el monto de la pena que di-suade correctamente al delincuente sería demasiado grande, de modoque las usuales compensaciones del derecho civil no lograrían el obje-tivo de disuadir al delincuente. Con algunas modificaciones, la fór-mula que permitiría determinar el monto correcto de la indemniza-ción (D) si la probabilidad (P) de que el delincuente sea condenado esmenor que uno es igual a D = L/P, donde L representa el daño quecausa el delincuente. Siguiendo un ejemplo de Posner, si el daño esigual a $ 10.000 y la probabilidad de que sea condenado es de 0, 1, elmonto de la indemnización debe ser, en el ejemplo, igual a $ 100.000.En delitos grandes la indemnización óptima sería enorme y un límiteclaro sería la capacidad financiera de las personas para pagar lasindemnizaciones. Esto sería un problema más grande, en tanto, segúnPosner, las personas que tienen más incentivos para obtener bienesviolando las reglas del mercado son aquellas que tienen menos recur-sos. Si las personas no pueden pagar indemnizaciones, éstas no pue-den disuadirlas de cometer delitos.

Por otra parte, aun cuando el derecho de daños pudiese disuadirde cometer daños a las personas, la compensación a la víctima no lo-gra internalizar la totalidad de los costos externos usualmente asocia-dos a los delitos, en particular los costos que el delito crea a las demáspersonas. Una persona que comete daños graves intencionales no sólogenera costos a la víctima: el resto de la sociedad debe gastar en pre-vención y castigo, sea privadamente en forma directa o indirectamen-te por medio del Estado. En otros términos, el derecho penal buscaproteger, además, el interés público. Personas que intencionalmentegeneran externalidades negativas graves constituyen ex ante un pro-


10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distinción delos autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasión, mien-tras que la compensación tiene sentido cuando sólo se busca asignar un precio correctopara internalizar la externalidad.

blema social que excede el interés exclusivo de las partes afectadas.Las personas, de hecho, incurren en gastos para prevenir delitos. Y elderecho de daños o responsabilidad civil extracontractual tradicional-mente se ocupa sólo del daño privado, mientras que el derecho penal,del interés público.

Otro argumento es que la sociedad acepta que se compense pordaños no intencionales, pero respecto de algunos delitos, la meta delderecho es disuadir al delincuente, no compensar a la víctima. Por otraparte, es difícil encontrar el precio correcto para bienes importantes,como la vida o la salud, en los mercados 10. Como vamos a ver en eltítulo que sigue y, en parte, en el resto del capítulo, el enfoque econó-mico del derecho penal permite explicar sus funciones y característi-cas centrales que la distinguen de las demás ramas del derecho.

III. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS SALIENTESDEL DERECHO PENAL

El tipo de externalidades normalmente contempladas como deli-tos constituyen daños intencionales graves sobre bienes que muchasveces no tienen precios, donde la sanción es menos probable y dondelos costos se trasladan al resto de la comunidad, razones por las cua-les, en conjunto con otros elementos, hacen conveniente una serie dereglas típicas para disuadir a las personas de llevar adelante esa clasede actos socialmente tan costosos. Estas reglas son precisamente lasque caracterizan al derecho penal.

La lógica económica explica, por ejemplo, la tendencia univer-sal de asignar penas más grandes para delitos más graves y para per-sonas reincidentes y más peligrosas, y la igual tendencia a asignar másrecursos incrementando la probabilidad de sanción cuando las ofen-sas son más graves y más probables. La misma estructura piramidalde los códigos y reglas legales penales en general, que asignan san-ciones y probabilidades de condena más altas a delitos más graves,se puede explicar por la función preventiva y disuasiva del derechopenal. Como voy a mostrar con el modelo básico de la conducta cri-minal más adelante, un sistema penal racional debe sancionar conmayor pena y probabilidad de aplicación a externalidades más gra-ves. La economía permite explicar la forma usual de la ley penal quecastiga con mayores penas delitos más graves y la lógica de emplear


11 Para una descripción general de problema y diversas medidas sugeridas para su-perar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental Divergence Betweenthe Private and the Social Motive to Use the Legal System”, Journal of Legal Studies,vol. 24, nro. 4, 1997, ps. 575-612.

12 Para una crítica a la estatización de la acción en el derecho penal, véase ROJAS,Ricardo M., Las contradicciones del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. El autorsugiere y examina dos propuestas: a) que las acciones sean ejercidas por las víctimas yb) que la sanción tenga por finalidad la reparación antes que el castigo. Cuestiona, portanto, el papel que tiene el Estado en el derecho penal en su forma actual.

mayores recursos para castigar delitos más graves, de modo que es-tas acciones sean más costosas a las personas que cometen delitos.

Una propiedad común en todos los sistemas penales modernos esel carácter, en general, público de la acción penal. Mientras en sedecivil es la víctima quien promueve la acción, en sede penal normal-mente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso pú-blico 11. Personas que intencionalmente buscan causar daño a las de-más generan no sólo costo potencial a las víctimas, sino, además, enmayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurriren costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales.Esta naturaleza más “pública” del sistema penal respecto del derechocivil se puede explicar por el alto costo social que el delito genera parapersonas que no han sido víctimas directas del delito, quienes debenincurrir en costos para disuadir o hacer directamente más costoso eldelito. La sociedad, por lo tanto, tendría un interés especial en quelos delitos se castiguen, con independencia del interés particular de lavíctima 12.

Aun cuando contratos privados y una eventual privatización dela acción puede tener algunas ventajas en materia de costos y benefi-cios, otra razón fundamental del carácter estatal del derecho penalreside en que puede eliminar un problema de acción colectiva: cadavíctima individualmente considerada podría enfrentar altos costos ypocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos. Pero elEstado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventual-mente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serían priva-damente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privadosjustifique los costos asociados a imponer un castigo.

Una persona privada podría encontrar razonable no incurrir engastos para accionar, e incluso podría desistir de la acción, pero es eninterés de otras personas potencialmente afectadas respecto del cualel Estado ejerce la acción de juzgar y castigar. Este argumento podríaexplicar la naturaleza mayormente pública del derecho penal. Paradelitos graves y donde puede haber recurrencia hay interés públicosuficiente para establecer un proceso público que excluya ciertas fa-


cultades de las víctimas, como la posibilidad de arreglar privadamen-te la procedencia y el destino del proceso legal, en tanto la sociedadestá interesada también en disuadir y castigar a personas que come-ten daños intencionales graves.

Otra característica típica del derecho penal que lo distingue de laresponsabilidad civil por daños es la naturaleza de la sanción. Mien-tras en el derecho civil la eficiencia y los criterios más frecuentes dejusticia empleados en los sistemas legales mandan al dañador a repo-ner a la víctima al estado anterior, las penas en sede penal son típica-mente más severas. En materia penal se busca disuadir a los potencia-les delincuentes, en tanto la gravedad de los actos que usualmenteconstituyen delitos. Y la disuasión requiere que el beneficio neto deldelito sea negativo. Para ello es necesario el castigo y no la simplecompensación a la víctima.

Nuevamente: si a una persona le cuesta lo mismo robar un equi-po de audio que comprarlo en el mercado, puesto que sólo debe re-poner su valor para el caso de que sea efectivamente condenado, en-tonces el sistema genera incentivos para que las personas busquen susobjetivos fuera del sistema legal. Por otra parte, la gravedad de losdaños en el sistema penal, el carácter con frecuencia no resarcible odifícilmente resarcible de algunos bienes (como la vida o la integridadfísica) hacen conveniente la protección de estos derechos de una ma-nera más severa.

Esa mayor severidad, además, incrementa el costo del error y hacecompletamente razonable la mayor exigencia probatoria para las con-denas en sede penal. En los procesos penales, en general, el estándarde prueba es más exigente que en el caso del derecho civil, donde sepide que se muestre la culpabilidad más “allá de una duda razona-ble” para asignar responsabilidad. El argumento económico centrales que, en tanto la severidad de las sanciones penales, el costo del errores más grande 13.

Otra característica central del derecho penal moderno es que elEstado cumple un papel central también en la prevención del delito yla aplicación de sanciones a los delincuentes 14. Hay varios argumen-tos posibles desde el enfoque económico. No sólo el Estado puede em-

13 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549.14 Sin embargo, esta idea puede ser desafiada: BENSON, Bruce, To Serve and Protect:

Privatization and Community in Criminal Justice, New York University Press, New York,1998. El autor intenta mostrar cómo la privatización de ciertas áreas del sistema crimi-nal lleva a mejores resultados, consecuencia de serias fallas del Estado en su provisión.Finalmente, sugiere la conveniencia de la privatización completa del sistema basado enel concepto de restitución a la víctima. No puedo examinar estas ideas en el marco deeste libro.


15 Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 227-230.

plear economías de escala y eliminar el problema de acción colectivaque se ha comentado antes. Otro problema es que algunas partes delsistema penal, como el patrullaje, tienen efectos indivisibles hacia ter-ceros a los cuales no se les puede excluir del servicio. Esta naturalezade bien público determinaría que la demanda de protección contra elcrimen sería menor que la eficiente, consecuencia de la acción de losviajeros gratuitos. El Estado podría proveer mayor cantidad de recur-sos para combatir el delito y eliminar, en parte aunque no perfecta-mente, el problema de bien público asociado a la prevención y el cas-tigo del delito financiando esa actividad por medio de impuestos.

Muchos otros principios centrales del derecho penal pueden ex-plicarse apelando a la economía del delito y sólo voy a considerar al-gunos de los más importantes. Puede explicar, por ejemplo, el énfasisespecial que el derecho penal pone en la intención. Usualmente, porejemplo, el derecho de daños no castiga la mera intención, sino queexige la existencia del daño a otra persona. Del mismo modo, unaacción que impone igual daño de manera no intencional a un delitopuede quedar exenta de responsabilidad penal. La idea central es queesta nota saliente del derecho penal responde a la mayor probabili-dad de daño cuando éste es intencional 15.

Por ese mismo motivo, cuando una persona es muy negligente oha adoptado un nivel de cuidado que sugiere alta desaprensión conlos demás, el castigo penal puede tener sentido económico, en tantoen estos casos la probabilidad del daño es muy grande. Si una perso-na, por ejemplo, se lleva sin querer un libro que no es suyo de un bar,el sistema penal no lo castiga, aun cuando sí castiga igual resultado sifue intencional. Es por ese motivo, por ejemplo, que en general elhomicidio premeditado conlleva sanciones más severas que el homi-cidio bajo estado de ira. Es razonable que el sistema penal, en tantoun sistema de sanciones que tiene por función central disuadir el deli-to, castigue acciones que tienen más probabilidad de causar daño. Yla intencionalidad incrementa la probabilidad de causar daños.

Es probable que ése sea el motivo por el cual la responsabilidadpenal no emplea una regla de responsabilidad estricta, salvo en casosmuy inusuales, en tanto el peso que la intencionalidad tiene en mate-ria de derecho penal. La misma lógica de la pena como elemento dedisuasión explica el papel central que juega la tentativa en materiapenal, que la diferencia de otras ramas del derecho que imponen san-ciones. El derecho penal en general, a diferencia del derecho de dañosdel derecho civil, castiga la tentativa con independencia de si el dañofue efectivamente ocasionado. En general, las personas que intentan


16 SHAVELL, Steven, “El derecho penal y el uso óptimo de las sanciones no moneta-rias como medida de disuasión”, en ROEMER, Andrés (comp.), Derecho y economía: unarevisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 450.

17 Para este punto, ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 224-225.18 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 452.

cometer daños son peligrosas para la sociedad, aun cuando no hayancausado un daño privado a la víctima y es normal que se intente di-suadir estas conductas 16.

Un interrogante, sin embargo, radica en el motivo por el cualusualmente la tentativa se sanciona menos severamente que cuandoel daño ocurre, tal como está previsto en los sistemas de derecho pe-nal. Hay dos posibles argumentos que explican esta regla. La primeraes inducir a quien está por cometer un delito a que cambie de opi-nión: si la pena es igual para la tentativa de homicidio que para elhomicidio, alguien que disparó y falló no enfrenta correctos incenti-vos que lo disuadan de intentar nuevamente. Un segundo argumentoposible es que la ley busca o tiene el efecto de minimizar el error judi-cial, ya que en general condenar una tentativa debería ser más difícilque condenar un delito consumado 17.

Por el mismo motivo es racional que la ley no sancione aquellosdaños intencionales que no tienen probabilidad de tener éxito, comola práctica o la creencia de usar un muñeco vudú para lesionar a unenemigo o persona no querida. Cuando la tentativa se basa en un errorde tal magnitud que en general de esa clase de actos no se sigue deter-minada probabilidad de ocurrencia del daño, no tiene sentido intro-ducir disuasión por medio del derecho penal.

Si la finalidad es la disuasión, por ejemplo, el sistema legal debe-ría sancionar igualmente aquellas acciones que son la causa probablede un daño y no necesariamente la eficiente: si A envenena a B y Bmuere de otra causa no asociada al veneno, los sistemas penales ha-cen responsable a quien envenena, sólo que muchas veces de maneraatenuada. Si la meta es la disuasión, tiene sentido poner penas tam-bién para este tipo de casos 18.

Por igual motivo, si la finalidad es la disuasión, no tiene sentidohacer responsable penalmente a personas que no pueden comprenderbien el sentido de sus actos, como a personas muy menores o demen-tes. En estos casos parece poco probable que las sanciones logren di-suadir del delito de manera efectiva. Pero al mismo tiempo una reglamuy amplia que permite eximir la responsabilidad en estos casos pue-de inducir a que las personas se coloquen en situaciones en las cualessí pueden con alta probabilidad cometer daños, como sería el caso dequien se intoxica y luego comete delitos o el epiléptico que maneja autos


19 Ver SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 455.

a gran velocidad. En general, y esto tiene pleno sentido económico, lasleyes distinguen aquellas situaciones en las cuales las personas se colo-can en estados de demencia (producto del uso de drogas o alcohol) enmiras a cometer un delito de aquellas en las cuales no hay intenciona-lidad. Esta distinción, tanto como la eximición de responsabilidad pe-nal de personas que simplemente no pueden ser disuadidas en tanto sufalta de comprensión de los actos, tiene pleno sentido económico. Sinembargo, en tanto personas dementes y menores pueden ser peligro-sas la ley los excluye de la sociedad, ya que de ese modo se minimiza laprobabilidad de que ocurran hechos dañosos. En este caso el sistemalegal busca la exclusión de la persona peligrosa antes que la disuasióny es razonable esta distinción tan frecuente en el derecho penal.

Por iguales razones no es eficiente que la ley condone sancionespor delitos cuando la defensa alega error de derecho, en tanto unadefensa de esa naturaleza puede tornar ilusoria la meta de la disuasión.Diferentes, en cambio, son los casos donde una persona ha sido coac-cionada por otra para cometer un delito, en el cual la eficiencia re-quiere que sea esta última quien reciba la pena. El estado de necesi-dad extrema, como el hurto famélico, es muchas veces exonerado deresponsabilidad. Las razones son evidentes: el costo privado es en ge-neral muy bajo, la probabilidad de que una persona que comete da-ños en esas condiciones someta a otras personas a costos muy gran-des es muy baja y el beneficio privado del delincuente muy grande 19.

Igual lógica explica la tendencia universal a sancionar más gra-vemente a aquellas personas que son reincidentes que a aquellas quecometen un delito por primera vez. Simplemente la reincidencia ponede manifiesto que el delito es más probable y, por lo tanto, la ley in-tenta incrementar los costos del delito, introduciendo penas más se-veras. Es probable, además, que delincuentes reincidentes y profesio-nales tengan más experiencia y tengan más capital humano acumuladoen violar las sanciones de la ley y/o maximizar la ganancia del delito,allí donde la diferencia entre beneficio y costo tiende a ser mayor.

El enfoque económico explica el castigo de la conspiración paracometer delitos, aun cuando éste no se haya puesto en marcha y sucastigo, independiente del delito en particular. En el caso de la tenta-tiva, por ejemplo, en general el derecho penal requiere que el delito“esté en marcha”, mientras que no sucede lo mismo en el caso de unaconspiración para delinquir. Un grupo organizado de personas em-plean la división del trabajo y pueden lograr sus fines a menores cos-tos que una persona individual. Por otra parte, la pertenencia a ungrupo que tiene por finalidad delinquir debería inducir a pensar que


sus miembros son delincuentes profesionales que en general ocasio-nan mayores costos sociales que el delincuente ocasional.

El modelo explica también el castigo al cómplice en términos di-ferenciales según su aporte probable a la producción del hecho daño-so: es diferente proveer un arma a un delincuente cuando se sabe queestá por cometer un delito que vender un arma a una persona de as-pecto sospechoso. Probablemente, un estudio amplio de las diversasfiguras delictivas mostraría que la ley acomoda la severidad de la san-ción al costo social de cada una de estas clases de acciones.

La eficiencia requiere que clásicas defensas, como la defensa pro-pia o de un tercero, o la defensa de la propiedad, sean eximentes deresponsabilidad. Si una persona puede usar una cantidad de fuerzanecesaria para detener a una agresor cuando no es posible convocar ala policía en auxilio, está contribuyendo a minimizar el costo socialdel delito, tanto si refiere a un ataque a su propia persona o a un ata-que a la propiedad o personas de un tercero. El uso medido de la fuer-za privada incrementa el nivel de disuasión.

Es razonable que para daños menores, el consentimiento previode la persona que ha sufrido daños sea un eximente de la responsabi-lidad. En estos casos, las personas que cometen este tipo de daños nosuponen alto costo social para las demás personas, aun cuando lossistemas legales no admiten estos acuerdos para daños graves. Es queen casos de daños menores, el consentimiento tiene el efecto de supo-ner que no hay tal daño. Y no tiene sentido introducir gastos endisuasión para casos donde no hay costo social 20.

Otra característica distintiva del derecho penal es emplear san-ciones no monetarias, como la prisión, para disuadir. Como más ade-lante voy a comentar, aun cuando presenta ventajas para muchos de-litos, el uso de multas o penas pecuniarias constituye un mecanismopoco adecuado para disuadir el tipo de efectos externos que ocupa alderecho penal: buena parte de los delincuentes no contarían con pa-trimonio suficiente para responder a la magnitud de las penas queanalíticamente serían necesarias para disuadir tales actos. Las perso-nas que cometen delitos, además, usualmente no son identificablesfácilmente y tendrían buenos incentivos para esconder su patrimonio,dada la naturaleza intencional del acto.

IV. ECONOMÍA Y CONDUCTA CRIMINAL

La hipótesis central de la economía del crimen es que las perso-nas son sensibles, en sus decisiones de cometer delitos, a los costos y

20 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 456.


21 Véase el capítulo I de este libro, donde comenté estos antecedentes.22 BECKER, Gary S., “Crime...”, cit., ps. 169-217.23 Para una introducción al modelo básico de la economía del delito, VARIAN, Hal

R., Microeconomía..., cit., ps. 611-614. En otros términos, aun cuando facilita su ope-ratividad y lo hace más simple desde el punto de vista empírico, el modelo no requiereque los costos y los ingresos estén expresados en moneda. La medida de los valores esla utilidad de la persona frente al delito, la que puede o no, según el contexto, estarexpresada en dólares o pesos.

los beneficios. Supone que el delincuente persigue maximizar la ga-nancia del delito, es decir, la diferencia entre el ingreso y el costo es-perado de éste. Esta idea, aunque formalizada recién en la década de1960, tiene vieja raigambre en derecho penal: Bentham, hace más dedos siglos, sugirió que el delincuente toma en cuenta el beneficio queespera obtener del delito y deduce los costos asociados a la imposi-ción de la pena. Beccaria, en otro conocido trabajo, sugirió que laspersonas son más sensibles a la probabilidad de que se les aplique unapena que a su cuantía o severidad 21.

Los aspectos centrales de la intuición de Bentham han sido sis-tematizados y expuestos de manera más precisa en el pionero trabajode Becker, “Crimen y castigo”, el primer trabajo que formaliza estasintuiciones e inaugura la moderna economía del crimen 22. En esen-cia, el modelo económico básico de la conducta criminal estipula queun individuo tiene incentivos para cometer un delito cuando la ga-nancia derivada de éste es mayor que la probabilidad subjetivamenteestimada de que sea sancionado, multiplicada por la cuantía espera-da de la condena o, para ambos casos, su sustituto en dinero 23.

Se asume de ese modo que los delincuentes buscan maximizar suutilidad esperada y que, por lo tanto, son sensibles a los costos y losbeneficios esperados de sus decisiones. Si esta asunción es correcta, elderecho penal y la política criminal en general pueden disminuir latasa de delito reduciendo los beneficios asociados a delinquir, por ejem-plo incrementando el costo de oportunidad por medio de mejores sa-larios y más empleo, o bien, incrementando los costos del delito, ad-ministrando sanciones más severas o más probables. El modelo permiteuna descripción muy general de la conducta criminal. De modo máspreciso, la utilidad esperada del delito es igual a:

E (U) = PU (Y – F) + (1 – P) U (Y)

Donde “U” es la función privada de utilidad, “P” es la probabili-dad subjetivamente considerada de que el delito puede ser efectiva-mente castigado, donde “Y” expresa los ingresos monetarios y psí-


24 Este modelo y los que siguen son muy usuales, pero en el caso los tomo de EIDE,Erling - RUBIN, Paul - SHEPHERD, Joanna, “The Economics of Crime”, en Kip Viscusi (ed.),Foundations and Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 2, Now, Boston, 2006, ps. 291-363.

25 Stigler, p. ej., en un artículo escrito en 1973, en línea con el modelo de Beckerafirma que tienen incidencia las medidas de seguridad de las víctimas y de la policía.Dice que los determinantes de la oferta que pueden ser manejados por la sociedad son:a) las penalidades, y b) la probabilidad de detección por ofensa y c) afectar ciertos cos-tos que limitan la ganancia del delito como controlar el origen del dinero, etc. VéaseSTIGLER, George, “The Optimum Enforcement of Laws”, en BECKER, Gary S. - LANDES,William, Essays in the Economics of Crime and Punishment, Columbia University Press,1974, ps. 54 y ss.

26 Smith vio que no tenían sentido las sanciones si es que no hay propiedad valio-sa. Véase el comentario de Stigler, en STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59.

quicos del delincuente y “F”, los costos monetarios y no monetarioso equivalentes de la sanción. El individuo cometerá el delito si la uti-lidad esperada del delito es positiva y no lo hará si es negativa. Lafórmula muestra que el delincuente debe comparar dos estados delmundo probables, uno de ellos donde escapa a la sanción y otro don-de es sancionado 24. Muestra que incrementos en la probabilidad (P)y en la severidad de la sanción (F) hacen menos atractivo el delito,llevando a que la utilidad esperada de éste sea negativa. A nivel so-cial, cuando el valor de estas variables crece, deberíamos esperar me-nor cantidad de delitos.

Si el derecho penal pretende disuadir, se requiere que el valor dela sanción (F) sea mayor al ingreso del delincuente (Y). Pero el castigono es seguro, es solamente probable y por ese motivo la disuasión re-quiere que el valor del castigo multiplicado por la probabilidad (P) deque se imponga sea mayor que el ingreso del delito 25. Es que el be-neficio esperado del delito es igual a la diferencia entre el ingreso es-perado del delito y el costo esperado de éste, que es igual al montoesperado de la sanción multiplicado por la probabilidad de su aplica-ción. En tanto la sanción es un hecho probable, y en general menosprobable que las compensaciones del derecho civil, la disuasión re-quiere del castigo del delincuente, imponiendo una sanción mayor aldaño ocasionado.

Dado que el delincuente racional debería intentar maximizar ladiferencia entre el ingreso del delito y los costos esperados, es racionalla tendencia de los sistemas penales que, en general, imponen mayoressanciones y gastan mayor cantidad de recursos en aquellos delitos másgraves, incrementado la probabilidad de que se aplique la sanción.

La comisión de delitos puede ser vista como un acto de consumoo producción, tales como conducir a gran velocidad o dar una palizaa un enemigo, o bien, el robo que permite ingresos al delincuente 26.


27 STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59

Pero el delincuente profesional, que ocupa gran parte de la oferta dedelito, normalmente busca ganancias. En este sentido, el delito puedeser visto como una actividad que compite con otras de la actividadlegal. El delincuente racional debe elegir el tipo de actividad disponi-ble que le reporta más ganancias, maximizando la diferencia entre suingreso y costos esperados. Y es probable que la delincuencia profe-sional incremente su éxito con la experiencia y que deba elegir no sóloaquellas actividades delictivas más beneficiosas, sino también aque-llas áreas más rentables 27.

De hecho, no sólo el nivel de gasto en castigo es mayor para aque-llos delitos más graves, sino que el gasto privado, intuitivamente, tiendea ser mayor para proteger aquellos recursos más valiosos que son másatractivos, por ejemplo, para un ladrón. En general, las personas gas-tan más en prevención del delito para proteger valores más grandes odonde la probabilidad es más grande, y lo hacen de un modo que tiendea incrementar la disuasión. Es frecuente, en este sentido, contratar cajasde caudales para transportar objetos cuando éstos son valiosos y pro-teger la propiedad por medio de vigilancia en la idea de que ésta cons-tituye un costo adicional para cometer delitos. Las personas que to-man estas costosas precauciones saben o intuyen que el beneficio esgrande y que, por lo tanto, deben incrementar la probabilidad de queun eventual delito no se lleve a cabo. A nivel social, la estructura mis-ma de las penas y el gasto de vigilancia muestra que hay cierta racio-nalidad económica en el modo en el cual las sociedades se protegendel delito. En general, los delitos contra la propiedad que afectan abienes más valorados o pueden causar mayor daño son sancionadoscon penas mayores y el patrullaje y otras medidas se toman, en gene-ral, tomando razonablemente en cuenta los incentivos de las perso-nas para cometer delitos. Los delincuentes son racionales cuando eli-gen pudientes turistas para sus asaltos y del mismo modo lo es tambiénel sistema penal cuando destina esfuerzos especiales para proteger aestas atractivas víctimas del robo.

El derecho penal y el sistema legal en general asociado a la pre-vención del delito cumplen en este modelo un papel central: manejanel costo de éste y pueden hacer menos atractivo el delito, afectando sucantidad u oferta. Delitos que tienen altos beneficios, donde la pro-babilidad y la sanción sean relativamente bajas, deberían hacer de focode atracción para los delincuentes. De ese modo, se puede medir laincidencia que diversas variables que maneja el sistema penal puedeafectar la conducta criminal y recomendar cambios sobre objetivosclaros empíricamente descriptos.


28 Es interesante que Becker, en su seminal artículo de 1968, sugirió que la proba-bilidad debería tener mayor peso que la gravedad de la sanción. Mucho antes, como secomentó, lo hizo Beccaria.

El modelo sugiere, a primera vista, algo poco intuitivo: que lasociedad puede disuadir el delito a menores costos incrementando lagravedad de las sanciones y disminuyendo la probabilidad de aplica-ción. Esto en tanto incrementar la pena es menos costoso para el Es-tado que incrementar la probabilidad de condena que requiere de gas-tos en policía e infraestructura judicial. Sin embargo, hay buenosmotivos que desalientan esta idea tan poco intuitiva. Hay evidenciaque muestra que las personas son más sensibles a un incremento en laprobabilidad de aplicación de una pena a su severidad. Por otro lado,penas muy severas por delitos menores podrían incentivar a que laspersonas cometan delitos más graves, en tanto la poca diferencia enla gravedad de la pena disponible para estos últimos. En otros térmi-nos, se puede incentivar al delincuente racional a cometer delitos demayor gravedad a un costo levemente superior 28.

Otros modelos han incorporado variables adicionales. Una deespecial importancia, que ha sido objeto de muchos estudios empíri-cos, es el ingreso o ingreso inicial antes del delito, es decir, el ingresoque el delincuente tiene en una actividad legal. La idea central es quelos ingresos legales constituyen un costo de oportunidad relevanterespecto de la decisión de delinquir. Este modelo toma al delito comouna actividad más que compite con las actividades legales que ofreceel mercado y se asume que las personas eligen entre aquella opciónque maximiza sus beneficios. Con esta variable, la utilidad esperadaes igual a:

E (U) = PU (W – F) + (1- P) U (W + g)

Donde “W” es el ingreso actual del potencial delincuente y “g”es su ganancia derivada del crimen. En estos casos el delito se cometecuando la utilidad esperada del crimen es mayor que el ingreso inicial“W” del delincuente. Como en el caso anterior, el delincuente com-para la probabilidad de ocurrencia de dos estados del mundo, uno enel cual es sancionado y otro en el cual se lleva los beneficios del cri-men y de sus ingresos legales.

Como sucede en el caso del modelo anterior, éste puede ser em-pleado también para describir la oferta social del delito. En tanto laprobabilidad de aprehensión y de condena crece con la cantidad deactividad este modelo puede no sólo ser empleado para considerar ladecisión que enfrenta un delincuente racional respecto de un delito,


sino que puede ser empleado para considerar la actividad criminalcompuesta de muchos delitos.

Entonces, las variables relevantes en los más frecuentes modelosde la economía del crimen suponen que el delincuente compara elbeneficio esperado del delito con su costo esperado y que éste tienecomo componente central, no sólo la probabilidad de que le sea apli-cada la sanción o castigo y su severidad, sino además el costo de opor-tunidad expresado en sus ingresos en la actividad legal o su ingresoinicial. Condenas más graves y probables e ingresos más altos en acti-vidades legales deberían, todo lo demás constante, afectar negativa-mente la cantidad u oferta de crimen en una sociedad.

Conforme este modelo, el delito debe pagar más que la actividadlegal, lo cual supone que cuando crece la probabilidad de que se apli-que una pena, la diferencia entre la ganancia derivada del crimen y laganancia que se obtiene de la actividad legal debe ser mayor para quese mantenga constante la oferta o cantidad de delitos, puesto que el de-lito debe pagar ahora más que incremento de la probabilidad de sersancionado. Igual sucede, desde luego, con la severidad de la sanción.

El modelo tiene además la particularidad de mostrar que los ele-mentos determinantes del delito, es decir, el ingreso del crimen, el in-greso legal, y la probabilidad y la gravedad esperada están relaciona-dos 29. Se asume que el trabajo legal y el delito operan como sustitutosdonde cambios en “el precio” de uno impacta en el “precio de otro”.De ese modo, cuando una actividad se vuelve más “barata”, se hacemás atractiva en términos de la opción alternativa.

El modelo simple que estamos comentando deja de lado muchasvariables que pueden razonablemente incidir en la oferta o la canti-dad de delitos, como el costo futuro por menores ingresos luego deuna condena o el oprobio social, los costos directos del delito (deriva-do de comprar insumos, como armas) y deja de lado que en muchoscasos ambas actividades no sean sustitutos. La literatura se ha ocupa-do de ofrecer gran cantidad de modelos del crimen, aun cuando to-dos en general se basan en la teoría de la oferta e incorporan estasvariables, centralmente, el efecto adverso en la cantidad de delitos quese sigue de incrementos en la magnitud y (en especial) de la probabili-dad de que se aplique la pena. Este modelo tiene la ventaja de la sim-plicidad y aislar variables que se cree son relevantes para explicar la

29 Como se ha señalado, si se acepta que esta fórmula describe bien la decisión decometer crímenes, no puede al mismo tiempo afirmarse que un incremento en la pro-babilidad de ser sancionado tiene efecto sobre la cantidad de crímenes (o su gravedad)y que el nivel de ingreso legítimo no lo tiene. FREEMAN, Richard, “The Economics of Crime”,en WILSON, J., Crime and Public Policy, San Francisco, 1983, p. 3538.


30 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3538.31 Una reseña en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 560. Ver

también EIDE, Erling, “Economic Analysis of Criminal Behavior”, de donde tomamos va-rios elementos, incluyendo los modelos antes explicados. Véase, en particular, ps. 347-351.

actividad criminal y en las cuales se ha apoyado la mayor parte de losestudios empíricos 30.

La validez del modelo no debería juzgarse necesariamente por elrealismo de sus supuestos, sino por su capacidad de ofrecer buenas ocorrectas explicaciones y predicciones. Y en ese caso, es una cuestiónempírica hasta qué punto y en qué condiciones (y para qué delitos)las personas actúan como seres racionales que toman en cuenta loscostos y los beneficios. Hay disponible abundante literatura empíricaque muestra que de modo aproximado las personas toman en cuentalos costos y los beneficios esperados del delito 31.

V. COSTO SOCIAL Y OFERTA DE DELITO

El delito es un tema de creciente importancia social que imponeseveros costos a la sociedad. Implica altos costos directos para las víc-timas, allegados y para el resto de la sociedad que gasta parte impor-tante de sus recursos en prevención. Los costos directos del delito ylos de prevención, tanto públicos como privados, son tan considera-bles que el tema de la delincuencia excede en mucho el ámbito fre-cuente de la discusión típicamente legal y constituye parte central dela agenda política en la mayor parte de los países.

El costo social del delito en general es muy importante en la ma-yor parte de los países, aun cuando es difícil de medir. Si bien es posi-ble efectuar estimaciones, éstas no siempre capturan la totalidad delos costos. Cooter y Ulen ofrecen datos para los Estados Unidos: elcosto estatal del sistema de justicia, por ejemplo, para 1992 fue igualal 7,5% del presupuesto a nivel local, estatal y federal, por una sumade noventa mil millones de dólares. Para 2002 ese porcentaje bajócomo consecuencia del incremento del PBI, pero esta cómodamentepor arriba de los cien mil millones de dólares, de los cuales una terce-ra parte se gasta en policía, aproximadamente otra en el sistema car-celario y el resto en el poder judicial. Es difícil medir el gasto privado,pero se ha estimado que se aproximaba a 90 mil millones de dólarestambién para 2002.

La valoración de los costos de las víctimas del delito es muy difí-cil. Para ese mismo año se calculó que el valor de cosas robadas as-


32 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 698-699.33 En la última década el delito disminuyó en varios países desarrollados. Véase el

informe Criminal Victimization in International Perspective publicado por el programaThe International Victim Survey de las Naciones Unidas, http://rechten.uvt.nl/icvs/.

34 Conforme fuentes de la Dirección Nacional de Política Criminal, conforme supágina de internet, http://www.jus.gov.ar/.

cendía a cuarenta y cinco mil millones, pero (más significativos) losdaños por delitos contra las personas son muy difíciles de medir entanto son valores que están fuera del mercado. Con todo, se ha esti-mado que para 1992 el costo total del delito fue de aproximadamen-te doscientos cinco mil millones de dólares, esto es, algo más del 5%del PBI americano 32.

Mientras en los países desarrollados, en particular los Estados Uni-dos, en general el crimen ha tendido a disminuir significativamentedurante las últimas dos décadas, no sucede lo mismo en países en víasde desarrollo 33. La Argentina, por ejemplo, reporta tres mil noventay cinco delitos por cada cien mil habitantes para 2007. Durante losúltimos años la tasa de delito fue creciente, con una escalada impor-tante durante 2002 y, en menor medida, 2003. En 1991 la tasa dedelitos era de mil cuatrocientos ochenta y cuatro por cien mil habi-tantes, de modo que en algo menos de dos décadas la cantidad dedelitos se duplicó 34.

Para los delitos más frecuentes la probabilidad de condena en laArgentina, es extremadamente baja. Según fuentes disponibles enla página de la Dirección Nacional de Política Criminal, durante 2007,sólo en el 1,78% de los delitos contra las personas reportados hubocondena. Para otras clases de delitos las tasas son igualmente bajas:sólo el 4,14% de los robos, el 2,81% de los delitos contra la propiedad,el 12,76% en materia de delitos sexuales y sólo en el 3,6% de los de-litos previstos en leyes especiales hubo condena. Sin embargo, el por-centaje es mucho más alto para homicidios: mil veintiséis de dos milsetenta y un casos reportados fueron condenados, es decir, el 49,54%.Estos datos no incluyen las sentencias absolutorias, razón por la cuales probable que sea aún más “barato” el crimen en la Argentina, auncuando las sentencias pueden incluir más de un delito.

En tanto la mayor disponibilidad de estudios, me voy a ocuparcentralmente de datos para los Estados Unidos, aun cuando muchasde estas variables probablemente sean aplicables a otros países. Enlos Estados Unidos, aparte de la gran variedad de encuestas sobre vic-timización, el FBI cuenta con reportes de la policía de todo el país desdehace décadas. Sin embargo, los datos del delito son incompletos: sesabe que las personas no reportan todos los delitos. La denuncia im-


35 Véase, p. ej., SHANNON, Lyle W., Predicting Adult Criminal Careers from JuvenileCareers, Department of Sociology, University of Iowa, 1976, citado por ROEMER, An-drés, Economía del crimen, Limusa, México, 2001, p. 120. Véase también COOTER, ROBERT

D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 696-697.36 Aparentemente, los economistas no han estudiado por qué las mujeres tienden

a cometer menos delitos, una relación que es aún más fuerte que la edad. En tanto seles paga menos por trabajo no puede aducirse que tienen costos de oportunidad másaltos, aun cuando el hecho de que críen hijos en edad juvenil y las frecuentes tareasasociadas al hogar puedan tener alguna explicación en términos de costos de oportuni-dad. Ver, p. ej., FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3554.

37 ROEMER, Andrés, Economía..., cit., ps. 118-119.38 Ver, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 695-696. La

tasa de delitos violentos es de dos a siete veces mayores en las ciudades que en lossuburbios, pero según estos autores la distribución de la población, aun cuando tieneincidencia, no logra explicar de manera adecuada el delito.

plica costos privados y pocos beneficios, y hay buenos incentivos paraque pocas personas denuncien los delitos.

Se ha encontrado que algunas variables tienen incidencia signifi-cativa en el delito. Se sabe que la mayor parte de quienes cometendelitos son hombres jóvenes y que buena parte de la cantidad de éstosson cometidos por reincidentes, a veces por verdaderos profesionalesque encuentran en el delito su principal actividad. Hay consenso en quela delincuencia es en gran medida un comportamiento juvenil. Por otraparte, varios estudios han mostrado que hay cierta “profesionaliza-ción” del delito 35.

En cuanto al género, un clásico estudio mostró que la mayor par-te de los delitos son cometidos por hombres. En este estudio se revelóque el 75% de los delitos lo cometían hombres y sólo el 25%, lasmujeres 36. Es probable que la mayor natural agresividad del hombretenga alguna relación, aun cuando no deberían excluirse factores so-ciales y puramente culturales. Respecto de la mujer delincuente, se haencontrado que ésta en general proviene, aún más que los hombres,de ambientes socioeconómicos de ingresos muy bajos 37.

Otra variable relevante es el grado de urbanización. Diversos es-tudios muestran una correlación positiva entre el grado de urbaniza-ción y la cantidad de delitos por habitante. El delito se incrementacuando nos movemos de zonas rurales a urbanas. Es probable que enestas últimas las oportunidades sean más visibles y mayores los cos-tos del control social informal que puede ejercerse a bajos costos enzonas menos densamente pobladas 38.

Por otra parte, en los Estados Unidos, la mayor parte de quienescometen delitos son pobres o más pobres que quienes no los comen-ten. Este dato es consistente con el modelo de delito de la teoría econó-


39 Sin embargo, al mismo tiempo son los pobres los que sufren o son víctimas delcrimen en mayor proporción. Véase, FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532.

40 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 353241 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3536.42 Véase LEVITT, Steven - MILES, Thomas J., “The Empirical Study of Criminal Punish-

ment”, en POLINSKY, Mitchell - SHAVELL, Steven (eds.), The Handbook of Law and Eco-nomics, 2005.

mica: quienes son más pobres enfrentan menores costos de oportuni-dad que aquellos con más altos ingresos 39.

El grado de victimización por delitos violentos es inverso al gra-do de ingreso familiar, mientras que hay sólo una leve correlación po-sitiva entre delito sobre la propiedad y el nivel de ingreso de la vícti-ma 40. Por otra parte, una gran proporción de delincuentes, en generaljóvenes de sexo masculino, han obtenido pobres resultados en sus es-tudios secundarios, o bien, los han abandonado. Esto, que puede sertambién explicado apelando al modelo de economía del delito, hamotivado recientes estudios sobre la relación entre educación y deli-to. En gran parte, los delincuentes, además, son personas que no cuen-tan con trabajo estable y tienen antecedentes criminales previos 41.

Pero muchos otros factores pueden ser explicados apelando a loselementos del modelo de la economía del crimen. De hecho, buenaparte de los estudios empíricos se centran en los elementos del mode-lo básico que explica la cantidad o la oferta de delitos en una socie-dad, en función del valor esperado de cometer delitos. La evidenciamuestra que los elementos considerados en los modelos de economíadel delito sí tienen incidencia en la cantidad de crímenes 42.

El ingreso del crimen es una variable difícil de examinar que pro-bablemente tenga más peso en los delitos contra la propiedad que enlos delitos contra las personas, aun cuando muchos de los delitos contralas personas están asociados a los delitos contra la propiedad, comosucede con la venta de drogas prohibidas. Si baja el precio de una drogaprohibida, por ejemplo, todas las demás variables constantes, debe-ríamos esperar una baja de crímenes asociados a esa actividad. Delin-cuentes racionales debería buscar otras actividades que incrementenla diferencia entre el ingreso y el costo esperado del delito.

Pero hay algunas estimaciones disponibles. Se estima que el deli-to profesional y reiterado, siempre para los grupos de riesgo, en gene-ral de bajos ingresos, paga más que el salario de mercado, aun cuan-do puede ser difícil conocer los ingresos y las actitudes frente al riesgode los potenciales delincuentes. Pero se han hecho estudios y se ha lo-grado obtener información de que el delito paga mejor para estos gru-pos que el trabajo legal. Se sabe, por ejemplo, que la mayor parte de


43 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3551-3552.44 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3555.45 Véase LOCHNER, Lance - MORETTI, Enrico, “The Effect of Education on Crime:

Evidence from Prison Inmates, Arrests, and Self-Reports”, American Economic Review,vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 155-189.

los delincuentes son personas marginales, pobremente educadas. Es-tos estudios han mostrado que el delito profesional puede pagar másque los 7.5 U$S por hora, salario promedio de gente joven, marginalsin educación, en especial para casos relacionados a las drogas 43. Pa-ra algunos casos, además, es probable que la actividad combinada,legal e ilegal, lleve a mejores ingresos conjuntos. Otro elemento es queun ex convicto, normalmente, tiene menos posibilidades y menor sa-lario, a lo que debe sumarte el estigma social en algunas ocasiones.En general, sin embargo, es probable que el efecto sea mayor a cortoplazo que en el largo y que el efecto negativo sea mayor para los deli-tos de “cuello blanco” 44. En este sentido, es probable que la educa-ción tenga un papel positivo en la reducción del delito: en términosdel modelo, las personas educadas obtienen mayores ingresos y seincrementa de ese modo el costo de oportunidad de la actividad cri-minal. Un estudio ha estimado que los estudios secundarios comple-tos tienen importantes efectos externos positivos en forma de reduc-ción del delito 45.

En cuanto a los costos, varios estudios han mostrado la incidenciaque el valor actual de la sanción tiene en la cantidad de delitos que secometen en una sociedad. La idea es muy simple: cuando se incrementala probabilidad (P) o la gravedad de las sanciones (F) se incrementa elcosto de cometer delitos. Un estudio completo de este asunto es de-masiado complejo para examinar en este breve capítulo introductorio,de modo que voy a introducir sólo algunos comentarios.

Inicialmente, es conveniente distinguir entre un incremento en laprobabilidad (P) de ser sancionado de un incremento en la gravedadde las sanciones (F) y además sería conveniente distinguir diversas eta-pas del sistema legal. Una secuencia más o menos completa deberíadistinguir entre la probabilidad de ser arrestado, la proporción depersonas que luego de arrestadas son llevadas a juicio, las que final-mente resultan condenadas, y el tipo y la severidad de las sentencias;de modo que sólo me voy a limitar a comentar alguna literatura rele-vante a un nivel algo general.

La idea de que las penas cumplen un papel en la disuasión deldelito no debería ser demasiado controversial. El punto central es siel costo esperado del delito tiene un efecto significativo en el descenso


46 Un estudio amplio, de alto valor normativo, debería examinar esto para distintostipos de delito y clases de penas. Pero aquí sólo me limito a comentar los trabajos prin-cipales que muestran que, en general, el valor esperado de las sanciones tiene inciden-cia en la oferta del delito.

47 EHRLICH, Isaac, “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and EmpiricalInvestigation”, Journal of Political Economy, vol. 81, nro. 3, 1973, ps. 521-565.

48 BLUMSTAIN, Alan - NAGIN, Daniel, “The Deterrent Effect of Legal Sanction on DraftEvasion”, Stanford Law Review, vol. 28, 1977, p. 241.

49 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 586.50 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 588

del delito 46. Los estudios en este campo intentan examinar la incidenciaque las variables del modelo tienen en la cantidad de delitos. De esemodo, por ejemplo, se examina hasta qué punto la probabilidad deser apresado o convicto tiene en la cantidad de delitos o el monto de lassentencias, medidas por ejemplo en cantidad de días en prisión o lacuantía de las multas. Adicionalmente, se han dedicado varios estu-dios a medir la incidencia del costo de oportunidad del delito, exami-nando, por ejemplo, las condiciones laborales de los grupos más ex-puestos a cometer delitos.

Ehrlich, usando datos de 1940-1960 para los Estados Unidosencontró que cuanto mayor era la probabilidad de ser convicto porrobo, menor la cuantía de estos delitos, dejando todos los demás fac-tores constantes 47. Se ha encontrado que para un largo período enInglaterra (1894-1967) la cantidad de delitos puede explicarse comouna función inversa a la severidad y la probabilidad de aplicación delas sanciones. En igual sentido, se ha mostrado que para los sesentay setenta a una mayor probabilidad de que sean aplicadas las penasy mayor cuantía de éstas, menor cantidad de deserción militar 48.En una fecha tan temprana, para los estudios de la economía del de-lito, como 1978, un panel de la Academia de Ciencias de Estados Uni-dos estableció que la evidencia respecto del grado de disuasión de laspenas en materia penal era significativa, aunque no concluyente 49.Otros estudios se han ocupado de examinar los grupos estadística-mente propensos a delinquir y los economistas han logrado buenaspredicciones sobre qué clases de personas pueden ser delincuentesviolentos 50.

Es probable, sin embargo, que en algunos casos se encuentrenproblemas de medición. Las víctimas muchas veces no reportan losdelitos. Otro problema adicional es medir la relación entre cantidadde policías y arrestos respecto de la cantidad de delitos, puesto queno son variables independientes: más policías puede llevar a más re-portes de crímenes y es probable que cuando se incremente el delito,


51 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3547.52 LEVITT, Steven, “Using Electoral Cycles in Police Hiring to Estimate the Effect of

Police on Crime”, American Economic Review,vol. 87, issue 3, 1997, ps. 27-290.53 DI TELLA, Rafael - SCHARGRODSKY, Ernesto, “Do Police Reduce Crime?, Estimates

Using the Allocation of Police Forces Ater Terrorist Attack”, The American EconomicReview, vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 115-133.

54 KLICK, Jonathan - TABARROK, Alexander, “Using Terror Alert Levels to Estimate theeffect of Police in Crime”, Journal of Law & Economics, vol. 48, nro. 1, University ofChicago Press, 2005, ps. 267-279.

se incremente la demanda social por contratar policías. Pero hay da-tos que muestran una correlación negativa. Célebres casos de incre-mento de los delitos durante huelgas policiales reportadas muestranque, aunque sea en extremo, la probabilidad de la sanción tiene efec-to en la cantidad de delito 51.

Por otra parte, algunos ingeniosos estudios de campo han logra-do aislar la relación entre cantidad de policías y cantidad de delitoaprovechando situaciones extraordinarias, tales como ataques terro-ristas o mayor presencia policial por períodos eleccionarios, como unexperimento natural para medir el efecto independiente que la mayorpresencia policial tiene en la cantidad de delitos. Levitt examinó elefecto de la mayor presencia policial en período de elecciones paraaislar su efecto en la oferta de delitos. Encontró que reduce significa-tivamente el delito violento aun cuando tiene bajo impacto en críme-nes contra la propiedad 52.

Dos investigadores argentinos examinaron el efecto que la ma-yor presencia policial tiene sobre el robo de autos, luego de que éstafuese incrementada en todas las instituciones judías, consecuencia delatentado terrorista contra la AMIA en Buenos Aires. Se encontró quela presencia policial reducía el delito de robo de autos en torno al 75%,pero que el efecto era sólo local: a pocas cuadras del lugar de la pa-trulla el nivel de robos de autos se mantuvo constante. En suma, eltrabajo muestra que la patrulla policial tiene efecto disuasivo local deldelito de robo de autos aun cuando muy pequeño o inexistente en áreaspróximas 53.

Se ha encontrado, además, que a cambios de presencia policialen Washington DC conforme diversos niveles de alerta por ataquesterroristas ha seguido un significativo descenso del delito. Este estu-dio, como el anterior, permite también un experimento natural quehace posible medir exógenamente el peso de la presencia policial enla cantidad de delitos. Se ha encontrado que un incremento de poli-cías del 50% se sigue un descenso del crimen del 15%, con especialincidencia en delitos contra la propiedad 54.


55 LEVITT, Steven D., “Juvenile Crime and Punishment”, Journal of Political Economy,vol. 106, nro. 6, 1998, ps. 1156-1185.

56 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3548.57 Para una revisión de esta literatura, FREEMAN, Richard D., “The Economics of

Crime”, que ya hemos citado extensamente en este trabajo. Para un primer examen deeste autor sobre este tema, “Crime and unemployment”, en WILSON, J. Q. (ed.), Crime...,cit., ps. 89-106. Véase, adicionalmente, CANTOR, D. - LAND, K. C., “Unemployment andcrime rates in the post-World War II U.S.: A theoretical and empirical analysis”, AmericanSociological Review, vol. 50, 1985, ps. 317-332.

58 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3542.

Un conocido estudio ha mostrado, además, que los delincuentesjuveniles serían tan sensibles a la severidad de la sanción como losmayores de edad. Se utilizaron datos del período 1978-1993 para hacercomparaciones y se encontró que probablemente la diferencia en lamagnitud de las sanciones entre delincuentes menores y adultos po-dría explicar o ayudar a explicar la menor cantidad de delitos quecometen las personas cuando se acercan a la mayoría de edad 55.

Sin embargo, aun cuando hay evidencia que muestra relación entrepresencia policial y baja del delito, algún estudio ha mostrado que unincremento en la cantidad de policías tiene un impacto inicial impor-tante que luego declina, con el tiempo, en la cantidad u oferta de de-lito. Del mismo modo, algunos estudios han mostrado que en los he-chos es importante la percepción de la probabilidad de la sanción antesque la sanción. Un estudio ha encontrado que aquellos delincuentesjuveniles que han sido más severamente sancionados han tendido aser menos arrestados en el fututo, aun cuando quizás hayan sido sólomás cuidadosos para no ser aprendidos y castigados. En suma, la evi-dencia muestra que la severidad de las penas y su probabilidad deaplicación tienen incidencia en el delito, aun cuando su magnitud di-fiere según el contexto 56.

En cuanto al costo de oportunidad del delito, se ha mostrado quea mayores tasas de empleo se corresponden tasas más bajas de delitos,aun cuando el estado de la literatura no permite conclusiones fuer-tes 57. Mientras algunos estudios confirman levemente la relación en-tre tasa de desempleo y cantidad de delitos, no hay evidencia conclu-yente: en los Estados Unidos, durante 1960-1980 la tasa de delitos seincrementó fuertemente y, sin embargo, no hubo variaciones signifi-cativas en la tasa de desempleo. Se cree, además, que esta variable porsí sola tiene poca incidencia en el crimen. Se ha visto, además, que alo largo del tiempo la tasa de delitos presenta más variaciones que larelativamente estable tasa de desempleo 58.

De modo que aun cuando habría una relación, no podemos estartan seguros de que sea demasiado estrecha y fuerte como sugiere el


59 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3543-3544.60 GOULD, Eric D. - WEINBERG, Bruce - MUSTARD, David B., “Crime Rates and Local

Labor Market Opportunities in the United States: 1979-1997”, The Review of Economicsand Statistics, vol. 84, nro. 1, 2002, ps. 45-61.

modelo y la intuición. Es probable que ambas actividades, legales eilegales, puedan hacerse de manera no excluyente en muchos casospara muchos tipos de delitos y hay evidencia de que muchos delin-cuentes pasan periodos de empleo y de delito alternativamente. Auncuando probablemente no se puede concluir sobre el asunto, estosdatos podrían sugerir que la oferta de delitos es más elástica de lo quese cree, en tanto la capacidad de los jóvenes de pasar de una actividada otra con velocidad 59.

Sin embargo, el salario de mercado podría tener más incidencia.Un estudio de largo alcance ha examinado la relación entre salario demercado para grupos propensos al crimen y ha encontrado, en coin-cidencia con otros pocos estudios que han examinado esta variable,una estrecha relación entre salario de mercado para jóvenes no califi-cados laboralmente y tasas de delitos. Entre 1979 a 1997 el salario delos jóvenes no calificados bajo en un 20% y durante ese periodo losdelitos contra la propiedad y los delitos violentos se incrementaronen Estados Unidos en un 21% y 53% respectivamente. El descensodel salario habría tenido un efecto próximo al 50% en el incrementodel delito durante este periodo 60.

En suma, se han mostrado algunos de los trabajos más destaca-dos que muestra que el modelo simple de economía del crimen puedeexplicar al menos de modo aproximado la incidencia del derecho pe-nal y otras variables, como el costo de oportunidad, en la conductacriminal.

VI. EL NIVEL ÓPTIMO DE DISUASIÓN

Una idea generalizada en economía del delito es que el sistemapenal debería estructurarse con la finalidad de minimizar el costo so-cial del delito, es decir, la suma de costos que las víctimas actualessufren a consecuencia del delito, y los gastos privados y públicos deprevenir los delitos. En tanto prevenir delitos es una actividad costo-sa, que requiere policías, patrullas, cámaras y otros dispositivos deseguridad, el problema es definir la cantidad óptima de gasto público.En el extremo, por ejemplo, un gasto nulo en prevención es ineficiente,puesto que muchos delitos que imponen altos costos a la sociedad po-drían eliminarse a bajos costos, mientras la meta de eliminar por com-pleto el delito, aun si fuese posible, sería indeseable en tanto los enor-


61 El modelo que voy a usar es muy conocido. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 681-686. También VARIAN, Hal, Microeconomía...,cit., ps. 611-614. Esta meta o finalidad del derecho y sistema penal es muy generaliza-da en la literatura, véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting the Costs of Crime. The economicsof Crime and Criminal Justice, Institute for Economics Affairs, London, 1995, p. 9.

62 Una versión más completa debería incluir el beneficio de los delincuentes y siem-pre es posible refinar el modelo según el problema en particular.

63 Se asume que las unidades de prevención están asignadas en su mejor empleo yque sólo pueden reducir la probabilidad de ocurrencia de un delito, dejando constantela gravedad de los delitos.

mes costos de prevención. Una meta de este tipo, por ejemplo, podríallevar a que se gaste enorme cantidad de recursos escasos, que puedenser empleados con más provecho en otros usos, más valorados 61.

La economía del delito ofrece una meta clara para el sistema pe-nal: debería introducirse tal cantidad de unidades de prevención deldelito que minimice la suma de ambos costos: aquel que el delito re-presenta para las víctimas y el costo de prevenir el delito. Esto permi-te conectar el gasto para abatir el delito con las preferencias de laspersonas y otras condiciones de mercado, y asignar los recursos ensus empleos o usos más valiosos.

En su versión más simple, el costo social del delito tiene dos com-ponentes: el costo que el delito representa para las víctimas, es decir,los costos directos que el delito significa para la sociedad y el costoque el delito impone, de manera indirecta, en las personas que gastanprivadamente para disuadir o hacer más costosa su actividad a losdelincuentes, introduciendo rejas, alarmas o cámaras, entre otras cos-tosas medidas de prevención 62.

Por otra parte, el Estado puede disminuir el costo social del deli-to introduciendo unidades de prevención. Pero a medida que se in-troducen unidades adicionales de prevención, como patrullas y po-licías, suceden dos fenómenos que deben ser tomados en cuenta:disminuye la probabilidad de ocurrencia del delito y, por lo tanto,baja el costo que el delito supone para las víctimas potenciales pero,además, se incrementa el costo de prevención. Cuando se introduceun policía adicional, por ejemplo, el presupuesto del sistema penal seincrementa, pero al mismo tiempo baja la probabilidad de ocurren-cia del delito 63. Introducir una unidad adicional de prevención tieneun efecto positivo consistente en la reducción de la probabilidad deldelito y, por lo tanto, una baja en el costo esperado del delito, peroincrementa el costo social de prevención. De ese modo, mientras muypocas unidades de prevención hacen pagar a la sociedad un costo muyalto, puesto que incrementa la probabilidad de ocurrencia del delito,introducir demasiadas unidades de prevención incrementaría dema-


siado el costo en prevención. Minimizar el costo social consiste enintroducir la cantidad de unidades de prevención que minimiza lasuma de los daños que sufren las víctimas y los costos asociados a laprevención del delito.

El efecto disuasivo de unidades adicionales de prevención no esuniforme: en general, combatir las primeras unidades de delito es mássimple que disuadir o prevenir mayores cantidades, simplemente por-que un actor racional elige comenzar por aquellos delitos que son másfáciles de combatir: eliminar el primer 2% de delito es menos costosoque eliminar el último 2%. Por otra parte, la utilidad social de elimi-nar el delito es decreciente, en tanto las primeras unidades reportanmayor utilidad a las personas: se asume, por ejemplo, que una reduc-ción del 4 al 6% del delito genera mayor bienestar, todo lo demásconstante, que un reducción del 88 al 90%. Las primeras unidades deprevención, por ese motivo, significan bajos costos por unidad y altaganancia social. Pero a medida que se introducen adicionales canti-dades de unidades de prevención, el costo sube a un punto que no sejustifica eliminar esas unidades, puesto que para esas unidades el cos-to social de prevenir esos delitos es mayor que la utilidad social aso-ciada a su prevención.

La eficiencia requiere que se introduzcan unidades de prevencióndel delito tal que se minimicen los costos sociales esperados y paralograr este objetivo es necesario que se gaste de modo tal que se igua-le el gasto marginal con la reducción del daño esperado producto deesa unidad adicional en la cual se ha gastado. De ese modo, si la si-guiente unidad tiene un costo, por ejemplo, de un peso entonces laeficiencia requiere que se gaste hasta el punto en el cual el valor dela reducción marginal del daño esperado de delito sea igual a un peso.Si se gasta más que esa cantidad, entonces, el efecto positivo en la re-ducción del daño esperado del delito es menor a un peso y esos recur-sos podrían emplearse en actividades más valoradas por la sociedad.Si, por el contrario, se escoge una cantidad menor, quedan disponi-bles todavía unidades de prevención o disuasión que valen un pesopero que reportan un valor social adicional medido en reducción delcosto esperado del delito; es decir, la sociedad mejora su bienestar sigasta sólo hasta el punto en el cual ambas magnitudes se igualan.

En otros términos, conviene a la sociedad combatir el delito has-ta el punto donde el costo adicional de hacerlo se compensa con elbeneficio que reporta esa unidad. Si se reduce el delito en una canti-dad menor, simplemente la sociedad puede estar mejor destinando másrecursos a combatir el delito, en tanto el costo que supone es menorque el bienestar que generan adicionales unidades de delito elimina-das. Del mismo modo, cualquier cantidad superior al óptimo implica


64 Sigo el modelo expuesto por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho...,cit., p. 565.

que el costo de esas unidades de reducción o disuasión del delito esmayor que la utilidad o el bienestar que obtiene la sociedad y esosrecursos podrían destinarse a usos más valorados.

Esto puede ser expuesto de manera más precisa. Cuando ocurreun delito, la víctima sufre un costo directo (D). Pero además el delitoimpone costos a terceras personas, víctimas potenciales que destinanrecursos para disuadir y protegerse del delito. Ese costo indirecto deldelito (I) no necesariamente debe limitarse al costo monetario e in-cluye también la pérdida en utilidad o bienestar. De modo que ini-cialmente, el delito se compone del costo directo y el costo indirecto(D + I); es decir de los costos directos que sufre la víctima y los costosindirectos asociados a protegerse del delito.

Pero el costo social debe contemplar el beneficio del delincuente.De hecho la mayor parte de las leyes penales del mundo excluyen, porejemplo, el robo famélico y si interesa el saldo neto de bienestar, sedebe contemplar también el bienestar del delincuente; es decir, debe-mos tener en cuenta el daño neto del delito que incluye el costo direc-to y el indirecto, pero también la ganancia del delincuente. De esemodo, el costo social del delito es igual a: (D + I – B) 64.

Pero el delito es un hecho probable no un hecho cierto; de modoque hay que adjudicarle una probabilidad. En los hechos las personasrazonables no gastan de modo indiscriminado en disuadir o proteger-se del delito, sino que toman en cuenta la probabilidad de ocurrencia.Cuando la probabilidad es muy grande, por ejemplo, tiene más in-centivos cuidarse y cuando es baja, las personas racionales introdu-cen menores unidades de cuidado y protección.

El delito entonces es un hecho probable que depende de la canti-dad y la calidad de la prevención. Asumiendo que los recursos estánen sus mejores empleos posibles, la probabilidad (P) depende de lacantidad de unidades de prevención (x) que se adopte; es decir, (P)está gobernada por la cantidad de (x) de un modo inverso o decre-ciente, en el sentido de que cuando crece el valor de x, es decir, se in-troducen mayores unidades de prevención, decrece el valor de P; esdecir que cuando se gasta más en prevención, baja la probabilidad deocurrencia del delito. De modo que el costo social neto esperado deldelito es igual a = (D + I – E) P (x), donde (D + I – E) es igual al dañoneto esperado y donde (x) representa las unidades de disuasión. Si in-troducir unidades de cuidado (x) fuese una actividad gratuita, el pro-blema de la disuasión no tendría dimensión económica alguna. Peroel problema es que introducir unidades de prevención implica mayo-


res costos en prevención (B). En otros términos que el costo en pre-vención depende de la cantidad de (x) que se adopte.

En términos formales el problema reside en encontrar la cantidad(x) de unidades de prevención que minimiza el costo que el delito im-pone en forma directa e indirecta y el gasto en prevención: (D + I – E)P (x) + B (x), donde D es el costo directo del delito, I el costo indirectode las víctimas potenciales, E la ganancia del delincuente, P la proba-bilidad, X la cantidad de unidades de prevención y B el gasto en pre-vención. Cuando se introduce una unidad adicional de X, baja la pro-babilidad de ocurrencia del delito, pero se incrementa el costo deprevención y la eficiencia requiere que se introduzca cantidades de pre-vención hasta el punto en el cual el descenso del valor esperado deldelito es igual al incremento del costo de prevención, punto en el cualse minimiza el costo social del delito.

El modelo no sólo permite una sugerencia normativa importan-te, sino que permite identificar el modo en el cual cambios en las va-riables relevantes impactan en el equilibrio deseable. Cambios en elcosto social del delito y en el costo de prevenirlo, por ejemplo, modi-fican el punto óptimo de gasto en prevención. Si el costo de prevenir,por cambios en precios relativos o en mejoras en tecnología hacen másbarato prevenir el delito, entonces (todo lo demás constante) el puntode equilibrio debe llevar a que se reduzca más la cantidad de delito. Ala inversa, si el costo de prevención sube entonces el nivel óptimo deprevención debe ser menor, siempre que nos preocupe la eficiencia enla asignación.

Esta idea permite conectar el empleo de recursos con las prefe-rencias y otras condiciones de mercado. Si se incrementa la demandao utilidad que las personas tienen por verse libres de delito, por ejem-plo, la cantidad óptima crece en igual dirección. Si, por el contrario,la demanda por seguridad disminuye respecto de otras finalidades,entonces, todo lo demás constante, la eficiencia se alcanza eliminan-do menor cantidad de delitos. Como he comentado, lo mismo sucededel lado de los costos. Si se incrementan los costos asociados a com-batir o disuadir el delito, entonces, todo lo demás constante, la efi-ciencia requiere que se combata menor cantidad de delitos. Si, por elcontrario, por una mejora en la tecnología, por ejemplo, se hace másbarato combatir el delito, entonces el punto donde se iguala el benefi-cio con el costo marginal llevará a que la sociedad destine más recur-sos y combata el delito en mayor cantidad. Por iguales motivos, si todolo demás constante, mejora la tecnología del delito, en el sentido deque los delincuentes pueden llevar adelante los delitos bajando la pro-babilidad de condena, por ejemplo, entonces la cantidad de delito efi-ciente será menor en tanto el costo marginal se ha incrementado.


65 Véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting..., cit., ps. 27-29, donde el autor mencionala literatura más importante sobre este asunto.

66 Sin embargo, pueden existir diferencias en la concepción de justicia y diferen-cias resultantes en cuanto gastar en insumos para el sistema penal y en cuanto a mejo-rar condiciones sociales a largo plazo.

Claro que esto es sólo un modelo general para pensar el nivelóptimo de disuasión y puede ser incrementado con más variables ydetalles para casos concretos, y además asume que los recursos paracombatir el delito, están empleados en sus mejores usos; es decir, nonos dice nada acerca de los instrumentos en particular que permitendisuadir el delito de manera más eficaz. En el próximo título, voy acomentar en líneas generales el modo en el cual diversas sanciones tien-den a disuadir el delito y sus respectivos costos y beneficios de unamanera más bien general y panorámica.

VII. PREVENCIÓN DEL CRIMEN Y SANCIONES:UNA MIRADA GENERAL

El modelo básico de la economía del delito ofrece una sugerencianormativa muy intuitiva: siempre que reducir el delito sea una finali-dad la sociedad debe hacer que los beneficios del delito sean más ba-jos y los costos más altos. Hay diversas herramientas para combatirel crimen y el derecho penal es sólo un instrumento más, pero segura-mente de enorme de importancia, sobre todo para lograr objetivos demodo rápido y eficaz. Una mejora en ciertas variables sociales que tie-nen o podrían tener incidencia positiva en la reducción del delito, comola extensión de la educación, más trabajo o mejores salarios para losgrupos de riesgo, puede demandar tiempo y políticas públicas de granescala, difíciles de implementar en el corto plazo 65.

Los incentivos del sistema penal operan a más corto plazo, mien-tras las condiciones sociales a más largo plazo y, por lo tanto, es pro-bable que no haya demasiada incompatibilidad entre ambas formasde prevenir el delito 66. Dada la generalidad de medidas y herramien-tas disponibles, en esta parte final del capítulo sólo voy a comentaralgunas propiedades disuasivas y los costos centrales de las principa-les penas usuales en los sistemas legales modernos.

A primera vista una recomendación normativa atractiva es hacermás caro el delito a los menores costos posibles para el Estado, in-crementando la severidad de las sanciones y disminuyendo la proba-bilidad de su aplicación. Simplemente de ese modo se incrementa elvalor del costo esperado del delito a menores costos, puesto que in-


crementar la severidad de la sanción, en general, consiste en una ac-tividad menos costosa que incrementar la probabilidad de aplicarsanciones: detectar delitos y procesarlos judicialmente es una activi-dad muy costosa. Esta última requiere de policías, abogados, jueces,costosas probanzas y procedimientos. Sin embargo, hay buenos mo-tivos económicos para limitar la severidad de las sanciones. La pri-mera es que algunos estudios han mostrado que los delincuentes po-drían ser más sensibles a un incremento en la probabilidad que a unoen la severidad del castigo. Una segunda es que un sistema de sancio-nes racional y eficiente debe tomar en cuenta el costo marginal de di-versos tipos de sanciones y colocar sanciones más graves para aque-llas ofensas que generan mayor costo social. Si una persona puede sersancionada con una pena muy alta por un simple asalto, entoncespuede tener buenos incentivos para elegir un delito más grave, comoasalto con lesiones y empleo de arma, en tanto de ese modo maximizala diferencia entre el ingreso y el costo esperado. Los costos asociadosa delitos menores requieren que las penas sean menores que aque-llos más graves a los fines de disuadir a las personas de cometer deli-tos más graves. La eficiencia requiere, por ese motivo, que la severi-dad distinga según la gravedad del delito, para inducir marginalmentea las personas a no cometer delitos más graves. Si el costo esperadodel delito (es decir, la probabilidad por la cuantía esperada de la san-ción) es independiente de la gravedad del delito, se incentiva al de-lincuente a que cometa más delitos o más graves en tanto enfrentaiguales costos. Esta recomendación normativa es consistente con nues-tra concepción más generalizada de justicia: puede ser repugnante apli-car sanciones muy grandes por delitos que no causan daño socialsignificativo 67.

Por otra parte, minimizar el costo social del delito no significaliberar a las fuerzas policiales de toda regla o límite en la aprensiónde personas sospechosas. Una regla amplia seguramente permitiríamaximizar la cantidad de detenidos que efectivamente cometen deli-tos pero una regla amplia puede también incrementar el costo del erroren los arrestos y otras limitaciones a la libertad de las personas. Estoserrores implican costos muy grandes, tanto sociales como privados.Además del costo en padecimiento de esas personas, el arresto erró-neo implica costos de oportunidad para la víctima que no puede ejer-

67 Aun cuando muchas veces esto puede ser conveniente: ésa es quizás la razónde las multas tan altas por tirar papeles desde los autos en las carreteras: la probabilidadde la sanción es tan baja que la pena debe ser grande respecto del daño social. Es pro-bable, como ha sugerido Posner, que la gravedad de las sanciones en el pasado se debaa la baja probabilidad de aprensión y condena.


68 Véase, p. ej., STIGLER, George, “The Optimun...”, cit., p. 57.

cer otras actividades por él preferidas, e incrementa los costos priva-dos y sociales asociados a los procesos judiciales 68.

Un problema es que en buena medida las personas no se ocupande modo directo, sino que confían la actividad disuasiva y el castigodel delito a una agencia o serie de agencias, típicamente la policía, yésta podría enfrentar incentivos para no ser del todo eficiente: podríadecidir perseguir parcialmente otras metas distintas al mejor combatecontra la criminalidad, puesto que ciertas formas de delincuencia po-drían justificar y hasta hacer crecer su presupuesto y prestigio social.Quienes toman las decisiones, por otra parte, no cargan de maneradirecta con los costos y los beneficios de sus propias decisiones, auncuando reglamentos y sanciones pueden incentivar buenas decisionesde los agentes de policía. Las agencias estatales, además, podrían noestar tomando en cuenta los costos totales asociados a sus activida-des, como por ejemplo el arresto de inocentes y en muchos casos po-drían tener problemas de información significativos.

Las personas en forma privada, por su parte, pueden adoptarmedidas para prevenir o hacer menos atractivo el delito, pero no cuen-tan con suficientes incentivos para hacerlo en la cantidad y el modoeficiente, y es probable que muchas de las medidas de protección pri-vada tiendan a desplazar el delito a otros objetivos redistribuyendo elcosto social del delito.

El Estado además toma una gran variedad de medidas. Un modoconsistente con el modelo económico de disuadir el delito es hacien-do más caro los costos directos de las acciones criminales, como porejemplo prohibiendo las armas de fuego. El problema es que medidasde este tipo pueden tener un doble efecto: al mismo tiempo que se hacemás costoso el delito se maximiza la probabilidad de éxito en tanto latenencia de armas por parte de las potenciales víctimas puede consti-tuir una medida efectiva para disuadir delitos, en particular aquellosque son violentos. Por ese motivo, probablemente, sólo debería limi-tarse el acceso en aquellos casos donde tiene efecto sobre la oferta dedelitos pero no sobre la capacidad de prevención de la sociedad. Esrazonable prohibir las armas químicas en tanto éstas son empleadasmás exclusivamente por agresores que por personas que se defienden,pero no sucede lo mismo con todas las armas, muchas de las cualespueden impedir delitos.

Pero pasemos al examen general de las sanciones que administrael sistema legal. La pena usualmente adopta diversas formas, como laprisión, las multas, el trabajo comunitario y otros que tienen sus pro-pios costos y beneficios. Desde el enfoque económico, la finalidad es


69 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 594.

minimizar el costo social del delito y el costo de aplicar las penas, ypara eso usualmente el análisis persigue encontrar la combinación desanciones que logra esos objetivos.

La pena preferida de los economistas, con límites que luego voya comentar, es la multa, porque usualmente es más barata que otrassanciones, en tanto sólo implica una transferencia de riqueza y no(como sucede con la prisión) un costo neto para la sociedad. Proba-blemente, un economista del delito típico favorecería un empleo másextensivo de este tipo de sanciones respecto de la pena de prisión.

La forma típica moderna de castigo es la prisión, la que ofreceventajas y costos considerables respecto de otras sanciones disponi-bles. La pena de prisión desalienta y al mismo tiempo inhibe o inca-pacita de cometer delitos a quienes están encarcelados. Además, per-mite o debería llevar (al menos como objetivo ideal) a la rehabilitacióndel delincuente y conforma un modo severo de castigo, que muchospueden encontrar satisfactorio sobre todo para delitos graves. Hay evi-dencia de que la pena de prisión disuade del delito, pero más difícil esexaminar hasta qué punto permite obtener los otros beneficios. La ideade retribución es muy ambigua para conocer qué periodo de prisiónes correcto desde una concepción de la justicia. La rehabilitación, porsu parte, al menos en los Estados Unidos, no ha dado los resultadosesperados y en los hechos cada vez se ha destinado menor cantidadde presupuesto para esta finalidad en las prisiones de ese país 69.

En cuanto a los beneficios sociales de tener delincuentes exclui-dos de la oferta del delito, su impacto depende al menos de dos con-diciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado elás-tica. En otros términos, que las personas que cometen delitos y sonapresadas no sean reemplazadas rápidamente en sus posiciones. Se-gundo, es fundamental que el encarcelamiento reduzca la cantidad dedelitos totales y no el tiempo en el cual éstos se comenten, es decirque tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia.

Se supone que en tanto la gran cantidad de personas que son pro-fesionales del delito una mayor tasa de encarcelamiento debe seguirseuna disminución al menos en igual dirección e intensidad del delito.En otros términos, si el encarcelamiento excluye de la oferta a asiduosoferentes de delitos, éste debería tener un efecto grande en la dismi-nución de delitos, salvo que la oferta sea suficientemente elástica.

Sin embargo, aun cuando el incremento de la población carcelariaen los Estados Unidos probablemente tuvo sus efectos disuasivos, nopermite explicar el hecho del gran incremento de presos durante 1977-1986 y la relativamente baja disminución del delito durante ese pe-


70 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3539.71 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 598-599. Notan estos

autores que sólo el 2% de las personas de más de 55 años que son liberados reincidenen el delito.

72 DONOHUE, John J. - SIEGELMAN, Peter, “Allocating Resources Among Prisons andSocial Programs in the Battle Against Crime”, Journal of Legal Studies, vol. 27, nro. 1,1998, ps. 1-43.

ríodo. Se ha considerado que una visión más realista es que la ofertaes relativamente elástica y que, por lo tanto, el efecto del encarce-lamiento debería ser positivo aun cuando no a una tasa tan grande 70.

Pero aun cuando la prisión puede tener sus ventajas sociales, tie-ne sus costos. Éstos incluyen desde costos directos relativos a finan-ciar las cárceles más el costo de oportunidad asociado al hecho de quecon frecuencia la población carcelaria está excluida del mercado la-boral. Respecto de los costos directos, un estudio mostró que para losreclusos de más de 55 años el sistema gastaba entre sesenta y ochentamil dólares anuales, sólo en gastos de salud. El encarcelamiento de unjoven de 25 años a cadena perpetua tiene un costo estimado en losEstados Unidos de entre seiscientos mil a un millón de dólares en to-tal 71. En cuanto a los indirectos, aun cuando normalmente la pobla-ción carcelaria desarrolla trabajos, éstos no pueden emplearse en susocupaciones más productivas en tan limitadas condiciones. Si el efec-to en disuasión fuese idéntico, es evidente la conveniencia de emplearmultas u otras sanciones como los trabajos en servicios sociales, o res-tricciones domiciliarias o territoriales, como el uso de brazaletes, an-tes que la costosa pena de prisión.

Algunos autores creen que el efecto de la incapacitación de lacárcel no es tan grande (en tanto la elasticidad de la oferta del cri-men) y que sus costos podrían ser superiores a sus beneficios en mate-ria de disuasión y que, por lo tanto, esta pena podría estar siendosobreempleada actualmente en los Estados Unidos. Aun cuando cam-biar predisposiciones y hábitos es muy costoso y puede llevar muchotiempo, algunos autores creen que se podría disuadir mayor cantidadde delito simplemente destinando parte de los recursos que actualmentese gastan en ese país para mantener una enorme población carcelariaaplicando ese dinero a programas de prevención que incluya a laspersonas de riesgo en programas de educación, terapia familiar y asis-tencia a delincuentes juveniles 72.

Aun cuando en muchos casos es probable que la única sancióndisponible en capacidad de disuadir determinadas clases de delitos ya determinados tipos de delincuentes potenciales sea la prisión, lasalternativas fundamentales a la prisión son las multas y el empleo de


brazaletes para controlar los movimientos de los convictos. Para 1994,cerca de cuatrocientas mil personas estaban sujetas a estas restriccio-nes en los Estados Unidos y el costo diario de su empleo era de tansólo cinco dólares al día, una fracción muy menor en comparación alcosto de la prisión 73.

Muchos economistas del delito creen que debería extenderse másel uso de multas, una sanción mucho más empleada en Europa que enlos Estados Unidos. La multa implica una simple transferencia de di-nero del delincuente hacia el Estado, la prisión en cambio, sanciónpreferida desde del siglo XIX, supone altos costos sociales, entre losque destacan sus costos directos de mantenimiento y el costo de opor-tunidad del trabajo de los reclusos. De hecho, hay una razonable pre-ferencia en la literatura por la aplicación de multas o servicios socia-les para delitos graves no violentos que pueden ser disuadidos sin apelaral remedio más costoso del encarcelamiento 74.

La conveniencia de las multas respecto de la prisión probablemen-te depende de algunas variables que luego voy a examinar, como porejemplo, la naturaleza del delito, la capacidad financiera del conde-nado y la naturaleza reincidente del imputado. Una objeción obvia aluso de multas es la riqueza de un eventual delincuente que podríacomprar delitos. Pero en Europa, por ejemplo, en general la multaconsiste en una suma fija por tipo de delito más una suma por día quese establece según el patrimonio del convicto. Y es evidente que si lameta es la disuasión, el monto de la multa debe adaptarse a la capaci-dad financiera del potencial delincuente 75. En tanto los menores cos-tos sociales de las multas, una recomendación normativa es que lassanciones no monetarias deben emplearse sólo en aquellos casos enlos cuales las sanciones monetarias no disuaden. Esto ha llevado a al-gunos autores a sugerir que el sistema penal americano sobreempleael delito de prisión cuando (como sucede en algunos países europeos)una multa de acuerdo con la posición económica del autor del delitopuede disuadir el delito a menores costos sociales.

Pero las multas, aun cuando preferibles desde el punto de vistade los costos directos, no disuaden algunas clases de delitos y delin-cuentes. Una persona es disuadida, según el modelo básico de la eco-nomía del crimen, cuando el costo esperado del delito es mayor queel beneficio esperado de éste, y una persona insolvente que no puede

73 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 599.74 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., “Optimal Sentences for White-Collar Criminals”,

Am. Crim. L. Rev., vol. 17, 1980, ps. 409-418.75 POLINSKY, A. M. - SHAVELL, S., “The Optimal Use of Fines and and Imprisonment”,

Journal of Public Economics, vol. 24, 1984, ps. 89-99.


76 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., ps. 440 y ss. Voy a tomar varios ele-mentos de este trabajo.

77 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 441. La explicación del uso exten-dido de penas no monetarias en materia penal reside, al menos en parte, en estos facto-res. Las personas más propensas a cometer delitos son, en general, personas pobremen-te educadas y con bajos salarios potenciales en el mercado del trabajo. Los dañosintencionales y las más gravosas sanciones penales incentivan a los delincuentes a es-capar de la pena, lo que requiere una multa mayor, si de desea mantener el nivel dedisuasión constante.

afrontar una multa no puede ser correctamente disuadida 76. Si la penaes una multa y la persona que comete del delito no tiene propiedades,el valor actual del costo esperado de cometer un delito es simplemen-te cero. En otros términos, en estos casos, la multa simplemente nodisuade de cometer delitos a quienes no tienen patrimonio.

Otro elemento es la probabilidad de que una persona culpablede un delito escape a la sanción. Para que la disuasión tenga efecto lamulta debe ser más grande cuanto menor es la probabilidad de apli-carla: si la probabilidad es la mitad, por ejemplo, la multa deberíaser del doble, para mantener constante el valor actual de la sanciónesperada. Los delincuentes típicos, a diferencia de las corporacionesy las personas que comenten daños accidentales, tienen usualmentebuenos incentivos para escapar a las sanciones y, en general, las mul-tas deberían ser muy grandes para lograr efecto disuasivo. Esto im-plica que multas óptimas podrían fácilmente exceder la capacidadde pago de muchos delincuentes, tornando la sanción ilusoria. Porotra parte, la sanción debería ser acorde a los beneficios esperadosdel delito y cuando éstos son muy grandes, es también más probableque las multas óptimas deban ser muy altas, al punto de tornarlasilusorias 77.

Esto es consistente con la distribución de las sanciones por deli-tos, donde las sanciones monetarias son predominantes para delitosdonde es poca la probabilidad de que una persona evite el castigo, laganancia es baja y donde en general el hecho no es intencional, comosucede con las difamaciones y las violaciones a pago de impuestos yotras sanciones a actividades empresariales. En general, además, paraestos casos, los delincuentes cuentan con patrimonio mayor que aque-llos que cometen delitos graves intencionales y frecuentes del tipousualmente castigado con prisión. En estos casos, la magnitud y laprobabilidad del daño son, además, menores y no es necesario indu-cir de modo tan severo a no cometer delitos. La prisión tiene la ven-taja, además, de que excluye de la oferta del delito a personas peli-grosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnituddel daño son significativas. Estos elementos podrían explicar la ra-


78 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 443.79 Ver DONOHUE, John J. - WOLFERS, Justin, “Uses and Abuses of Empirical Evidence

in the Death Penalty Debate”, Stanford Law Review, vol. 58, 2005, ps. 791-846.80 Véase FAGAN, Jeffrey - ZIMRING, Franklin E. - GELLER, Amanda, “Capital Punishment

and Capital Murder: Market Share and the Deterrent Effects of the Death Penalty”, TexasLaw Review, vol. 84, 2006, ps. 1803-1867.

cionalidad del uso tan extensivo de la pena de prisión para delitosgraves 78.

Un tipo de sanción sobre el cual no se conoce todavía sus efectosdisuasivos es la pena capital o pena de muerte. Inicialmente, un cono-cido estudio conducido por un sociólogo americano intentó mostrarque no tenía efectos disuasivos. El autor comparó la tasa de delitosentre Estados que contemplaban la pena capital y otros que no, paramostrar que no había diferencias. Sin embargo, un conocido estudioposterior de Ehlrich mostró que ese estudio estaba mal conducido entanto no tomaba en cuenta correctamente las probabilidades de eje-cución. Este estudio sugirió, además, que la pena de muerte tenía altopoder disuasivo: cada ejecución, durante 1933 y 1969, según su au-tor, habría salvado ocho vidas. Otros estudios, sin embargo, han cues-tionado seriamente el modo en el cual se ha conducido este estudiomostrando que contiene demasiadas simplificaciones, o bien, que notoma en cuenta correctamente los datos 79. En general, no habría evi-dencia concluyente sobre el efecto disuasivo de la pena de muerte 80.Si fuese segura y conocida, es evidente que disuade más que otras san-ciones menores. El asunto es cuánto disuade cuando en general es sóloprobable, de muy difícil predicción, y además la alternativa o costode oportunidad consiste en una pena tan severa como pasar la vidaen prisión. El hecho de que la mayor parte de los convictos se opone asu aplicación muestra que es menos preferida que el encarcelamientoperpetuo, pero esto no puede mostrar de manera directa su inciden-cia en la disuasión. El problema, además, es que el debate sobre lapena de muerte está teñido de ideología y esto podría afectar el exa-men de los efectos de su empleo, aun cuando sólo interese su capaci-dad disuasoria.

El delito, sin embargo, constituye un fenómeno complejo. En lasúltimas dos décadas la cantidad de delito ha disminuido sustancial-mente en los Estados Unidos. Tanto el delito contra la propiedad comolos violentos, como el homicidio, han bajado en proporciones que vandel 30 al 40%. No es tan claro que el modelo de la economía del cri-men pueda explicar semejante cambio de manera satisfactoria, almenos de manera completa. Quizás la mayor cantidad de arrestos ycondenas en Estados Unidos durante las últimas dos décadas, y la mejor


y mayor cantidad de seguridad privada hayan hecho más costoso eldelito. Es probable que algunos beneficios del delito, como el menorprecio de algunas drogas prohibidas, hayan disminuido y que algu-nas condiciones económicas hayan mejorado elevando el costo de opor-tunidad del delito. En conjunto, el modelo de la economía del delitopodría proveer una explicación, pero muchas de estas variables se hanmantenido más constantes que el cambio en la cantidad de delito y enalgunos Estados, simplemente el costo esperado del delito no se haincrementado. Esto sugiere que el modelo económico podría tener al-gunas limitaciones.

Una de las explicaciones más polémicas es la ofrecida por Dono-hue y Levitt en 2001: la legalización del aborto en los Estados Unidoshabría tenido un efecto negativo en la oferta del delito 81. Desde lacélebre decisión de la Corte, en la década de 1970, se practicó unacantidad de abortos en los Estados Unidos en una cantidad suficien-temente significativa como para afectar la composición cultural de unanueva generación y, por lo tanto, la oferta de delitos. La explicaciónde los autores es que los niños no deseados tienen propensión mayora formar parte de la oferta del delito que los chicos deseados y, por lotanto, cuidados por sus padres. La conclusión es poco intuitiva y cier-tamente algo brutal, pero habría correlación entre estas variables.Aquellos estados que inicialmente legalizaron el aborto, por ejemplo,tuvieron menos delitos que aquellos que lo hicieron más tarde y ladisminución del delito en general comenzó dieciocho años después dela célebre decisión del máximo tribunal americano. Estos datos y otroshan llevado a estos autores a sugerir que esta variable podría explicarla caída de la tasa de delitos en la mitad. Muchos estudios, sin embar-go, han cuestionado esta polémica proposición 82. En cualquier casoeste debate ilustra la complejidad del fenómeno del delito.

81 DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “The Impact of Legalized Abortion on Crime”,Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nro. 2, 2001, ps. 379-420.

82 Ver JOYCE, Ted, “Did Legalized Abortion Lower Crime?”, The Journal of HumanResourses, vol. 39, nro. 1, 2005, ps. 1-28. DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “FurtherEvidence that Legalized Abortion Lowered Crime: A Reply to Joyce”, Journal of HumanResources, vol. 39, nro. 1, 2004, ps. 29-49.

CAPÍTULO VIII

ELEMENTOS DE ECONOMÍADEL PROCESO CIVIL

I. INTRODUCCIÓN

Una clasificación clásica distingue entre el derecho sustantivo ode fondo y el derecho de forma o de los procedimientos. Mientras, engeneral, el primero define y asigna derechos y obligaciones, el dere-cho procesal se ocupa de ofrecer reglas para dirimir disputas en tornoa la adjudicación de esos derechos y deberes. Mientras, por ejemplo,el derecho de los contratos o el derecho de daños establecen derechosy obligaciones, el derecho de los procedimientos civiles establece lasreglas que las partes deben emplear para hacer valer esos derechos enlos tribunales.

El derecho procesal tiene incidencia en la eficiencia en muchosaspectos, centralmente porque son las reglas procedimentales las queen buena medida hacen posible la vigencia del derecho sustantivo. Paraque las reglas sustantivas tengan incidencia en los incentivos es nece-sario contar con reglas procesales que garanticen su cumplimiento yque no afecten o alteren significativamente las soluciones normativasque ofrece el derecho fondo 1.

Reglas procesales ineficientes pueden alterar la eficiencia de lasreglas de fondo, modificando la adjudicación de derechos prevista enel derecho sustantivo llevando a resultados ineficientes. Por ejemplo,si por error se condena a pagar daños por incumplimiento contrac-tual en una medida menor a la eficiente o si se condena menor canti-

1 Un examen de la eficiencia de diversas reglas sustantivas requiere de un estudiocomparativo de los costos procesales de cada unas de ellas. El pasaje de una regla deresponsabilidad por negligencia a una de responsabilidad objetiva implicaría bajar elcosto de cada proceso pero podría llevar, p. ej., a más reclamos. Un examen completodebería examinar la incidencia relativa de ambos efectos, pero es claro que los aspec-tos procesales tienen incidencia en la evaluación normativa de diversas reglas. Para unexamen más amplio de este asunto, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 526-527.


2 Aun en nuestra tradición, donde la ley es la principal fuente de derecho, el poderjudicial ofrece interpretaciones, cuando no verdaderas innovaciones, que tienen inci-dencia en la cooperación social. Algunas sentencias, como sucede p. ej. en el campoambiental, tienen impacto muy general.

dad de veces que la eficiente, quienes incumplen tienen buenos incen-tivos para hacerlo en un grado o medida mayor que la óptima.

Por otra parte, el conflicto es improductivo, genera costos priva-dos y sociales, y un buen sistema de reglas procesales puede disminuirel costo social de administrar y resolver las disputas. Reglas de formaineficientes pueden incrementar el costo administrativo de resolver losconflictos y llevar a errores en las resoluciones. En el primer caso seemplean más recursos que los necesarios, que pueden ser utilizadosen usos más preferidos, y en el segundo se altera el derecho de fondo,afectando la eficiencia.

Las sociedades y los grupos humanos en general organizan siste-mas públicos y privados para resolver conflictos sobre derechos. Elsistema judicial está destinado a cumplir buena parte de dicha tarea,en aquellos casos en los cuales no se solucionan los conflictos a travésde arreglos privados o métodos alternativos de resolución de dispu-tas. Pero ésa no es la única función del sistema judicial. La sociedadrequiere de reglas jurídicas generales estables, y el poder judicial cons-tituye una herramienta central para ofrecer estos bienes públicos tancentrales a la cooperación y la paz social 2.

En el área del derecho de los procedimientos, se distingue el dere-cho de procedimientos según diversas materias. De ese modo, por ejem-plo, suele diferenciarse el derecho procesal penal del derecho procesalcivil. En este capítulo, voy a comentar los aspectos centrales de la eco-nomía del derecho de los procedimientos civiles en su forma más ge-neral y sólo a fines introductorios. En otros términos, voy a comentarlos efectos centrales que tienen las reglas procesales en las decisionesde las partes litigantes para demandar, arreglar, apelar o tomar otrasdecisiones típicas atinentes a los procesos civiles. Estas reglas alteranlos costos y los beneficios de las partes litigantes y, por lo tanto, tie-nen incidencia en sus decisiones. Pero al mismo tiempo afectan tam-bién los costos y los beneficios sociales en tanto estas reglas tienenincidencia en el costo de administración del sistema y el costo del errorque a su turno puede afectar las soluciones previstas por el derechosustantivo.

La generalidad del análisis permite contemplar aquellos elemen-tos que en general la mayor parte de los sistemas procesales tienen encomún, con independencia de las diferencias existentes entre países ytradiciones legales. En general, un proceso implica una pretensión le-

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gal que luego de una negociación lleva a las partes a un juicio civilque usualmente contiene instituciones típicas, que voy a examinar eneste breve capítulo introductorio.

II. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.REGLAS Y ADJUDICACIONES

En la mayor parte de los sistemas legales modernos el Estado tie-ne un papel importante en la administración de justicia. La explica-ción es que una parte de los servicios que ofrece el sistema judicialtiene características de bien público. Si los tribunales, por ejemplo,definen buenas reglas, éstas confieren beneficios de manera indivisi-ble a todas las personas de la sociedad, sin posibilidad de exclusión.Buenas sentencias, por ejemplo, ofrecen soluciones normativas ade-cuadas respecto de derechos como la libertad de expresión o la esta-bilidad, y certeza de los derechos de propiedad o el grado de libertadde contratación que implican efectos externos sobre el resto de la co-munidad, con independencia de los intereses de las partes implicadasen el proceso.

Como se ha comentado extensamente, cuando no es posible ex-cluir a las personas de un bien o servicio, éstas tienen buenos incenti-vos para actuar como “viajeros gratuitos” especulando con que otrosfinancien el bien o servicio, razón por la cual usualmente los merca-dos ofrecen menor cantidad que la eficiente. El servicio de justicia nosólo adjudica derechos entre los privados, sino que además permiteofrecer reglas generales que tienen efectos positivos sobre la comuni-dad en general. Este último elemento del servicio de justicia constitu-ye un caso de bien público que justifica su prestación por parte delEstado: aun cuando la adjudicación de derechos constituye en mu-chos casos un bien privado y es posible excluir a quienes no pagan(como sucede en los arbitrajes), el sistema judicial tiene también porfinalidad ofrecer reglas generales que permiten la cooperación social.Por otra parte, en general, la justicia constituye un bien básico y po-dría ser indeseable excluir a quienes no cuentan con recursos suficientespara acudir a una justicia privada.

Algunas áreas del servicio de justicia constituyen o tienen carac-terísticas salientes de bien público mientras otras constituyen bienesque se asemejan más a los privados. Su sola existencia implica seguri-dad jurídica que permite que las personas puedan hacer valer sus de-rechos, una ventaja que es apropiable por todos o casi todas las per-sonas de una comunidad. Muchas de las actividades cooperativas quese llevan adelante sin necesidad de apelar a los tribunales suceden aconsecuencia del hecho de que buenas reglas y organismos estatales


3 Ver SPECTOR, Horacio, “Introducción”, en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos..., cit.,ps. 20-21. Para una descripción general del problema y diversas medidas sugeridas parasuperar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental...”, cit., ps. 575-612.

capaces de aplicarlas definen derechos entre las personas, haciendoposible la cooperación social.

Una vez que el conflicto se produce y las partes recurren al órga-no judicial, el servicio de justicia puede o no contar con las caracterís-ticas de un bien público, dependiendo de la naturaleza del conflicto yla incidencia que su resolución tenga para personas ajenas a la dispu-ta. Cuando la sentencia genera doctrina judicial aplicable con utili-dad a muchos casos futuros, tiene las características de un bien públi-co, sobre todo cuando el caso es controvertido y tiene efectos sobremuchas personas. Si esto es correcto, siempre que la eficiencia sea unameta deseable, el Estado debería subsidiar la resolución judicial decasos controvertidos y desalentar el litigio eminentemente privado 3.

El caso de una persona imputada de un delito muy grave quepodría ser potencialmente peligrosa para la sociedad ilustra claramentela naturaleza de bien público del sistema judicial: el resultado de lasentencia no sólo tiene incidencia en la víctima y sus allegados, sinotambién en el resto de la comunidad. Por ese motivo, en los sistemaspenales modernos, en general, la acción penal es pública y no priva-da, puesto que no sólo la víctima tiene interés en excluir o castigar auna persona peligrosa. Las personas que intencionalmente causan da-ños graves generan costos también a las demás personas en tanto víc-timas potenciales que gastan recursos en prevenir delitos.

En algunos casos, además, el Estado puede eliminar un problemade acción colectiva: cada individuo aisladamente considerado podríaenfrentar altos costos y pocos incentivos para castigar determinadasclases de delitos o promover acciones que, como las ambientales porejemplo, son privadamente muy costosas aun cuando generan benefi-cios indivisibles para el resto de la comunidad. En estos casos, porejemplo, una persona privada podría encontrar razonable no incurriren gastos para accionar e incluso podría desistir de la acción. En al-gunas áreas del derecho donde este problema adquiere mayor enver-gadura, el Estado podría eliminar ese problema ofreciendo, aun cuandoello no siempre es fácil, mecanismos para corregir las divergencias entreel interés privado y social de los litigios, y generar la cantidad y lacalidad adecuadas de reglas legales o doctrinas que tienen incidenciapública.

Sin embargo, no hay motivos para suponer que el Estado no en-frenta problemas de eficiencia en la provisión del servicio de justicia.Aun cuando esto a veces puede ser deseable, los litigantes sólo pagan


4 Se ha considerado este asunto en más detalle en ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE,Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit., inédito. Ahí destacábamos que nadaes gratis: “Las personas pagan un precio, ya sea aceptando acuerdos en condicionesmenos ventajosas pero que ahorran el costo de una litigación muy larga e ineficiente, obuscando árbitros o mediadores privados que resuelvan sus disputas a cambio de uncanon. Quienes no estén dispuestos o en condiciones de pagar deberán padecer enton-ces las consecuencias de la ineficiencia de la administración pública de justicia, quepuede ser, a la larga, un precio mayor”.

5 Por ejemplo, el valor de una propiedad en disputa muchas veces, como en casode la división de una sociedad conyugal, no es necesariamente mucho más alto parauna parte que para la otra.

6 Los trabajos pioneros en el área de la economía del procedimiento son LANDES,William M. , “An Economic...”, cit., ps. 61 y ss., POSNER, Richard A., “An EconomicApproach to Legal Procedure and Judicial Administration”, Journal of Legal Studies, vol. 2,1973, ps. 399 y ss. Ver también en la misma revista y número: GOULD, John P., “TheEconomics of Legal Conflicts”, Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 279 y ss.

una parte del costo de usar los tribunales y es probable que los em-pleen para casos privados en una cantidad superior a la eficiente. Lospleitos tienen costos privados y sociales, y las partes no se hacen car-go de todos los costos de litigar; esto podría llevar al problema de la“tragedia de los comunes” 4.

III. EL PROCESO Y LA EFICIENCIA

Los procesos judiciales suponen costos privados y sociales. Mien-tras las partes deben pagar abogados, reunir pruebas o contratar exper-tos, los contribuyentes financian vía impuestos los costos del sistemajudicial. Si bien en muchos casos estos costos sociales son justifica-dos, en muchos litigios las soluciones normativas son privadas y sólotienen efecto redistributivo entre las partes 5.

Como sucede en muchos campos del sistema legal, la economíaofrece una regla normativa muy general al sistema de procedimientosciviles que permite explicar algunos aspectos salientes de los proce-sos. La eficiencia requiere que se minimice el costo social de los pro-cesos que consiste en la suma del costo administrativo que generanlos pleitos más el costo del error. El primero, consistente en pagar em-pleados, mantener edificios, sustanciar pruebas, desarrollar el deba-te, etc., y normalmente se incrementa cuando el proceso se hace másextenso. Los costos asociados al error en las decisiones judiciales, engeneral, se comportan a la inversa: en la medida en que crece el costode administración –consistente en incrementar y afianzar la produc-ción de prueba, su discusión y debate, la probabilidad del error judi-cial tiende a disminuir 6. Los sistemas judiciales, en general, parecenseguir esa lógica: normalmente tienden a asignar mayores costos aso-


7 ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.,decíamos que “De algún modo, la racionalidad en la inversión de recursos en costosjudiciales del sistema legal sigue a la de los particulares. Toda vez que son las partes delproceso las que deben hacer el esfuerzo principal por aportar su prueba, probablemen-te existirán mayores incentivos para invertir en más complejas y costosas diligenciasprobatorias, cuando las consecuencias finales del juicio –sea que se gane o se pierda–involucran un monto superior medido en términos monetarios”.

ciados al proceso allí donde el costo del error es más grande. En asun-tos donde el costo del error es muy bajo, como una multa de tránsito,las leyes establecen procedimientos breves con defensas limitadas. Enprocesos civiles donde se examinan conflictos más graves, por el con-trario, usualmente los tribunales conceden audiencias previas con mi-nucioso examen de los argumentos y los principios jurídicos antes detomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes. Las par-tes, además, tienen buenos incentivos para gastar más recursos en aque-llos casos donde el monto o la gravedad de la sentencia lo justifique 7.

El costo del error judicial es tan alto en los procesos de naturale-za penal que los estándares de prueba exigidos para una condena sonsuperiores a los de un procedimiento civil. Mientras en este últimosólo se pide, por ejemplo en el derecho americano, “preponderanciade la prueba”, en el derecho penal la condena exige la probanza “másallá de la duda razonable”. Esa exigencia eleva el costo del procedi-miento pero minimiza el del error judicial, satisfaciendo la lógica eco-nómica de los procesos.

Una simple intuición puede ayudar: el linchamiento puede apa-recer como un procedimiento con bajos costos de administración, peroincrementa la probabilidad de error. En el otro extremo tampoco tie-ne sentido establecer costosos procesos en asuntos en los cuales el costodel error es muy bajo. La pena capital, por ejemplo, en aquellos paí-ses o Estados donde está admitida acepta muchas defensas y costososprocesos que se justifican por el enorme costo del error.

El costo del error es difícil de cuantificar y el modelo es proba-blemente más analítico que operativo, ya que es difícil establecer unanorma de “perfección legal”, al menos en la generalidad de los casos.Pero en muchos casos sí conocemos las respuestas correctas, aun cuan-do éstas sean sólo de naturaleza convencional: en general, se buscaque las deudas se paguen, la propiedad se restituya y se responda porlos daños causados en términos a las exigencias usuales del derechosustantivo.

La mayor eficiencia de los arreglos extrajudiciales puede expli-carse apelando a estos conceptos: las partes son usualmente mejoresjueces de sus preferencias, de modo que minimizan el costo del errory al mismo tiempo los procesos privados son administrativamente me-


8 Ver TULLOCK, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Colum-bia University Press, New York, 1980. Este autor considera, sin embargo, que en algu-nas áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras los jueces privados podríantener incentivos para ser parciales.

9 Es interesante que en un sistema judicial eficiente las leyes eficientes normalmentedeberían tender a reemplazar a las ineficientes. Las primeras son más “baratas” para laspartes y, por lo tanto, deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten maximizarsus excedentes. Para una explicación más sistemática, véase RUBIN, Paul H., “Why is...?”,

nos costosos que los juicios públicos. En igual sentido, el arbitraje eli-mina al menos parte del costo, ya que son las partes quienes se hacencargo de los costos de estos procesos y los jueces privados tendrían, almenos en la generalidad de los casos, por analogía con los mercadoscompetitivos, mejores incentivos para ofrecer buenas sentencias 8. Sinembargo, como se ha destacado antes, la justicia estatal formal tienesentido económico, entre otros motivos, por los problemas de accióncolectiva que han sido destacados con anterioridad.

IV. MODELO BÁSICO DEL PROCESO JUDICIAL

El derecho sustantivo establece derechos y obligaciones en los másvariados campos o áreas del sistema legal. En la mayor parte de loscasos los sistemas legales confieren a las personas que han sido lesio-nadas en sus derechos una acción legal que pueden ejercer en los tri-bunales. Otro modo de poner el asunto es que el sistema legal protegecontra determinadas externalidades que habilitan a la deducción deacciones legales para que el damnificado exija judicialmente su cum-plimiento al productor del perjuicio.

Una primera observación importante es que la ley sustantiva tie-ne enorme incidencia en la cantidad y el tipo de litigios en una so-ciedad: leyes eficientes y estables deberían favorecer la cooperaciónmientras que la prevalencia de reglas ineficientes deberían alentar elconflicto. Buenas reglas en materia contractual eliminan conflictos,del mismo modo que reglas adecuadas en materia de responsabilidadcivil deberían llevar a que las partes adopten niveles eficientes de cui-dado y nivel de actividad que tienda a disminuir el costo de los acci-dentes. La calidad de la doctrina legal podría tener incidencia en lacantidad de litigio de la sociedad. Leyes eficientes permiten coordinarmejor la actividad y las relaciones de las partes, tornando menos pro-bable el litigio. El inicio de un litigio es una externalidad y leyes efi-cientes que minimizan en conjunto las externalidades tienden a evitarpleitos, en la medida en que envían señales más claras a las partes res-pecto de su optimismo o pesimismo relativo, y facilitan de ese modolos acuerdos 9.


cit., ps. 52-63; PRIEST, George L., “The Common Law Process and the Selection of EfficientRules”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 65-82.


Siempre que el ordenamiento legal establece una acción a conse-cuencia de una externalidad el paso inicial es la negociación privada.Usualmente la negociación implica menores costos sociales: baja elcosto del error y, al mismo tiempo, el costo de administración del pleito.Los juicios, en general, no crean riqueza, sino que la transfieren entrelas partes.

El arreglo privado constituye una solución eficiente para reme-diar conflictos y, en general, permite que las partes arriben a mejoresresultados que los largos y costos pleitos: la gran mayoría de los plei-tos se resuelven en instancias privadas, sin llegar a decisiones judicia-les. Usualmente las partes pueden mejorar su bienestar arreglando sucontroversia, eliminando los costos del pleito. Cuando los costos delas transacciones son bajos, las partes tienen buenos incentivos paraarreglar sus controversias. El litigio es costoso y las partes, bajo cier-tas condiciones, tienen buenos incentivos para arreglar. En los Esta-dos Unidos, por ejemplo, sólo el 2% de las disputas asociadas a acci-dentes de automóviles llegan a juicio 10.

La economía ofrece un modelo para explicar las condiciones enlas cuales conviene a las partes arreglar una disputa o acudir a los tri-bunales. Una condición necesaria, pero no suficiente, para que laspartes arreglen una controversia, es la existencia de un precio quemejora a ambas partes. Como sucede en el caso de los contratos, lanegociación exitosa requiere que haya un excedente cooperativo dis-ponible que las partes pueden distribuir. Si el precio mínimo que elactor está dispuesto a aceptar para renunciar a ejercer su acción antelos tribunales es mayor que el precio máximo que el demandado estádispuesto a pagar, las partes van a juicio. Por el contrario, si el preciomáximo que el demandado está dispuesto a ofrecer es mayor que elprecio mínimo que aceptaría el actor para desistir de su acción, el arre-glo es posible, aun cuando no seguro.

Mientras mayor sea la diferencia entre ambos precios de reservade las partes, más amplio es el excedente o la ganancia posible delarreglo y más probable es, en general, que las partes encuentren al-gún precio mutuamente conveniente para cerrar la disputa. Sin em-bargo, la existencia de ese precio depende de las estimaciones que laspartes hagan respecto de ganancia o pérdida esperada del litigio.

Individuos racionales que enfrentan una controversia deberíantomar en cuenta los costos y los beneficios del arreglo frente al pleito


11 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50812 VEREECK, Lode, “El derecho procesal”, en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos...,

p. 165.13 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 507.

y, en general, sólo se producirá el litigio en la medida en que cada unode los disputantes piense que le irá mejor si sigue adelante con el plei-to 11; de modo que, a menos que una de las partes entienda que exis-ten condiciones para pensar que de otro modo obtendrá un beneficiomayor, las partes tenderán a arreglar el conflicto antes que ir a juicio,buscando una solución menos costosa 12. Las partes, en general, tie-nen buenos incentivos para arribar a un acuerdo cuando ambas tie-nen las mismas expectativas acerca del resultado del juicio y asumenlos mismos costos de transacción para resolver la disputa 13. Otro modode poner el asunto: habrá un juicio cuando ambas partes son optimis-tas respecto de un eventual resultado favorable, lo que elimina exce-dentes para la negociación.

La economía ofrece un modelo simple, que puede ser completa-do con otros elementos, para explicitar las condiciones en las cualesconviene a las partes ir a juicio, o bien, arreglar extrajudicialmente elpleito. En el caso de los Estados Unidos, donde cada cual se hace car-go de sus propios costos con independencia del resultado del proceso,la ganancia neta esperada del proceso para el actor es igual al montode la sentencia multiplicado por la probabilidad de ganar el pleito,menos los costos de litigar. La pérdida esperada del demandado, porsu parte, es igual al monto de la sentencia para el caso de que pierdael juicio multiplicada por la probabilidad de que pierda más sus pro-pios costos del litigio.

El actor o el demandante racional decide el destino de la confron-tación comparando el resultado que espera obtener a través del juiciocon el costo de su reclamación judicial. Si el actor estima que tiene un80% de probabilidad de ganar, el monto estimado de la sentencia esde $ 10.000 y el costo de la acción es de $ 200, es evidente que al ac-tor le conviene demandar. Simplemente el valor esperado de la deman-da es mayor que el costo en tanto 0,8 ($ 10.000) + 0,2 ($ 0) – 200, daun resultado de 7800 que es mayor que el costo de $ 200; es decir queel valor esperado del juicio es superior al costo de iniciarlo.

En este modelo, el demandado hace un análisis en paralelo segúnsu valorización respecto del destino de pleito. Si el valor neto espera-do por el actor es menor que el esperado por el demandado, habrámargen para un arreglo. Si, por ejemplo, el costo actual del pleito parael demandado es de $ 3000 y el valor neto de la acción para el actor


14 Tomo el modelo de POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 522.15 Con estos números, en términos de la primera desigualdad, sucede que el pre-

cio mínimo del arreglo del demandante es $ 8100, mientras que la oferta máxima deldemandado es de $ 6900. Estoy siguiendo el modelo expuesto en POSNER, R. A., Análi-sis..., cit., p. 522.

es de $ 2000, entonces hay un área de yuxtaposición en las valoracio-nes de ambos que hace posible el acuerdo.

Incluyendo costos asociados a arreglar el pleito, la condición paraque ocurra el litigio se resume en la siguiente desigualdad 14:

Pp J – C+ S > Pd J + C – S (1)

Donde J es el monto de la sentencia si gana el demandante, Pp esla probabilidad subjetivamente estimada de que gane el actor, Pd es laestimación de esa probabilidad desde el punto de vista del demanda-do. C y S son los costos del litigio y del arreglo, respectivamente, paracada parte. Se asume que las partes son neutrales al riesgo y que tantolos intereses en juego como los costos de litigio y los costos del arre-glo son iguales para ambas partes. Esta desigualdad puede escribirsecomo:

(Pp – Pd) J > 2 (C – S) (2)

Esta segunda inecuación permite mirar con más claridad que seintenta comparar el beneficio esperado del pleito respecto del arre-glo. Un ejemplo numérico que ofrece Posner puede aclarar el asunto:si suponemos que J es igual a $ 10.000, C es igual a $ 1000 y el valorde S es de $ 100, y que la estimación del actor de ganar es de 0,9 y deldemandado de 0,6, entonces, aplicando estos valores a la inecuación(2), hay incentivos para el litigio, puesto que (0,9 – 0,6) 10.000 > 2(1000 – 100), ya que el miembro derecho es igual a $ 3000 y el miem-bro izquierdo a $ 1800 15.

Esta última desigualad permite examinar el asunto con mucha cla-ridad: si las partes estiman igual la probabilidad de que gane el actor,el valor del primer término es igual a cero y resulta conveniente el arre-glo. Si el actor adjudica menor probabilidad de ganar que el demanda-do, el término izquierdo es negativo y, en consecuencia, hay arreglo,puesto que el pleito es más costoso. El pleito, entonces, ocurre cuandoambas partes son optimistas respecto del resultado del proceso, de mo-do que el excedente que estiman sea mayor que los costos del arreglo.

Esto muestra la importancia de contar con doctrina estable quepermita que las partes no sean demasiado optimistas respecto del re-


16 Posner conecta la mayor probabilidad de litigio cuando el monto es mayor a laconocida tesis de la eficiencia del derecho común. Nos pide que comparemos dos re-glas de responsabilidad civil, una de las cuales lleva al doble de accidentes que otra,sin minimizar otros costos sociales. Asume que la regla ineficiente conducirá a más jui-cios y, por lo tanto, será examinada mayor cantidad de veces que la regla más eficiente.La regla eficiente, en este contexto, debería tender a desplazar a las reglas ineficientes.POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 525.

sultado del pleito. Jurisprudencia y doctrina estables permiten elimi-nar conflictos a menores costos, facilitando el arreglo y ahorrando ala sociedad y a las partes los costos de litigar. Si la regla que resuelveun caso no es estable o no es claramente interpretada, las partes po-drían tener buenos motivos para ser demasiado optimistas respectodel resultado del litigio. Un elemento que puede disminuir la cantidadde pleitos es la existencia de reglas eficientes y claras. Reglas eficien-tes eliminan las externalidades que dan origen a los pleitos y prece-dentes o reglas legales y doctrinas claras deberían reducir la probabi-lidad de que dos partes sean mutuamente optimistas respecto delresultado de un pleito.

El modelo explica la frecuente costumbre de exagerar el valor dela amenaza o las defensas, según el caso, antes del pleito, durante elproceso de negociación. Si el pleito es por daños, por ejemplo, el ac-tor tenderá a difundir información que genere la impresión de unaextensión del daño importante y el demandado, a mostrar que ha to-mado todas las precauciones (si ésa fuese una defensa válida), o bien,que no es solvente o alguna defensa que elimine el optimismo de laparte actora. La información con que cuentan las partes tiene un im-portante papel en cuanto al grado de optimismo con el que enfrenta-rán la negociación. Puede explicar la regla por la cual en muchos sis-temas procesales se exige, en una audiencia inicial, que las partesrevelen mutuamente la existencia y los alcances de aquella prueba queestá a su disposición y cuyo conocimiento podría permitir un acuerdoconsensuado.

La segunda desigualad puede mostrar algo intuitivo: que los plei-tos con valores chicos o muy menores tienden a arreglarse más fácil-mente que aquellos que los juicios donde se discuten valores impor-tantes. En el primer caso, los costos del juicio pueden ser más grandesque los beneficios. En otros términos, el litigio es más probable mien-tras mayores sean los intereses en juego 16.

Pero este modelo puede ser modificado para permitir considerarvariables que muchas veces pueden tener incidencia en la propensióna litigar. El modelo simple asume que las partes son neutrales al ries-go, pero puede emplearse modificando este supuesto. La desigualdad(1) sugiere que si las partes son adversas al riesgo disminuye la probabi-


17 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.18 Ver PRIEST, George L., “Measuring Legal Change”, Journal of Law, Economics and

Organization, vol. 3, 1987, ps. 193-226; COOTER, Robert D., “Why Litigants Disagree: AComment on George Priest’s ‘Measuring Legal Change’”, Journal of Law, Economics andOrganization, vol. 3, 1987, ps. 227-234.

19 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.20 Ver COOTER, Robert D. - MARKS, Stephen - MNOOKIN, Robert, “Bargaining in the

Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior”, Journal of Legal Studies,vol. 11, 1982, ps. 225-251.

lidad de juicio y si las partes difieren en cuanto a las preferencias porel riesgo, el resultado depende de la actitud respectiva que tenga el ac-tor y el demandado. Si el actor es más adverso al riesgo que el demanda-do, por ejemplo, disminuye la probabilidad de juicio respecto de unasituación en la cual ambos tienen igual preferencia por el riesgo 17.

Hay otras causas que han sido destacadas por la literatura y quepueden llevar a las partes a pleito. Las partes podrían entender lasventajas del arreglo pero no acordar por motivos externos diferentesal proceso legal, como por ejemplo dejar un mal precedente para otrosposibles litigantes, o porque tiene efecto negativo en otro proceso co-nectado o relacionado. Este efecto podría incidir sobre todo cuandola ganancia de la solución cooperativa es menor que el efecto exter-no 18. Es posible que las reglas procesales que tienden a incorporar aterceros interesados en la causa, en el extremo las acciones de clase, yotras que eliminan temas ya debatidos, o separan o excluyen del de-bate ciertos temas respecto de determinado tipo o clase de partes in-teresadas constituyan reglas con capacidad de eliminar al menos al-gunos efectos externos en los juicios.

Un modo de incorporar esta variable en el modelo es modifican-do el valor de J para cada parte según el tamaño o el valor del efectoexterno. La inecuación (1) muestra que un escenario donde J del ac-tor es menor lleva a que el juicio sea menos probable que cuando elvalor de J es el mismo para ambas partes. Por el mismo motivo esmás probable si J del demandado es menor, puesto que en este caso Jno depende sólo del valor del pleito, sino que representa otras ganan-cias que las partes pueden tener conectadas al resultado del pleito 19.

Otros problemas que pueden tener peso en la propensión a liti-gar, con independencia del modelo básico comentado, es la asimetríade la información y el comportamiento estratégico: las partes puedencomprender que pueden ganar con el arreglo pero podrían disputarpartes más grandes del excedente y adoptar conductas estratégicaspagando el costo del pleito con la esperanza de obtener un mejor arre-glo en el futuro 20.


21 Posner cree que el componente de costo variable del pleito crece con menorrapidez que J. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.

22 Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interés judi-cial, véase ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar...”, cit.

23 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 524-525.24 Ver LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda,

“Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining”, Journal of Legal Studies,vol. 22, 1993, ps. 135-159.

Por otra parte, el modelo asume que los costos del pleito y delarreglo son fijos e iguales para las partes. Aun cuando en muchoscasos los costos se distribuyen en forma pareja para las partes, losprocesos judiciales tienen un componente de costo fijo y otro de cos-to variable. En términos del modelo, es probable que las partes tien-dan a gastar más cuanto mayor sea el valor de J en desigualdad, por-que a mayores gastos se incrementa la probabilidad de ganar 21. Eltiempo y la tasa de interés que los jueces reconozcan a las partes pue-de jugar un papel importante: una tasa muy baja, por ejemplo, po-dría tener un efecto análogo a un préstamo de baja tasa de interés yalentar la dilación innecesaria de los procesos por parte del deman-dado 22. En términos del modelo, sin embargo, el reconocimiento deuna tasa judicial más alta no ayuda al arreglo, puesto que incremen-ta el valor de J de la actora 23. De igual modo, una tasa de interés másbaja debería disminuir la probabilidad del pleito bajando el valorde J.

Cierta evidencia sugiere que los actores podrían ser más optimis-tas que los demandados. Las personas interpretan la información demanera contextual y alguna evidencia experimental sugiere que laspartes pueden comprender los mismos hechos de una manera diferentesegún sean actores o demandados. Los sujetos a los cuales se les asig-na el papel de actores o demandantes en los experimentos asignan unaprobabilidad más alta de ganar el pleito que los sujetos a los cuales seles asigna el papel de demandados, aun cuando ambos reciben igualinformación acerca de los hechos que dan base al proceso. Cuandolas personas sujetas a experimentación leen los datos sin que se lesadjudique papeles de demandado o actor, sus estimaciones no estánsesgadas, en cambio, en ningún sentido o dirección 24.

Otros sesgos de las decisiones explicitadas por los psicólogoscognitivos podrían afectar el modelo. Los litigantes podrían tender avaluar mal el valor actual del pleito, sea por tendencia al optimismoque podría llevar a sobrevaluar la posición respectiva, o bien, podríandar peso a una consideración o regla moral, o sobreestimando el va-lor de status quo, entre otros posibles elementos que pueden afectar


25 Estoy empleando elementos de economía de la conducta y psicología experi-mental muy conocidos, que he comentado con anterioridad.

la racionalidad de las partes frente al litigio, aun cuando entrenadosabogados quizás sean más inmunes a tomar decisiones irracionales 25.

Otro factor determinante de la realización de acuerdos en lugarde juicios pasa por el análisis de los costos de ambas soluciones. Cuan-do recurrir al sistema judicial es muy caro, se alientan los acuerdos, yviceversa. Tanto el nivel como la distribución de los costos del juicioson elementos muy importantes que permiten calcular el nivel delitigación. Mayor costo de los servicios legales, tasas de justicia ymedidas de prueba, entre otros, deberían llevar, todo lo demás cons-tante, a menos juicios.

El modelo básico permite ilustrar los incentivos centrales que laspersonas tienen para arreglar o ir a pleito. Como se ha comentado,éste asume que las partes estiman, centralmente, la probabilidad y lacuantía esperada de la sentencia para establecer la conveniencia dearreglar o ir a juicio. Pero el modelo puede también emplearse a nivelmuy general para examinar las decisiones que las partes toman a lolargo del proceso. Una vez que se pasa a otra fase del proceso, nor-malmente las partes cuentan con mejor información que debería afectarnegativamente el grado de optimismo de alguna de las partes, hacien-do más posible el arreglo. El modelo asume que las partes recalculanel valor esperado de la sentencia actualizándola con la nueva infor-mación. El modelo puede ser empleado, entonces, tanto para exami-nar cuándo a las partes les conviene seguir con el pleito o arreglar comopara explicar la estructura de incentivos que las lleva a litigar o arre-glar el pleito.

Frustrada la posibilidad de solución extrajudicial del pleito y co-menzado el juicio, las reglas procesales generalmente admiten la posi-bilidad de que las partes puedan conciliar o transar en cualquier mo-mento. Ello es así, porque a medida que avanza la discusión judicial,las partes no sólo tienen una idea más cabal de su posición y la delcontrincante, sino también información más precisa a partir de la prue-ba introducida. Entonces, el optimismo inicial puede ceder y crecer laposibilidad de un arreglo que haga innecesario continuar adelante conel juicio.

Sin embargo, a medida que avanza el juicio, disminuye el costoincremental del litigio frente al del arreglo. Eso podría explicar porqué muy pocos casos se arreglan cuando está pendiente una apela-ción, aun después de que la argumentación final puede haber inclina-do el ánimo de los jueces a favor de una de las partes. Para las partesel costo de una apelación es muy reducido; una vez que el caso ha


26 LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda, “Self-Serving...”, cit., p. 526.

27 POSNER, Richard A., Derecho..., cit, p. 524.28 Ver, en particular, HAY, Bruce L., “Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope”,

Journal of Legal Studies, vol. 23, 1994, ps. 481-515.

sido resumido y alegado, el costo puede ser muy bajo y probablemen-te las partes que tuvieran aversión al riesgo serían más proclives a lle-gar a un arreglo después de que la apelación ha sido planteada 26.

Por su parte, las audiencias iniciales, que a veces tienen lugar an-tes de comenzar el proceso, tienen mucho sentido económico, no sóloporque ayudan a eliminar el error en las decisiones judiciales, sino quepermiten que las partes moderen su eventual optimismo y facilita elarreglo. Durante la negociación previa al juicio la estrategia de laspartes se centra usualmente en generar pesimismo en el contrario, paraobtener un arreglo más conveniente. La información que intercambianlas partes es escogida selectivamente e intercambian comunicaciónsobre estrategias legales, hechos y pruebas, para intentar disminuir eloptimismo de la otra parte. El demandado, por ejemplo, tiene buenosincentivos para transmitir información de modo selectivo que tiendaa minar la confianza del actor y viceversa. El actor, en un juicio porincumplimiento contractual, debería intentar exagerar la extensión deldaño y el demandado, pasar información que incremente relativamenteel pesimismo del actor. Durante la negociación privada la informa-ción es privada y las partes tienen buenos incentivos para pasar selec-tivamente aquella que afecta el optimismo de la otra parte para lo-grar un mejor arreglo.

Sucede que, a diferencia de un arreglo comercial, las partes notienen incentivos para mostrar toda la información privada, sino sóloaquella que desalienta a la contraparte y se guarda además aquellaque puede luego tener peso estratégico durante el litigio 27. Una veziniciado el proceso o en una audiencia antes del proceso, el manejo dela información es diferente: las pruebas deben ofrecerse en tiemposestablecidos, bajo determinadas formalidades, bajo riesgo de luego nopoder usar esa información durante el proceso 28.

El modelo explica de manera adecuada la tendencia de varios sis-temas procesales que muchas veces exigen a las partes, al inicio delproceso, que revelen o “descubran” información privada, exhibanprueba y respondan cuestionarios presentados por la contraparte. Laspartes no pueden elegir selectivamente la información, sino que de-ben exhibir todo elemento de prueba conducente que luego preten-dan emplear durante el proceso. Esta regla permite que las partesmejoren su percepción y puede eliminar inmoderado optimismo que


29 No es muy claro que las reglas más frecuentes del descubrimiento en los proce-sos americanos logren el objetivo de disminuir el optimismo: Ver, p. ej., COOTER, RobertD. - RUBINFELD, Daniel L., “An Economic Model of Legal Discovery”, Journal of LegalStudies, vol. 23, 1994, ps. 435-463.

obstaculice el arreglo del pleito. En términos del modelo, las partesdeberían ajustar el valor actual o costo actual que el proceso tiene, yes más probable el arreglo una vez que cuenta con buena y más com-pleta información. El grado de amplitud y la producción de la pruebadurante el juicio cumplen un importante rol vinculado con la disminu-ción del error judicial. Siempre que la eficiencia sea un valor, sin em-bargo, la extensión y la carga de los procesos deberían adecuarse conel valor o el costo del error a los fines de minimizar el costo social.

Las reglas federales y locales americanas prevén audiencias pre-vias donde las partes pueden interrogarse, solicitar documentación,presentar testigos, hacer inspecciones oculares, entre otras medidas.Las partes pueden conocer mejor los hechos y los argumentos de laotra parte. Esta institución puede incrementar la probabilidad de unarreglo, bajar los costos de las transacciones, permitir soluciones másadecuadas minimizando el costo del error y ofrecer mejor material pa-ra que los jueces decidan una vez iniciado el juicio. Permite, en suma,que las partes anticipen el resultado probable del pleito sin tener queafrontar sus costos sociales y privados. Pero tal como están diseñadaslas reglas, las partes pueden o podrían abusar solicitando informa-ción o pruebas a la contraparte cuyo costo excede el beneficio espera-do que éstas tienen para quienes las solicitan. En otros términos, per-miten que las partes exterioricen costos. Una solución que podría llevara la eficiencia es que la parte que pide la prueba se haga cargo de sucosto o, al menos, el costo marginal de la prueba que se pide en exce-so a la contraparte 29.

Bien diseñadas, las reglas procesales que usualmente obligan a“descubrir” las pruebas en una etapa inicial del pleito son herramien-tas eficientes para eliminar potencialmente el conflicto e inducir a laspartes a que arreglen los juicios eliminando costos sociales y priva-dos. Esta regla frecuente en los sistemas legales, como el “juicio pre-vio” americano, es consistente con el modelo básico de la economíadel proceso y la eficiencia.

V. MEDIDAS PRECAUTORIAS

Los juicios llevan tiempo y muchas veces las partes, sobre todo laactora, no pueden asegurar el resultado del pleito sin pedir algunamedida anticipada al juez, tales como embargos, inhibición de bie-


30 Estos argumentos los tomo centralmente de ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.

31 Esto podría representarse con la siguiente fórmula: P(Ha) > (1-P)Hd o P/(1-p) >Hd/Ha, donde P es la probabilidad de que el actor gane el juicio y (1-p) es la probabili-dad de que gane el demandado y H representa el daño irreparable tanto para el actorcomo para el demandado.

nes, prohibición de innovar, etc. El actor que demanda daños podríapedir, para asegurar el cobro, el embargo de bienes o, para limitar losdaños a su propiedad, la suspensión de una obra en ejecución lindan-te a su casa.

Estas medidas no sólo aseguran el resultado del proceso, es decir,la eficacia posterior de las sentencias, sino que imponen costos antici-pados a la parte contra la cual se declara y usualmente tienen altocontenido estratégico. La empresa constructora que debe paralizar laobra, por ejemplo, enfrenta incentivos adicionales para arreglar entanto crece su costo de mantener vivo el proceso. Por otra parte, auncuando idealmente no deben adelantar la sentencia, pueden hacer deguía para que las partes obtengan mejor información sobre el valoractual de la pretensión de la actora y favorecer un eventual arreglo.

En tanto estas medidas suponen costos anticipados antes de queuna de las partes sea declarada responsable, los sistemas legales sonrestrictivos y piden usualmente que las partes muestren cierto gradode verosimilitud del derecho y que se acredite el peligro que la demo-ra provocaría respecto de una eventual frustración del cumplimientode la futura sentencia. Usualmente, además, se establecen contra ga-rantías que compensen los perjuicios que dichas medidas pudiesenocasionar, para el caso en que la demanda sea rechazada 30.

Pero la economía pude contribuir a explicar cuándo los tribuna-les otorgan estas medidas, o bien, a establecer una regla para evaluarcuándo resultaría eficiente otorgar una medida precautoria. Pensemosen el caso de una medida de no innovar solicitada por el actor, con elargumento de que si el demandado continúa con la obra producirádaños irreparables en su propiedad. La idea central es que la medidadebería concederse si y sólo si la probabilidad de triunfo del actor y eldaño que intenta evitar con la medida superan a la probabilidad detriunfo del demandado y el daño que sufriría al soportar la medida;esto es, la medida de no innovar debería ser impuesta cuando un esti-mado de la probabilidad de que el actor gane el pleito, multiplicadopor el daño que sufriría si el demandado continúa con la obra, es su-perior al estimado de la probabilidad de que sea el demandado quiengane el pleito, multiplicado por los perjuicios que la imposición de lamedida le acarrearían 31.



VI. COSTOS, BENEFICIOS E INCENTIVOS PARA LITIGAR

Tres variables centrales son determinantes de la cantidad de jui-cios que se presentan: la cantidad de externalidades que dan origen alas disputas, el costo de presentar una demanda y el valor esperadode las reclamaciones. Cuando hay más externalidades, como sucediócon el bloqueo estatal de las cuentas bancarias durante el corralitofinanciero en la Argentina en 2001, por ejemplo, hay incentivos paraque las personas presenten más demandas. Cuando los costos de pre-sentar demandas se incrementan, las personas, por el contrario, tie-nen menores incentivos para litigar. A la inversa, cuando crece el va-lor esperado de los pleitos en un área, la cantidad de reclamacionesjudiciales debería también tender a incrementarse en igual dirección 32.

Si en un área de litigios determinada los tribunales modifican laextensión del daño o cambian la doctrina reconociendo compensacio-nes más altas, se incrementa el valor esperado de los pleitos y según elmodelo esto debería llevar que se incremente la cantidad de deman-das. El actor racional, antes de iniciar el proceso, compara el benefi-cio esperado del juicio con los costos. Las controversias de mayorcuantía inducen a más pleitos y, a la inversa, controversias de menorcuantía económica deberían conducir a menor cantidad de procesosjudiciales. Sin embargo, un incremento de sentencias condenatoriasmás graves debería tener un efecto contrario que podría llevar a queen el futuro se presenten menos cantidad de juicios, puesto que losdemandados enfrentan incentivos para gastar en unidades adiciona-les de cuidado para evitar los daños que motivan o causan ese tipo depleitos.

De modo que la relación entre la magnitud de las sentencias y lacantidad de litigio debería tener la siguiente forma: cuando se otorgacero o muy poca compensación por un daño, la cantidad de pleitosdebería ser muy baja o casi nula; luego, a medida que se incrementael valor esperado de las sentencias, la cantidad de demandas deberíacrecer hasta un punto en el cual su cantidad comienza a declinar aconsecuencia de los incentivos que las partes tienen para adoptar pre-cauciones adicionales que eliminan marginalmente las externalidadesque causan los litigios.

Otra variable que tiene peso en la cantidad de pleitos son los cos-tos de presentación. Los costos de litigar y el modo en que éstos sedistribuyen entre las partes tienen incidencia en las decisiones que laspartes toman durante o al inicio del proceso. Presentar una demandaimplica costos privados y éstos inciden en la cantidad de pleitos que


se presentan en la sociedad, puesto que operan como precios por ac-ceder a la justicia. Antes de presentar una demanda, las personas de-ben afrontar costos tales como honorarios profesionales de los abo-gados, tasas de justicia o el costo de producir prueba. Estos gastosactúan como precios que regulan la cantidad de demandas y tienenincidencia en el valor esperado del pleito. Cuando el costo crece, sehace menos atractivo presentar demandas.

Un primer costo que tiene obvia incidencia en la cantidad de de-mandas son los impuestos o tasas de justicia. El Estado usualmentecobra un porcentaje del monto del pleito o una tasa fija para sufragarlos costos del servicio de justicia. Cuando el valor esperado del pleitoes muy bajo, las partes no tienen demasiados incentivos para litigar.Cuando el precio de la tasa de justicia se incrementa, se hace más cos-toso recurrir a los tribunales y la cantidad de pleitos debería tender adisminuir. Los casos de “frontera” son aquellos donde el valor espe-rado del pleito tiende a igualarse con el costo administrativo.

En muchos sistemas legales se disponen mecanismos de accesogratuito a la justicia. Las partes, en este contexto, sólo se hacen car-go de una parte menor del costo social del proceso, puesto que lamayor parte de los costos corren por parte del Estado. Esto generaun problema de tragedia de los comunes en tanto las personas pue-den acudir a los tribunales para buscar un beneficio trasladando loscostos al resto de la comunidad. Una regla muy amplia que concedebeneficios de litigar sin gastos para acceder gratuitamente a la justi-cia puede llevar a que las personas litiguen en una cantidad mayor ala eficiente.

La eficiencia, sin embargo, requiere que en muchos casos las per-sonas tengan libre acceso a la justicia. Un caso evidente refiere a aque-llos pleitos vinculados con bienes públicos, en los que cada personaconsiderada individualmente carece de incentivos para litigar, pero queen conjunto representan un caso atractivo, como sucede con los da-ños ambientales. Estos procesos son costosos y afectan a bienes queusualmente no tienen propietarios y los medios de prueba son muycaros, en contextos donde la información usualmente la tiene la partedemandada. Una persona podría ocasionar grandes daños por millo-nes de dólares al ambiente, pero las personas individualmente consi-deradas tendrían pocos o nulos incentivos para iniciar una demandaque tiene poca incidencia en sus ingresos privados. En el campo delderecho del consumidor, una empresa de servicios públicos o un ban-co podrían afectar a un millón de personas en tres dólares cobrándoleindebidamente en la factura de servicios. Un pleito cuesta mucho másque tres dólares y bastante menos que tres millones, y aun cuando suvalor social puede ser importante, las personas podrían no contar con


incentivos adecuados para litigar. Por eso, algunas áreas del derechopenal o administrativo, entre otras, establecen procedimientos en loscuales el Estado se convierte en cabeza de estas acciones.

Para muchos de estos problemas, una herramienta procesal pararesolver estos dilemas de acción colectiva en materia de derecho pri-vado son las acciones de clase empleadas para casos donde muchaspersonas han sido afectadas de manera similar en forma masiva y porun nivel de daños individualmente pequeño. El demandante particu-lar debe “certificar” una “acción de clase” que le permita representara los demás damnificados, acto procesal que inhibe acciones indivi-duales por la misma causa. Los resultados favorables alcanzados fa-vorecerán a todos los representados en la certificación. El fundamen-to económico es muy claro: por este mecanismo se pueden someter ajuicio casos que, examinados individualmente, tendrían costos tan altosque harían ineficiente la demanda.

En muchos casos, además, las sentencias tienen efectos positivosexternos, en tanto permite mejorar a muchas personas con indepen-dencia de las partes. Son casos donde las sentencias tienen efecto pro-ductivo además de redistributivo. El Estado podría subsidiar estasdemandas y hacer más costosas aquellas que sólo buscan el beneficioprivado.

Otro costo que tiene incidencia en la cantidad de litigio son loshonorarios profesionales de los abogados. Buena parte del costo de-bería depender de las condiciones del mercado: un incremento en elnúmero de abogados conduce a un incremento de la oferta y, por lotanto, a una disminución en el precio de los honorarios y a una ma-yor cantidad de demandas 33. La baja calidad académica y la menorcantidad de requisitos para acceder al mercado legal podrían tener eneste sentido un inicial efecto adverso, al que se suman las demandastemerarias por desconocimiento del derecho u oportunismo. Son losabogados, después de todo, quienes usualmente calculan o ponderanel valor o costo estimado de los procesos. Buenos abogados y reglasadecuadas para la profesión que eliminen problemas de agencia (con-flictos de intereses) deberían llevar a una mayor cantidad de arreglos.Los buenos hombres de ley tendrían una función productiva y no sim-plemente redistributiva en la sociedad, como usualmente (de maneraequivocada, creo) se considera.

El precio de los honorarios profesionales depende en parte decómo esté regulado el mercado de la práctica del derecho en los diver-sos sistemas y éste a su vez tiene incidencia en la cantidad de litigios.

33 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 487 y ss.


34 Para este tema, ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 585-591. Tomo los argumentos centrales de este libro.

La regulación del ejercicio de la abogacía puede tener varias finalida-des, pero una importante en particular es el problema de agencia queexiste entre el abogado y su cliente. Un problema de agencia existe enaquellos contratos donde una persona representa los intereses de otra,en contextos donde el agente no tiene necesariamente buenos incenti-vos para tomar decisiones consistentes con el interés o el bienestar delagente. El problema central es la asimetría de la información, puestoque éste conoce mucho más el derecho y la probable evolución delcaso que el cliente, aun cuando éste conoce mejor los hechos 34.

Un modo que tiene el mercado de lidiar con estos problemas espor medio del modo en el cual se pagan los honorarios: aun cuandono hay fórmulas mágicas, éstos podrían acercar los incentivos de losabogados a los intereses de los clientes. No hay soluciones óptimas yes probable que una combinación de formas de pagar honorarios seael mejor arreglo dependiendo del contexto. Si el arreglo estipula ho-norarios por hora, los abogados podrían destinar demasiado tiempoa una tarea. Si se paga por trabajo realizado, los incentivos funcionana la inversa: los abogados podrían tener incentivos para dedicar pocotiempo a la atención del caso. La aleatoriedad del trabajo de los abo-gados, que depende de hechos que no siempre se conocen o de deci-siones de terceras personas, hace más difícil valuar la calidad del tra-bajo profesional. Los honorarios a resultado, usualmente un porcentajedel monto del pleito, generan buenos incentivos para que el abogadorepresente cabalmente los intereses de sus clientes, pero tiene algunosefectos indeseables, desde el punto de vista de la eficiencia.

Si el arreglo es por hora o tarea realizada, el abogado podría te-ner incentivos a sobreestimar el valor esperado de la acción e inducira la parte a litigar, aun cuando ésta no sea la decisión eficiente y aque-lla que más conviene al principal. El abogado puede obtener ingresosexteriorizando los costos de la mala decisión en los clientes. Los ho-norarios basados en resultado tienen incentivos en la dirección con-traria: como sólo se lleva una parte del reclamo, podría tener incenti-vos para desalentar la presentación de demandas eficientes. El abogadoa quien se le ofrece un 20% del resultado debe internalizar el costototal de preparar el pleito y sólo el 20% de su valor a futuro. Depen-diendo del tipo de mercado, esto puede o no constituir un problema,pero muchos abogados podrían rechazar demandas cuyo costo totalde presentación es menor que el beneficio esperado.

Un buen modo de superar problemas de agencia en el mercadode la abogacía es la reputación y es probable que esto explique la ten-


35 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 587.36 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530.37 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. Es que en estos casos las partes

pueden llegar a invertir mayores costos totales que los beneficios en juego (como suce-de en carrera armamentística y otros casos donde las partes están “frente a frente” y elque llega último paga toda la cuenta). Es probable que, como señala este autor, muchasreglas procesales se hayan adaptado para eliminar estos problemas y, al mismo tiempo,generar incentivos para sacar el mayor provecho de las pruebas.


dencia a agruparse en grandes firmas en los mercados más grandes,las afiliaciones a asociaciones profesionales, y buena parte de la de-manda de los certificados académicos. Los abogados de renombreusualmente tienen mejores incentivos para eliminar parte del proble-ma de agencia, sobre todo por los incentivos de largo plazo y la ma-yor visibilidad y exposición a la que están expuestos. Quizás, el arre-glo ideal, desde la eficiencia, sería que el abogado internalice porcompleto el costo y el beneficio esperado de la acción, lo que se lograpor medio de un mercado en el cual las personas venden las accionesa estudios jurídicos, algo que en general está prohibido en la mayorparte de los países del mundo 35.

VII. DISTRIBUCIÓN DE COSTOS DEL PROCESO

Los gastos no sólo tienen incidencia al inicio del juicio, sino queinciden en las decisiones de las partes durante la totalidad del proce-so, aun cuando deberían tener menos incidencia sobre el final. Unapersona racional gasta en un pleito hasta el punto en el cual el últimodólar gastado incrementa el valor esperado del juicio, al afectar posi-tivamente la probabilidad de ganar en exactamente un dólar 36. Perola racionalidad individual puede o podría llevar a decisiones conjun-tas poco eficientes: la decisión de gastar más dinero en un juicio in-crementa la probabilidad de ganar pero disminuye la de la contraria.Dados estos incentivos, los litigantes podrían tener incentivos paragastar en el proceso una cantidad de recursos mayor a la eficiente 37.Sin embargo, en tanto los gastos en litigios se contrarrestan mutua-mente, las partes podrían tener buenos incentivos para acordar limi-tar los gastos. Estos gastos, aun cuando podrían ser ineficientes, enalgunos casos pueden significar un beneficio social en tanto disminu-yen la probabilidad de error 38.

La forma en la cual el proceso judicial distribuye costos es impor-tante para explicar la conducta de las partes. En algunos tipos de proce-sos, como los juicios laborales en la Argentina y otros países, donde eldemandado debe cargar con mayores costos que el actor e incluso pa-


gar parte de la prueba de su oponente en casos en los cuales se rechacela demanda, el sistema tiende a generar mayor cantidad de litigios. Siuna parte está eximida de pagar gastos de proceso y además es la con-traparte quien debe pagar parte de sus pruebas con independencia deléxito de su reclamo, hay buenos incentivos para demandar en canti-dad excesiva, efectuar planteos temerarios e inclusive oportunistas.

A nivel más general, un tema importante es el modo en el cual lossistemas legales en general distribuyen los costos del proceso según elresultado. En el derecho norteamericano, en general, cada parte se hacecargo de sus propios costos, con independencia de los resultados delproceso, mientras que en los países de tradición europea continental,en general, quien pierde debe hacerse cargo de los costos.

La regla por la cual cada una paga sus costos con independenciadel resultado del proceso puede llevar a algunas ineficiencias, espe-cialmente cuando se trata de conflictos entre partes de muy distintacapacidad económica: una gran empresa podría contar con enormesrecursos para financiar su defensa en mejores condiciones que el res-to de las personas. Esto podría llevar a que las personas pobres quedemandan empresas o personas ricas se vean forzados a arreglar. Porsu parte, el sistema que traslada todas las costas judiciales a la partevencida, al incrementar el costo de una eventual sentencia desfavora-ble, tiene la ventaja de desalentar las demandas temerarias o poco se-rias, y de generar incentivos para la realización de acuerdos entre laspartes más adversas al riesgo.

VIII. LA APELACIÓN

En la generalidad de los casos el poder judicial está estructuradode manera jerárquica y, usualmente, se prevé la posibilidad de que tri-bunales superiores conozcan por vía de apelación las decisiones fina-les o interlocutorias de los tribunales inferiores. En general, el recursode apelación procede por sentencias o resoluciones de tribunales deprimera instancia y faculta a tribunales de apelaciones o segunda ins-tancia a examinar y, eventualmente, revocar parte o la totalidad de lasentencia del tribunal inferior.

La posibilidad de plantear un recurso de apelación permite quetribunales superiores e independientes de aquel que actuó durante ellitigio examinen las sentencias o las resoluciones de estos tribunales,y tiende a generar seguridad jurídica eliminando incentivos para quelos jueces de tribunales inferiores cometan errores o produzcan senten-cias arbitrarias. En la actualidad, la posibilidad de apelar una sentenciaconstituye un derecho garantizado por varios tratados internaciona-les y una regla muy general en los sistemas judiciales.


En general, los jueces tienen mejores incentivos que los legislado-res y burócratas para tomar decisiones imparciales o correctas. Lasreglas del proceso judicial desalientan la parcialidad y contienen in-centivos para minimizar la influencia que los grupos de interés pue-den ejercer sobre sus decisiones. En general, los jueces sólo puedendecidir respecto del caso que las partes traen y no pueden regular as-pectos generales de la actividad económica distribuyendo, al menosen la cantidad que lo hacen las legislaturas o el ejecutivo, premios ycastigos a las empresas y personas. Por ese motivo los jueces tienenmenos incentivos para adoptar decisiones que favorezcan a gruposespeciales de interés que otros funcionarios públicos. En este senti-do, la regla o el principio de independencia del Poder Judicial juegaun papel central en la imparcialidad y la eficiencia de las decisionesjudiciales.

Por otra parte, en general, aun cuando el juez pertenezca a algúngrupo de interés la incidencia de su decisión en su propia fortuna de-bería ser en la generalidad de los casos baja. No es muy claro que unjuez que tenga tierras tenga muy poderosos incentivos para decidirsiempre a favor de los terratenientes, o el juez peatón a establecer re-glas que protegen a las personas que sufren accidentes de tránsito. Auncuando éste fuese el caso, es probable que otros incentivos tengan pesomás directo, como la revocación de su fallo por un tribunal superioro las sanciones administrativas o, eventualmente, un juicio político ola critica profesional en un ambiente donde el costo de informaciónno es demasiado alto 39.

Los jueces, sin embargo, tienen estabilidad en el cargo que les li-bera de las elecciones de los consumidores, en mayor medida que otrasprofesiones; de modo que podrían tener incentivos para no siempreadoptar buenas decisiones o trabajar con suficiente dedicación. Uncomerciante o abogado puede ser sancionado por su clientela, perolos mecanismos para sancionar a un juez son algo más complejos eintrincados.

Es probable, en este sentido, que jueces que son designados sintérminos temporales tengan buenos incentivos para tomar decisionesindependientes del poder político de turno. Es menos probable quelos jueces se vean condicionados, si los términos de la permanenciajudicial los vuelven independientes de los deseos de gobernantes ac-

39 POSNER, Análisis..., cit., p. 503. En un sentido similar, Cooter y Ulen señalan que“en virtud de que el fallo de un caso dictado por un juez independiente no afecta su ri-queza ni su poder, a los jueces no les cuesta más hacer lo que consideren correcto quehacer lo que saben que es incorrecto. En consecuencia, los jueces independientes pue-den guiarse por su conciencia acerca de lo que es bueno y correcto” (COOTER, ROBERT D.- ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 517).


40 POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 502.41 POSNER, Richard, “What do judges and justices maximize? (The same thing as

everyone else does)”, Supreme Court Economic Review, vol. 3, 1993, ps. 1-41. Posnersugirió un simple modelo para explicar la función de utilidad de un juez: U = U(tj, tl, I,R, O) donde tj es el tiempo que el juez dedica a su trabajo, tl el tiempo que dedica alocio, I el ingreso limitado al salario, R la reputación y O otras fuentes de popularidaddiscutidas en el artículo, como popularidad, renombre, prestigio y evitar que sus sen-tencias sean corregidas por un tribunal superior.

42 Juan V. Sola afirma que “las reglas de mercado no se aplican a los jueces, esdecir, el mercado establece premios y castigos para un inversor que invierte errónea-mente o para el administrador que no analiza claramente su sistema de costos o premiaa los que ofrecen productos mejores y más baratos que los consumidores desean y bus-can. No ocurre esto con la decisión judicial aunque sí de alguna manera ocurre en elmercado político” (SOLA, Juan V., Constitución y economía, cit., p. 476).

43 Se ha mostrado que la cantidad de sentencias revocadas no tiene incidencia enla probabilidad de los jueces americanos de distrito de ser promovidos (ver HIGGINS,Richard S. - RUBIN, Paul H., “Judicial Discretion,” Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980,p. 129). Sin embargo, no es seguro que la revocación de sentencias no tenga otros efec-tos negativos, como pérdida de renombre o prestigio, y que la tasa de revocación desentencias no tenga incidencia en la promoción de jueces en otros sistemas judiciales.

tuales 40. Al mismo tiempo, la independencia y la intangibilidad de lossueldos de los jueces podría incentivar cierta ineficiencia.

Partiendo de la premisa de que todas las personas tienden a ma-ximizar su riqueza, es razonable presumir que también los jueces pro-curen su propio interés en el contexto de sus condiciones laborales 41.La cuestión que se plantea entonces es cómo el sistema normativopuede generar incentivos para que los jueces desarrollen conductaseficientes y desalentar las ineficientes 42. Los jueces, como grupo, po-drían buscar metas personales tales como mejores salarios, estabili-dad, reconocimiento social, por otros fines como el afianzamiento dela justicia. Una forma de eliminar la imparcialidad y la mala aplica-ción del derecho es por medio de la revisión de las sentencias por tri-bunales superiores y es probable que la revocación de sentencias ten-ga incidencia en la dedicación de los jueces para resolver de maneraadecuada.

La posibilidad de apelar las sentencias debería eliminar errorespor el examen que ex post hacen los tribunales superiores indepen-dientes y, además, por los incentivos que eventualmente podrían te-ner los jueces inferiores para que sus sentencias no sean revocadas.Con independencia del efecto que la cantidad de sentencias revoca-das pueda tener en la carrera de un juez, quizás, pueda tener impac-to negativo en su prestigio y popularidad entre los miembros de laprofesión 43.

La decisión de apelar se explica apelando al modelo simple quese comentó anteriormente: aquella parte que se ve perjudicada con


44 Posner sostiene que hay un mecanismo regulador natural de la cantidad de ape-laciones, en tanto incluso cuando los individuos tienen pocos incentivos para apelar,aun en cuestiones donde el valor social de la jurisprudencia es muy alto, la menor can-tidad de decisiones de los tribunales superiores debería llevar a reglas menos eficientes,claras y estables, y, por lo tanto, a mayores apelaciones, las que a su turno deberíanllevar a corregir este problema de acción colectiva (POSNER, Richard A., Análisis..., cit.,p. 549).

una decisión adversa que considera errónea tiene incentivos para apelarsólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de alzada essuperior al costo de interponer el recurso. La apelación debería sermás probable cuanta más distancia haya entre la resolución apeladay el derecho vigente: el valor actual del reclamo debería ser más gran-de allí donde el apartamiento del derecho vigente es más importante.

Los jueces de alzada, de ese modo, no sólo eliminan el costo delerror judicial ex post examinando decisiones y sentencias apeladas,sino que generan incentivos ex ante para que los jueces minimicen elerror en las sentencias. Los jueces de tribunales superiores contribu-yen, además, a generar reglas legales uniformes que hacen más pre-visible el sistema legal y que debería contribuir a disminuir la tasa delitigios 44.

Sin embargo, es evidente que una regla muy amplia para apelarresoluciones intermedias de los tribunales podría ser demasiado cos-tosa en términos de recursos y tiempo, y es por eso explicable quemuchos sistemas procesales contengan reglas por las cuales sólo algu-nas decisiones interlocutorias son apelables y que en general concen-tran, en un momento acotado y con una única resolución, todas lasquejas respecto de decisiones previas a la sentencia final.

IX. EFICIENCIA Y DERECHO COMÚN

Una de las hipótesis más interesantes del enfoque económico delderecho es que los tribunales tienden a seleccionar reglas legales efi-cientes sin que ésa sea una meta consciente de los jueces, del mismomodo que las personas cuando compran y venden bienes en los mer-cados no buscan modificar los precios para que las demás personastomen mejores decisiones. El argumento es que el sistema judicialbasado en precedentes del tipo del derecho común promueve reglaseficientes sin que ésa sea la meta de los jueces y las partes intervinientesen el proceso. En otros términos, en el campo legal, como en los mer-cados, opera un proceso de ajuste que promueve reglas eficientes.

Hay diversos argumentos que han sido esgrimidos a favor de latesis de la eficiencia del derecho común, pero la idea central es que lasreglas o las leyes ineficientes son desplazadas por reglas eficientes a


45 El artículo clásico es: RUBIN, Paul, “Why is...?”, cit., ps. 51-61.46 Para un examen de este asunto, ver COOTER, Robert - KORNHAUSER, Louis, “Can

Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?”, Journal of Legal Studies, vol. 9,nro. 1, 1980, ps. 139-163.

un doble nivel. A un primer nivel, el argumento afirma que las reglasineficientes son más litigadas que las reglas eficientes y los tribunalesactuarían como filtro que elimina reglas ineficientes 45. En un segun-do plano, que las personas eligen reglas eficientes en vez de reglasineficientes para hacer sus acuerdos y regular su comportamiento, paraobtener mayores beneficios derivados de la cooperación.

En cuanto al primer argumento, hay razones, aun cuando proba-blemente no concluyentes, para suponer que la leyes ineficientes pue-den ser más cuestionadas que las leyes eficientes en el ámbito de lostribunales. La eficiencia pide que se asignen los derechos en sus usoso empleos más valiosos, medidos en lo que las partes están dispuestasa pagar o entregar a cambio. Cuando las leyes o las reglas de derechoineficientes asignan derechos a las partes que las valoran menos, laprobabilidad de que esa regla sea cuestionada en los tribunales es másgrande, puesto que la pérdida del derecho se produce respecto de laparte que más la valora y, por lo tanto, quien está dispuesta a gastarmás para litigar la regla.

En otros términos, el argumento asume que las reglas ineficientesdeberían ser más cuestionadas que las reglas eficientes y que ademásse deberían destinar más recursos a cuestionarlas 46. Las partes quetienen más para ganar de una regla enfrentarían incentivos para invertirmás recursos que sus adversarios, llevando al sistema a generar reglasque promueven la creación de riqueza. Regla que luego se reproducey logra estabilidad en los tribunales. El modelo básico del litigio quese ha expuesto puede ayudar a comprender mejor el argumento: si laspartes valoran lo mismo una demanda, tienen buenos incentivos paraarreglar el pleito y no gastar en el proceso judicial. Si una regla esineficiente, la parte que puede ganar más de un cambio en la reglatiene más para ganar del litigio que la parte demandada y esa diferen-cia de valoraciones favorece el litigio en vez del arreglo. Y de ese modoel proceso actúa como un filtro que elimina reglas ineficientes.

Hay algunos elementos del proceso y sistema judicial que los ase-mejan a los mercados. El derecho constituye un sistema descentrali-zado de gobierno social basado en penas que, en general, colocan pre-cios adecuados para diversas externalidades; es decir, coloca penasiguales para todos los individuos que toman en cuenta el costo de opor-tunidad de las decisiones. Usualmente el sistema de derecho de da-ños, por ejemplo, pide dejar a la víctima como estaba antes del ac-


47 No sucede lo mismo en el campo de la política. Para un examen comparativoentre el mercado de bienes y servicios, y los incentivos en el terreno de la política, ver,p. ej., LEONI, Bruno, “El proceso electoral y el proceso de mercado”, Libertas, vol. 23,1997, ps. 3 y ss. Leoni es un autor poco conocido cuyo trabajo, en mi opinión, contieneideas muy interesantes. Para un examen del pensamiento de Leoni, IANNELLO, Pablo A.,“La Influencia de la tradición romanista en el pensamiento de Bruno Leoni”, Revista deAnálisis Institucional, vol. 3, 2009.

48 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 489.49 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 639.

cidente, y el derecho de los contratos dejar a ésta como si se hubiesecumplido el convenio. Como se ha examinado, buena parte del de-recho civil coloca precios, en general correctos, a determinadas con-ductas y deja a las personas la decisión sobre respetar o no la reglalegal.

El proceso judicial es además impersonal y más descentralizadoque el proceso legislativo. En el proceso judicial, normalmente, seexaminan conductas de las personas con independencia de otras ca-racterísticas o méritos relativos que usualmente sí se toman en cuen-ta en las legislaturas 47. Normalmente, el juez debe fallar conformereglas de derecho abstractas y generales que dejan o deberían dejarmenos espacio para consideraciones redistributivas: en general, el ricono puede apelar a su riqueza ni el pobre a su condición de tal paraeximirse de responsabilidad. Las reglas legales, centralmente, estándiseñadas para examinar conductas antes que las características delas personas 48.

Pero la mano invisible del poder judicial podría funcionar demanera menos eficiente que los mercados. En éstos, en general, losproductores pueden apropiarse del valor de los bienes que colocan ala venta y pueden excluir a quienes no pagan. Las leyes, en cambio,tienen un componente de bien público, puesto que favorecen a unagran parte de la sociedad, y los demandantes particulares en una va-riedad importante de casos sólo se llevan una pequeña fracción delvalor social de las sentencias. Este problema de bien público puedeincentivar a que las leyes se litiguen en menor cantidad que la eficien-te 49. Y aun si los efectos de las reglas están concentrados, no es muyclaro que los costos y los beneficios de las reglas legales alternativasestén igualmente distribuidos entre todos los agentes relevantes de unproblema legal.

Por otra parte, aun cuando probablemente de forma atenuadaalgunos problemas típicos del proceso legislativo podrían tener inci-dencia en los tribunales. Quizás, un grupo pequeño y organizado po-dría litigar más activamente para obtener beneficios de la apática ydesorganizada sociedad, y conseguir reglas legales ineficientes favo-


50 Ver, p. ej., ROWLEY, Charles W., “The Common Law in Public Choice Perspective”,Hamline Law Review, vol. 12, nro. 2, 1989, ps. 355-383.

51 LANDES, William M., “An Economic...,” cit., 1971, ps. 61-108. Para una crítica alargumento en general: TULLOCK, Gordon, “The Case Against the Common Law”, TheBlackstone Commentaries, nro. 1, The Locke Institute, Durham, 1997.

rables a sus intereses, aun cuando debería ser menos costoso obtenerbeneficios por medio de la legislatura 50.

Otro problema adicional del argumento es que muchas veces con-viene a las partes arreglar un pleito antes que litigar, aun cuando laregla en disputa sea ineficiente. Sólo un porcentaje muy chico de lasdisputas terminan en los tribunales y probablemente el filtro de los tri-bunales tendría un papel más bien limitado en la selección de reglaslegales 51.

La psicología cognitiva y la economía de la conducta, por su par-te, ofrecen argumentos de su propia cosecha: si la extendida observa-ción experimental, que afirma que las personas valoran más aquelloque poseen que la perspectiva de una ganancia de igual magnitud, escorrecta, las personas podrían litigar menor cantidad que lo eficiente.El sesgo a la sobreestimación del statu quo frecuente en experimentospodría tener efectos sobre la eficiencia relativa del derecho común.Por otra parte, si las personas tienen racionalidad limitada y calculanmal las probabilidades, quizás el modelo de la litigación selectiva en-frente problemas adicionales, según la magnitud de este problema. Sinembargo, quizás los abogados sean capaces de eliminar muchos deestos sesgos y calcular mejor las probabilidades, y tal vez la mano invi-sible del poder judicial funciona correctamente o cerca de la eficiencia.

Quizás el proceso de selección de reglas eficientes es algo más cons-ciente. Tal vez, las reglas centrales del derecho común y el derechocivil tradicional se formaron durante un periodo donde los jueces ydemás actores políticos relevantes valoraban el sistema de libre mer-cado, favoreciendo resultados eficientes. Otra posibilidad es que losjueces, como la mayoría de las personas, según Posner, consideren enforma actual que la eficiencia constituye un valor social importante.Después de todo el objetivo rival más evidente, la redistribución de lariqueza, constituye una meta para la cual el sistema legal no tiene venta-ja para alcanzar, respecto de otros instrumentos, como los impuestos.

Las leyes, como se comentó en el primer capítulo, constituyenherramientas pobremente equipadas para redistribuir. Es difícil carac-terizar la riqueza de los litigantes por categorías, y otras variables in-dependientes de la ley pueden afectar los resultados distributivos delas reglas legales. Los jueces pueden fallar a favor de los inquilinos,pero no pueden impedir que suba el precio de los alquileres o que los


52 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 640.53 Ver GALLO, Ezequiel, “La tradición del orden social espontáneo: Adam Ferguson,

David Hume y Adam Smith”, Libertas, vol. 6, 1987, ps. 131 y ss.

propietarios no alquilen. Los jueces además fallan las causas que lesllevan las partes y usualmente no pueden tomar decisiones redistribu-tivas de largo alcance social, ni cuentan con información para desa-rrollar planes redistributivos, ni disponen de recursos, usualmente enmanos del poder ejecutivo. Sin embargo, esto por sí sólo no explica laeficiencia del derecho común y no es muy claro que los jueces no em-pleen otros criterios además de la eficiencia, como por ejemplo, lasconcepciones o las intuiciones de justicia predominantes en la socie-dad. Aun si los jueces buscasen la eficiencia, no es muy claro que seansuficientemente competentes en teoría económica. En general, las fa-cultades de derecho sólo ofrecen un curso introductorio de economía.

Otra razón, probablemente más fuerte, que permite sostener laeficiencia del derecho común o derecho de base jurisprudencial, es laselección de reglas sociales eficientes. Las reglas sociales eficientes pro-mueven la cooperación y es probable que en muchos contextos reglaseficientes desplacen o sean más empleadas que las reglas ineficientes.Buena parte del sistema legal está compuesto por reglas legales queno son producto del diseño legislativo, sino de una lenta evoluciónbasada en la experiencia social. Los jueces muchas veces aplican lasreglas legales vigentes en la sociedad, aquellas que permiten a las per-sonas ajustar sus expectativas. En el capítulo tercero se ha expuestosobre la eficiencia de las reglas sociales. La idea central es que unanorma social es eficiente cuando promueve la cooperación y minimi-za efectos externos sobre otras personas.

Los jueces medievales, por ejemplo, en el contexto del desarrollodel derecho mercantil, aplicaban las reglas a las cuales, por conven-ción, los mismos comerciantes se sometían. Buena parte de las ins-tituciones legales comerciales vienen de las normas que fueron se-leccionadas en las prácticas sociales. Probablemente, buena partedel sistema legal captura propiedades de eficiencia, porque los códi-gos clásicos y la jurisprudencia se ocuparon de descubrir el derechoexistente en la sociedad antes de crearlo sobre bases enteramenteracionalistas 52.

Un clásico argumento del Iluminismo escocés, revitalizado durantemediados del siglo XX por Hayek, sugiere que muchas reglas e insti-tuciones sociales, entre las que cuenta el derecho, no provienen de unplan maestro ideado por un grupo de notables, sino de la lenta evolu-ción de reglas derivadas de la experiencia 53. Para Hayek, la evolucióncultural consiste en un mecanismo de selección de reglas que evolu-


54 HAYEK, Friedrich von, Law..., cit., ps. 114-116. Para un examen más hondo delenfoque de Hayek, ROJAS, Ricardo M., “El orden jurídico espontáneo”, Libertas, vol. 13,1990, ps. 187 y ss. Enrique Ghersi ha empleado ideas de Hayek para examinar la com-petencia de las fuentes del derecho: GHERSI SILVA, Enrique, “El carácter competitivo delas fuentes del derecho”, RIIM, vol. 47, 2007. Para un examen del aporte de Hayek a lateoría legal, SANTANATOGLIA, Eliana M., “La teoría jurídica de Friedrich A. von Hayek. Susantecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica”, Revista de Análisis Insti-tucional, vol. 2, 2008, ps. 113 y ss.

55 Esta explicación, sin embargo, no necesariamente es consistente con la explica-ción del derecho del AED. Un autor, como Posner, p. ej., tiene una mirada distinta a lade Hayek. Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del conoci-miento e información que tiene implicancias en manera en la cual ambos explican elderecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza en la capacidaddel tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en términos de eficien-cia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor conocimiento paratomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek podría insistir en la nece-saria falta de conocimiento e información del juez para “mejorar” el sistema legal, queconstituye, como el lenguaje, un orden espontáneo evolutivo que contiene informacióndispersa y tácita no fácilmente articulable o accesible a actores individuales. En casosdifíciles, el juez debe emplear cierta lógica situacional para encontrar la mejor reglaque satisface las expectativas de las partes en litigio y no mejorar el derecho en térmi-nos externos a la ley, aun si la meta es la eficiencia. Es interesante la opinión de Posnersobre el pensamiento legal de Hayek: POSNER, Richard A., “Hayek, Law, & Cognition”,NYU J. L. & Liberty, vol. 1, 2005, ps. 147 y ss.

cionan espontáneamente permitiendo mayor coordinación social. Es-tas reglas, como las que forman el lenguaje, por ejemplo, habrían evo-lucionado en el tiempo, concentrando mayor información y conoci-miento del que puede adquirir un planificador centralizado. Las reglasexitosas permitirían lograr mejor coordinación social, en particulartransmitiendo información y conocimiento local no disponible paralos actores individualmente considerados 54.

Desde este enfoque, el derecho común constituye un sistema des-centralizado de toma de decisiones que permite que sean las personaslas que eligen las reglas legales y que éstas cambien gradualmente per-mitiendo mejores adaptaciones según los contextos y los cambios his-tóricos 55. La finalidad del derecho es que las personas coordinen ex-pectativas de modo exitoso y son las personas las que cuentan conmejor información que el juez y el legislador. Un juez estilo Hayekdebería examinar cuáles pretensiones o expectativas son legítimas ycuáles reglas mantienen el orden normativo más general que haceposible la coordinación entre planes individuales sobre la base de re-glas abstractas que no contienen finalidades específicas. El derecho,al final, más que promover una meta específica, como el incrementodel bienestar en sentido estricto, persigue (en esta concepción) que laspersonas tengan mejor conocimiento para tomar decisiones más con-sistentes con las expectativas de los demás, en un contexto de reglas


56 Desde luego que algunos empleos de los criterios de eficiencia en el campo so-cial son muy parecidos. La idea de que las reglas deben lograr equilibrios que haganconsistentes las elecciones de muchos operadores es un clásico de la economía y unaidea muy trabajada también en AED. Pero no estoy muy seguro, y no puedo explorarahora sus puntos en común y diferencias con la explicación de Hayek.

57 Posner cita como ejemplo, para Estados Unidos, el salario mínimo, la ley de segu-ridad automovilística, la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las restricciones a lacompetencia bancaria, pero advierte que la lista podría ser enorme. POSNER, Richard A.,Análisis..., cit., ps. 492-493.

que contienen mucha más información y conocimiento del que puedeobtener válidamente un juez 56.

La eficiencia del derecho común o derecho de base consuetudinariay jurisprudencial constituye un tema complejo que no puedo exami-nar en este trabajo. Pero en conjunto, los argumentos expuestos per-miten sugerir cierta tendencia a la eficiencia del derecho común o debase jurisprudencial, al menos respecto del derecho de origen legisla-tivo. Mientras el examen de las reglas centrales del derecho común ycivil tradicional (muchas de las cuales son producto de la jurispru-dencia aun cuando estén legisladas) parecen mostrar cierta compati-bilidad con la eficiencia, la lista de reglas legales ineficientes de baselegislativa sería o podría ser muy extensa 57. Como se examinó en elcapítulo II, los legisladores enfrentan, en muchos casos, incentivos parafavorecer procesos redistributivos antes que productivos y, en gene-ral, podrían ser influenciados por los grupos de interés en mayor me-dida que los tribunales.

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