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Congreso "Jaime Sanín Greiffentein" Post-globalización: Del fin de los derechos humanos a la guerra infinita.
10, 11 y 12 de julio de 2008 Universidad de Antioquia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Teatro Universitario Camilo Torres Restrepo
Medellín - Colombia
Libro: "El Fin de los Derechos Humanos"
Autor: Costas Douzinas
Capítulos 1, 2 y 3
Capítulo I
El triunfo de los derechos humanos
Un nuevo ideal ha triunfado en la escena global mundial: los
derechos humanos; ellos unen a la izquierda con la derecha, unen al
púlpito y al Estado, al ministro y al rebelde, al mundo en desarrollo
y a los liberales de Hampstead y Manhattan. Los derechos humanos
se han convertido en el principio que libera de la opresión y la
dominación, grito que aglutina a los indigentes y a los desposeídos,
el programa político de revolucionarios y disidentes. Sin embargo,
su atracción no está limitada a los desdichados de la tierra. Es así
como los estilos de vida alternativa, los consumidores codiciosos de
bienes y cultura, los buscadores de placer y los playboys del mundo
occidental, así el dueño de Harrod´s, el antiguo gerente director de
Guinness PLC, hasta el destronado rey de Grecia, todos han dado
lustre a sus reclamos a través del lenguaje de los derechos
humanos1. Los derechos humanos son el destino de la
posmodernidad, la energía de nuestras sociedades, la realización y
el cumplimiento de las promesas de la Ilustración acerca de la
emancipación y la autorrealización. Hemos sido bendecidos –o
condenados- a luchar las batallas crepusculares del milenio de la
dominación y las primeras escaramuzas de un nuevo periodo bajo la
bandera dual de humanidad y derechos. Los derechos humanos
resuenan como la más noble creación de nuestra filosofía y de
nuestra teoría jurídica, y como la mejor muestra de que las
1 Fayed v. U.K. (1994) 18 EHRR 393; Saunders v. U.K. (1997) 23 EHRR 242; El antiguo Rey de
Grecia Constantino Vs Grecia Appl. 25701/94. Caso admitido el de abril de 1998
aspiraciones universales de nuestra modernidad tuvieron que
aguardar la llegada de nuestra cultura posmoderna global para
recibir su muy merecido reconocimiento.
Los derechos humanos estaban vinculados inicialmente con
intereses específicos de clase y eran el arma ideológica y política de
la burguesía ascendente en contra del poder político despótico y una
organización social estática. Sin embargo su presunción ontológica
entendida a partir de los principios de igualdad y libertad humanas,
así como su corolario político, entendido como la exigencia de que el
poder político debe subordinarse a las exigencias del derecho y la
razón, se han integrado como una parte pacífica de la ideología de
la mayoría de los regímenes políticos contemporáneos y así, su
parcialidad ha sido trascendida. El colapso del comunismo y la
eliminación del apartheid marcaron el final de los últimos dos
movimientos mundiales que retaban la democracia liberal. Los
derechos humanos han ganado la batalla ideológica de la
modernidad. Su aplicación universal y su triunfo pleno parece ser
una cuestión de tiempo y de ciertos ajustes entre el espíritu de la
época y unos cuantos regímenes recalcitrantes. Su victoria no es
otra cosa que el cumplimiento de la promesa ilustrada de
emancipación a través de la razón. Los derechos humanos son la
ideología después del final, la derrota de las ideologías, o para
adoptar un término en boga, la ideología al “final de la historia”.
Y sin embargo muchas dudas persisten2, el registro de las
violaciones de los derechos humanos, desde su declaración
rimbombante a finales del siglo XVIII, es escabroso. “Es un hecho
innegable” -escribe Gabriel Marcel- “que la vida humana nunca ha
sido universalmente tratada como una mercancía vil y perecedera
como lo ha sido en nuestra época”3. Si el siglo XX es la época de los
derechos humanos, su triunfo es, por decir lo menos, una paradoja.
Nuestra época ha presenciado más violaciones de sus principios que
cualquiera otra época “menos iluminada”. El siglo XX es el siglo de
la masacre, el genocidio, la limpieza étnica, es la edad del
Holocausto. En ningún otro momento de la historia humana ha
existido un abismo tan formidable entre los pobres y los ricos en el
mundo occidental, y entre Norte y Sur en el mundo global. “Ningún
grado de progreso nos permite ignorar que, en términos absolutos,
nunca antes habían sido tantos hombres, mujeres y niños
subyugados, sometidos a inanición o exterminio de la faz de la tierra
como en el siglo XX”4. Se entiende entonces el por qué del
escepticismo y el sinsabor popular con los que se recibe las
manifestaciones grandilocuentes que hacen los gobiernos y las
2 A pesar de la enorme cantidad de libros acerca de derechos humanos, la doctrina hacerca de los derechos está dominada por los liberales neo-kantianos.Existen unas excepciones notables: Rolando Gaete's Human Rights and the Limits of Critical Reason, Aldershot: Dartmouth, 1993 se constituye en una poderosa expresión acerca de las dudas atinente a la demagogia y las limitaciones a la cpacidad emancipatoria de la razón en cuanto a los derechos humanos. Desde una perspectiva jurídica e Histórica, la crítica a los derechos humanos de más largo alcance es un pequeño clásico de Michel Villey, Le Droi et les droits de l’homme, Paris: P.U.F., 1983. A su turno la obra de Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de l’homme: de Kant à Marx, Paris: P.U.F., 1990, es la mejor introducción crítica a la filosofía clásica de los derechos humanos. Con una vena más política, la reciente colección titulada Human Rights: Fifty Years On editada por Tony Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998) explora las preocupaciones más difundidas sobre el estado del derecho internacional de derechos humanos. 3 Gabriel Marcel, Creative Fidelity, 94
4 Jaques Derrida, Spectres for Marx, (P. Kamuf trans.), London; Routledge, 1994, 85
organizaciones internacionales con respecto a los derechos
humanos. ¿Pero será que nuestra experiencia y conocimiento del
enorme abismo entre la teoría y la práctica de los derechos
humanos puede hacernos dudar de su principio y cuestionar por esa
misma vía su promesa de emancipación a través tanto de la razón
como del derecho, cuando parecería que está tan cercano el
momento de su victoria absoluta?
Se requiere establecer dos cuestiones preliminares. La primera
concierne al concepto de crítica. Hoy en día la crítica usualmente
adquiere la forma de “crítica de la ideología”, de un ataque externo
a su procedencia, a sus premisas o a la coherencia interna de lo que
constituye su blanco. Pero su sentido original kantiano apunta a
explorar los presupuestos filosóficos y las “condiciones de
existencia” suficientes y necesarias de un discurso o práctica
particular. Este es el tipo de crítica al que apunta el presente libro,
antes de abordar la “crítica” de la ideología o la crítica de los
derechos humanos: ¿qué tipo de trayectoria une o vincula el
derecho natural clásico con los derechos humanos? ¿Cuáles fueron
las circunstancias históricas que condujeron a la emergencia de
derechos naturales y luego de derechos humanos? ¿Cuáles son las
premisas filosóficas del discurso de los derechos? ¿Cuál es hoy la
naturaleza, la función y la acción de los derechos humanos de
acuerdo al liberalismo y sus múltiples críticas filosóficas? ¿Son los
derechos humanos una forma de política? ¿Son los derechos
humanos la respuesta posmoderna tanto al aplanamiento de las
grandes teorías como al abatimiento de las pomposas utopías de la
modernidad? Nuestro propósito no consiste en negar la procedencia
predominantemente liberal y los múltiples logros de la tradición de
los derechos. Así, no obstante las reservas que guarden los
comunitaristas, las feministas o los relativistas culturales, los
derechos se han convertido en un componente mayor de nuestro
paisaje filosófico, de nuestro entorno político y de nuestras
aspiraciones imaginarias, y su relevancia no puede ser ignorada
fácilmente. Sin embargo, mientras que el liberalismo político fue el
progenitor de los derechos, su filosofía ha sido menos que
satisfactoria a la hora de explicar su naturaleza. La doctrina liberal
de los derechos ha sido extremadamente voluminosa pero poco ha
añadido a los textos canónicos de Hobbes y de Kant. No obstante el
triunfo político de los derechos, su doctrina ha fluctuado, de manera
decepcionante, entre lo apologético y lo legitimatorio, entre lo
repetitivo y lo banal.
Tomemos el problema de la naturaleza humana y del sujeto que es
una de las preocupaciones centrales de este libro: éste también
podría describirse como un ensayo largo acerca del sujeto (jurídico).
La naturaleza humana tal como la asume la filosofía liberal es pre-
moral. De acuerdo con Immanuel Kant, el ser trascendental, que es
la precondición de la acción y el fundamento del significado y valor,
es una criatura que posee un absoluto deber moral y carece de
cualquier atributo terrenal. La presunción de un sujeto autónomo y
auto disciplinado es compartida por la filosofía moral y la teoría
jurídica, sin embargo ha recibido un giro en el neokantismo, y así,
de un presupuesto trascendental se ha convertido en un mecanismo
heurístico (Rawls); o bien se ha convertido en una presunción,
según la cual el sujeto parece ofrecer la mejor descripción de una
práctica legal (Dworkin). Como consecuencia de todo lo anterior
resultamos con “la noción del sujeto humano como un agente
soberano de decisión, una criatura cuyos fines son escogidos y no
dados, un sujeto que logra objetivos mediante actos de la voluntad,
en oposición, digamos, a actos de cognición”5. Esta aproximación
atomocéntrica puede ofrecer un plus a la política y al derecho liberal
pero es cognitivamente limitada, y moralmente pobre. Ahora bien, la
nuestra es una estrategia diferente. Examinaremos desde
perspectivas liberales y no liberales las estructuras fundamentales
del concepto de los derechos humanos: lo humano, el sujeto, la
persona jurídica, la libertad y el derecho, entre otros. Burke, Hegel,
Marx, Heidegger Sartre y opciones psicoanalíticas, deconstructivas,
semióticas y éticas serán empleadas, primero, para profundizar
nuestro entendimiento de los derechos, y luego, para criticar
aspectos de su ejercicio. Ninguna gran síntesis se puede alcanzar
con tal cornucopia de pensamiento filosófico, y así como no existe
mucho terreno en común entre Hegel y Heidegger o entre Sartre y
Lacan, y a pesar de la ausencia de una definitiva y final teoría de los
derechos, un número de temas comunes emergen: uno de ellos es
precisamente que no puede haber una teoría general de los
derechos humanos. La esperanza es que al perseguir las críticas
filosóficas del liberalismo se logre que la definición kantiana original
de “crítica” pueda ser revivida y, así, nuestro entendimiento de los
derechos humanos pueda ser rescatado del aburrimiento del sentido
5 Gaete op. cit., 125.
común analítico y de la visión política y el propósito moral. Éste es
un texto hecho para las mentes críticas y los corazones encendidos.
Los derechos humanos pueden ser examinados desde dos
perspectivas principales que están relacionadas pero que son
relativamente diferentes, una perspectiva subjetiva y una
institucional. Primero, ellas ayudan a construir el sujeto (de
derecho) como sujeto libre y a la vez como sujeto sometido al
derecho. Además, los derechos humanos son un discurso y una
práctica poderosos en el derecho doméstico e internacional. Nuestra
aproximación es predominantemente teórica, pero ella será
complementada por la narrativa histórica y por comentarios
políticos y jurídicos acerca del estado actual de los derechos
humanos, para garantizar así que las críticas fundamentadas en
materia de violaciones sistemáticas de los derechos humanos no
sean fácilmente reconciliables con la crítica filosófica. La filosofía
explora el significado de un tópico o de un concepto; construye
diferencias indisolubles y persigue asentarse en tierras firmes6.
Mientras que la evidencia empírica está salpicada con las impurezas
de lo contingente, las peculiaridades del contexto y la idiosincrasia
del observador. De otro lado –el lado de los empíricos-, los derechos
humanos fueron, desde su inclusión en la experiencia política de la
libertad, la expresión de la lucha para liberar a los individuos de la
coacción externa, permitiendo así su autorrealización. En este
sentido ellos no dependen de conceptos o fundamentos abstractos.
Para la filosofía continental, la libertad es, tal como lo denota Marx 6 Para tener una visión con respecto a la discusión general de la relación entre la filosofía
continental y la Anglo Americana en relación con el concepto de libertad, ver J.-L. Nancy The Experience of Freedom, Stanford: Stanford University Press, 1993
de manera memorable, “la penetración íntima de la necesidad”;
para los libertarios civiles anglo-americanos, la libertad es
resistencia en contra de la necesidad. La teoría de las libertades
civiles se ha movido a lo ancho de un espectro limitado de opciones
que van desde un racionalismo optimista hasta un empirismo
irreflexivo. Es probable que el carácter “post histórico” de los
derechos humanos deba ser buscado en la paradoja del triunfo de
su espíritu, y a la vez su estrangulamiento por la incredulidad
universal acerca de su ejercicio.
Todo lo anterior nos conduce a una segunda cuestión: ¿hemos
llegado al fin de la historia?7 Hace más de dos siglos las “Críticas” de
Kant sirvieron como manifiestos tempranos de la Ilustración y
lanzaron a la modernidad filosófica a través de la investigación que
la propia razón comenzó a llevar a cabo de su propio ejercicio.
Desde ese momento la auto comprensión de Occidente ha sido
dominada por la idea del progreso histórico a partir de la razón.
Para los modernos, la emancipación significa el progresivo
abandono del mito y el prejuicio en todas las esferas de la vida y su
reemplazo completo por la razón. En términos de organización
política, la liberación implica la sujeción del poder a la razón del
derecho. El esquema kantiano resultaba excesivamente metafísico y
evitaba laboriosamente una confrontación directa con una realidad
empírica “patológica” o con la dinámica de la práctica política. Sin
embargo, cuando Hegel anuncia que lo racional coincide con lo real
identifica la razón con la historia universal y establece así un fuerte 7 Ver Francis Fukuyama,The End of History and the Last Man, London: Penguin,1992 y los
comentarios críticos de Derrida en Spectres de Marx, op.cit. The German debate is reviewed in L. Niethammer, Posthistoire. Has History Come to an End?, London: Verso, 1992.
vínculo entre filosofía, historia y política. El propio Hegel vaciló entre
su creencia temprana en que Napoleón personificaba el espíritu
mundial “a lomo de caballo”, y su señalamiento posterior del fin de
la historia en el Estado prusiano. Así, aun cuando el sistema
hegeliano era ferozmente metafísico, éste fue utilizado, especial y
notablemente por Marx, para establecer un vínculo (dialéctico) entre
conceptos, determinaciones y eventos abstractos del mundo con el
propósito no solo de interpretarlo, sino de transformarlo.
El hegelianismo puede mutar fácilmente a una especie de
periodismo intelectual: un equivalente filosófico de las columnas de
un tabloide en el cual los requerimientos de la razón o bien se
asevera que han sido plenamente concretados (tal como se
evidencia en la versión de hegelianismo de derecha y muy
recientemente en los “divertimentos” de Fukuyama), o bien que aún
están ausentes (como se evidencia en la versión mesiánica del
marxismo). En ambas versiones el conflicto entre la razón y el mito,
que son los dos principios opuestos de la Ilustración, llegarán a un
punto culminante cuando los derechos, como principio de la razón,
se conviertan en el mito alcanzado de las sociedades posmodernas.
Los mitos, por supuesto, pertenecen a comunidades, historias y
tradiciones particulares; su ejercicio se valida a través de la
repetición y la memoria que son, a su vez, el principio genealógico
de la narrativa de la pertenencia. De otro lado, la razón y los
derechos humanos son universales y de esa manera se supone que
ellos trascienden y superan las diferencias geográficas e históricas.
De manera tal que si el mito obtiene su potencial legítimamente a
partir de las historias de origen, la legitimación de la razón se
encuentra en la promesa de un progreso que se dilata en las
filosofías de la historia. Se trata de percibir entonces una dirección
en la historia que inexorablemente conduce a la emancipación del
ser humano. Conforme a lo anterior, mientras que el mito busca sus
orígenes, sus comienzos, la narrativa de la razón y de los derechos
humanos busca su ser, su teloi, sus fines.
En la posmodernidad, la idea de la historia como un proceso
singular y unificado que se mueve hacia el proyecto de liberación
humana ya no es creíble8, el discurso de los derechos ha perdido la
coherencia y universalidad que poseía anteriormente9. La inmensa
dispersión del cinismo popular a partir de las reivindicaciones de los
gobiernos y las organizaciones internacionales acerca de los
derechos humanos fue compartida por algunos de los grandes
filósofos políticos y del derecho del siglo XX. Así, resulta ser más
verosímil el diagnóstico melancólico de Nietzsche cuando afirma que
hemos ingresado al ocaso de la razón, el desespero de Adorno y
Horkheimer en la “Dialéctica de la Ilustración”, y el testimonio de
Foucault que establece que el ‘hombre’ moderno es un mero dibujo
en las arenas del océano de la historia a punto de ser borrado, que
el triunfalismo insulso de Fukuyama10. Los sabios de Frankfurt
argumentaron que el conflicto entre logos y mythos no podía 8 Gianni Vattimo, The End of Modernity, Cambridge: Cambridge University Press 1988 passim;
The Transparent Society, Cambridge: Polity 1992, Chapter 1. 9 Costas Douzinas and Ronnie Warrington with Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence.
The law of text in the texts of law, London: Routledge, 1991, Chapters 1 and 5 10
London: Verso, 1979
conducir a la tierra prometida de la libertad, una vez que la razón
instrumental, como una de las facetas de la razón en la modernidad,
se había transformado en su mito destructivo. La dialéctica ya no
representa un viaje de bienvenida al espíritu. La marcha frontal e
inexorable de la razón y su tentativa de apaciguar las tres formas de
conflicto moderno, entendido como el conflicto dentro del “ser”, el
conflicto con “otros” y el conflicto con la naturaleza, nos arrastró a
la manipulación psicológica y a los gulags, al totalitarismo político y
a Auschwitz, y finalmente a la bomba atómica y a la catástrofe
ecológica. Todo ello sin dejar de lado el hecho de que una nueva
tragedia se despliega diariamente en el Oriente y en el Occidente,
en Kosovo y en Timor Oriental, en Turquía y en Irak; tal parece que
el luto y la lamentación, y no la celebración, rodean el final del
milenio.
Desafortunadamente la filosofía política ha abandonado su vocación
clásica de explorar la teoría y la historia de la “buena sociedad” y se
ha deteriorado gradualmente convirtiéndose en una ciencia política
conductista y en una teoría doctrinaria de los derechos. Desde una
perspectiva práctica se podría argumentar que los secretarios del
interior deberían provenir de las filas de expresidiarios y refugiados,
que los secretarios de la seguridad social deberían tener alguna
experiencia vital de indigencia y desposeimiento, y que los
secretarios de hacienda deberían haber sufrido la infamia de la
quiebra. Sin embargo, y a pesar de lo consistente que pueda
resultar privilegiar la experiencia por encima de la teoría,
difícilmente sucedería lo que acabamos de enunciar. Tanto la teoría
oficial como la acción concerniente a los derechos humanos han sido
confiadas a las manos de editorialistas triunfalistas, a diplomáticos
aburridos y a tribus de abogados multimillonarios de Nueva York y
Ginebra, seres cuya experiencia más aterradora de violación de
derechos humanos es que les hayan servido una mala botella de
vino. En este proceso, los derechos humanos han sido
transformados, de un discurso de la rebelión y el disentimiento, en
uno de plena legitimación estatal.
En esta época de incertidumbre y confusión, de mezcla diluida de
triunfos y desastres, debemos hacer un inventario completo de la
tradición de los derechos humanos. No obstante lo anterior, una
pregunta se nos impone: ¿podemos dudar del principio de los
derechos humanos y cuestionar la promesa emancipatoria de la
razón y del derecho, cuando parece que ellos están próximos a su
victoria final? A todo esto debemos añadir inmediatamente que el
credo según el cual las relaciones de poder pueden ser traducidas
plenamente al lenguaje del derecho y de los derechos jamás ha sido
creíble, e incluso hoy se muestra más débil que nunca. Siempre
estamos atrapados en relaciones de fuerza y obediencia ante las
exigencias del poder, y a su vez ambas están agregadas y
disfrazadas en formas jurídicas, tal como lo argumentara Foucault
decididamente. Lo que han demostrado los más recientes conflictos
militares y las conmociones financieras es que las relaciones de
“fuerza” con la clase política, así como con las luchas nacionales,
han adquirido una importancia aún más invasiva en nuestro mundo
globalizado; mientras que la democracia y el Estado de derecho
están siendo utilizados con una densidad cada vez mayor para
garantizar que las fuerzas tecnológicas y económicas no tengan más
sujeción que el sometimiento al fin primordial de su propia
expansión. Desde luego, una de las razones que le otorga a la teoría
jurídica ese grado de inverosimilitud de la cual tanto se quejan los
estudiantes de derecho es el completo olvido del papel del derecho
como filtro y sostén de las relaciones de poder y su degradación
absoluta a una mera y aburrida técnica legal, exegética y apologista.
Continuando la tradición radical del derecho natural, los derechos
humanos, en el momento de su alumbramiento, eran un terreno
fértil de crítica en contra de lo opresivo y las imposiciones
homogéneas del “sentido común”. Incluso en el siglo XX, en la
década de los ochenta, en países como Polonia, Checoslovaquia,
Alemania Oriental, Rumania y Rusia, entre otros, el concepto de
derechos humanos adquirió nuevamente su tono original de
disentimiento y rebelión, asociado a Thomas Paine, los
revolucionarios franceses, la reforma y los más tempranos
movimientos socialistas. Sin embargo, y en un movimiento veloz, la
redefinición popular de los derechos humanos fue anulada por los
diplomáticos, los políticos y los abogados internacionalistas cuyos
encuentros en Viena, Beijing y otros jamborees de derechos
humanos secuestraron el discurso y lo trasladaron de las calles a los
tratados y a las convenciones, siendo finalmente apropiados por los
expertos. La energía liberada con el colapso del comunismo fue
reabsorbida por los nuevos gobiernos y las nuevas mafias del Este
que parecen iguales a los gobiernos y mafias de Occidente.
Con este telón de fondo, es recurrente preguntarse si el Estado de
los derechos humanos es el desarrollo de sus rasgos intrínsecos o si
es una evolución contingente que será superada cuando los pocos
regímenes “rústicos” alrededor del mundo lleguen a aceptar los
principios de la vida civilizada. Ciertamente, este tipo de
indagaciones a menudo son percibidas con incredulidad, cuando no
con hostilidad abierta; para muchos, el hecho de cuestionar los
derechos humanos significa alinearse con lo inhumano, lo anti-
humano y el mal. Pero si los derechos humanos se han convertido
en el mito cristalizado de las sociedades posmodernas, su historia
exige que separemos su promesa de la arrogancia y
autocomplacencia de los estados y de los apologistas liberales, y
que intentemos descubrir estrategias políticas y principios morales
que no dependen exclusivamente de la universalidad del derecho,
de la arqueología del mito o el imperialismo de la razón.
***
La tradición del derecho natural fue desinflada mucho antes de
nuestro siglo, aun cuando recientemente ha disfrutado una especie
de resurrección. La teoría jurídica contemporánea examina el
derecho natural como parte de la historia de las ideas, como un
movimiento intelectual y como una doctrina política que encontró un
final merecido en el asalto de la Ilustración al mito, a la religión y al
prejuicio. Los manuales y los textos jurídicos estándar comienzan
todo examen del derecho natural con de las “leyes no escritas” de
Antígona, para luego deslizarse a los estoicos para quienes el
derecho natural contenía los principios elementales de la justicia que
son evidentes únicamente al “ojo de la razón”11. De allí en adelante
hay una pequeña escena que incluye a Cicerón: “existe un
verdadero derecho y una recta razón que de acuerdo con la
naturaleza es inalterable y eterna”. Cicerón está acompañado
esporádicamente por Tomás de Aquino, Grocio y Blackstone, cuya
afirmación de que “el derecho natural es vinculante en todo el globo
terráqueo, ninguna ley humana puede reputarse válida si la
contradice” la explica el autor de una manera más bien
embarazosa12. Para todos estos escritores el derecho y lo natural
están vinculados de una manera imprecisa, a pesar de que la
definición de la naturaleza y la identidad de su autor varían
bruscamente, fluctuando desde el panteísmo pasando por dios y la
razón, hasta llegar a la naturaleza humana y al propio interés del
sujeto. En el siglo XVII sucede la mutación del derecho natural a los
derechos naturales, y ella es asumida como la primera victoria de la
razón sobre la brujería medieval; conjuntamente, Locke y Bentham
–la contribución inglesa al debate- son reconocidos como los más
tempranos precursores de los derechos humanos. Locke es
reconocido como el revitalizador moderno de una tradición
moribunda, mientras que Bentham es el verdugo de todo
“sinsentido circense”. La historia irregular del derecho natural
finaliza con la proclamación de la Declaración Universal de los
11Maurice Cranston, What are Human Rights?, Bodley Head, 1973, 10-1. H. McCoubrey, The Development of Naturalist Legal Theory, London: Croom Helm, 1987, Son buenos ejemplos de este tipo de teoría jurídica. 12
ibid., 11.
Derechos del Hombre en 1948, que transmutó el sinsentido del
derecho natural y lo convirtió en la roca dura de los derechos
positivos. Por primera vez en la historia, esas ficciones no escritas,
racionales o divinas, con sus rasgos de inalterabilidad y eternidad,
dejan su vergüenza de lado. Ellas ya han sido reconocidas y
legisladas, de manera que disfrutan de toda la dignidad del derecho;
claro está, en un terreno algo blando. De acuerdo con Nietszche,
dios pudo haber muerto, pero al menos nos queda el derecho
internacional. Más recientemente, una nueva doctrina de derechos,
cuyo propósito explícito consiste en mitigar la pobreza moral del
positivismo jurídico, de manera silenciosa ha reconocido que el
derecho natural es parte integral de su genealogía13.
Como toda historia simplificada, esta presentación estándar del
derecho natural posee algunos elementos veraces, pero adolece,
asimismo, de una serie de defectos filosóficos e históricos. Su
perspectiva general es aquella perteneciente al evolucionismo
progresista en donde se sostiene a pie y juntillas que el presente es
siempre y necesariamente superior al pasado, que la historia está en
permanente e imparable marcha hacia adelante activada y movida
por la todopoderosa razón que elimina cualquier error y combate los
prejuicios inherentes a las posiciones intelectuales y a los
movimientos políticos. La historia del derecho natural es el típico
ejemplo de historiografía Whig, en la cual cada idea o cada época
está en movimiento hacia el presente. Según esta versión, el
reconocimiento internacional de los derechos humanos señala el 13
Anthony Lisska, Aquinas’s Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996, los capítulos 1, 2 y 3 ofrecen un comprensivo resumen del reciente regreso del naturalismo al pensamiento filosófico político y jurídico
final de un pasado ignorante, mientras que retiene y a la vez
concreta su potencial de igualdad y libertad individual. Existe una
dificultad empírica evidente en esta aproximación: se han cometido
más violaciones a los derechos humanos en este siglo de auténtica
obsesión hacia ellos que en cualquier otra época de la historia. No
obstante, lo que realmente nos concierne aquí es la cuestión
filosófica del historicismo.
El problema central del historicismo puede expresarse de una
manera sencilla: si todo movimiento histórico es inexorablemente
progresivo, y a la vez todo pensamiento es inevitablemente
histórico, en la medida en que solo puede surgir o adquirir validez
una vez existe aceptación general en un determinado período
histórico, ello implica que no existen ideales o estándares por fuera
del proceso histórico, y de esa manera ningún principio podría
entrar a juzgar su historia y su terror. De acuerdo con el filósofo
político Leo Strauss, el historicismo argumenta que “todo
pensamiento humano es histórico y por ende incapaz de capturar
cualquier cosa eterna”14. Strauss ha sostenido firmemente que
desde Maquiavelo la filosofía política ha sufrido de un historicismo
extremo, en el cual lo “ideal” ha sido identificado de manera
consistente y peligrosa como lo “real”, y por tanto ha perdido toda
su potencia crítica. El historicismo está ejemplificado tanto en la
reivindicación hegeliana, de acuerdo con la cual lo real y lo racional
coinciden, como en la teoría jurídica con el auge del positivismo15.
14Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, capítulos 1, 2 y 12. 15
ibid., 319
Para la tradición jurídica clásica la naturaleza se erigía como un
patrón cuasi-objetivo en contraste con el cual el derecho y la
convención podían ser criticados. Sin embargo, la positivación
cognitiva y normativa acontecida en la modernidad expulsa
cualquier tipo de trascendencia o exterioridad histórica. La exigencia
incesante de que toda tradición, todo orden o toda regla estuviesen
en concordancia con la libertad humana ha conducido a una
indefectible desmitificación, no solo de los aspectos míticos y
religiosos del mundo, sino de cualquier tentativa de juzgar la
historia desde una posición no inmanente. En lo jurídico, esta
tendencia está presente en algunos de los desarrollos que minaron y
eventualmente destruyeron el cosmos jurídico pre-moderno. En este
sentido sucedió el abandono de los conceptos sustantivos de
“justicia” y se operó su reemplazo a partir de conceptos meramente
procesales y formales; de manera idéntica se dio la simetría del
derecho con las reglas puestas por el Estado y la destrucción de la
tradición antigua, conforme a la cual el derecho (dikaion o ius)
conduce a un resultado justo en las relaciones entre ciudadanos;
siguiendo con la misma línea se dio la sustitución de la idea de un
derecho originado en la naturaleza y acorde con la naturaleza por
derechos naturales y humanos que, como atributo del sujeto, son
individuales y subjetivos, y por lo tanto difícilmente pueden
establecer una comunidad fuerte. Ahora bien, una sociedad basada
en derechos no reconoce deberes; a lo sumo reconoce
responsabilidades en una tensa relación de reciprocidad con la
naturaleza de los derechos e impone límites a los derechos, en
tanto en cuanto protege los derechos de los otros.
Pues bien, si el valor del pensamiento humano es relativo a su
contexto, y todo está condenado a ser conforme al progreso
histórico, ello implica que los derechos humanos también están
infectados con ese mismo carácter pasajero y así, es imposible que
permanezcan blindados al cambio. De manera que solamente
aquellos derechos adoptados por el derecho (doméstico o
internacional) pueden ser inyectados a la historia de la institución
política de forma que logren ser utilizados, mientras duren, para
defender a los individuos. El legalismo de los derechos va de la
mano con el voluntarismo del positivismo y se torna en una
protección restringida del poder devorador de un Estado legislativo y
administrativo. Cualquier reclamo acerca de la existencia de
derechos no legislados no es más que “un sinsentido elevado en
zancos” y ficciones de la laya de “creencia en brujas y unicornios”16.
El resultado es que, “lejos de que la historia pueda ser juzgada a
partir de criterios de derechos y del derecho, la historia misma, tal
como la conocemos, se convierte en el ‘tribunal del mundo’ y los
derechos deben ser pensados a partir de su inserción en la
historicidad”17. La prognosis de esta enfermedad se expresa de
manera homeopática, es decir, se trata como su propia cura; sin
embargo, tal como ocurre en terapias menos respetables, ello
conduce a enfermedades aún peores.
16
Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies in J. Waldron ed., Nonsense upon Stilts, London Methuen, 1987, 53. 17
Luc Ferry y Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea (F. Philip trans.), Chicago: University of Chicago Press, 1985, 31.
Si la naturaleza deja de ser el patrón o canon del “derecho”, todo
deseo individual puede convertirse en “derechos”. Desde una
perspectiva subjetiva, los derechos en la posmodernidad se han
convertido en predicados o extensiones del ser, una colección
elaborada de máscaras que el sujeto se pone bajo el imperativo de
lo auténtico, de “ser él mismo”, de perseguir su versión particular de
la identidad. Los derechos son entonces el reconocimiento legal de
la voluntad individual. Las personas alcanzan su naturaleza concreta
y adquieren su humanidad y subjetividad por el hecho de poseer
derechos. Desde el punto de vista legal, el acuerdo general en
cuanto a que cualquier interés o deseo es condición suficiente para
ser constitutivo de “humanidad” satisface por contera la creación de
un nuevo derecho. Es en esta medida que el “ser” y el “deber ser”
colapsan, es en esta medida que los derechos son minimizados y
reducidos al nudo hecho y a simples acuerdos expresados por el
legislador; o, visto desde otra corriente más crítica, los derechos son
reducidos a las prioridades disciplinarias del poder y de la
dominación18. Así, cuando Strauss critica la sustitución del derecho
natural trascendente a favor de una voluntad general socialmente
inmanente, dice con amargura: “si el último criterio de justicia es en
definitiva la voluntad general, por ejemplo la voluntad de una
sociedad libre, entonces la práctica del canibalismo es tan justa
como su prohibición. De manera que debemos considerar como
sagrada toda institución tallada por el folclor o el color local” 19.
18
Ver, Villey, op.cit., capítulos 1 y 2 passim 19
Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51
Cuando el humanismo jurídico conectó el derecho con el hecho en
los terrenos de la naturaleza humana contribuyó decididamente al
ascenso del positivismo y del historicismo. El historicismo es el
compañero inseparable del individualismo, mientras que nuestra
fascinación con la historia es el resultado paradójico de nuestra
obsesión con el presente. Nuestro interés en la historia se debe a
que deseamos entender y controlar nuestra época y a que creemos
que la historia posee la capacidad de hacer que la imagen de la
humanidad sea transparente a su propio reflejo. La historia es un
antídoto inadecuado para aquellas filosofías de la sospecha que
denunciaron la finitud y opacidad humanas. Hoy en día es casi
imposible no ser un historicista, es casi imposible no creer que todo
sucede y se valida históricamente, es casi imposible no creer que el
derecho es equivalente a los derechos legales. Recientemente estas
objeciones han conducido a una proliferación de teorías que
intentan rescatar el imperio de los derechos y arrebatarlos de las
fauces del relativismo historicista, y mostrar a los derechos, o bien
como la estructura inmanente de las sociedades occidentales o
como una exigencia ineludible de la razón o, finalmente, como una
conjunción entre ambas20. Sin embargo, una teoría de los derechos
humanos que deposita toda su confianza en los gobiernos, las
instituciones internacionales y otros centros de poder público o
privado, incluyendo a los valores inciertos de la sociedad, desafía
directamente con ese hecho su raison d´être, la cual consiste
precisamente en defender al pueblo de aquellas instituciones y
organizaciones. Justo aquí nos asalta otra pregunta: ¿es posible una
20
Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51
teoría fuerte de derechos en un mundo altamente historicista? El
hecho de que los derechos humanos sean universales,
transculturales y absolutos es contraintuitivo y los hace vulnerables
a cualquier acusación de imperialismo cultural; de otro lado, aun
cuando es históricamente correcto afirmar desde el punto de vista
histórico que los derechos humanos son creaciones de la cultura
europea, ello los desposee de cualquier valor trascendente. Así,
desde la perspectiva de la modernidad tardía, uno no puede ser ni
un universalista ni un relativista cultural.
Es aquí donde hallamos el problema político y ético más grande de
nuestra época: si es cierto que la crítica de la razón ha destruido la
creencia de una marcha inexorable del progreso, si es cierto que la
crítica de la ideología ha barrido la mayoría de los remanentes de la
credulidad metafísica, ¿quiere ello decir que la supervivencia de la
trascendencia es necesaria a partir de una absolutización poco
convincente del concepto liberal de derechos, y de su inmunización
histórica? O, ¿será que estamos condenados a un cinismo eterno, al
estar enfrentados a universales imperialistas y a asesinos
particulares? No en vano Soterdijk ha alegado que la ideología
dominante de la posmodernidad es el cinismo, como una especie de
“falsa conciencia ilustrada. Esa conciencia modernizada y funesta,
sobre la cual la Ilustración ha laborado empecinadamente, y lo ha
hecho entre la miseria y el bienestar, en vano y felizmente, esta
conciencia ya no se siente afectada por ninguna crítica de la
ideología, sus falacias ya han sido blindadas reflexivamente”21. El
21
P. Soterdijk, Critique of Cynical Reason, London: Verso, 1988, p.5.
abismo entre el triunfo de la ideología de los derechos humanos y
su desastre práctico es la mejor expresión del cinismo posmoderno,
es la combinación ilustrada de resignación y apatía, mezclado todo
con un sentimiento fuerte de parálisis política y claustrofobia
existencial, ello a su vez sumado a que nos encontramos en una
encrucijada sin salida en medio de la más móvil de las sociedades.
La única recomendación que nos ofrece un crítico de los derechos
humanos es que tomemos una distancia irónica hacia aquellos que
nos piden que tomemos los derechos en serio y que aceptemos la
“contingencia, incertidumbre y la dolorosa responsabilidad” de
formas “de la vida civil y de la civilización que eventualmente
perecerán”22. Por supuesto que la ironía es una de las armas más
poderosas de ese cinismo y de ese autoproyecto nihilista del poder y
de sus detentadores, y difícilmente puede ser utilizada por sí misma
como programa político. Así las cosas, ¿puede haber una ética que
acepte el pluralismo de valores y comunidades? ¿Es dable que
descubramos en la historia una concepción del bien que no sea
absoluta, y que pueda ser usada como un principio cuasi
trascendental? Precisamente la última parte de este libro aborda
esta difícil y tensa labor, la de encontrar dentro de la historia un
punto de vista crítico del historicismo.
El significado de la historia y de la determinación histórica enuncia
una segunda pregunta subsidiaria de la primera: ¿cuál es el vínculo,
si es que existe alguno, entre la tradición clásica del derecho natural
22
Gaete op. cit. p. 172
y la tradición moderna de los derechos humanos y naturales23? La
Declaración de los Derechos inauguró una tendencia al proclamar
que estos derechos eran “naturales, inalienables y sagrados”. A ello
le siguió la Declaración de Independencia norteamericana, de
acuerdo con la cual “Todos los hombres son iguales y han sido
investidos por el Creador con derechos inalienables”; esta
declaración a su vez fue repetida textualmente por el artículo
primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Estas declaraciones radicales y extremas nos presentan unos
derechos naturales y humanos como una continuación directa de la
tradición jurídica clásica. Todas ellas han recibido un amplio apoyo
de los filósofos liberales. Es el caso de John Finnis quien alega que
los derechos son extrapolaciones “de principios que siempre han
sido inherentes a la tradición del derecho natural”24. A su turno,
Alan Gewirth sostiene la creencia de que todos los seres humanos
por virtud misma de su humanidad, reconocen en ellos mismos y en
los demás seres humanos, derechos tales como la libertad y el
bienestar; además argumenta que tales derechos existen incluso
cuando ellos no hayan recibido “una clara y explícita elucidación o
reconocimiento”25. Por su parte Jack Donnelly declara que si bien
los derechos humanos fueron concebidos en los siglos XVII y XVIII,
23
V. Black ' On connecting natural rights with natural law, Persona y Derecho 1990, 183-209. Fred Miller ha argumentado recientemente que la teoría de la justicia de Aristóteles contiene implícita la doctrina de los derechos naturales, en F Miller, Nature, Justice, and Right in Aristotle's Politics, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney también ha argumentado que la teoría de los derechos naturales, aun cuando no se dio así, pudo haber sido formulada en lenguaje aristotélico. Tierney afirma que las teorías de los derechos naturales se desarrollaron, primero, en la temprana Edad Media mucho antes que lo que acepta la opinión generalizada, es decir que ésta fue desarrollada en el Siglo XVII. B Tierney, The Idea of Natural Rights, Atlanta Georgia, Scholars Press, 1997, Chapters 1 and 11. See Chapter 2,3 and 4 below. 24
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980 passim 25
Alan Gewirth, Reason and Morality, University of Chicago Press, 1978, 99; and Human Rights, University of Chicago Press, 1982, Introducción y primer capítulo.
ellos disfrutan un carácter universal que los hace aplicables a
cualquier sociedad26. Finalmente, para Michael Perry la idea de los
derechos humanos es “eminentemente religiosa” y está
indisolublemente vinculada con la versión católica y escolástica del
derecho natural27.
Por otra parte, Leo Strauss, Michel Villey y Alasdair MacIntyre
niegan cualquier tipo de conexión. Para los neo-aristotélicos, los
filósofos políticos del siglo XVII crearon un discurso político y moral
radicalmente nuevo, basado en derechos individuales, que destruyó
la tradición clásica del derecho natural. Los derechos naturales son
creaciones de la modernidad y sus orígenes pueden ser ubicados
sucesivamente en la Edad Media temprana (según Tirney), en el
siglo XIV (de acuerdo con Villey) o en el siglo XVII (conforme a
MacPherson, MacIntyre, Shapiro y a casi todo el resto del universo
teórico actual)28. De nuevo, el filósofo acreditado con ese paso
crucial de la transformación del derecho natural a los derechos
naturales varía entre Guillermo de Occam y Grocio, Hobbes y Locke.
Lo que está en juego detrás de esta periodización y acreditación es
la famosa disputa entre “antiguos y modernos”. Para Strauss, Villey
y MacIntyre, el tránsito de los antiguos a los modernos fue
catastrófico. Para MacIntyre, “los derechos naturales y humanos son
ficciones”, inventos del individualismo moderno que deben ser
26
J. Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca: Cornell University Press, 1989, 88-106; Louis Henkin, The Age of Rights, New York: Columbia University Press, 1990, Introducción y primer capítulo. 27
The Idea of Human Rights, New York: Oxford University Press, 1998, 28
Ver capítulos tercero y cuarto
descartados29. En el otro extremo, Kenneth Minogue, Maurice
Cranston y John Finnis consideran que este cambio radical es una
fase necesaria en el proceso de emancipación humana.
A lo largo de este libro se argumentará que probablemente están
equivocados tanto el relativismo del historicismo como el
universalismo a-histórico propio de los teóricos liberales, para
quienes todas las sociedades y culturas han estado o deben estar
sujetas a la disciplina de los derechos. El historicismo no acepta que
la historia pueda ser juzgada, mientras que para los fanáticos de los
derechos la historia finaliza en la aceptación universal de los
derechos humanos, lo que convierte el conflicto político en una
mera técnica litigiosa. Para los primeros, cualquier esperanza de
trascendencia del presente que se tenga ha sido aniquilada,
mientras que para los segundos la trascendencia aún sobrevive en
la periferia de “imperio” y cobra forma en la pretensión de lograr un
tipo occidental de sociedad de consumo individual. Precisamente
para defender la idea de trascendencia sin abandonar la disciplina
histórica es por lo que debemos reexaminar el origen y la trayectoria
del derecho natural.
Desde esta perspectiva, los próximos cuatro capítulos ofrecen una
genealogía de los derechos humanos, a través de una historia
alternativa del derecho natural para la cual la promesa de la
dignidad humana y de justicia social no se ha cumplido y jamás
29
Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1980, 70
podrá ser concretada plenamente. Nuestros guías principales serán
el filósofo político conservador Leo Strauss, el historiador y filósofo
del derecho católico Michel Villey y el filósofo marxista Ernst Bloch.
El derecho natural representa una constante en la historia de las
ideas, primordialmente se trata de la lucha por la dignidad humana
como sello de la libertad en contra de las infamias, degradaciones y
humillaciones que los pueblos han tenido que soportar, y que han
sido provocadas por los poderes establecidos, las instituciones y las
leyes. Los filósofos políticos Luc Ferry y Alain Renaut han acusado a
Strauss y a Villey de ser exageradamente anti-modernos y han
denigrado de sus obras por ser un llamado a regresar a un universo
aristotélico premoderno30. La idea de un retorno a los antiguos es
insignificante, y creo yo que no puede ser imputada a nuestros
autores. De cualquier manera, la premisa que subyace en nuestra
breve historia no es ni la superioridad del pasado ni un presente
inevitablemente progresivo, sino la promesa del futuro. El joven
Marx escribió que la tarea de la filosofía es alcanzar “una naturaleza
humanizada y una humanidad naturalizada”. Este es también el
potencial insatisfecho del derecho natural y de los derechos
humanos, los cuales, para utilizar la frase evocativa de Ernst Bloch,
expresan “una aceleración frontal, de una naturaleza aún no
determinada del ser humano” 31. Esta re-narrativa de la historia del
derecho natural intenta seguir el impulso de Bloch y extraer de la
tradición su preocupación mimetizada sobre un individuo inacabado
para quien la justicia importa. El derecho natural fue borrado de las
páginas del derecho moderno por su potencial crítico. Su tradición 30
Ferry and Renaut, op.cit, capítulo 1. 31
Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity, translated by Dennis J. Schmidt, MIT Press, 1988, xviii.
une a críticos y disidentes más que cualquiera otra filosofía o
programa político. El derecho natural es demasiado importante para
dejárselo a los teólogos o a los historiadores de las ideas, por eso la
narrativa de la primera parte apunta a desenterrar esos elementos
de la tradición, elementos que muchas veces han sido suprimidos
por las historias “oficiales” que vinculan al derecho natural con las
luchas contemporáneas de los derechos humanos. Ahora, la apuesta
metodológica y sustantiva es considerablemente alta: ¿existe un
lugar para la trascendencia en un mundo desencantado? ¿Qué tipo
de derechos y, por ende, qué vínculo social puede adoptar una
actitud crítica después del agotamiento de las grandes narrativas
modernas de la liberación?
***
Después del colapso del comunismo, se declaró el triunfo de los
derechos humanos. Sin embargo y paradójicamente, esto coincidió
con la “muerte del hombre” como centro soberano del mundo, tal
como lo anunciarán, la teoría social y la filosofía en los años setenta
y la primera parte de los ochenta. En este período, el pensamiento
altamente influyente de Marx, Nietzsche y Freud y sus seguidores, o
los grandes filósofos de la sospecha, como los llamara Paul Ricoeur,
retaron exitosamente las presunciones del humanismo liberal, o “la
filosofía de la progresiva realización del proyecto, a través de la
historia, de ‘el hombre completo’”32. El humanismo explora qué es lo
correcto de conformidad con la naturaleza humana, en su dignidad
32
Lucien Sève, Man in Marxist Theory, Sussex: Harvester Press, 1978, 65
natural y objetividad científica, convirtiendo al hombre en el fin
básico de la evolución histórica, en el patrón de la recta razón y en
el principio de las instituciones sociales y políticas. De acuerdo con
el humanismo, la humanidad posee dos características específicas y
exclusivas: de un lado, la humanidad puede determinar su propio
destino, y del otro, la humanidad es plenamente consciente de sí
misma, y es transparente a sí misma a través de la auto-
observación y la reflexión. Estas dos premisas fueron socavadas por
los grandes críticos de la modernidad. Marx desacreditó la creencia,
que siempre resultó algo sospechosa a los oídos europeos, según la
cual, independientemente de la procedencia o el sustrato económico
y social, las personas podían adquirir riquezas y podían controlar su
destino a partir de las operaciones del mercado. Nietzsche y sus
discípulos Heidegger y Foucault destruyeron la creencia según la
cual los valores de la Ilustración, tales como la rigurosidad del
método, la auto-confianza burguesa y la piedad cristiana, podían
conducir a un progreso indefinido, a la armonía de la humanidad y
su entorno, y de la misma manera convertir al conocimiento en un
bien humano universal. Finalmente, el psicoanálisis de Freud y sus
epígonos hirieron de muerte la creencia de que somos amos y
dueños de nosotros mismos, y si se puede hablar de algo es de que
el “ser está partido” y es ante todo carencia, de que existen
múltiples fuerzas e influencias situadas más allá de nuestro control e
incluso de nuestro entendimiento. Desde el entorno económico y
social, pasando por las estructuras del lenguaje y la comunicación,
hasta llegar al inconsciente, nuestro siglo ha redescubierto el
destino en la forma de finitud y opacidad: el destino ha sido
reinterpretado bien como determinismo social o como necesidad
individual, la libertad individual ha sido puesta en un permanente
estado de sitio, amenazada, no tanto por los dictadores de derecha
o izquierda, sino más bien por fuerzas o elementos que o bien
tienen un papel constitutivo en la creación de los individuos, o bien
merodean el reposo del ser, mostrándose a sí mismos cuando
duerme la razón, en chistes, sueños y en lapsus lingüísticos.
“Oscuro con relación a sí mismo, y encontrándose lanzado a un
mundo construido con otros principios; el sujeto, que había sido
pensado por los filósofos de la modernidad temprana como la
fundación tanto de sí mismo como de la realidad, fue destrozado, y
con él fueron destruidos los valores de humanismo, tales como
conciencia, dominio, voluntad, autofundación y autonomía”33.
Sin embargo, el anuncio de la “muerte del hombre” ha sido
acompañado por la más prolongada campaña que pretende
reclamar al individuo como el centro triunfante de nuestro mundo
posmoderno y declarar que la libertad, encarnada en la autonomía o
autodeterminación, es la organización ideal de nuestros sistemas
políticos y jurídicos. Hemos asistido a las pretensiones de este
eterno retorno del (al) sujeto, lo hemos visto en la importancia dada
a la identidad y a la política que se relaciona con la identidad, en el
regreso de la moralidad a la política y en la vuelta del humanismo al
derecho. En la teoría del derecho liberal el retorno al sujeto es
evidente, en la derecha ello se denuncia con la reciente dominación 33
Alain Renaut, The Era of the Individual: A Contribution to a History of Subjectivity, Princeton NJ: Princeton University Press, 1997, xxvii.
de las teorías de los derechos, y en la izquierda en el moralismo
implícito de lo políticamente correcto. Así, mientras que la filosofía y
la teoría social insisten en la construcción social del ser y en el papel
que juegan la estructura, el sistema y el lenguaje en la organización
del mundo, el deseo de regresar a una condición prístina del ser y
de reinstalar su libertad y propiedad que fue deconstruida y
desmitificada por las filosofías de la sospecha, ha logrado un
regreso dramático al derecho. De ello se sigue una pregunta de
hondo calado: ¿puede ir aparejado ese sujeto soberano de derechos
con la deconstrucción de la subjetividad?
No es ésta una pregunta frívola. Los derechos se constituyeron en el
primer reconocimiento público de la soberanía del sujeto e
influyeron de manera determinante la “metafísica de la
subjetividad34” moderna. Los filósofos anti-humanistas no
discutieron acerca de los derechos humanos con mayor intensidad,
salvo unas cuantas excepciones35. De otro lado, desde Adorno hasta
Arendt y desde Lyotard hasta Levinas condenaron la manera como
el humanismo puede convertirse en inhumano, y la forma como el
sueño de una sociedad racionalmente emancipada podía
transformarse en una pesadilla de administración totalitaria o en
una burocracia tecnocrática. Foucault, Lyotard y Derrida se
34
Ver capítulos 7 y 8. 35
El más obvio es Michel Foucault. El fue igualmente crítico con la filosofía de la subjetividad y en la presentación legal y contractual del poder. Foucault argumentó que la teoría del derecho (right) disfrazaba prácticas disciplinarias y dominación, de manera que pretendió mostrar "cómo los derechos son, de manera general, el instrumento de esta dominación, que ni siquiera ha de ser pronunciado, pero además pretendo mostrar el alcance y las formas en las que los derechos… transmiten y traen a colación, las relaciones de poder y no las de soberanía. Mi proyecto general ha sido, en esencia, reversar el modo de análisis de todo el discurso de los derechos" Michel Foucault, ‘Two Lectures: Lecture Two: 14 January 1976’ in Power/Knowledge (K. Soper trails.) 95-6. De otro lado, más que muchos otros filósofos, Foucault estuvo Involucrado de manera más próxima y continua a las luchas por los derechos humanos.
involucraron repetidamente en campañas de derechos políticos y
humanos, parecería que el anti-humanismo filosófico y la defensa
del ser humano son aliados naturales. Sin embargo, esta unión
entre la más severa de las críticas al humanismo y las luchas
intelectuales y políticas por la dignidad y la igualdad enfureció a los
liberales. Así, el filósofo político liberal francés Alain Renaut, cuando
junto con Luc Ferry lanzó una serie de ataques políticos maldicientes
a los filósofos postestructuralistas, admitió con cierta
condescendencia que, “aun cuando nosotros hemos insistido con
frecuencia en que se debe examinar con rigurosidad el problema de
la subjetividad con referencia a los derechos humanos, no quisimos
con ello juzgar a todas las posibles filosofías con una especie de
litmus test que midiese su compatibilidad con la Declaración de los
Derechos del Hombre de 1789, posando entonces como
magistrados del intelecto que otorgan certificados de
responsabilidad cívica36”.
No obstante, estos vínculos paradójicos y estas alianzas poco
naturales y superficiales pueden, quizás, ser explicadas. Tal es
precisamente la tarea principal de este libro. “Derechos humanos”
es un término combinado, que se refiere tanto al ser humano, a la
humanidad o a la naturaleza humana y que está indisolublemente
ligado con el movimiento del humanismo y su despliegue jurídico.
Pero la referencia a “derechos” implica un lazo con la disciplina
jurídica, con sus tradiciones arcaicas y sus procedimientos
pintorescos. Las instituciones legales se mueven ocasionalmente en
36
Renaut, op.cit., xxviii.
sincronía con las aspiraciones de la filosofía política o con los
proyectos de la ciencia política, pero con mayor frecuencia una y
otra cosa divergen. Los “derechos del hombre” ingresaron a la
escena mundial cuando las dos tradiciones se aparejaron en un
breve momento simbólico en la temprana modernidad; de ello son
representativas las obras de Hobbes, Locke y Rousseau, así como la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la
Declaración de Independencia Norteamericana y el Bill of Rights. Es
más, la convergencia entre la filosofía política y la creación de las
constituciones inaugura la modernidad jurídica y política; no
obstante esta sinonimia fue efímera. La filosofía, el derecho y la
ciencia pronto divergieron y se impulsaron en direcciones diferentes,
para volverse a fusionar, después de la Segunda Guerra Mundial, en
una nueva configuración de los derechos humanos.
Los sistemas jurídicos padecen de la obsesión por la narración de
sus orígenes, por encontrar el momento fundacional que los revista
de validez y consistencia. Peter Goodrich ha hecho la distinción
entre fuentes ideacionales y fuentes institucionales del derecho. Las
primeras se refieren a las reivindicaciones que hace un sistema
jurídico acerca de una “justificación externa y absoluta de la
regulación jurídica37”; las segundas son instituciones empíricamente
verificables, tales como la costumbre, los estatutos, la constitución y
el precedente. La introducción de la naturaleza humana y sus
derechos en el discurso legal del siglo XVIII marcó una nueva fuente
37
Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford; Blackwell, 1988, Capítulo 1.
ideacional. Las instituciones legales junto con su historia, tradición y
lógica tuvieron que acomodarse a las afirmaciones extravagantes de
esta idea revolucionaria. Una consecuencia muy importante de esta
nueva combinación de filosofía, historia y práctica legal es que el
concepto de naturaleza humana queda atrapado entre dos
posiciones contradictorias. Se le pide que confeccione el principio
del derecho y la política; en otras palabras, se le pide que devenga
en la nueva fuente ideacional del derecho, que funde el derecho
mismo. Sin embargo, los privilegios empíricos de las personas
siguen siendo su sello, y su naturaleza concreta continúa siendo la
creación del sistema legal. En el Leviatán, Hobbes sostuvo: “La
palabra persona es latina… significa el disfraz o apariencia externa
de un hombre, imitado en la escena, y a veces, más
particularmente, aquella parte de él que se disfraza el rostro, como
la máscara o antifaz. De la escena se ha trasladado a cualquiera
representación de la palabra o de la acción, tanto en los tribunales
como en los teatros… (en ese sentido usaba esos términos Cicerón
cuando decía: Unus sustineo tres Personas; Mei, Adversarii &
Iudicis)”38. Las personas deben ser traídas ante el derecho para
poder así adquirir derechos, deberes, poderes y competencias que
le otorguen al sujeto personalidad legal. La persona legal es la
creación del artificio jurídico o teatral, es el producto de una
performance institucional. En el discurso de los derechos humanos,
la creación del derecho que es esta persona o máscara debe ser
transformada en el progenitor o principio del derecho, el sujeto que
cobra vida en el escenario del derecho, también debe doblegarse
38
Hobbes, Leviathan., (Richard Tuck ed.), Cambrige University Press, 1996, Capítulo 16, 112
ante el derecho y rendirse ante su creador. Las tres personas de
Cicerón, el “yo” o ego, el sujeto legal y el juez, son las tres facetas
que se fusionan en una y conforman la santísima trinidad de lo
humano, del derecho y sus sujetos, creando además el principio
básico del hombre moderno, del padre y el hijo, devant le loi, tanto
antes como después del derecho39. En este sentido, los derechos
humanos son tanto creaciones como creadores de la modernidad, el
más grande invento político y jurídico de la filosofía política y la
teoría jurídica modernas. Su carácter moderno puede ser ubicado a
partir de todas sus características esenciales. Primero, ellos denotan
un giro radical en el pensamiento político, en la transformación del
deber en derecho, de civitas y communitas en civilización y
humanidad. Segundo, ellos causan una transmutación de la
tradicional prioridad entre individuo y sociedad. Así, mientras que el
derecho natural clásico y medieval expresaban que el orden correcto
del cosmos y de las comunidades humanas reposa en sí mismo, y
éste era un orden que le daba a los ciudadanos su lugar, tiempo y
dignidad, la modernidad emancipa a la persona humana, acomete la
conversión del ciudadano en el individuo y establece a éste como el
centro de la organización y actividad política y social. El ciudadano
adquiere su madurez cuando es liberado de sus vínculos y
compromisos tradicionales y comienza a actuar como un individuo
que persigue sus deseos y aplica su voluntad al mundo social y
natural. Esta liberación de la voluntad y su coronación como el
principio organizador del mundo tuvo una serie de consecuencias
políticas cardinales. La libertad desinhibida puede destruirse a sí 39
Jacques Derrida, 'Devant la loi', en A. Edoff., ed. Kafka and the Contemporary Critical Performance: Centenary Readings, Bloomington: Indiana University Press, 1989.
misma. La voluntad liberada debe ser contenida a través de
restricciones y sanciones, que son los únicos límites que entiende y
que no son intrínsecos o integrales sino empíricos y externos. La
libertad y la coerción, el derecho y la violencia nacen en el mismo
acto. El gran logro de Hobbes, el primero y quizás el mejor de los
teóricos del liberalismo y de los derechos naturales modernos, es
que se dio cuenta de que cuando la naturaleza humana es soberana
e ilimitada, requiere un poder público que como contraparte
contenga cada particularidad y característica de la voluntad libre,
indivisible y singular del individuo y que concrete su poder
metafórico ilimitado. La soberanía de la voluntad desencadenada
encuentra su complemento y compañía perfecta en la soberanía del
Estado. El Leviatán es la perfecta imagen en el espejo, quizás
demasiado perfecta, del hombre emancipado.
El sendero desde el derecho natural clásico hasta los derechos
humanos contemporáneos está entonces determinado por dos
procesos analíticamente independientes pero vinculados
históricamente. El primero de los procesos transfirió el patrón de
“derecho” desde la naturaleza hacia la historia y eventualmente a la
humanidad o a la civilización. A este proceso se le puede llamar el
de la positivización de la naturaleza. Su cara opuesta es la
legislación incompleta de la política, la cual posibilitó que el derecho
positivo se convirtiese en el terreno tanto del poder como de su
crítica. El segundo proceso, que está estrechamente vinculado con
el primero, fue la legislación del deseo. Aquí, el hombre fue
convertido en el centro del universo, su libre voluntad se convirtió
en el principio de la organización social y su deseo infinito e
imparable obtuvo todo el reconocimiento público. Este proceso dual
determinó la trayectoria que vinculó históricamente, pero que
separó políticamente, el discurso clásico de la naturaleza y la
práctica contemporánea de los derechos humanos. No obstante, los
derechos humanos son el arma de la resistencia ante el poder
omnipotente del Estado y el antídoto más importante a la habilidad
inherente del poder soberano para negar la autonomía de los
individuos en cuyo nombre nacieron y existen. Los derechos
humanos están configurados internamente: ellos son utilizados
como mecanismo de defensa de los individuos en contra de un
Estado construido a imagen y semejanza del individuo y sus
derechos absolutos. Es esta paradoja situada en el corazón de los
derechos humanos, la que a la vez moviliza su historia y hace que
su concreción sea imposible. Los derechos humanos solo pueden
ofrecer paradojas, su energía proviene de su naturaleza aporética40.
CAPÍTULO 2
Una Breve Historia del Derecho Natural
40
Esta frase proviene de una carta escrita por Olympe de Gouges, autora de la Declaración de la Mujer y la Ciudadana de 1791. Joan Scott en “Only paradoxes: French Feminists and the Rights of Man,” Cambridge, Ma.: Harvard University Press, 1996 at 4, la autora utiliza la expresión para describir la posición de las mujeres revolucionarias en Francia. Nuestro argumento es más general: todo el discurso de los derechos humanos está caracterizado por las aporías y las paradojas.
i. Los inicios clásicos
A pesar de las guerras, los genocidios, los holocaustos y de las
formas cada vez más atroces e imaginativas que descubren la
opresión y la explotación, la humanidad todavía cree que existe un
aspecto de nobleza individual y social, aun cuando, especialmente
cuando, la parte lobuna del hombre manifiesta lo peor de ella. Esta
búsqueda de la sociedad justa se ha asociado desde la época clásica
con la ley natural, las leyes no escritas de Antígona.
El derecho natural es un concepto notablemente indefinido y su
comprensión se nubla en la incertidumbre histórica y moral. De
acuerdo con Erik Wolf, ha habido al menos diecisiete definiciones de
la palabra naturale y quince de jus; y sus combinaciones conducen a
más o menos 255 definiciones de derecho natural41. A pesar de sus
diferentes significados, el derecho natural fue durante muchos siglos
la capital de la provincia de la teoría política y de la filosofía política.
Su manera de pensar profundamente hermenéutica, se interesó por
los fines y propósitos, los significados y valores, la virtud y el deber.
Hoy la naturaleza y el derecho, conceptos intrincadamente
emparejados para la mayor parte de la tradición occidental, han sido
separados radicalmente y asignados a campos diferentes e incluso
opuestos. La naturaleza clásica ha sido reemplazada por un mundo
natural sin sentido que se oculta bajo la dignidad de la objetividad y
la tozudez de los hechos. Su estudio por parte de las ciencias
naturales disfruta un estatus y una legitimidad que elude las
41 Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, 48.
ciencias sociales, la filosofía o la jurisprudencia. La naturaleza
misma, sin embargo, ha quedado reducida a la materia inerte, al
objeto insensible del control e intervención humana.
Las leyes de la naturaleza son universales, inmutables y eternas,
son un conjunto de reglas o de patrones repetidos. La ley de
gravedad o la segunda ley de la termodinámica se respetan en la
práctica, en el sentido de que nadie puede escoger desobedecerlas.
Ahí están, hechos concretos, abstracciones lógicas verificables o
falseables derivadas de observaciones comunes de fenómenos
naturales. Si el derecho natural fuera del mismo orden, entonces
sus normas serían un conjunto lógico y moral independiente, un
cuerpo de normas que son y deberían ser obedecidas por la gente.
El derecho natural sería un orden objetivo de reglas o normas como
las leyes naturales de la ciencia moderna. Su aplicación, el patrón
de fenómenos observables que pueden ser subsumidos bajo el
concepto de ley, conectarían la naturaleza externa, las instituciones
sociales y políticas con la vida interna de los individuos. Los griegos,
quienes por primera vez introdujeron la idea al universo de la
filosofía política y de la teoría del derecho, ¿entendieron el derecho
natural como un conjunto inmutable de reglas? ¿Cuál es el
significado del derecho natural para la imaginación filosófica de los
griegos y la creatividad jurídica de los romanos?
i. La naturaleza y la justicia en la Grecia clásica
La filosofía griega ofrece un conveniente punto de partida para
explorar la genealogía del derecho natural. Los fragmentos
filosóficos que sobreviven de los presocráticos los primeros filósofos
están llenos de referencias a la justicia, a la injusticia y al derecho.
Heráclito creía que las cosas que se consideran opuestas están en
realidad unidas y no pueden existir sin su contrario. No hay camino
hacia arriba sin camino hacia abajo (fr. 69), no habría calor si no
hubiera frío (fr. 39), la justicia sería desconocida si no fuera por la
injusticia (fr. 60)42. Y en su fragmento más famoso, Heráclito nos
cuenta que la "guerra es universal y la justicia es discordia". Pero si
la justicia es discordia, su cesación significaría el fin del mundo. El
texto más antiguo que existe de la filosofía occidental es un
fragmento sobre la justicia escrito por Anaximandro, el cual se ha
convertido en objeto de un importante debate filosófico y filológico
que termina en un famoso ensayo de Heidegger.43 El fragmento
dice: "Donde las cosas tuvieron su origen, allí también deben morir,
de acuerdo con la necesidad. Porque ellas deben juzgarse y
repararse (didonai diken) las unas a las otras por su injusticia
(adikia) de acuerdo con la sentencia del tiempo"44. Una injusticia
42 Hayek cree que Heráclito es el primer filósofo que enfatizó el carácter primario de la Injusticia. Sin embargo esto no es correcto porque el fragmento de Anaximandro es anterior. F. A. Hayek, Law, Legislation, Liberty, Vol. 2, London: Routledge and Kegan Paul, 1976, 162, n.9 y ver J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed., London: A & C Black, 1930, 166. 43 M. Heidegger, 'The Anaximander Fragment' in Early Greek Thinking, (D. F. Crell and F. Capuzzi trans.), New York: Harper and Row, 1975. 44 Esta es nuestra traducción y enfatiza en los aspectos legales y morales del fragmento. El ensayo de Heidegger presenta las variadas -y equivocadas- traducciones del fragmento. Nietzsche en su obra de su primera época pero postumamente publicada Philosophy in the Tragic Age of the Greeks (M.Cowan trans.), Chicago: Regnery, 1962, lo traduce así: 'Whence things have their origin, they must also pass away according to necessity; for they much pay the penalty and be judged for their injustice according to the ordinance of time. La traducción clásica del Fragment of Presocratics de Diels dice 'but where things have their origin, there too their passing away occurs according to necessity; for they pay recompense and penalty to one another for their recklessness, according to firmly established time' citado en Heidegger op.cit. at 41. Finalmente J. M. Robinson, An Introduction to Early Greek Philosophy, Boston: Houghton Mifflin, 1968, p.34 lo traduce como sigue: 'Into those things from which existing things have
arcaica, original, una adikia que sucede antes del tiempo marca el
inicio de los seres e impone una obligación o responsabilidad a las
personas, las cosas y las instituciones. La historia (el ordenamiento
del tiempo) es el campo en el cual se intentará la reparación o
restitución de la injusticia original, y fracasará porque todo
regresará de la necesidad a su injusticia original. Y mientras que, en
los tiempos homéricos, las injusticias se sentían claramente, el
desarrollo de una teoría de la justicia tendría que esperar hasta el
descubrimiento de la naturaleza. Participó
La Grecia antigua no distinguía entre la ley y la convención, o el
derecho y la costumbre. La costumbre es un cemento fuerte,
cohesiona firmemente las familias y las comunidades pero también
puede paralizar. Sin normas externas, es imposible el desarrollo de
un acercamiento crítico hacia la autoridad tradicional, lo dado
continúa sin discusión y los esclavos permanecen en fila: una visión
expresada por Heráclito, quien dijo que la justicia y la injusticia son
hechas por el hombre y Dios no se preocupa por ninguna de ellas.
Leo Strauss ha sostenido que "originalmente, la autoridad por
excelencia o la raíz de toda autoridad es la ancestral. La
reivindicación de lo ancestral se encuentra a través del
descubrimiento de la naturaleza; la filosofía apela a lo ancestral para
el bien, para lo que es bueno inherentemente, para aquello que es
bueno por naturaleza”45. La filosofía griega, la naturaleza y la idea
de lo justo nacieron juntas en un acto de resistencia contra la
their coming into being, their passing away too, takes place according to what must be; for they make reparation to one another for their injustice according to the ordinance of time'. 45 Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 91.
autoridad tradicional y sus injusticias. Este desarrollo está claro en la
historia de la palabra diké, el término griego para un grupo de
conceptos y palabras que connotan lo correcto, lo justo, o lo legal.
En griego arcaico, diké significaba el orden primordial, la forma del
mundo46. Incluía los nómoi y thesmoi, costumbres y normas de
conducta que, según Parménides, eran obligatorias para los dioses y
los mortales. Nómos, la palabra que se usó después para designar
ley, originalmente tenía el mismo significado que ethos. Como lo ha
señalado Heidegger, los nómoi eran inicialmente tanto las pasturas
de los caballos como su vagancia en busca del pasto; después fue
una palabra para la posesión y el uso regular que indica tanto el
hábito como la práctica aceptada; y movimiento más que
permanencia en su significado legal clásico. Para la llegada del
período clásico, el significado de diké se había transformado
también en el juicio justo, el dikaion era lo correcto y justo, y
dikaios la persona justa47.
El paso de los conceptos arcaicos de diké y nómos a los conceptos
clásicos de dikaion y physikos nómos (ley natural) se enfatiza por el
descubrimiento de la naturaleza. Physis como un concepto
normativo no se usa en la literatura existente antes del siglo IV a.C.
En cambio Sófocles, en Antígona, usa el término “leyes no
46 Para Heidegger diké "no es justicia sino la sobrecogedora estructura del Ser; emerge y brilla en su permanente presencia como physis y es recogida en su colectividad como logos”, Costas Douzinas y Ronnie Warrington, Justice Miscarried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 88. Heidegger discute sobre diké, physis y nómos en Martin Heidegger, An Introduction to Metaphysics (R. Mannheim trans.). New York: Doubleday Anchor, 1961. 47 De acuerdo con Liddell & Scott, Greek-English Lexicon (6th ed., Oxford: Clarendon, 1992) diké significa costumbre, uso; derecho en tanto depende de la costumbre, ley; un juicio; (mas tarde) demanda, el juzgamiento de un caso. Dikaion significa un manera común de vivir; la forma debida; (luego) correcto, legal, justo.
escritas”48. La idea de ley natural apareció desarrollada totalmente,
por primera vez, en Aristóteles, que en su Retórica escribió:
“Por ley me refiero, por un lado, a la ley particular y, por
otro, a la ley general, siendo lo especial definido por cada
grupo respecto a él mismo, ya sea escrito o no, y la ley
general aquella de la naturaleza. Porque hay algo de lo
cual todos tenemos una vaga idea, de que existe lo
correcto y lo equivocado, ambos naturalmente
universales, aunque no haya comunidad ni contrato entre
las dos partes, que es a lo que Antígona de Sófocles
parece estar refiriéndose” 49.
48 It wasn’t Zeus, not in the least who made this proclamation, not to me Nor did that Justice (Dike), dwelling with the gods beneath the earth, ordain such laws for men. Nor did I think your [Creon’s] edicts had such force that you, a mere man could override the great unwritten and certain laws of the gods. They are alive, not just today or yesterday; they live forever, and no one knows. when they were first legislated. Sophocles, Antigone en Three Theban Plays (R. Fagles trans.), London: Penguin, 1984, 446-457.
Es que no fue Zeus, ni por asomo, quien dio esta orden, ni tampoco la Justicia aquella que es convecina de los dioses del mundo subterráneo. No, no fijaron ellos entre los hombres estas leyes. Tampoco suponía que esas tus proclamas tuvieran tal fuerza que tú, un simple mortal, pudieras rebasar con ellas las leyes de los dioses anteriores a todo escrito e inmutables. Pues esas leyes divinas no están vigentes, ni por lo más remoto sólo desde hoy ni desde ayer, sino permanentemente y en toda ocasión, y no hay quien sepa en qué fecha aparecieron .
SÓFOCLES: Tragedias completas. Antígona. Ediciones Cátedra, Madrid 1985. El término physis se relaciona al comienzo con la ley en Demosthenes' oration 'Peri Stephanou' (On the Crown, C. Vince and J. Vince trans, London: Heinemann, 1974. Una formulación similar se encuentra en Aristoteles, The Art of Rhetoric (H.C. Lawson-Tancred trans.), London :Penguin, 1991, A 1368b: ‘La ley es ya particular o común. Por ley particular me refiero a aquella escrita en una constitución, y por ley general quiero significar aquellas leyes no escritas que deben ser aceptadas por todos" La formulación que sigue en el texto es una de las primeras en conectar las leyes comunes, no escritas con la naturaleza. 49 ibid., 1373b
La naturaleza como un concepto crítico adquirió aceptación filosófica
en el siglo V a.C. cuando los sofistas la usaron contra la costumbre y
la ley, y Sócrates y Platón para combatir el relativismo moral y
restaurar la autoridad de la razón. Los sofistas representaron la
juventud privilegiada de Atenas que, en igual medida, despreció los
viejos tabúes religiosos y el entrenamiento para la guerra. Ellos
instalaron la physis contra el nómos y la opinión individual contra la
tradición, y dieron un significado normativo a la physis en el cual
“razonar” significaba “criticar”50. Ellos sostenían que los nómoi son
leyes y convenciones sociales, y no partes del orden natural. La
naturaleza, como norma más alta, justifica, de una manera bastante
ecléctica, cualquier instinto que lleva a los humanos a desear51.
Calicles, en Gorgias, y Trasímaco, en La República, se anticiparon a
Nietszche, cuando sostuvieron que las leyes humanas eran una
invención del débil para protegerse del fuerte. Su naturaleza
combinó lo salvaje con lo universal y representó tanto la ley del más
fuerte como la igualdad para todos. Con los sofistas, la crítica del
derecho y la figura del individuo naturalmente libre e interesado en
sí mismo entraron en la escena histórica.
La respuesta de Platón al desafío sofista fue reestablecer el carácter
normativo de la naturaleza, mostrando que, lejos de contradecir a la
ley, establece la norma fundamental de cada ser. En las Leyes, el
50 Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trans.), Cambridge, Ma.: MIT Press, 1988, 7-9. 51 El tratamiento clásico de nómos en el pensamiento griego se encuentra en Jacqueline de Romilly, La Loi dans la pensée Grecque: des origine à Aristote, Paris: Les Belles Lettres, 1971; ver también Martha Nussbaum, ‘The Betrayal of Convention: A reading of Euripides’ Hecuba, in The Fragility of Goodness, Cambridge: Cambridge University Press, 1986, 397-421.
último de los diálogos, Platón amplió el concepto de physis para
incluir todo el cosmos. Pero esto no significaba un regreso a la diké
preclásica. El nuevo orden era aquel del alma y del mundo espiritual
trascendente en el que habita; era el orden más elevado y natural, y
animaba el mundo empírico52. La distinción entre dos naturalezas
continuó la oposición platónica entre los mundos de las formas y la
realidad, pero adquirió significado político mucho más tarde. Como
sostiene Louis Dupré, “cimentó las bases filosóficas para los intentos
posteriores de integrar el concepto clásico de naturaleza con aquel
concepto hebreo-cristiano de un Creador más allá de la
naturaleza”53. Sin embargo, ello tendría que esperar. Lo significativo
del debate entre Platón y los sofistas fue que por medio de la
yuxtaposición de physis y nómos en sus varios significados, se abrió
a los interrogativos e innovaciones radicales toda la base de la
civilización clásica y de existencia institucional y se elevó la filosofía
política y la teoría del derecho. El convertir a la naturaleza en norma
o en el criterio de derecho, fue el mayor paso inicial de civilización,
pero también fue un hábil truco en contra de los sacerdotes y de los
dirigentes54. Hasta el día de hoy, cuando el conocimiento y la razón
están sujetos a la autoridad se les llama "teología" o "aprendizaje
52 Plato, The Laws (trad. de T. J. Saunders.), London: Penguin, 1988: ‘Cuando [el ignorante] usa el término "naturaleza", se refiere al proceso por medio del cual se crean las sustancias primarias. Pero puede mostrarse que el alma vino primero, no el fuego ni el aire, y que fue una de las primeras cosas creadas, será muy correcto decir que el alma es predominantemente natural", 892 c. 53 Louis Dupré, Passages to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993, 17. 54 Los filósofos políticos franceses Ferry and Renaut han sostenido que el de Strauss es un texto en extremo anti moderno y aboga por el regreso a una cultura clásica. Sin embrago, han dejado completamente de lado la intención crítica del análisis de Strauss. Esto es necesario para su argumento, que trata de presentar el naturalismo de Strauss como mas bien un autoritarismo estéril, que no puede ser rescatado de la cosmología aristotélica. Luc Ferry and Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea, (Franklin Philip trans.), Chicago: University of Chicago Press, 1992, 32-4. Para una respuesta a su peculiar liberalismo heideggeriano, ver Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de l’homme, Paris: P.U.F., 1990.
legal", pero no puede ser la filosofía practicada por los griegos55. El
derecho natural clásico era radicalmente antihistoricista, o, para
usar un término de modo anacrónico, tenía algo de "objetivo". Pero
como todavía no había sucedido la separación radical entre el sujeto
y el objeto base de la modernidad, la razón correcta revelada en la
naturaleza no tenía ninguna de sus características modernas. Al
contrario de las declaraciones "objetivas", el derecho natural no era
ni estático ni cierto, ni reflejaba una naturaleza inerte. Para
comprender su significado necesitamos reunir nuestros postulados
contemporáneos sobre la naturaleza y la cultura y ubicarlos dentro
del cosmos teológico de la Antigüedad.
La ontología clásica creía que el cosmos, el mundo y todo lo que hay
en él, animado o inanimado, tiene un propósito, telos o fin. El
cosmos griego incluía la physis de los seres, el ethos de las
costumbres sociales, el nómos de las costumbres y las leyes y, con
mayor importancia, el logos o la base racional de todo lo que existe,
el cual fundó el cosmos como universo ordenado, cerrado pero
armonioso. Las entidades estaban organizadas de modo jerárquico,
con cada una de ellas en su lugar único y diferente dentro del
esquema general de acuerdo con su propio grado de perfección, "en
lo alto las esferas luminosas incorruptibles, en el fondo, los cuerpos
materiales opacos y pesados" 56. El fin de un ser determinaba su
lugar en el todo y era idéntico a su naturaleza. "La naturaleza de
cada uno es su propósito", escribió Aristóteles; y Tomás de Aquino, 55 Strauss, op.cit., 92 56 Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l’homme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989, 46. Debe enfatizarse aquí que esta cosmología está intrínsecamente ligada a la naturaleza desigual del derecho natural clásico y de sus sociedades. Para Aristóteles, la esclavitud era natural y por lo tanto no era una afrenta al derecho natural.
en su Comentario sobre la Física de Aristóteles, repitió que la
naturaleza actúa por un fin57. La naturaleza de una cosa o de un ser
es, primero, su causa eficiente, su energeia o su potencial de
perfección; segundo, su esencia en desarrollo; y, finalmente, su
objetivo o su fin, el propósito hacia el cual se mueve, su potencial
actualizado cuando madure y se vuelva un espécimen perfecto de
su clase58. El fin o telos es un estado de existencia en el cual la
disposición o la potencia alcanza su satisfacción o perfección. La
naturaleza de una bellota, por ejemplo, es llegar a ser un roble
maduro, el propósito del viñedo es producir uvas de dulce sabor.
Del mismo modo, el propósito de un humano es alcanzar su
potencial, transformarse de recién nacido a su estado totalmente
desarrollado: el objetivo de un niño es convertirse en un adulto
virtuoso, el de un carpintero es producir excelentes mesas, el de un
zapatero, sandalias perfectas. El concepto de naturaleza de
Aristóteles era, por lo tanto, rico y complejo: tanto la causa efectiva
como la final, el germen presente al nacimiento y el objetivo que los
seres tienden a realizar naturalmente.
Pero si la naturaleza de una cosa o de un ser es su estado de
satisfacción o perfección y cada etapa de la vida es una estación de
su presencia fugaz hacia su fin natural, el ser no puede distinguirse
del convertirse, ni se puede distinguir la esencia de la existencia. La
naturaleza misma, al contrario de la materia inerte de la ciencia
57 Una descripción de la teología aristotélica se encuentra en Alan Gothhelf, ‘Aristotle’s Conception of Final Causality, 30 Review of Metaphysics 2, 226-254, 1976. Para el Aristotelismo de Aquino, ver Anthony Lisska, Aquinas’s Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996, Capítulo 4. 58 Aristotle, Metaphysics (D. Bosctock trans.), Oxford: Clarendon, 1994, 4.4, 1051a7; Politics (H. Rakham trad.), Cambridge Ma.: Loeb, 1990, I, 1, 1252a.
moderna, representa el principio del movimiento en un cosmos útil,
en el cual las bellotas, los corderos y los infantes sólo se entienden
como un orden en desarrollo de unas significativas interrelaciones
futuras. Para Aristóteles, physis era movimiento, "es principio o
causa del movimiento y la inmovilidad por su propia virtud"59. El ser
estaba siempre en camino, en un viaje interminable, porque la
perfección siempre estaba un paso demasiado lejos, era un estado
siempre por venir.
La observación de la naturaleza del cosmos y de las cosas y de los
seres en él implica que se les impute objetivos, propósitos y fines
políticamente, siempre en conjunción con otras cosas y seres. Los
cuales no son arbitrarios, están determinados por las características
dispositivas de cada ser, por su orden de necesidades y deseos, el
cual, al señalar a su constitución natural, crea un deber moral muy
fuerte para esforzarse y lograrlo. Lo bueno de una entidad es la
terminación del movimiento hacia su fin, la irrenunciable transición
de potencia a realidad. La naturaleza de un ser corresponde a su
trabajo u operación específica; un ser es bueno si hace bien su
propio trabajo, o si sigue su naturaleza. Su perfección constituye su
bienestar o eu zein y ofrece la guía precisa para asuntos éticos y
prácticos. En este sentido, la vida buena es la vida de acuerdo con
la naturaleza y no existe ni debería existir separación entre ellas. La
teleología natural de los antiguos, su naturaleza útil, podría así
convertirse en la base de una fuerte ética de virtud y valor. Lo
correcto de acuerdo con la naturaleza es lo que contribuye a la
59 Physics (D. Bosctock trans.), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 1,192b, 21-3.
perfección del ser, lo que lo mantiene moviéndose hacia su objetivo;
lo incorrecto o lo injusto lo saca violentamente de su sitio,
interrumpe su trayectoria natural y "le impide ser lo que es"60. Lo
correcto por naturaleza está, por lo tanto, más allá de la realidad, es
un "ideal", y puede descubrirse fácilmente a través de la
observación y el razonamiento, aunque esto no lo hace "objetivo"
en el sentido moderno. La idea de una naturaleza inerte eterna es
totalmente extraña al derecho natural antiguo.
Dentro de este amplio marco, las diferentes escuelas de la filosofía
clásica interpretaron la naturaleza de modo distinto. Para los
sofistas, physis era la esencia de las cosas, la cual no era sagrada o
solemne, sino simplemente lo que resiste el cambio y permanece
constante tras la diversidad. Sus sucesores filosóficos, los cínicos y
los hedonistas, asociaron la naturaleza con la simplicidad de la
animalidad y la indulgencia de placeres privados. Los cínicos
combatieron la tradición y el artificio en todas sus formas y atacaron
toda la invención institucional, desde el estilo de vida lujoso hasta la
propiedad, la familia y la polis. Los hedonistas enseñaron el placer:
en contra de la vida de perros de Diógenes, Aristipo llevó una vida
de lujos y predicó que lo natural es lo que contribuye a la felicidad,
el único criterio para juzgar el valor de las instituciones.
Dependiendo de si el carácter de la naturaleza innata era sufrir o
disfrutar, la frugalidad y el placer se transformaron en los objetivos
paralelos del derecho natural. Hasta el día de hoy, los cínicos y los
hedonistas son los predecesores de muchos movimientos
60 Ferry & Renaut, op.cit., 34.
revolucionarios, aun cuando es sabido que predicar sin hipocresía el
derecho universal al placer es más peligroso para el rico y poderoso
y más difícil de alcanzar que el mensaje de magra frugalidad de los
cínicos.
Muchas veces en la historia del derecho natural, los poderes
establecidos cooptaron, domaron y domesticaron una idea cuyo
inicio era revolucionario. Epicuro transformó los placeres hedonistas
de la carne con su potencial revolucionario en los disfrutes
tranquilos del filósofo e hizo de la vida contemplativa el prerrequisito
de la dignidad humana. Su existencia en la privacidad de las delicias
pacíficas de la mente lo condujo a dudar del origen sagrado de la
polis; en vez de ello, él enseñó que las ciudades fueron establecidas
a través de un contrato de individuos libres e iguales que entraron
en ella para proteger su seguridad. El objetivo de la polis y la base
de obligaciones que lleva la fuerza del derecho natural es la utilidad;
el fin del derecho es prevenir las heridas y daños mutuos. Pero a
pesar del carácter individualista del epicureísmo, de su sospecha de
los poderes públicos y de su crítica a la injusticia, a la naturaleza y a
sus placeres, siguieron siendo totalmente privados y no tuvieron
efecto inmediato en la organización social que era sostenida por
esclavos sin tenían ninguna posibilidad de acceder al reino de la
felicidad.
Los estoicos introdujeron la mutación más dramática y concluyente
en la relación temprana entre physis y nómos. Ellos se mantuvieron
fieles a la superioridad de una vida privada de tranquilidad y
reflexión. Predicaron y practicaron la ataraxia o imperturbabilidad, el
deber supremo del autocontrol sobre las pasiones y la irracionalidad.
Pero, mientras que para Epicuro la felicidad de acuerdo con la
naturaleza conducía a una vida digna, los estoicos convirtieron al
bienestar en el resultado de una vida dignificada por el orgullo de
ser humano. La persona digna era alguien cuya "cabeza se
mantenía erguida… la persona que se mantenía altiva, quien desde
el comienzo se relacionaba con la ley natural... Un orgullo que era
universalmente formal estableció una actitud comprehensiva de
camaradería en el individuo autónomo"61. Los sofistas habían puesto
a physis contra nómos; los estoicos expandieron a nómos como
vínculo necesario del universo e igualaron a ambos. El nuevo
derecho natural era universal e incluso divino, su carácter sagrado
les comunicaba a sus seguidores un pathos sublime. Este fervor en
contra de las pasiones transgredía las diferencias de clase por vez
primera y unía al esclavo (Epicteto) con el emperador (Marco
Aurelio). Los estoicos evocaban una era dorada, gobernada por
leyes no escritas cuyo contenido era la igualdad innata y la unidad
de todo en un imperio racional de amor. "Una naturaleza
extremadamente antropocéntrica, y sin embargo divinamente
sublime, gobernada por la necesidad, se impuso sobre una sociedad
positiva y se convirtió en el único criterio del derecho válido" 62.
Mientras que los estoicos no se interesaron particularmente en la
teoría del derecho, y su quietismo les permitía predicar tanto la
61 id., 12 62 id. 13.
democracia como la monarquía, hicieron una última contribución al
pensamiento jurídico. Su humanidad universal basada en la esencia
racional del hombre y la igualdad de derechos para todos sobre la
base de la unidad de la raza humana fue una separación dramática
del mundo griego de libres y esclavos o helenos y bárbaros. "El
contacto con los antiguos profetas de Israel, quienes fueron los
primeros en reclamar una posición análoga, fue un evento singular
lleno de consecuencias. La unidad de la raza humana, el derecho
natural a la paz, la democracia formal, la ayuda mutua... llegaron a
ser los comienzos de un concepto más o menos decisivo"63. Pero
estas ideas revolucionarias estuvieron inicialmente confinadas a la
mirada interna y a la observación austera del filósofo o a la
perfección idealizada pero ausente del mundo helénico. Su
aplicación más concreta tendría que esperar hasta el derecho del
imperio romano y las declaraciones políticas de los inicios de la
modernidad.
Podemos concluir que a pesar de sus diferencias, los filósofos
clásicos vieron la naturaleza como un modelo, que debe ser
descubierto porque está obstruido por una combinación de
convención y autoridad ancestral. La filosofía comienza cuando
distingue entre las verdades que ofrece el derecho, la convención o
la opinión recibida (doxa) acerca de un asunto, y la verdad o el bien
al que se llega a través de la crítica dialógica, la sabiduría recibida y
la observación de su naturaleza. Para los filósofos clásicos, la
naturaleza no era sólo el mundo físico, la "forma como son las
63 id. 16.
cosas" o todo lo que existe, sino un término de distinción, una
norma o criterio usado para separar el trabajo del pensamiento
filosófico y político de aquello que lo obstruye o lo oculta. La
naturaleza era el arma de la filosofía, el inquieto y revolucionario
fuego prometeico usado en su revuelta contra la autoridad y el
derecho. Su "descubrimiento" y elevación hasta un criterio
axiológico en contra de la convención emancipó la razón de la tutela
del poder y permitió el ascenso del derecho natural.
La posibilidad de buscar lo real en nombre de lo ideal sólo puede
empezar cuando lo que es correcto (right) por naturaleza confronta
lo que es legítimo por costumbre o por prácticas pasadas. El
concepto de lo correcto (right) se liberó de su sujeción a la historia
o a la opinión común y se volvió un instrumento independiente para
la crítica. La autonomización de la ley fue la precondición necesaria
para el desarrollo de una teoría de la justicia desde la cual pueden
criticarse los acuerdos actuales. De esta manera la naturaleza fue
usada contra la cultura para crear el más cultural de los conceptos.
Pero si la naturaleza fue un movimiento táctico motivado por la
necesidad de combatir los argumentos de la autoridad que
gobernaba la sociedad griega inicial, su "descubrimiento" no fue
tanto una revelación o develamiento sino más bien una invención,
una creación. La naturaleza debe presentarse a sí misma como
aquello que estaba bloqueado por la cultura porque la filosofía no
puede existir o sobrevivir si se somete a la autoridad ancestral o
convencional. En este sentido, los orígenes de la filosofía y el
descubrimiento de la naturaleza fueron gestos revolucionarios,
dirigidos en contra de las pretensiones de la autoridad del pasado y
del derecho como costumbre, y como una forma de dar vida a la
crítica en el nombre de la justicia.
ii. Platón y la justicia como ideal
La oratoria hábil y manipuladora de los sofistas, la vida simple o
lujosa de los cínicos y de los hedonistas, el epicureísmo de mirada
interior o el estoico filosóficamente igualitario no se apartaron de la
posición metodológica central y sustantiva de los clásicos. La
observación de la constitución natural de los humanos indica que la
gente vive en ciudades o poleis, son los animales políticos de
Aristóteles: zoa politica. No existe naturaleza humana individual por
fuera del grupo, no puede encontrarse ningún individuo aislado en
una condición natural, excepto por los monstruos. El amor y el
afecto, la piedad y la amistad forman el corazón del derecho (right)
natural, porque el placer se encuentra asociado a los otros. La
naturaleza humana sólo puede perfeccionarse en la comunidad
política y, como resultado, la virtud de la justicia adquiere
importancia capital. La felicidad individual estaba en adquirir sus
"propios criterios de excelencia" y en una actividad política dirigida a
facilitar la perfección y la realización de la virtud. El orden natural
perfecto comprendía al orden político perfecto. La naturaleza incluía
el germen del derecho.
La justicia, el objetivo natural de la vida política y asunto de la
mayor importancia en la filosofía clásica, era una compañía
necesaria del derecho (right) natural. La búsqueda de la justicia
comprendía dos dimensiones, que pueden distinguirse
analíticamente: una tenía que ver con el orden político, la otra era
específicamente legal. A la primera se le asocia con Platón y más
tarde con los estoicos, a la segunda, con Aristóteles. Tomadas
juntas, presentan un exhaustivo uso del método del derecho natural
en la consideración del vínculo social. Las examinaremos por turnos,
enfatizando aquellos aspectos de las doctrinas clásicas que son más
relevantes a la genealogía de los derechos humanos.
La filosofía de Platón se preocupa por la cuestión de la justicia. Su
República sigue siendo hasta hoy una de las discusiones más
sustanciales de este asunto en la literatura universal. La búsqueda
se conduce en la forma de un diálogo entre Sócrates, el defensor de
la justicia como el orden correcto (right) en la ciudad, y varios
sofistas presentados como buscadores de opiniones a partir del
sentido común. El diálogo procede a través del rechazo de varios
argumentos y definiciones sobre la justicia, que Sócrates comprueba
que están equivocados y que describen a la injusticia más que a la
justicia64. La búsqueda socrática de una justicia verdadera es un
rechazo de la injusticia a través de la razón.
Sócrates empieza por desechar las teorías convencionales que
presentan la justicia como darle a la gente lo que es debido, decir la
64 Hayek op.cit., Vol. 2 p. 162, n 2.
verdad y cumplir con las obligaciones o finalmente hacer el bien a
los amigos y el mal a los enemigos. Luego se concentra en el
principal reto. La visión cínica del sofista Trasímaco sostiene que lo
que aparenta ser "justicia" es la expresión de los intereses de los
gobernantes, los poderosos y los fuertes y, como resultado, el
hombre verdaderamente virtuoso siempre pierde65. De acuerdo con
lo anterior, es en su propio interés que el virtuoso actúa
injustamente y promueve su propio beneficio ya que la injusticia le
da más fuerza, libertad y supremacía que el equivocado nombre de
"justicia". El reto de Trasímaco va al corazón de la dialéctica
racionalista. Censura severamente a Sócrates para que deje de
"actuar para la galería rechazando a otros... es más fácil hacer
preguntas que contestarlas. Danos una respuesta tú mismo, y dinos
lo que piensas que es la justicia"66. Pero mientras Sócrates muestra
que la posición de Trasímaco es lógicamente contradictoria y
moralmente insostenible, termina el intercambio admitiendo que no
conoce el significado de justicia. Mantiene la creencia, sin embargo,
de que la justicia es buena y la injusticia es mala, y de que la
justicia es siempre más ventajosa que la injusticia67. La razón
ordena que resulta mejor sufrir una injusticia que cometerla.
Pero Sócrates se dio cuenta pronto de que mientras la filosofía está
comprometida con la regla de la razón, el solo razonamiento no
65 El sofista Calicles en Gorgias había sostenido, de una manera proto-nietzscheana, que los hombres están divididos por la naturaleza en fuertes y débiles y que la ley y la convención son la creación de los inferiores que usan el discurso de la justicia para llevar a sus superiores a su propio nivel. Plato, Gorgias (W. Hamilton trans.), London: Penguin, 1960. 66 Plato, Republic ((D. Lee trans.), London: Penguin, 1974, 336c. 67 ibid., 354b.
puede probar la superioridad de la justicia. Fue el primero en
entender uno de los más grandes enigmas de la filosofía moral, es
decir, que el conocimiento moral no conduce necesaria y
automáticamente a la acción moral, como lo expresó Ovidio
después: video meliora proboque; deteriora sequor (conozco el bien
y lo apruebo, pero sigo el mal). Por lo tanto, para persuadir a su
audiencia, Sócrates mejora su argumento con un número de
afirmaciones no racionales: la rectitud debería practicarse porque
trae felicidad, un argumento que es tan cercano al utilitarismo que
detesta Trasímaco, como aceptable sólo para aquellos que ya son
rectos. Aunque desecha la teoría de la justicia como retribución,
narra los mitos religiosos de Radamantes y Er con sus amenazas de
castigo divino en la otra vida por las malas acciones. Finalmente,
admite que mientras la filosofía, la práctica de la sabiduría y el
conocimiento, es la mejor maestra de la conciencia y de la ciudad, la
autoridad externa de padres y legisladores puede ser la única fuente
realista disponible para enseñar la virtud a la mayoría.
La República filosófica es un programa para el mejor gobierno, una
cuasi-constitución para la ciudad que practica la justicia. Debe ser
construida por el filósofo, quien a través de la razón clarifica y
promueve los requisitos de la excelencia humana de acuerdo con la
naturaleza. Pero la búsqueda socrática le presta atención a las
exigencias y contingencias de la situación histórica. Ningún gobierno
puede sobrevivir o adquirir legitimidad si no reconoce la importancia
y toma en cuenta las opiniones "no iluminadas" de sus ciudadanos,
sus convenciones y costumbres. En otras palabras, el éxito de la
República, la aplicación del derecho natural a la política, depende de
la incierta y siempre frágil aceptación de los designios del filósofo
por sus conciudadanos, y en una amplia medida del azar68. Es una
utopía, no existe en el presente, y no se puede garantizar su
realización en el futuro. La ley natural revelada en la razón es la
precondición necesaria para un gobierno justo, pero no es
suficiente. Debe ser ajustada a las circunstancias y consideraciones
prácticas y políticas, debe restringir su racionalismo y acomodar su
verdad a las opiniones y emociones de la mayoría.
La otra característica sensacional del diálogo es que a pesar de los
tantos argumentos racionales y no racionales analizados, Sócrates
no ofrece ninguna definición de justicia. La justicia es reemplazada
primero por la razón, luego por la idea del bien, la cual es
presentada como su sustancia y valor máximo. Mientras que el bien
del individuo y de la polis provee los criterios necesarios para
escoger entre cursos de acción que compiten entre sí, el bien mismo
no es accesible a la razón. Del mismo modo con la justicia: Sócrates
afirma repetidamente que la justicia y el bien existen y son el valor
más alto. Pero rápidamente se abandona cada intento para
definirlos o describirlos a medida que el diálogo circula sin
resolución alrededor de la justicia y el bien. Lo más cerca que
llegamos al significado de justicia es cuando Sócrates compara la
constitución de la ciudad ideal y el alma. Ambas siguen el principio
de "atender su tarea propia y principal":”suum agüere”. La
constitución correcta conduce a una relación balanceada entre las
68 Strauss, op.cit, 139.
tres clases de ciudadanos en las ciudades y las tres partes del alma
en el hombre. La perfección de las partes y su relación armoniosa y
proporcionada hace a la ciudad justa y al ciudadano virtuoso. Pero
el suum agere es un principio totalmente formal, y puede
escasamente determinar lo que se considera como apropiado y
debido a cada uno. Mas inclusive este intento sostenido de describir
las características de la justicia fue abandonado pronto cuando
Sócrates reconoció que la comparación del Estado y el alma podría
no ser apropiada69.
Este infinito e inconcluso discurrir alrededor de la justicia y el bien
conduce finalmente al reconocimiento de que el bien puede estar
epekeina ousias, más allá del ser y de la esencia, al otro lado del
conocimiento y la razón. Como Platón lo admitió en su Séptima
Epístola, nunca podemos conocer completamente el bien "porque
éste no admite una expresión verbal como las otras ramas del
conocimiento"70. La justicia, la expresión política del bien, tampoco
puede descubrirse en las leyes y en los tratados escritos porque no
tiene esencia o su esencia yace más allá de la vida inmediata en la
"ciudad en el cielo". Pero, aunque no puede ser definida
racionalmente, la justicia existe y se revela ante los filósofos y
legisladores de modo misteriosamente divino. La búsqueda de
justicia ejemplifica la paradoja de la razón, formulada por Sócrates
"en la manera más extrema: el razonamiento conduce a la sinrazón.
La fe aparece tres veces y en tres formas: la fe en una justicia de 69 Republic, 435 70 Plato, ‘Epistle VII’ in Phaedrus and Epistles VII and VIII, 341c. Para una discusión completa de la búsqueda platónica del significado de la justicia y el bien, y su admisión de derrota, ver Hans Kelsen, 'The Metamorphoses of the Idea of Justice' en P. Sayre Interpretations of Modern Legal Philosophies, New York: Oxford University Press, 1947.
otro mundo, la fe en la autoridad y la fe en la revelación"71. En los
serpenteantes diálogos subyace el máximo argumento de Sócrates
sobre la justicia: su sacrificio en el altar de una justicia que no
puede definirse o su superioridad probada como racionalidad, pero
que debe ser interpretada, aun al costo más alto. La muerte de
Sócrates es el argumento más fuerte de la inherente injusticia de la
ley. Después de su sacrificio, la carga de la prueba reposa en
aquellos que creen en la justicia de la ley.
La República es el primer intento de elevar la justicia a una idea
ética universal, totalmente independiente de su contexto histórico.
La gente debe abandonar la caverna o la prisión de la existencia
empírica y entrar al mundo ideal de las formas antes de que pueda
comprender la operación del bien y de la justicia. Lo que es más
notable en el diálogo, sin embargo, es su firme ataque a todas las
visiones convencionales y tradicionales. La verdad sobre la justicia
puede que nunca sea alcanzable, caso en el cual tenemos la
obligación de permanecer en silencio en estos asuntos72. Quizás la
única contribución que la filosofía puede hacer consiste en
denunciar las muchas injusticias, rechazar las mentiras del sentido
común y hacerle comprender el propósito natural de la polis. Al
final, Sócrates parece aceptar que no hay argumentos racionales
que puedan justificar de manera concluyente su teoría de la justicia.
Él debe ofrecer su propio sacrificio como la prueba máxima y la más
grave ofensa contra la razón. Al hacer esto, sus argumentos y sus
acciones se juntan en una fórmula paradójica que puede llamarse la
71 Agnes Heller, Beyond Justice , Oxford: Blackwell, 73. 72 Plato, Epistle VII, 337.
aporía de la justicia: ser justo significa actuar justamente, estar
comprometido con un estado de ánimo y seguir un curso de acción
que pueda ser aceptado ante una justificación racional
concluyente73.
Por lo tanto, la teoría clásica de la justicia puede describirse como
una doctrina ética y política que busca producir, a través del debate,
la persuasión y la acción política, "el mejor régimen o sistema de
gobierno" en el cual puedan obtenerse la perfección y la virtud
humanas en asocio con otros. Sus herramientas metodológicas son
la observación de la naturaleza y el argumento racional. Pero sería
equivocado sugerir que este régimen es "dado" o "encontrado" en la
naturaleza. El derecho natural ofrece una alternativa al
determinismo histórico y a la opinión convencional y autoritaria.
Debido a que la justicia es por definición crítica de lo que existe, la
filosofía adopta la naturaleza como la fuente de sus prescripciones y
reclama una objetividad natural para su derecho. Pero este ideal no
es otorgado por Dios, la revelación o inclusive un orden natural
inmutable, es una construcción del pensamiento y su realización es
profundamente política. Desde Anaximandro hasta Sócrates, la
filosofía antigua reclamaba que los hombres necesitan tener un
sentido de injusticia. Incesantemente construyen sistemas morales y
legales para conseguirlo, pero la justicia no pertenece totalmente a
este mundo. El individuo correcto y el orden social trascienden el
73 La aporia de la razón y la justicia es aún más fuerte en la tradición judía. Para ser justo, el judío debe obedecer la ley sin ninguna razón o justificación. Para Buber, los judíos actúan para comprender; mientras que Levinas denuncia lo que él llama la "tentación de la tentación" occidental, los griegos exigen subordinar cada acto al conocimiento y sobrepasar la "pureza" y la "inocencia" del acto. Emmanuel Levinas, Nine Talmudic Readings, Bloomington: Indiana University Press, 1990, 30-50.
presente, siendo accesible al pensamiento humano de una manera
limitada y su concreción es sumamente difícil, inclusive improbable.
Como lo dijo Strauss, "el mejor gobierno, de acuerdo con la
naturaleza, quizá nunca haya existido. No hay razón para suponer
que exista en el presente; y quizá nunca se vuelva una realidad... en
una palabra, el mejor gobierno es... una 'utopía”74. La justicia está
así atrapada en un movimiento incesante entre el conocimiento y la
pasión, la razón y la acción, este mundo y el siguiente, el
racionalismo y la metafísica.
iii. Aristóteles y la justicia legal
La Ética a Nicómaco de Aristóteles y, especialmente, su capítulo
sobre la justicia son textos fundantes del derecho occidental75. En la
Ética se enunció la disciplina del derecho stricto sensu y se presentó
la actividad jurídica por primera vez como relativamente
independiente de la moral o de la política. De acuerdo con el
historiador del derecho Michel Villey, se ha agregado o se puede
agregar muy poco a la teoría del derecho o a la idea de justicia
presentada allí76. Aristóteles comienza por distinguir entre una
justicia general y otra particular. La justicia pertenece a las virtudes,
no como una de ellas sino como la totalidad de la virtud. La justicia
general es la "disposición moral que capacita a los hombres para
hacer cosas justas, y les mueve a actuar justamente y desear lo que
74 Strauss op.cit., 139. 75 Para una discusión de la ética de Aristóteles ver W.F.R. Hardie Aristotle's Ethical Theory, Oxford: Oxford University Press, J.O. Urmson, Aristotle's Ethics Oxford: Blackwell1, 1988. 76 Michel Villey, Le droit et les droits de l'homme, Paris: P.U.F., 1983, Chapter 4.
es justo". Tiene dos características: se identifica con la totalidad de
la virtud como es ejercida en la polis, y se dirige "al bien de los
otros" (allotrion agathon)77. Pero la justicia general es mucho más
que la moralidad de los modernos. El hombre justo de Aristóteles
dikaios aner tiene todas las virtudes y las ejercita para el bien de los
otros y de la ciudad. En este sentido, la justicia general se parece a
la definición platónica sin el fuerte elemento metafísico. Tiene
elementos de moralidad política y social y está relacionada con el
derecho pero es más amplia que ambos. Como el derecho cubre
muchos aspectos de la existencia humana, lo justo y lo legal pueden
coincidir. El hombre "injusto" es, primero, un violador de la ley y,
segundo, aquel que toma más de lo que debe. Pero Aristóteles
agrega, como un correctivo al legalismo, y anticipándose a su
tiempo, que violar la ley es injusto sólo si la ley es "promulgada
legalmente"78. El mejor ejemplo de una ley injusta es aquella que no
promueve el bien del otro.
Pero es la justicia particular o legal la que inaugura una manera
totalmente nueva de ver las relaciones jurídicas. Para comprender
su naturaleza extraña a los oídos modernos, deberemos empezar
por examinar el fin y la naturaleza del derecho. La justicia hoy es un
principio o ideal al que las sociedades aspiran, el alma (ausente) del
cuerpo de la ley. Sin embargo, para Aristóteles esta distinción entre
ley y justicia no existía. La palabra utilizada para expresar este
conglomerado íntimamente conectado de conceptos éticos, legales y
políticos era dikaion, que significa el estado correcto o justo de los 77 Aristotle Nicomachean Ethics, (J.A.K. Thomson trans.), London: Penguin, 1976, Bk V, 1129b30-1130a18. 78 id. at 1129b14.
asuntos en una situación o conflicto particular de acuerdo con la
naturaleza de ese caso. Pero la justicia particular existe en las
ciudades; cuando sus demandas son contestadas por dos partes,
requiere la intervención de una tercera persona desinteresada, el
juez o dikastes. Su juicio también es dikaion, la solución legal y
justa. Dikaion significa entonces el objeto de la toma de decisiones
judicial, la acción del hombre justo y el objetivo del derecho. Es el
estado de cosas en el mundo, una distribución de cosas o la
repartición justa decidida por el juez y, como objeto de la justicia,
blanco de los actos humanos y resultado de la consideración
judicial. Como arte jurídica, el dikaion tiene como objetivo la
correcta proporción entre las cosas o "una relación externa que
debe establecerse entre las personas sobre la base de las cosas"79.
Del juicio legítimo distribuye proporcionalmente las cosas a la gente,
les otorga su parte razonable de acuerdo con el patrón de las
relaciones justas. El jurista no se preocupa de garantizar títulos o
derechos individuales sino de observar el orden cívico y cósmico del
cual obtiene su guía. La forma de las cosas y del mundo le enseña
al juez los patrones de las distribuciones proporcionadas que debe
respetar y promover. La idea de la proporción es crucial; lleva a la
justicia cerca de la belleza estética inmanente en la armonía del
mundo.
El dikaion no debería confundirse con la moralidad o con la justicia
general, y no resulta de la aplicación de preceptos morales o reglas
legales. Las ciudades griegas tenían reglas morales y las leyes no
79 Ralph McInerny, ‘Natural Law and Natural Rights’ in Aquinas on Human Action, Washington, D.C.: Catholic University of America Press, 1992, 217
escritas de Antígona entran dentro de esa categoría, pero estaban
claramente diferenciadas de la justicia legal. La idea de la ley como
mandamiento o regla acompañada de sanciones se originó en los
conceptos judíos y cristianos de ley80. La justicia particular, el arte
del juez, no se refería a la moralidad, la utilidad o la verdad, sino a
la distribución de los bienes externos, los beneficios, las cargas y las
recompensas. Tenía que ver con la distribución y retribución y
constituía el objeto propio del arte jurídico. La tarea del juez era
precisamente alcanzar el resultado correcto en la distribución de los
bienes externos. Platón también escribió que el arte jurídico
(dikastike) es descubrir el dikaion, y no estudiar las leyes que sólo
son complementarias para esta tarea, y que una ley injusta no es
ley propiamente hablando, porque el papel del jurista es encontrar
la solución justa81. El juez, como todos los ciudadanos, debe buscar
el bien, y la vocación judicial es la justicia.
La descripción aristotélica del arte judicial es detallada y práctica y
sigue el método del derecho natural. Una distribución justa involucra
dos elementos: un reconocimiento del estado de las cosas, de una
proporción equitativa que subsiste entre las cosas, y una
distribución de las cosas en disputa de acuerdo con este convenio.
Primero, observación; para la filosofía clásica la fuente del derecho
natural era la organización natural del cosmos. El resultado justo ya
estaba inscrito en la naturaleza de las cosas, en las relaciones, en
el orden cósmico de propósitos y fines interrelacionados, y espera
su reconocimiento y pronunciamiento por el juez. El cosmos y todo
80 Michel Villey, ‘Dikaion-Torah’ en Seize Essays de Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1969. 81 The Laws, op.cit., IV, 715.
lo que hay en él, incluyendo la polis, son parte de una armonía
universal, y sus distintas partes y componentes están
apropiadamente equilibrados. Por supuesto que la ciudad no disfruta
de una justicia perfecta, pero las familias, los grupos sociales y las
ciudades, que surgieron espontáneamente, y desarrollaron
gradualmente sus relaciones políticas, sus valores y sus
constituciones son prefiguraciones del orden perfecto. Pueden servir
como modelos porque la esperanza de la ciudad perfecta y justa
presupone que podemos extraer la idea de justicia de sus
aproximaciones existentes. La observación de la realidad es el
primer paso para el descubrimiento de la solución justa.
El juez actúa como un botánico o un antropólogo: observa las
conexiones y relaciones entre sus conciudadanos, la forma en que
ellos se ponen de acuerdo, en particular la manera en que ellos se
distribuyen los beneficios y las cargas. Pero la decisión justa siempre
es experimental y provisional, transitoria y dinámica, de la misma
manera que la naturaleza humana siempre está en movimiento,
entre lo real y lo potencial, y se ajusta continuamente a los cambios,
a circunstancias y contingencias nuevas. Encontrar el dikaion es el
objetivo del jurista clásico pero ello, finalmente, nunca se logra
completamente; el dikaion siempre se encuentra un paso más allá,
la justicia total es diferida, todavía no está aquí y nunca se logra por
completo. En este sentido, buscar lo justo involucra tanto la
observación del mundo objetivo como de un elemento trascendente
o futuro. Villey escribe que "Si entendemos que la palabra derecho
es sinónimo de una regla formulada, no existe un derecho
natural"82. El derecho natural es un principio metodológico que
ayuda a descubrir la solución justa no en nuestra conciencia o en
algún conjunto estricto de reglas, sino en el mundo externo de las
relaciones humanas. El Derecho natural es una ley no escrita, su
contenido nunca se conoce; no tiene que ver con la idea de una
regla positiva o un mandamiento prevalente en la modernidad.
El descubrimiento de la solución justa era una práctica discursiva y
un acto político. Estimaba la elección informada del juez quien debía
considerar todas las circunstancias del caso y las condiciones
particulares que existían al momento83. El jurista descubre el dikaion
por medio del arte del derecho: cuyo principio rector es audem
alteram partem: siempre hay por lo menos dos partes en conflicto
que deben ser escuchadas, y ello hace que el estilo de la
argumentación sea retórico y el método, dialéctico. La dialéctica era
una parte integral del pensamiento clásico, hasta la llegada del
Renacimiento fue el principal método de los eruditos en teología,
filosofía y derecho. La solución dialéctica justa no se deduce de una
regla general, ni es el resultado de un ejercicio lógico, sino la
aplicación del conocimiento de la naturaleza de las cosas. Se
encontrará en la realidad, a través de la consideración de los
argumentos, de los ejemplos y de una observación de la relación
entre las partes. El juez compara las peticiones de las partes y
considera sus opiniones contradictorias y conflictivas como
expresiones parciales de la realidad. De esta manera, poniendo a
debatir los términos y los argumentos, los jueces llegan a sus 82 Michel Villey, Lecons d’Histoire de la Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1962, 240. 83 'No podemos conocer por adelantado el contenido de la justicia positiva; éste depende de la decisión libre del legislador", Aristotle, Ethics, op.cit., VII. 6.1.
decisiones dialécticamente: no a la única o verdadera opinión, sino a
la mejor en las circunstancias. El ingrediente final era político: para
la toma de decisiones, el legislador o el juez integra la observación
de la naturaleza, la confrontación dialéctica y la justificación racional
con un acto de voluntad que no puede ser completamente
teorizado. La dialéctica siempre es provisional, abierta a nuevos
argumentos, experiencias e intereses. El juicio legal, llevado a cabo
en los terrenos de la praxis y de la techné más que en los de la
ciencia (episteme), siempre está acompañado de un grado de
incertidumbre, que se resuelve con la decisión. El dikaion es por lo
tanto un acto de voluntad judicial que, a partir de una combinación
de observación natural y confrontación argumentativa, agrega un
significado y una determinación precisos (el castigo por tal agravio
es el sacrificio de dos cabras) y lleva el asunto a una conclusión.
En el derecho civil romano, el método se volvió explícitamente
casuístico, empezaba y terminaba con el caso en estudio. Los
casuistas se mantenían cerca de los hechos del caso, del cual
extraían la solución (ex facto jus oritur). Exploraban las opiniones
que existían en relación con el caso, atendían a las autoridades
doctrinales, a las opiniones de los jurisconsultos y a las reglas
disponibles. Para iluminar la situación presente se usaban los
ejemplos del pasado, los resultados injustos, las hipótesis y los
casos previamente considerados. Las autoridades no eran tratadas
como verdaderas o vinculantes, sólo tenían poder de persuasión. El
juez intervenía confrontando las peticiones contradictorias de las
partes, clarificando palabras y términos y poniendo a los litigantes
en confrontación directa. Este procedimiento polifónico en el cual se
hace dialogar a litigantes y autoridades, testigos y precedentes, a
las opiniones, a las razones y argumentos, “el sic y el nunc”, es la
esencia de la dialéctica, y la manera a través de la cual afloró el jus.
Y como las partes sociales eran parte de un orden cósmico más
amplio, una distribución justa era tanto política y éticamente
correcta como una bella expresión de la armonía cósmica más
amplia.
Finalmente la teoría de justicia de Aristóteles no puede entenderse
por fuera de sus intrincadas conexiones con la phronesis o la
sabiduría práctica. Para Aristóteles, la virtud es el término medio
geométrico entre el exceso y el defecto. El agente moral es el
hombre prudente o phronimos que adquiere su sentido y criterio
moral en el curso de una vida llena de experiencia. Su juicio práctico
siempre se encuentra en las circunstancias concretas del caso en
estudio. Aristóteles sostuvo que la equidad, epieikeia, es la
rectificación del nomos de la justicia legal, en la medida en que la
ley sea defectuosa. Las leyes son generales pero "la materia prima
del comportamiento humano" es de tal clase que es frecuentemente
imposible pronunciarla en términos generales. Así "la justicia y la
equidad coinciden, y ambas son buenas, [pero] la equidad es
superior"84. Ya que la gente y la vida tienen una "forma irregular", el
derecho debería ser como la regla de plomo de Lesbos: "así como
esta regla no es rígida sino que se adapta a la forma de la piedra,
así la regulación se enmarca para adecuarse a las circunstancias"85.
84 ibid., V, x, 1137a35-b24, 85 V, xi, 1137b24-1138a11.
No hay ningún modelo o patrón para guiar al juez, su vocación real
con frecuencia es decidir lo justo sin ningún criterio o sin reglas. La
variedad de circunstancias y la situación única en cada caso significa
que, para lograr la equidad, el juez debe desarrollar y afinar el arte
de evaluar las fuerzas en conflicto, las relaciones y las peticiones. El
punto medio, tan importante en la ética aristotélica, no se puede
definir por fuera de cada situación específica. La justicia es el
trabajo del justo, pero si el juez lo es o no, no se puede juzgar
antes de su juicio. La justicia particular como el arte de la
evaluación, el cálculo y la distribución no puede especificarse
teóricamente por fuera de su contexto.
Por eso es que Leo Strauss, más interesado en el aspecto político de
la justicia que en el legal, encuentra que Aristóteles es menos
importante que Platón. Strauss creía que el énfasis aristotélico en la
circunstancia y la situación transformaba la justicia y la ley natural
en juicios y acciones concretos y los alejaba de los esquemas y
teorías generales. Pero Strauss estuvo de acuerdo también en que
tanto para Platón como para Aristóteles el derecho natural tenía un
carácter canjeable y reconoció la variabilidad de las demandas de
justicia86. "Existe una jerarquía de fines universalmente válida, pero
no hay reglas de acción universalmente válidas", concluye Strauss.
Mientras que la jerarquía de los fines es suficiente para hacer un
juicio al "nivel de nobleza de los individuos, los grupos y de las
acciones e instituciones... es insuficiente para guiar nuestras
acciones"87. La justicia general, "la totalidad de la virtud", que exige
86 V, xi, 1137b24-1138a11. 87 ibid., 162-3.
“el bien del otro”, continúa siendo un horizonte evasivo y siempre
pospuesto hacia el cual se debe conducir precariamente el juicio
legal y el plan político. Puede ser que el veredicto de Lyotard, de
que "es imposible producir un discurso erudito sobre lo que es la
justicia" se aplique igualmente a los esfuerzos clásicos y modernos
para crear una teoría de la justicia88. Las reservas de Strauss
mantienen su importancia a pesar de todo. "La única referencia
temática de Aristóteles sobre el derecho natural, y que
verdaderamente expresa su visión particular, escasamente cubre
una página de la Ética a Nicómaco" 89.
Aristóteles es un teórico de la justicia y, a pesar de los intentos de
Villey para igualar el derecho natural a la justicia, ambos siguen
caminos diferentes y frecuentemente conflictivos. El hecho de que
hayan sido inventados en la Grecia clásica más o menos al mismo
tiempo ayuda a su confusión, pero su trayectoria posterior los
separó. En épocas normales, la justicia continúa siendo una virtud
impuesta desde arriba. Inclusive en su versión aristotélica de
prudencia y equidad, la justicia utiliza un número de elementos que
la distancian del derecho natural. Primero, la justicia legal, más que
retar la existencia de las jerarquías, presupone un equilibrio natural
e institucional que actúa como el fondo lógico y empírico de los
juicios proporcionales. Segundo, los jueces aristotélicos son
patriarcas prudentes. La edad dorada de los estoicos, por otro lado, 88 Lyotard sostiene que "me siento más cercano a Aristóteles, en tanto que él reconoce -y lo hace explícitamente en la Retórica y en la Ética a Nicomaco-, que un juez digno de ese nombre no tiene ningún modelo real para guiar sus juicios, y que la verdadera naturaleza del juez es pronunciar juicios y por lo tanto prescripciones, sólo eso, sin criterios", Jean-Francois Lyotard y Jean-Loup Thébaud, Just Gaming (W. Glodzich trans.), Manchester: Manchester University Press, 1985, 26. 89 Strauss op.cit., 156
no tenía ni autoridad ni juez y Temis, la diosa de la costumbre, no
necesitaban balanzas para sopesar la gente y las cosas. La justicia
era esencial para aquellos que trataban de diseñar la mejor y más
aceptable forma de ejercer el poder, y no para los filósofos
interesados en el disentimiento y la oposición a las leyes o
costumbres establecidas. Como lo indicó Bloch, "Platón y Aristóteles
hicieron de la justicia aquello que el estoicismo nunca hizo de la
naturaleza, vale decir, el ingenio de la dominación"90. Para Platón, la
justicia regula tanto el alma como al ciudadano, tiene una función
disciplinaria: coordina y subyuga las facultades en la persona y
asegura que cada una lleve a cabo sus deberes y responsabilidades
en la República. A pesar de su elemento utópico, la justicia platónica
continuó siendo filosóficamente remota y políticamente autoritaria.
La política pragmática de Aristóteles la hizo menos autoritaria, pero
la justicia como una virtud legal probablemente de poco o nada
serviría para que los esclavos fueran al ágora de Atenas. El derecho
natural estoico, con su quietismo filosófico, tampoco lo logró; sin
embargo, estableció la posible base para una futura rebelión. En el
cosmos jerarquizado aristotélico se le asignaba a las clases y a la
gente su valor exacto y su significado cósmico con base en su
estado natural, si bien al mismo tiempo, se les limitaba sólo a ese
estado. La justicia individual y el hombre justo tenían un lugar
independiente en Aristóteles, pero sus acciones no se referían a
intenciones, emociones y pasiones, sino más bien a una cualidad
externa que podría decidirse objetivamente, como lo señala Villey.
90 Bloch, op.cit., 39.
Su modelo era la imparcialidad judicial, junto con la flexible
objetividad de la naturaleza. Ambas eran necesarias para decidir la
parte que le correspondía al ciudadano. Muy poco podía cambiar en
los criterios del derecho, la virtud o el valor bajo tal concepto de
justicia. Siguen siendo la medida de las relaciones dominantes, que
la justicia, con su actitud matemática, podría calcular y pesar
exactamente. Desde la perspectiva del derecho natural radical, la
justicia no era una crítica sino una apología crítica de la ley positiva.
Existe una considerable distancia entre esta concepción patriarcal de
la justicia y la physis que el filósofo y el rebelde oponen
precisamente en contra de las tareas y distribuciones del derecho.
Podemos concluir que el descubrimiento de la naturaleza y del
método del derecho natural fue la rebelión de la filosofía contra el
peso de la costumbre y del pasado. El derecho natural reivindicó la
verdad de la naturaleza contra el sentido común y la dignidad del
argumento y la dialéctica contra la banalidad y opresión de la
opinión recibida. Pero como la naturaleza del mundo teológico
clásico era un concepto dinámico, nunca terminado o perfeccionado
sino siempre en movimiento, el derecho natural, el resultado de la
observación de la naturaleza y de la confrontación dialéctica de
opiniones, también era provisional y mudable de acuerdo con las
nuevas contingencias. Como dictado de la naturaleza observada, el
derecho natural era cuasi-objetivo; como resultado de la dialéctica,
era profundamente interpretativo y político. Siendo a la vez objetivo
y construido, el derecho natural se convirtió en un estándar no
historicista pero profundamente histórico para juzgar al mundo.
Cuando este método se aplica al gobierno, se nota que la justicia
tiene dos aspectos, uno político y uno legal. La justicia política
explora la organización total de la polis y trata de imaginar la
constitución perfecta, el arreglo más hermoso y armonioso del lazo
social. Pero la justicia o lo justo es también el fin, a la vez el
objetivo y el resultado, de la acción legal. La justicia como ideal
nunca se encuentra plenamente en este mundo; forma el modelo
para comparar las prácticas actuales y descubrir qué falta. A lo justo
como resultado del proceso jurídico se aspira tanto en el presente
como en el futuro. El concepto de justicia, por lo tanto, está
dividido: una justicia ideal o general que promete una perfección
futura y juzga la realidad en su nombre, y una justicia legal o
particular que sostiene y compensa la igualdad proporcional en los
tratos diarios de los ciudadanos, pero también reproduce el
equilibrio existente entre ciudadanos libres y esclavos, hombres y
mujeres, griegos y bárbaros. La justicia legal también podría
mostrar dos caras, sus juicios provisionales expuestos en contra del
horizonte de un orden propuesto y una justicia perfecta siempre
pospuesta al futuro. Pero esto tendrá que esperar. Los griegos están
en deuda con los filósofos, los trágicos y los disidentes, más que con
los jueces, por apoyar el derecho natural contra la justicia celestial.
Todavía son un poderoso lente que ayuda a ver, a través del
brumoso aire de la opinión recibida, opresiva y no cuestionada, una
verdad que es tanto visión de futuro como oportuna.
Ocasionalmente, necesitamos un satélite remoto para obtener la
mejor vista de nuestra propia tierra.
CAPÍTULO 3
UNA BREVE HISTORIA DEL DERECHO NATURAL
II. DEL DERECHO NATURAL A LOS DERECHOS NATURALES
i. Los estoicos y el derecho natural
Los romanos adoptaron el enfoque griego de la justicia, y su
derecho se desarrolló como el sistema legal más avanzado de la
Antigüedad. Las palabras latinas con las que se designa la justicia y
el derecho tienen la misma raíz, su campo semántico es el mismo en
griego y en latín (dikaion y jus para el derecho/ley; dikaiosyne y
justitia para la justicia). La palabra romana jus, como la griega
dikaion, significa tanto lo legítimo como lo justo91, el objetivo de
cada conflicto era hacer justicia buscando la solución justa (jus, id
quod justum est y jus objectum justitiae)92. Las primeras líneas del
Digesto afirman que justitia est constans and perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi y que el derecho emana de la justicia: est
autem a justitia appelatum jus93. Y cuando el Digesto dice que jus
est ars boni et aequi o que el objeto de la justicia es honest vivere,
91 Algunos historiadores legales derivan la etimología de jus del latín jussum y de jubeo, ordenar. Esta posible asociación ha sido usada para ligar la raiz jus con el positivismo legal. Pero jubere no significa mandamiento en latín. El campo semántico de la palabra griega dikaion con sus vínculos entre lo justo y lo legítimo, Influenció al latín y condujo a un vínculo similar. Ver Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris: P.U.F., 1983, 39, 48. 92 Thomas Aquinas, Summa Theologiae, 2.2ae.57.1. 93 Digest 1.1.10 Ulpian; Institutes I.I.I.
alterum non laedere, suum cuique tribuere94. sigue el concepto
aristotélico de la justicia particular.
Para el jurista romano, lo mismo que para el griego, el jus no era
una colección de reglas sino el resultado justo y legítimo de un
conflicto. El Digesto dice que “nuestra propia ley civil no es escrita
sino que consiste exclusivamente en la interpretación de los
juristas”95. Las opiniones de los jurisconsultos finalmente
empezaron a ser escritas y adquirieron una fuerza persuasiva para
casos posteriores, pero el método siguió siendo dialéctico y
casuístico. "Con base en el estudio de las determinaciones justas e
injustas, la jurisprudencia eleva el conocimiento general y llega a
formular “definiciones", "reglas", "veredictos" opiniones de los
jurisconsultos"96. El jus civile es una colección de decisiones justas
y reglas jurisprudenciales, de decretos procedimentales de los
magistrados y, también, de decretos de los juristas de las cortes
imperiales, y tiene poca afinidad con los sistemas legales
contemporáneos, excepto con el derecho consuetudinario (common
law) antes del asalto del espíritu codificador europeo. El Digesto
claramente señala que "la regla describe una realidad brevemente.
El jus no emana de la regla sino que el jus existente crea la regla"97.
El jus designa la parte justa que le corresponde a cada ciudadano
en su relación con los otros. Los jura no son derechos individuales 94 El texto completo dice: ‘Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: 1) Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere; 2) juris-pudentia est divinarum atque humanorum rerum notitia, justi atque injusti scientia.’ Digest I,I, 10, Ulpian. 95 ‘Aut est proprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium intepretatione consistit.’ Digest, I, 2. 2, Pomponius. 96 Villey, op.cit., 66. 97 ‘Regula est quae rem quae est breviter enarrant. Jus non a regula sumatur sed a jure, quod est, regula fiat.’ Digest, 50, 17, I Paul.
sino entidades reales en el mundo, relaciones "objetivas" entre los
ciudadanos. Con frecuencia son cosas, especialmente incorpóreas,
pero también incluyen instituciones como el matrimonio, la
paternidad o el comercio. Gayo enumera entre los jura "el jus de
construir casas más altas y de impedir que la luz entre a las casas
vecinas, o no hacerlo, porque les obstruye la luz; el jus de los
arroyos y canales, es decir, el de que un vecino desvíe un arroyo un
canal e inunde su patio o su casa"98. Pasando sobre las distinciones
contemporáneas entre derechos y deberes, los jura se refieren
también a los deberes y cargas de los ciudadanos. El deber de servir
en el ejército, por ejemplo, es un jus, y la brutal ejecución de un
parricida también se denomina el jus del asesino. Pero,
predominantemente, jus es el resultado justo de la distribución, el
cálculo de la proporción justa entre las cosas externas compartidas
por los ciudadanos. También es el fin del acto o del juicio justo, el
objetivo del arte del derecho (id ad quod terminatus actus
justititae). Para los juristas clásicos, "los jura directamente no son
derechos en el sentido moderno"99. Como lo ha sostenido Michel
Villey, en la definición ulpiana de justicia como suum jus cuique
tribuere, el jus se refiere no al derecho individual sino a la parte
justa o debida dentro de una estructura de relaciones establecida y
que varía de acuerdo con el estatus y el papel de cada persona100.
98 The Institutes of Gaius (F. De Zalueta ed., Oxford: 1946), I. 99 Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9. 100 Michel Villey, ‘Les Origines de la notion du droit subjective’ en Lecons d’histoire de la philosophie du droit, Paris: Dalloz 1962, 221-257; La Formation de la Pensée Juridique Moderne, Paris: Montchrétien, 1968. Se ha sostenido que el concepto más cercano al derecho individual de los romanos y de los glosadores antiguos, no es jus si no dominium con sus referencias a la propiedad, a la posesión y al control, y en ese sentido Villey está equivocado. Para una revisión de este debate, ver Tuck op.cit, 5-39. La respuesta de Michel Villey fue que mientras que dominium significaba dominación sobre las cosas o las palabras, no era una construcción legal sino una realidad pre-legal restringida por la ley. Para Villey, toda la estructura del lenguaje en Roma fue construida alrededor de conceptos diferentes de los
Así como el dikaion griego, el jus se distancia tanto de un código
moral como de un sistema de leyes positivas que regulan la
conducta.
Los conceptos aristotélicos de justicia legal sobrevivieron y se
mantuvieron en Roma donde por primera vez también se aplicaron
las ideas estoicas de derecho natural, simplificadas y transformadas
por Cicerón. A medida que las ciudades-Estado griegas comenzaron
a disolverse empezó a tomar cuerpo la idea de un derecho común a
todos los súbditos imperiales, de un jus gentium, primero en el
imperio macedonio y luego en el romano. Los estoicos se habían
mantenido alejados de una implicación política directa, pero la
moralidad de la humanidad universal, la cual ellos abrazaron y
basaron en normas derivadas de la naturaleza racional humana,
podría usarse de la misma manera para restringir las pasiones
irracionales de los individuos y los nacionalismos locales y étnicos en
favor de un nuevo cosmopolitanismo. El filósofo estoico Crisipo, por
ejemplo, describió a la humanidad universal como una nación,
mientras que para Posidonio, el mundo era "el estado de los Dioses
y los hombres”101. Pero fue Cicerón, un abogado y político estoico y
nuestros, en los cuales los conceptos de los sujetos y de los derechos subjetivos no cabían. Ver Le droit et les droits d’homme op.cit., 74-104. Tuck estaba de acuerdo en que "los romanos clásicos no tenían una teoría sobre las relaciones legales en las cuales tuviera algo que ver la noción moderna de un derecho subjetivo", ibid. at 12. Se diferencia de Villey, sin embargo, quien creía que los derechos subjetivos fueron introducidos después de la revolución nominalista en el siglo XIV, y sostienen que los primeros glosadores derrumbaron los conceptos de jus y dominium en el siglo XII y crearon los orígenes de una teoría de los derechos. Para una revisión exhaustiva de este debate ver Brian Tierney, The Idea of natural Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, Chapter I. 101 Citado en Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trad.), Cambridge, Ma.: MIT Press, 1988, 14.
pragmático, el que convirtió la universalidad racional del estoicismo
en la ideología legal de Roma.
Cicerón racionalizó el derecho romano y sostuvo que muchos de sus
dogmas medulares se podían rastrear hasta las normas racionales
universales. En el proceso se sicologizaron las “nociones comunes”
estoicas, a través de las cuales los hombres compartían la razón
universal y descubrían sus dictados. La orthos logos o razón
correcta de los griegos, que unía la necesidad natural con las leyes
de la razón, se transformó en la recta ratio o buen juicio, "aunque,
por supuesto, como sentido común que ha sido la principal fuente
de la ley"102. Cuando los juristas romanos hablaban de jus naturale
o utilizaban la naturaleza para explicar o calificar conceptos legales,
sus términos tenían menos un tinte aristotélico y más un mensaje
práctico:”porque lo natural era para ellos no sólo aquello que tenía
cualidades físicas de los hombres y las cosas, sino también aquello
que, dentro del marco de aquel sistema, parecía encajar en el orden
normal y racional de los intereses humanos y, por esta razón, no
necesitaba más evidencia"103. Aún así, el jus romano siguió
significando un conjunto de relaciones objetivas en el mundo y, tal
como el derecho, tampoco tenía un concepto para los derechos
individuales. Y aunque Aristóteles y la legalidad universal puedan
haber coincidido pragmáticamente por un breve período debido a
las necesidades del Imperio Romano, se separaron de nuevo
prontamente. La justicia aristotélica hizo su última gran aparición en
los escritos de Tomás de Aquino y luego, gradualmente, descendió 102 id., 20. 103 Erns Levy, 'Natural Law in Roman thought', Studia et Documenta Historiae et Juris 15, 949 at 7.
hasta el positivismo. La tradición del derecho natural, por otro lado,
influenciada por el estoicismo y el cristianismo, se trasladó hacia
una teoría-mandamiento de la ley y a una interpretación del derecho
basada en el sujeto y preparó la concepción moderna de derechos
humanos. Examinemos más de cerca algunos de los elementos
principales del pensamiento estoico que, compilados de manera
equivocada y revisados eclécticamente por Cicerón, ejercieron tan
considerable influencia en el pensamiento político y legal
posterior104.
La enseñanza estoica cambió radicalmente el método clásico de
argumentar acerca de lo naturalmente correcto, y del contenido de
la naturaleza, la fuente del derecho. La naturaleza se convirtió en la
fuente de un conjunto definido de reglas y normas, de un código
legal, y dejó de ser una manera de argumentar en contra de las
síntesis mentales institucionales y las opiniones comunes. Los
estoicos fueron los primeros paganos que creyeron que el derecho
natural era la expresión de una razón divina que permeaba el
mundo y que hacía de las leyes humanas uno de sus aspectos. Vale
la pena transcribir completamente la famosa cita de Cicerón en La
República:
“La ley verdadera es la ley de la razón, de acuerdo con la
naturaleza, conocida de todos, constante y sempiterna,
que mediante sus mandamientos nos insta a obrar
debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita
obrar mal.... A esta ley no es lícito ni arrogarle ni
104 Michel Villey, Histoire de la Philosophie du Droit, Paris, 4th ed., 1975, 428-480
derogarle algo, ni tampoco eliminarla por completo. No
podemos disolverla por medio del senado o del pueblo.
Tampoco hay que buscar otro comentador o intérprete de
ella. No habrá así diferentes leyes en Roma y en Atenas,
o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley
eterna e inmutable será válida para todos los países y
épocas, y habrá un solo maestro y rector, Dios, sobre
todos nosotros, pues él es el autor de esta ley, su
promulgador y su juez aplicado” 105.
Este derecho natural, eterno, absoluto y dictado por Dios tenía poco
que ver con el derecho natural de los sofistas o de Platón y
Aristóteles.
Luego, el concepto de naturaleza. La naturaleza aristotélica era un
concepto normativo que combinaba la esencia de una cosa con su
potencial de crecimiento y perfección, el objetivo eficiente y final del
cosmos y de todos los seres y las cosas. La naturaleza estoica era
mucho más estática. Su carácter normativo estaba restringido pero
se convirtió en un espíritu omnipresente y determinante (pneuma),
el logos o la razón encontrada como semilla en todo. Este logos
omnipotente une al hombre y al mundo; en los humanos actúa
como el fuego del artista106: engendra y esculpe el cuerpo y hace
que sea coherente ensamblando sus componentes (logos
spermatikos)107: Pero también dirige todo el mundo, de la misma
manera que el emperador dirige su imperio. Diógenes Laercio 105 Cicero, Republic (N. Rudd trad), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, III, 22 106 Cicero, De natura deorum (R. W. Walsh trad.), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57. 107 ibid., II. 11.29; II.22.58.
escribió que "la naturaleza es la fuerza que constriñe al mundo...
una fuerza estable que deriva de sí misma, produce las razones
seminales y contiene lo que viene de ella"108. De esta manera, la
naturaleza se vuelve ontológica y espiritual: se convirtió en el
espíritu creativo o principio de la vida, el cual, en su estado puro, es
Dios mientras vive en el alma del hombre. El alma, la vis innata de
Cicerón, es una fuerza interna que une al hombre con el logos
divino y lo hace discernir la ley de la naturaleza, que está obligado a
cumplir.
Cicerón proclamó: Natura initium juris109. La ley, las instituciones
humanas, las reglas y todo el orden del mundo proceden de una
fuente única, la todopoderosa naturaleza, la única fons legum et
juris110, y el logos los descubre. La naturaleza como logos ordena,
es un precepto moral que le ordena los hombres obedecer al logos
soberano que gobierna la historia. El derecho natural se transformó
en un asunto de introspección y revelación más que en una
contemplación racional o confrontación dialéctica y condujo a una
moralidad abstracta de los preceptos que se adelantó a Kant. Como
resultado, se abrieron dos posibilidades. En la primera, la
naturaleza, con sus principios de dignidad humana e igualdad social,
se mantuvo como una categoría de oposición legal y social y
contenido del derecho. Sin embargo, la segunda y más dominante
igualó a la naturaleza con la ley positiva y lo real con lo racional y se
anticipó a Hegel. Privilegió la moralidad pasiva y privada del alma
feliz y sancionó las instituciones existentes, las jerarquías sociales y 108 Diogenes Laertius, VII. 148, quoted in Villey, ibid. p.440. 109 Cicero, De inventione (H. M. Hubbell trad.), London: Heinemann, 1949, II, 22, 65 110 Cicero, De Legibus (N. Rudd trad.), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, I,5.
las inequidades con el imprimátur de la razón y la naturaleza.
Physis, que había iniciado su carrera en oposición a nomos,
finalmente se confundió con él.
¿Cómo se puede encontrar el contenido de este derecho natural? La
recta razón o recta ratio emana del Dios de logos y sus
mandamientos son puestos en la conciencia, a través de las
"nociones comunes" mencionadas antes. El logos ha sido inscrito en
el alma y su deber primordial es seguir sus mandamientos. El sabio
no necesita observar la naturaleza o la ciudad sino sólo escuchar su
voz interior. El estoicismo se convirtió en una religión que tenía a la
razón como su Dios y ley, y un derecho natural más cerca de la
moralidad privada de la conciencia que del método legal clásico. Los
conceptos estoicos de naturaleza y ley tenían más en común con la
cristiandad que con la naturaleza aristotélica y condujeron
directamente a la idea moderna de la naturaleza humana. Hagamos
un resumen de las innovaciones estoicas que condujeron
directamente al humanismo legal de los modernos.
La ley ya no se deriva de una naturaleza externa sino de una
humana, la razón del hombre. Se celebra el hombre como un ser
racional y se le da una posición preeminente sobre el resto de la
naturaleza, en contra de la física aristotélica en la cual la fuerza de
la naturaleza daba armonía y jerarquizaba a los humanos y a los
animales111. Como resultado, mientras que la naturaleza y la razón
111 Cicerón ofrece una mayor similitud: prefigurando a H. Grocio, S. Puffendorf y a los naturalistas del siglo XVII, comienza con la naturaleza humana para explicar la naturaleza de la sociedad y del derecho (De Legibus, I. 5) y, en De Officiis (M.T. Griffin and E. M. Atkins trad), Cambridge: Cambridge University Press, 1991, I. IV.11, ofrece una lista legalmente relevante
inicialmente estaban conectadas muy de cerca, la razón finalmente
llegó a reemplazar la naturaleza como la fuente principal de la ley.
Seguir sus órdenes es seguir nuestra naturaleza. Pero la razón
también era racionada y no todos tenían igual acceso a ella; la guía
más segura a sus mandamientos es la razón de los sabios (ratio
mensque sapientis)112. Así entró en la historia la idea de que el
legislador o el juez es la boca del espíritu o la razón de la ley113.
Finalmente, la ley y lo justo residen en la colección de reglas legales
y morales descubiertas por el espíritu humano. El dikaion de los
griegos y el jus de los romanos se asimilaron a las leyes leges y se
volvieron un sistema de reglas racionales descubiertas por la razón
de los sabios.
Jacques Derrida ha denominado la tradición dominante de la
metafísica occidental como "logocéntrica"114. En los estoicos
encontramos la primera expresión de una construcción filosófica e
ideológica que hemos llamado "logonomocentrismo"115. Éste
identifica al logos como razón con la ley y presenta la regla racional
como la base y espíritu de la comunidad. El ser se equipara con la
presencia, con lo que está presente en la conciencia y con la
primacía del logos como nomos. En efecto, el ser está presente en
la ley y esta inmanencia le da a la ley racional una preeminencia
ontológica. El racionalismo, el culto del legislador y de las reglas
de características e inclinaciones humanas que incluyen, a la Hobbes, la auto conservación, entre otras. 112 De Legibus, II. 4. 113 Cicerón afirma en De Legibus que la razón universal y las reglas de los sabios provienen de Júpiter (II. 4) 114 Jacques Derrida, Of Grammatology (by G. Spivak trad.), Baltimore: The Johna Hopkins Univesity Press,1974. 115 Costas Douzinas & Ronnie Warrington con Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence, Routledge, 1991, 25-28.
asociadas con el positivismo legal, la celebración de los derechos
individuales que derivan de la naturaleza humana, aparecen por
primera vez juntos en el pensamiento estoico tardío y en Cicerón.
Pero la dimensión ontológica de la ley también promueve ideas de
dignidad humana y de igualdad social. La ley como razón que
engendra el mundo impulsa hacia una fraternidad, reconocidamente
abstracta, de toda la humanidad. En este último aspecto, el derecho
natural estoico continúa siendo uno de los capítulos más honorables
de la historia de las ideas y está relacionado con las teorías
posteriores del derecho natural y de los derechos humanos.
Pero la principal fuerza que mueve al derecho hacia una teoría de
los derechos naturales es su cristianización gradual. La cosmología
judía no poseía un concepto del cosmos incluyente e intencional.
Para la religión judía, el universo es la creación de Dios. Muestra su
omnipotencia y presencia precisamente a través de su ausencia, y
como tal no puede adquirir la autarquía y peso normativo de la
physis griega. De la misma manera, el cristianismo sostuvo que el
mundo había sido creado ex nihilo mediante un acto libre de Dios.
La naturaleza, el invento de la imaginación filosófica griega, se
convirtió en la creación de un ser todopoderoso. El cosmos fue
reducido al universo natural; los fines naturales dados a todos los
seres y las cosas fueron transformados en su posición providencial
en el plan de salvación y la teología se convirtió en escatología. La
naturaleza mantuvo solo un limitado carácter normativo "que
expresa en el tiempo lo que desde toda la eternidad ha residido en
Dios" y que confirma y complementa la ley divina116.
Las semillas de la ley natural cristiana tal vez se puedan encontrar
en la sentencia de san Pablo, inspirada por las enseñanzas estoicas,
de que Dios ha puesto una ley natural en nuestros corazones (Rom.
II-15). Éste fue el inicio de la idea de que la conciencia es la regla
de Dios arraigada en el corazón. Después de la victoria del
cristianismo, el jus se entrelazó con la moralidad y tomó la forma de
un conjunto de mandamientos o reglas, el tipo de legalidad
paradigmáticamente judío. Al final, los padres cristianos, cuando
comentaban la Biblia, empezaron a utilizar el término jus para
significar orden divina, y derecho natural para significar el Decálogo.
El Decretum de Graciano, publicado en el siglo XII, afirmó que el
derecho natural es el contenido en los Evangelios y que es
"antecedente tanto en el tiempo como en el rango a todas las
cosas. Porque lo que haya sido adoptado como costumbre, u
ordenado por escrito, si es contrario al derecho natural debe
tomarse como nulo e inválido... de esta manera, tanto los estatutos
eclesiásticos como seculares, si se comprueba que son contrarios al
derecho natural, deben ser rechazados completamente"117. Este uso
fue adoptado por los canonistas medievales y, finalmente, en el
siglo XIV, jus llegó a significar el poder individual o derecho
subjetivo.
116 Louis Dupré, Passage to Modernity, Yale University Press, 1993, 30. 117 Decretum, D. 8, 2, 9.
En la teoría agustiniana de justicia - que combinaba algunas de las
dificultades características de la metafísica platónica y del
racionalismo aristotélico debe buscarse un enlace decisivo para la
cristianización de la ley. Aristóteles creía que todavía existía una
versión secular de diké, el orden del mundo, y que las leyes justas y
las constituciones eran parte de él. Su equiparación de ley con
justicia era, por consiguiente, una manera de reforzar la autoridad
de la ley, al tiempo que se conserva el carácter dinámico de la
justicia de acuerdo con la naturaleza. San Agustín, por otro lado,
también las refundió en una sola pero con el fin de debilitar la
autoridad de la ley del Imperio Romano, que todavía era pagano. Él
definió la justicia como Aristóteles: tribuere suum cuique. Pero
mientras que para Aristóteles, el deber del hombre estaba
determinado por el ethos de su polis y los juicios del prudente en la
práctica, para el obispo cristiano, el deber del hombre era servir a
Dios. La virtud de la justicia era definida como ordo amoris, el amor
al orden: cuando se le atribuye a cada uno su nivel de dignidad
apropiado, la justicia conduce a los hombres a un estado ideal en el
cual el alma está sujeta a Dios, y el cuerpo al alma. Cuando este
orden está ausente, el hombre, el derecho y el Estado son injustos.
La justicia es, entonces, el amor al bien superior o Dios.
“¿Dónde está entonces la justicia del hombre cuando
abandona al Dios verdadero y se arroja a los demonios
impuros (como los romanos)? ¿Es injusto aquel que no
entrega un pedazo de tierra a su comprador, y se lo da a
un hombre que no tiene derecho a él, mientras que aquel
que no se entrega a su Dios que lo creó, y sirve a
espíritus inicuos, es justo?… De ahí, cuando un hombre
no sirve a Dios, ¿qué justicia le podemos asignar?… Y si
no hay justicia para tal individuo, ciertamente no puede
haberla en una comunidad compuesta por tales
personas”118.
La ley injusta no es ley y un Estado injusto no es Estado. Sin la
justicia, los Estados se vuelven grandes latrocinios."Donde no hay
justicia verdadera no puede existir la ley. Porque aquello que es
hecho por la ley es hecho con justicia, y lo que es hecho
injustamente no puede ser hecho por la ley. Porque a las creaciones
injustas de los hombres no se les debe ni considerar ni referirse a
ellas como derechos"119. La denuncia agustiniana de la injusticia del
Estado pagano y sus derechos fue una consecuencia de su profundo
pesimismo sobre la condición humana. El pecado original y la caída
impidieron que la ley y la justicia secular pudieran redimir a la gente
del mal. Nunca podremos conocer completamente los deseos de
Dios, y la justicia siempre será una promesa que no puede
cumplirse en esta vida. La justicia es un atributo divino que no
pertenece a este mundo. En efecto, nuestra naturaleza caída en
desgracia es tan ignorante que ni siquiera podemos comprender
completamente a nuestros similares humanos. Por lo tanto, los
príncipes y jueces cristianos, a pesar de sus buenas intenciones, no
pueden esperar comprender suficientemente a la gente para dar
juicios correctos. La justicia secular es por ende un nombre poco
apropiado, a la vez que una pobre aproximación a la justicia de Dios
118 De Civitas Dei (M.Dods, J.J. Smith and G. Wilson trad), Edinburgh, 1872, Bk IV, Ch. 4. 119 ibid. at Bk XIX, Ch. 21.
y, a pesar de ser necesaria, su éxito siempre será limitado. Como lo
señala Judith Shklar, "la justicia abarca dos campos, el cognitivo y el
práctico, y el reino de la injusticia parece ser tan extenso que está
inclusive más allá de los remedios de la ley política y del orden
efectivos... para la visión agustiniana, la injusticia abarca más
enfermedades sociales de las que la justicia puede aliviar. Es la
suma de nuestras fallas morales como pecadores, la que desde el
inicio nos condena a ser injustos"120. Pero a medida que las
injusticias se van denunciando, la ciudad terrenal es llamada civitas
diaboli. Sus leyes cobran vida y son denominadas justas por la
necesidad. La función de los Estados y de las leyes es coartar a los
hombres, restringir su cupiditas o deseo infinito y mantener la paz
en esas ciudades del demonio. Por consiguiente, el Estado no tiene
legitimidad intrínseca e inclusive las naciones más exitosas están
destinadas a declinar y desaparecer. Solo sirven para confrontar la
violencia interna y externa con violencia. En contra de la tradición
clásica, san Agustín sostuvo que no sólo "la remoción de la justicia
no conduce al rompimiento de un Estado, sino que en efecto nunca
ha existido un estado que haya sido mantenido por la justicia"121.
Los pocos predestinados a ser salvados permanecerán en la civitas
terrena como peregrini, extranjeros itinerantes, hasta que se unan
al reino de la verdadera justicia en la ciudad de Dios después de
esta vida.
San Agustín le dio expresión religiosa a las fuerzas y dificultades de
las teorías clásicas de la justicia. Estuvo de acuerdo con Platón en 120 Judith Shklar, The Faces of Injustice, New Haven: Yale University Press, 1990, 26. 121 Dino Bigongiari, ‘The Political Ideas of St. Augustine’, en St. Augustine, The Political Writings, Henry Paolucci ed., Washington D.C.: Gateway, 1962, 346.
que no podemos ni conocer ni alcanzar completamente la justicia en
este mundo. Pero mientras que todos los intentos están destinados
a fracasar, debemos continuar la búsqueda condenada a través de
leyes e instituciones que nunca cumplirán lo que prometen. Con
Aristóteles, san Agustín aceptó que la justicia es suum cuique. Pero
el amor de Dios reemplazó al amor políticamente situado en la
justicia y los juicios perdieron su flexibilidad. Ambos adquirieron
mayor certeza, en un intento de imitar la justicia absoluta de Dios, y
se volvieron imposibles debido a que la brecha entre Dios y la
humanidad es insalvable. La justicia identificada con el amor de Dios
no pertenece a este mundo; la injusticia se vuelve la condición de la
humanidad. Aún así, el giro interior hacia sí mismo de san Agustín
en sus Confesiones, su énfasis en la justicia de un legislador
soberano y en el rol coercitivo del poder del Estado, se anticipan a
la teoría de la modernidad. Al mismo tiempo, su ciudad de Dios
redefinió la idea de utopía, para un auditorio cristiano, como un
lugar de intachable bienestar. Los estoicos habían puesto su utopía
en un pasado mítico, mientras que la ciudad de Dios pertenece a un
futuro desconocido pero predeterminado y cierto. San Agustín ha
sido llamado un "utópista profético", "la fuente principal de ese ideal
de orden mundial que hoy persistentemente acosa las mentes de
tantos”, pero también ha sido llamado "maquiavélico"122. Si
abrazamos su metafísica cristiana, él es el primer filósofo político
que aceptó y legitimó el poder del Estado y propuso una justicia
superior que la ley estatal viola flagrantemente. A los peregrinos
cristianos agustinianos se les pedía, no que contrastaran los dos,
122 Etienne Gilson quoted in ‘Introduction’ to the Political Writings, op. cit., vii.
sino que "toleraran inclusive la peor forma de gobierno, y si fuera
necesario, la más abominable"123. Pero la yuxtaposición entre el
cielo y la tierra y su precisa separación había creado las condiciones
para su comparación y combinación final. A medida que las
metafísicas de los dos mundos iban gradualmente debilitándose,
llegó el tiempo en el cual los principios del cielo fueron hechos para
justificar primero y condenar después las infamias de la tierra.
ii. El derecho natural relativo de Tomás de Aquino
La teoría clásica del dikaion/jus sobrevivió en parte en el trabajo de
Tomás de Aquino.
Ulpiano había definido la jurisprudencia como la búsqueda de las
soluciones justas llevada a cabo a través del conocimiento de las
cosas124, y la teoría del derecho de Santo Tomás siguió fielmente
esta definición125. Michel Villey ha sostenido con todo vigor que, a
pesar de la influencia cristiana, Santo Tomás continuó siendo
aristotélico en muchos aspectos. Villey encuentra la contribución
específica de Santo Tomás a la doctrina no en el capítulo
frecuentemente citado sobre la ley en la Summa Theologiae, sino en
el capítulo menos frecuentemente examinado sobre la justicia. Las
123 De Civitate Dei, op.cit., XVIII, 2. 124 Digest, I.I.10 125 El Primer Artículo en el capítulo de la Justicia de la Summa afirma categóricamente que el objeto del jus es lo justo o lo correcto y presenta al Filósofo (Aristóteles) como evidencia principal de su propuesta. ST II-II, Q. 57; Saint Thomas Aquinas, On Law, Morality and Politics (W. Baumgarth and R. Regan eds), Indianapolis: Hackett, 1988, 137. Ver de modo general, Anthony Lisska, Aquinas’s Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996.
similitudes entre la justicia general de Aristóteles y el justum de
Santo Tomás son sorprendentes.
“Aquello que es correcto en los trabajos de la justicia,
además de la referencia directa al agente [que pertenece
a todas las otras virtudes], está constituido por una
referencia a la otra persona. Es el caso, sin embargo, a
que en nuestros trabajos lo que responde al otro, de
acuerdo con las demandas de una igualdad cierta
(aequalitatem) es lo que se llama el derecho (justum)126.
El fuerte lazo permanece cuando nos movemos de la justicia general
a la particular. Se mantienen los diversos significados aristotélico de
dikaion/jus: jus es lo correcto y lo justo; la justicia, como actividad
jurídica, es el arte a través del cual lo justo se vuelve reconocido y
tiende hacia el establecimiento de un estado de cosas justo. Como
objeto de la justicia, jus es nuevamente una cualidad legal inherente
a una entidad externa, un estado de las cosas objetivo más que un
derecho subjetivo, para el que Santo Tomás no tiene ni palabra ni
concepto. El jus como resultado justo es un arreglo de cosas entre
gente que respeta, promueve o establece la proporción o igualdad
inherente a ellos, y esas relaciones apropiadas se observan en el
mundo externo. Santo Tomás escribe: Res justa, id quod justum
est, y, ipsam ream justam, la cosa justa en si misma127.
126 ibid. 127 ibid., (138).
Respecto de todos estos asuntos, Santo Tomás siguió las
enseñanzas del "Filósofo", a quien citaba incesantemente. Pero su
contribución más importante y novedosa a la jurisprudencia fue la
cuádruple distinción entre derecho humano, divino, natural y eterno
con sus insinuaciones religiosas, que se encuentra en el capítulo
sobre la Lex en la Summa. Aquí el derecho no tiene ninguna de las
incertidumbres y dudas asociadas con Aristóteles y los clásicos. El
derecho natural es definido, cierto y simple. No se expresa ninguna
duda sobre su armonía con la sociedad civil y con el "carácter
inmutable de sus proposiciones fundamentales", formuladas por
Dios, el dador de la ley, en la "Segunda Tabla del Decálogo"128.
Estos principios de la ley divina no sufren ninguna excepción en
abstracto y su validez universal está enfatizada por su inscripción en
la conciencia humana. Al mismo tiempo, la ley natural revelada en
el Decálogo presupuso una humanidad perdida y una naturaleza
pecadora y, como remedio divino en contra del pecado, se tornó
flexible y relativa. Natura hominis est mutabilis, escribió Santo
Tomás, y esta flexibilidad puede conducir a enmiendas no solo en la
ley positiva, sino también en el jus naturale mismo. El derecho
natural no puede ser legislado en reglas o cánones de
comportamiento y no acepta formulaciones rígidas o fijas. Son
maleables y flexibles, imprecisas y provisionales, dependen del
contexto y se basan en la situación específica. Sin lugar a dudas,
esta nueva flexibilidad ordenada por Dios le permitía a las
autoridades un amplio margen de discreción.
128 Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 144
Santo Tomás tuvo éxito en integrar el derecho y el Estado en el
orden divino a través de la mediación de un derecho natural
relativo: como el Estado era el resultado del pecado original,
también se justificaba porque servía al orden jerárquico celestial
como su parte humana. El derecho del Estado y su coerción era un
castigo necesario y un remedio indispensable para los pecados
(poena et remedii peccati), y se les podía criticar sólo si no seguían
los mandatos de la iglesia. Al mismo tiempo, el Estado era
responsable por el bienestar y la seguridad de sus ciudadanos, y el
Decálogo, el "compendio del derecho natural relativo", le proveía las
reglas necesarias. Así, al igualar el Decálogo con el derecho natural,
santo Tomás ayudó a convertirlo en un "canon técnico y racional de
la ley positiva"129, una manera de interpretar y justificar la realidad,
un método casi experimental130.
Santo Tomás separó el derecho natural y la ley eterna y los inscribió
respectivamente en el aquí y en el porvenir, además los vinculó a
través de una serie de meditaciones divinas jerarquizadas. "Ahora,
los hombres conocen la verdad hasta cierta parte, al menos los
principios comunes del derecho natural... y en este respecto más o
menos son conscientes de la ley eterna"131. La justicia es la forma
canónica de esta meditación y un principio de participación gradual
en el orden divino. "Inclusive una ley injusta, en tanto retiene
alguna apariencia de ley porque ha sido dictada por quien está en el
poder, se deriva de esta ley eterna, ya que todo poder viene del
129 Bloch, op.cit, 27. 130 Villey, ‘Abrégé du droit naturel classique’ en 6 Archives de Philosophie du Droit, 27-72, (1961), 50; La Formation, op.cit, 126-130. 131 Summa Theologiae, ST I-II, Q. 93, 3d Art., (38).
señor Dios, de acuerdo con la Epístola a los Romanos" 132. La ley
natural y la justicia se fundieron de nuevo, y la justicia "al dar a
cada uno lo debido ya sea en forma de castigo o de recompensa, o
distribuido de acuerdo con el mérito expresa una estratificación, es
decir, aquella jerarquía arquitectónica que el tomismo había erigido
como el punto medio entre la tierra y el cielo o el cielo y la
tierra"133. De esta manera, el tomismo justificaba totalmente el
orden medieval, una vez que sus dirigentes y amos habían aceptado
la dominación de la iglesia. La edad de oro estoica y la ciudad de
Dios agustiniana, el pasado mítico y el futuro desconocido pero
cierto, estaban presentes parcialmente en la ciudad medieval y el
derecho natural relativizado perdió su habilidad para oponerse al
derecho positivo. Michel Villey distingue entre los conceptos
agustinianos de jus y lex y presenta al primero como el concepto
legal par excellance, mientras que restringe lex a la ley moral y sus
mandamientos. Pero Santo Tomás, siguiendo una práctica corriente,
en ocasiones distinguía y en otras igualaba los dos términos134. No
se puede sostener la distinción rigurosa que hace Villey entre el
jus/dikaion clásico y tomista y los conceptos judeocristianos de
torah y lex porque ambos eran complementarios. La partición justa
de los bienes externos frecuentemente se determinaba a través de
la aplicación de la lex, de la ley o del precepto.
Pero el mayor problema con Santo Tomás, desde la perspectiva de
la tradición del derecho natural, se halla en la definición agustiniana
de justicia. Ésta se transformó en una categoría del derecho natural 132 ibid. 133 Bloch, 28. 134 Tierney, op.cit., 22-27.
y expresó la ventaja de la jerarquía eclesial y feudal; sus demandas
eran satisfechas siempre y cuando el derecho fuera administrado sin
prejuicio ni excepción. Este tipo de justicia representaba el derecho
natural relativo, no auténtico, que reprimía los pecados y expiaba
las culpas. El derecho natural clásico, por otro lado, no se trataba
de la aplicación justa de las leyes existentes. Era una confrontación
racional y dialéctica del sentido común político e institucional. La
definición tomista suum cuique tribuere permitía a los escolásticos
combinar los conceptos aristotélicos de justicia como retribución con
los del Viejo Testamento, de una manera que mantenía tanto la
jerarquía de clases de los griegos como el principio patriarcal
judaico, extraño en sí mismo a las divisiones sociales. Maimónides
conjugó brillantemente la severidad de la forma y la relatividad del
contenido en su definición de justicia: "la justicia consiste en
garantizarle sus derechos a todo el que los tenga, y en darle a cada
ser viviente aquello que deba recibir de acuerdo con sus
derechos"135. Pero esta justicia que completa al derecho natural
relativo como su ideal y mayor virtud, es muy diferente del derecho
natural clásico. La libertad, la propiedad comunal y la abundancia
regían la era edénica estoica, pero para el padre cristiano el derecho
natural se convirtió, después de la caída, en la ley de la retribución
acompañada necesariamente por las leyes, el castigo y la autoridad
de la espada. De esta manera, la iglesia abandonó las posiciones
estoicas de libertad racional y dignidad humana, y "de esta manera
la peor vergüenza del derecho natural, es decir, la opresión, se
fundó sobre él mismo como algo que había sido relativizado"136. Era
135 Guide for the Perplexed, III, Chapter 53. 136 Bloch, 26.
dictada desde arriba, estaba basada en la desigualdad y la
dominación, y apoyaba y promovía la diferenciación social. "La
justicia distributiva le da a cada cual aquello que le corresponde de
acuerdo con su grado de importancia (principialitas) dentro de la
comunidad"137. Esta justicia jerárquica se transforma en la base de
una regla injusta. Fue representada a través de la Europa medieval
en la forma de Justitia, una severa mujer cuyas básculas pesan los
derechos de cada uno, cuya espada decapita los enemigos del
orden y la iglesia, cuyos ojos cubiertos, agregados al final de la
Edad Media, simbolizan la imparcialidad de la justicia138. Como lo
notó sentenciosamente Bloch, ésta no es "una categoría a la que el
pensamiento, justificablemente insatisfecho, pueda considerar como
suya"139.
Santo Tomás fue el último pensador en la tradición legal aristotélica
del jus naturale y el más prominente del nuevo naturalismo religioso
(lex naturale). Los historiadores seguirán argumentando sobre la
relativa prominencia del jus o la lex y sobre los aspectos legales o
religioso-morales de su trabajo. Pero como resultado directo de sus
enseñanzas fue legitimado el nuevo poder legislativo de la iglesia y
el Estado, y la enseñanza del derecho natural fue reclamada por la
teología. La redefinición religiosa del derecho natural minó
profundamente el carácter político y prudente de las doctrinas
clásicas de la justicia y del énfasis crítico del derecho natural. La
ciudad ideal del futuro, que para los griegos y romanos sería
137 Summa Theologiae, II-2, Q. 61, 2nd Article, (166-7). 138 Martin Jay, ‘Must Justice be Blind’, en Costas Douzinas y Lynda Nead, Law and the Image, Chicago: University of Chicago Press, 1999, Capítulo 1. 139 Bloch, op.cit., 38.
construida a través de la contemplación racional y de la acción
política, fue reemplazada por la ciudad de Dios, no negociable de
otro mundo. Dios, quien da la ley, establece sus mandamientos con
absoluta certeza; el derecho natural ya no se interesa en la
construcción del orden moral y político ideal ni en la solución legal
justa, sino en la interpretación y confirmación de la ley de Dios.
Después de Aquino, la justicia abandonó ampliamente su potencial
crítico para la doctrina. Con el abandono de su pathos y el
desplazamiento de su papel de criterio principal se transformó en
una “virtud fría”. La palabra sobrevive pero "desapareces su
supremacía en el derecho natural, y sobre todo, desaparece el
momento innegable de condescendencia y aceptación, inherente en
la severidad que la palabra se confiere a sí misma"140. Rousseau la
definió como "el amor al hombre derivado del amor a uno mismo", y
en esta formulación, como justicia social, emigró desde el derecho
hacia la economía y el socialismo. La libertad y la igualdad, que no
la justicia, serán los gritos de unidad del derecho natural moderno.
iii. La invención del individuo
Hay un aspecto final y crucial en la genealogía de los derechos
humanos, sin el cual no podemos entender la teoría del derecho de
la modernidad. Es el proceso a través del cual la tradición medieval
y clásica del jus objetivo se transformó en la de los derechos
subjetivos y nació el individuo o soberano. John Finnis ha sostenido
140 Jean Jacques Rousseau, Emile or on Education (A. Bloom trad.), London: Penguin, 1991, IV.
que la transición desde el jus de Santo Tomás definido como
"aquello que es justo en una situación dada”, hasta lo que Suárez
define como "algo beneficioso, un poder, que tiene una persona"
fue un “punto de quiebre histórico”141. Redefinió el concepto de
derecho como "poder" o "libertad" que tiene un individuo, una
cualidad que caracteriza su ser. Los pasos históricos detallados que
conducen a este punto de quiebre han sido examinados por Richard
Tuck y Michel Villey y más recientemente por Brian Tierney142, y no
hay necesidad de repetirlos aquí. Lo que resta de este capítulo
señalará sólo las estaciones más importantes en esta transición.
El nacimiento del hombre moderno y de los derechos individuales
atraviesa la teología del escolasticismo católico, que descubrió los
principios del derecho natural en la manera como Dios creó los
seres humanos. La naturaleza fundamental del hombre fue creada
por Dios y todos los esenciales de la ley natural pueden deducirse
de la moralidad de los mandamientos. Las obligaciones morales y
políticas surgen de la verdad revelada y, como resultado, el amor
cristiano y la caritas de la Providencia reemplazaron la búsqueda del
mejor gobierno. El primer paso radical en esta dirección fue dado
por los nominalistas franciscanos Duns Scoto y William de Occam.
Fueron los primeros en sostener, en el siglo XIV, en contra de las
visiones neo-platónicas, que la forma individual no es una señal de
contingencia ni la persona humana es la representación mental
concreta de lo universal. Por el contrario, la expresión suprema de
la creación es la individualidad, como se evidencia en la encarnación 141 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980, 207. 142 Richard Tuck, op.cit; Michel Villey, La Formation de la Pensee Juridique Moderne, op.cit, Brian Tierney, op.cit, Capítulo I.
histórica de Cristo, y su conocimiento se vuelve precedente sobre
aquel de las formas universales de los clásicos. El nominalismo
rechazó los conceptos abstractos y negó que los términos generales
como derecho, justicia o la ciudad representaran entidades o
relaciones reales. Para Occam, las colectividades, las ciudades, las
comunidades no son naturales sino artificiales. El término "ciudad",
por ejemplo, se refiere a la suma total de ciudadanos individuales y
no a un ensamble de actividades, objetivos y relaciones, mientras
que "derecho" es una palabra universal sin referente empírico
discernible y que no tiene significado independiente. La sociedad,
como diría la señora Thatcher una nominalista contemporánea, no
existe, sólo los individuos. La ciencia contemporánea evitó las
totalidades y los sistemas y se concentró en los particulares debido
a que, según los nominalistas, todos los conceptos generales le
deben su existencia a prácticas lingüísticas convencionales y no
tienen peso ontológico o valor empírico. Así, significado y valor se
despegaron de la naturaleza y se les asignó a átomos separados o
particulares, abriendo el camino para el concepto renacentista del
genio, el discípulo y compañero de Dios, y más tarde para el
individuo soberano, el centro del mundo 143.
Las implicaciones legales del nominalismo no pueden exagerarse.
Occam sostuvo que el control ejercido por individuos privados sobre
sus vidas era del tipo dominium o propiedad y, más aún, que esta
propiedad natural no era una dádiva de la ley sino un hecho básico
143 Ernst Kantorowicz, ‘The Sovereignty of the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance Theories of Art’ en Selected Studies, New York: J. J. Augustin, 1965, 352-365.
de la vida humana144. El poder absoluto del individuo sobre sus
capacidades, una prefiguración inicial de la idea de los derechos
naturales, era el regalo de Dios para el hombre hecho a su
semejanza. Al mismo tiempo, los nominalistas basaron su ética en
los mandamientos divinos y dedujeron todo el derecho a partir de
sus prescripciones. La ley era hecha por el legislador divino cuya
voluntad es absoluta y también obligatoria para los humanos per se
y no porque estuviera de acuerdo con la naturaleza o la razón. En
efecto, Duns Scoto sostuvo que la voluntad de Dios tiene prioridad
sobre su razón y que el bien existe porque el omnipotente lo desea
y lo ordena y no por cuenta de cualquier otra cualidad
independiente. Así, la fuente y el método del derecho empezaron a
cambiar. Gradualmente, pasó de la razón a "la voluntad, la voluntad
pura, sin fundamento en la naturaleza de las cosas"145. Del mismo
modo, la tarea del jurista ya no era encontrar la solución justa sino
interpretar las órdenes del legislador para el súbdito fiel.
La separación de Dios de la naturaleza y la absolutización de la
voluntad prepararon el camino para la retirada y final eliminación de
Dios de los asuntos terrenales. La celebración de una voluntad
omnipotente e incuestionable fue tanto el preludio para la
abdicación total del derecho divino como la piedra fundacional de la
omnipotente soberanía secular. El positivismo legal y el
autoritarismo estatal ilimitado encontraron sus precursores en
aquellos devotos defensores del poder de Dios. Y, en un movimiento
144 Villey, Histoire de la Philosophie, op.cit., 157-265; Le droit et les droits, op.cit., 118-25; Tuck op.cit., 15-31. 145 Rommen citado en J.M. Kelly, A short history of Western Legal theory, Oxford University press, 1992,145.
que iba a ser repetido por los filósofos políticos del siglo XVII, los
franciscanos combinaron la voluntad legislativa absoluta con la
pretensión nominalista de que sólo los individuos existen. La
combinación "llevó directamente a una teoría política fuertemente
individualista que tuvo que sufrir sólo unas pocas modificaciones
para surgir como algo muy cercano a las teorías clásicas de los
derechos del siglo XVII" 146. La mutación de la ley natural objetiva
en derecho individual subjetivo, sugerida por Occam, condujo a una
revolución cognitiva, semántica y finalmente política. Villey la
describe como un "momento copernicano", enfatizando sus
afinidades teóricas y creadoras de época con el nuevo mundo
científico. De ahí en adelante, el pensamiento político y legal puso
en el centro de su atención al soberano y al individuo con sus
respectivos derechos y poderes.
La segunda escuela escolástica sostuvo que la ley natural es una
rama de la moralidad y unió las reglas religiosas de conducta con la
razón moderna. Los escolásticos españoles abandonaron totalmente
la idea de jus como un estado de cosas objetivo y adoptaron la
concepción individualista del derecho. Un texto fundamental en esta
transición fue el que escribió el siglo XVII el jesuita español
Francisco Suárez, De Legibus, en el cual sostuvo que "el significado
propio estricto y verdadero" de jus es "una clase de poder moral,
facultas, que todo hombre tiene, bien sobre sus propiedades o con
respecto a aquello que le es debido" 147. Grocio también entendió el
jus como una cualidad o un poder que posee una persona. Grocio
146 Tuck, op.cit., 24 147 Finnis, 206-7.
regresó y expandió la tradición histórica de acuerdo con la cual jus
naturale est dictatum rectae rationis148. Pero, al pedir que la ley
estuviera de acuerdo con la naturaleza racional del hombre,
finalmente abandonó tanto las tradiciones clásicas como cristianas
del derecho natural. La naturaleza, percibida sólo como un universo
físico, radicalmente se separó de la humanidad, se quedó sin los
fines y propósitos de los clásicos o sin el alma animista de los
medievales y se volvió - ya sin significado, valor o espíritu - una
fuerza hostil y atemorizante. Lo correcto, que ya no se da
objetivamente en la naturaleza ni en el mandamiento de la voluntad
de Dios, sigue la razón humana y deviene subjetivo y racional. El
derecho se transforma en derechos individuales.
La influencia teológica todavía era evidente en el trabajo de todos
los grandes filósofos del siglo XVII. Omnia sub ratione Dei fue su
grito de batalla, un eslogan destinado a tener una existencia
pasajera pero muy importante. Destruyó la visión del mundo
medieval, pero sucumbió pronto a sus propias tendencias
humanísticas y condujo a la muerte de Dios. Descartes
explícitamente acopló la nueva física y la teología, Hobbes y Locke
organizaron su estado civil bajo los auspicios de Dios. Todos los
grandes filósofos escribieron alguna clase de teología política y
creían que Dios protegía sus esfuerzos sistemáticos. Un deísmo laico
reemplazó a Cristo con el Dios de la razón y, finalmente, el hombre
se volvió Dios. Al mismo tiempo, los grandes escritores de la
Ilustración, Descartes, Hobbes, Locke y Rousseau, a pesar de sus
148 Grotius, De Jure Beli et Pacis Libre Tres (Law of War and Peace, F. Kelsey trad., Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962, vol.I, 9.
concepciones divergentes del derecho natural y del contrato social,
representaron la rebelión de la razón contra esta organización
teocrática de la autoridad. La tradición moderna de los derechos
naturales que se fue violentamente en contra de la cosmología y
ontología antiguas y que redefinió la fuente del derecho fue una
reacción a la cooptación de la ley natural por parte de la religión y
de la concomitante pérdida de flexibilidad jurídica, libertad política y
utopía imaginativa que caracterizaba a la tradición clásica. La
teología secular de los derechos naturales puso el concepto
abstracto de hombre en el centro del universo y le transfirió a él la
adoración ofrecida por los medievales a Dios. Los aspectos
prudentes y visionarios de la teoría del "mejor gobierno" fueron
minados pero, al mismo tiempo, la receptividad de un derecho
natural clásico se volvió un horizonte potencial para el derecho y la
identidad individuales.
Las utopías y teorías constitucionales medievales habían sido
organizadas alrededor de las ideas de la caída y del legislador
divino. Pero el deterioro del poder secular de la teología producido
por los inicios de la modernidad significó que el derecho natural
relativo, que regulaba a la humanidad en un estado de pecado, ya
no podría usarse para justificar regímenes sociales y políticos
tiránicos. La gracia de la autoridad divina y el aura de su
representante terrenal no podían cautivar el alma de las personas y
en su lugar, el derecho natural moderno intentó reconstruir la
constitución utilizando sólo la razón. Las ideas epicureístas, de
acuerdo con las cuales la polis era el resultado de un contrato
original, y la creencia estoica de que la ley debería estar en armonía
con la razón del mundo adquirieron nueva importancia. Pero este
era el derecho natural de los mercaderes modernos y no de los
antiguos sabios; le atribuía arreglos contemporáneos legales y
sociales a una asamblea primigenia y a un contrato de libre
adhesión.
La idea de un contrato original estaba acompañada por el
dispositivo de un estado de naturaleza en el que vivían los hombres
antes de entrar en la sociedad o el Estado. En contra de los
antiguos, para quienes la naturaleza era una pauta de crítica que
trasciende a la realidad empírica, la naturaleza de Rousseau,
Hobbes y Locke fue un intento de descubrir los elementos comunes
de la humanidad, el mínimo común denominador detrás de las
diferentes características e idiosincrasias individuales, sociales y
nacionales. Esta búsqueda de lo permanente, universal y eterno
tenía que deducir empíricamente cualquier cosa que un factor
contingente, histórico o local hubiera agregado a su "naturaleza". El
hombre natural, o el buen salvaje, no fue el antecedente primitivo
de los asiduos de los salones parisinos o de los mercaderes de
Londres pero tenía similitudes con ellos. Como representante de la
especie, hombre qua hombre, fue un constructor artificial de la
razón, un ser humano desnudo dotado sólo con instintos de
supervivencia lógicos y fuertes y un sentido de moralidad. De
acuerdo con John Rawls, quien magníficamente repitió el
experimento mental, el hombre natural trabaja duro y hace
acuerdos detrás de "un velo de ignorancia"149. La ficción extrajo su
poder de la importancia que el contrato había adquirido en el
capitalismo inicial. Sólo en una sociedad de mercado emergente era
donde se podía hacer todas las preguntas personales e
institucionales de importancia a través de los acuerdos supuestos de
los individuos racionales. Pero a pesar de toda la certidumbre en
contrario, el hombre de la naturaleza no estaba totalmente
desnudo: sus instintos y deseos "naturales" se diferenciaban
ampliamente de un jurista natural a otro. Para algunos, el hombre
natural era competitivo y agresivo, para otros pacífico y laborioso,
para otros ambas cosas. La naturaleza eterna parecía seguir las
prioridades sociales y los intereses políticos y estar muy cercana a
las preocupaciones, esperanzas y temores de los contemporáneos
del teórico.
El contrato ficticio se transformó en instrumento para las
especulaciones filosóficas sobre la naturaleza del vínculo social y de
la obligación política, de la constitución modelo y de los derechos de
los hombres empíricos en Londres y París. La abstracción, es decir
la remoción de características concretas, era vista como lógicamente
necesaria. Se pretendía que el concepto filosófico actuara como una
negación tanto de la sociedad feudal como del gobierno absolutista,
a través de la puesta en operación de una cláusula revolucionaria,
nunca antes mencionada, de terminación que autorizaba a la gente
a derrocar sus gobiernos en caso de no cumplir con sus obligaciones
contractuales, y al mismo tiempo como preludio para el acuerdo
149 John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972. El velo oculta todas las características principales que singularizan a los contratantes.
constitucional que habría de llegar. En esta segunda función, el
dispositivo contractual introdujo el racionalismo de la Ilustración en
la constitución. Las normas legales y las relaciones sociales fueron
deducidas desvergonzadamente de proposiciones normativas
axiomáticas (el mal original y el deseo de seguridad, la bondad
original y la sociabilidad, la libertad individual y la necesidad de
restringirla, etc.).
Las diversas escuelas del derecho natural moderno, a pesar de sus
diferencias, compartían varias características150. Primero, todas
creían que la vida social y el Estado son el resultado de la actividad
individual libre. Podemos detectar aquí la fuerte influencia de la
mentalidad legal. Es profundamente placentero para un jurista,
inmerso en la doctrina del contrato, creer que las formas legales y
los acuerdos libres reposan en la base de la sociedad. Las teorías de
la creación social adoptaron la doctrina convenida del "conocimiento
constructivo": los contratantes deseaban todas las consecuencias
razonables de su acuerdo, mientras que lo que no podía haber sido
racionalmente deseado no se deseaba para nada (por ejemplo, las
restricciones a la propiedad y a la acumulación de capital no eran
razonables y un sistema político que las propusiera hacía que
entrara en operación la cláusula de terminación del contrato).
Segundo, si el orden social y legal se deriva de un acuerdo original,
se volvía realidad a través del poder de la razón y la lógica para
deducir, a partir de unos pocos principios axiomáticos, un sistema
de reglas completo y sin brechas. La esencia del Estado era ser
150 Bloch op.cit., 53-60.
reconstruido racionalmente desde sus elementos válidos y
justificado sólo por medio del argumento razonado, basado en los
principios fundantes del contrato; en efecto, se declaró que la razón
era la esencia del Estado. El prestigio de las ciencias naturales fue
transferido así a la filosofía política, y la ley natural se transformó en
un discurso puro de deducción cuyo modelo son las matemáticas.
Las ciencias naturales en su búsqueda de predecibilidad y certeza
descartaron las irregularidades, y el derecho natural siguió el
ejemplo. La pureza metodológica de las matemáticas complementó
perfectamente la creencia en conceptos universales homogéneos y
leyes eternas que se convirtieron en los dogmas centrales del
derecho natural. Las leyes de hierro, la necesidad estricta y la
homogeneidad de la naturaleza mecánica de Newton fueron
interpretadas como una universalidad normativa y fueron cooptadas
en la lucha en contra de la sociedad jerárquica del privilegio feudal.
El derecho natural racional y los derechos naturales se convirtieron
en el discurso de la revolución. La versión liberal de Thomas Paine
inspiró a los estadounidenses; la democrática de Jacques Rousseau,
a los franceses. Ninguna filosofía política o versión del derecho
natural era digna de llevar su nombre, si no estaba cimentada en
principios universales o no apuntaba a fines universales. Para
incrementar el estatus de superioridad de lo universal se
combinaron los grandes descubrimientos, los inventos maravillosos
y el triunfo de las economías mercantiles y urbanas con la ayuda del
valor nivelador del dinero. Pero el discurso de lo universal pronto se
transformó en compañero del capitalismo y partidario del mercado,
el lugar donde, de acuerdo con Marx, reinan en lo alto los derechos
humanos y Bentham. El racionalismo de la ley natural, que había
inscrito la concepción clásica de la política y la búsqueda del "mejor
gobierno" para la historia de las ideas, se transformó en el discurso
legitimador de los gobiernos utilitaristas y fue usado en contra de
los emergentes movimientos socialistas y utópicos. Un efecto
colateral de este racionalismo rampante fue el empobrecimiento
intelectual de la doctrina: la violencia que, al centro del derecho y
del poder privado y público, había ayudado a reorganizar el mundo
de acuerdo con las nuevas ortodoxias políticas y económicas, se
quedó por fuera de los textos de derecho que se obsesionaron con
cuestiones normativas, con el significado de los derechos, la
soberanía o la representación. Mucho del racionalismo no realista
que todavía confunde a la teoría emana de esta edad dorada del
derecho natural. Este idealismo no sólo oscurece totalmente el rol
del derecho en el mundo, sino que también distorsiona nuestra
comprensión de las operaciones legales porque
“no tiene ningún propósito recoger relaciones parciales -e
inclusive tendencias parciales- de la vida real e insertarlas
en la cabeza como un problema aritmético... para extraer
una lógica que formalmente sea como el hierro, pero que
continúe siendo más débil e irreal desde el punto de vista
del contenido... la necesidad formal, es decir, la ausencia
de contradicción en la deducción y forma de una
proposición es un criterio débil de su verdad en un mundo
dialéctico”151.
Pero junto con esta naturaleza sombría y respetuosa de la ley que
concordaba con los intereses burgueses en cálculo y certeza
acechaba otra concepción de una natura inmaculata, en la
naturaleza pura y armoniosa del clasicismo, la visión paradisíaca del
romanticismo y la perfectibilidad de los socialistas utópicos. Esta
concepción marginal de una naturaleza perfecta y purificada se unió
a la tradición clásica de naturaleza como estándar y ofreció una
perspectiva crítica y redentora en contra de las injusticias y
opresiones que toleraba y hasta promovía el sistema social,
justificado por un derecho natural racional. Este concepto de
naturaleza se conjugaría finalmente con la idea de una utopía social
y ofrecería el lado radical de los derechos humanos.
***
Al final de este viaje histórico, es importante recordar que el
derecho natural clásico fue construido sobre la conexión intrínseca
entre el derecho natural y la justicia. Los mismos términos, dikaion y
jus, connotaron tanto lo justo como la ley, y el objetivo inmediato
de los juristas clásicos era descubrir la solución justa a un conflicto.
Este lazo lingüístico sobrevive todavía hoy en el doble significado de
la palabra justicia, como el ideal trascendente de la ley y como la
administración del sistema judicial. Pero el derecho clásico no era
una ley moral que acecha en la conciencia humana como un súper-
151 ibid., 191.
yo universal y pone todo bajo las mismas órdenes morales. Era más
bien un principio metodológico que le permitía al filósofo criticar la
tradición acumulada y al jurista descubrir la solución justa en el caso
en cuestión. El derecho natural clásico contenía pasión por la
justicia, pero no coincidía con ella. El derecho natural entra en la
agenda histórica, directamente o disfrazado, cada vez que la gente
lucha por "derrocar todas las relaciones en las cuales el hombre es
un ser degradado, esclavizado, abandonado o despreciado"152. La
justicia, por otro lado, ha estado asociada, demasiado
frecuentemente, con una actitud moralista y patriarcal en la cual las
reparticiones y conmutaciones protegen el orden establecido y
perpetúan las desigualdades y la opresión que el derecho natural
trata de reparar.
“El derecho natural original, que postula la voluntad libre
de acuerdo con la razón, fue el primero en reclamar la
justicia que puede alcanzarse sólo a través de la lucha; no
entendía a la justicia como algo que viene de arriba y le
prescribe a cada uno su parte, como distribución o
retaliación, sino como una justicia activa de abajo, aquella
que haría a la justicia misma innecesaria. El Derecho
natural nunca coincidió con un simple sentido de
justicia153”.
Para aquellos que luchan en contra de la injusticia y por una
sociedad que trascienda el presente, el derecho natural ha sido el
152 ibid., xxvii-xxix. 153 ibid., xxx.
método y la ley natural ha definido el contenido. Este es el vínculo
entre la ley natural, los derechos naturales y los derechos humanos.
Pero el voluntarismo del derecho natural moderno no puede ofrecer
una base suficiente para los derechos humanos. Su inevitable
interrelación con el positivismo legal significó que la tradición que
creó los derechos naturales y luego los derechos humanos también
puede verse quizá como una de las razones que condujeron a las
repetidas violaciones a la dignidad y a la igualdad.