34 fundamentos filosóficos del derecho y la justicia

7/23/2019 34 Fundamentos Filosficos Del Derecho y La Justicia

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FUNDAMENTOS FILOSFICOS DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

1. El derecho

La palabra latinaius, a pesar de la semntica de S. Isidoro y Sto. Toms (deiustum) o de

los que derivan deiubeoparece ser que tiene dos races snscritas: 1)yu, que expresa

vnculo u obligacin, 2)yob, que significa algo santo, sagrado, que procede de la

divinidad. Por su parte, la palabraderechoderiva del snscritorguque significalo recto.

De un modo general, podemos definir el derecho como un sistema o conjunto de

normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinadasociedad. Al decir que el derecho es un conjunto de normas reguladoras, estamos

diciendo que el derecho es uno de los medios de control social; y al decir que regula los

comportamientos humanos en una determinada sociedad, estamos diciendo que no

hay derecho sin sociedad, aunque es posible una sociedad sin derecho.

Por algo que est dentro del derecho se entiende lo que est conforme a algo o, mejor

dicho, lo que est de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones,rodeos o vacilaciones. Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros

afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a

subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al

Derecho. El derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que mientras el

primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe

cumplirse. Por otra parte, lo que es derecho se opone a lo que existe de hecho,

entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que

funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es as, prescindiendo de que

deba o no serlo. Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos

sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso

lo que ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme

a la Naturaleza.


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La oposicin entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo que existe

conforme a la ley y lo que es segn la Naturaleza, fue ya objeto de amplia discusin por

parte de los sofistas y se enlaz con el problema de la validez universal de la ley y del

fundamento de esta validez. Como cuestin fundamental del Derecho ha resurgido entodas las pocas en que las concepciones del Derecho han experimentado una crisis y

en particular durante el Renacimiento y en el curso del romanticismo. Mas la oposicin

entre la ley y la Naturaleza no es simplemente la oposicin entre la razn y lo

instintivo; por el contrario, por Naturaleza se ha entendido casi siempre lo estable y

aun lo que existe conforme a la razn. El Derecho natural ha sido as el Derecho

resultante de la naturaleza humana, supuesta universal e idntica a travs de la

historia, en oposicin al Derecho positivo, que es un Derecho histrico, y al Derecho

divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un fondo

racionalista en la concepcin del mundo, pero que a veces se entiende como la idea

divina de justicia, inaccesible a la razn y a la luz naturales y superior a toda condicin

histrica.

En el lenguaje coloquial, el trmino Derecho no es unvoco, ni equvoco, sino

analgico, es decir, designa cosas diferentes entre s, pero entre las que existe alguna

relacin. As cuando decimos El derecho obliga a la proteccin del honor de las

personas, el derecho es entendido como norma o ley. Y tambin cabe entenderlo

como las facultades o potestades que al individuo le conceden las leyes vigentes, como

cuando decimos tengo derecho a mi libertad de conciencia. Cabe, pues, hacer una

distincin entre derecho en sentidoobjetivo, es decir, el conjunto de normas que obligan

al individuo a obrar de un modo u otro, y el derecho en sentidosubjetivo, que son

aquellas facultades que concede a la persona el ordenamiento jurdico. En el lenguaje

cotidiano, el trmino derecho tiene una tercera acepcin. As, cuando decimos ante

una situacin que nos indigna (aunque sea legal) que no hay derecho. Se utiliza aqu

el trmino en un sentido de juicio de valor, un valor ideal que est por encima de la ley

y por el que enjuiciamos la norma jurdica desde el punto de vista personal. En este

caso entendemos el derecho como valor.


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En el sentido habitual elderecho es el sistema de normas con que se regulan y ordenan de

forma positiva y obligatoria las relaciones entre individuos en el seno de la comunidad. Al

sistema de normas y deberes se le llama orden jurdico u ordenamiento jurdico, ha de

estar positivamente establecido, ha de obligar coactivamente y poder imponerse pormedio de la fuerza a todos los miembros de una sociedad. El objeto del derecho son las

relaciones entre individuos; los sujetos del derecho son, primaria y propiamente, los

individuos y, por derivacin, otros sujetos culturales o sociales, como la familia, el

pueblo o el Estado.

En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y derecho

subjetivo. En sentidosubjetivo, el concepto de derecho incluye el conjunto de normas

que, vigentes en un momento dado y para una determinada situacin, regulan

formalmente la vida social, formando un conjunto complejo y ordenado

jerrquicamente. Se llama derecho subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las

normas objetivas, de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los

dems, el deber jurdico. El derechosubjetivoes la facultad o voluntad de hacer, exigir, o

poseer algo, expresamente reconocido a alguien por el derechoobjetivo, que es el

conjunto de dichas normas o leyes. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de

normas, vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos. Estas

normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con la mxima claridad

posible en cdigos. Tambin se denomina derecho a la ciencia relativa a las normas

jurdicas y a las leyes.

1.1 Fines y exigencias del Derecho

El Derecho tiene como finalidad defender la paz social, obligando a todos los

ciudadanos a respetar la vida y los bienes de los dems. Tambin garantizar la

seguridad fsica y moral de las personas frente a las arbitrariedades del Estado o de

otros poderes.

La legalidad de una norma jurdica se define por las siguientes caractersticas:


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1.Tiene carcter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento se exige a travs de

rganos instituidos por el poder coactivo del Estado; es decir, emana de un

Estado o de un poder pblico diferenciado que es el nico que tiene capacidad

para promulgar leyes y para ejercer la coaccin.2.Est promulgada: una ley debe ser pblica y cognoscible por todos los

ciudadanos

3.Es una norma de carcter general impuesta por los poderes pblicos.

4.Tiene capacidad coactiva, incluso mediante la fuerza fsica, el castigo o la

represin sobre los transgresores

5.Est elaborada de acuerdo, a su vez, con la legalidad vigente

De estas caractersticas de la legalidad de una norma jurdica podemos extraer las

siguientes consideraciones:

1.Relacin entre derecho y fuerza: el derecho tiene fuerza coactiva para imponer

sus disposiciones. Pero, es suficiente la fuerza sin ms, para crear derecho?

Parece que no. El derecho, adems, debe ser justo.

El ms fuerte nunca es bastante fuerte para ser siempre el amo si no transforma

su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ah el derecho del ms fuerte;

derecho tomado irnicamente en apariencia, y realmente establecido en

principio. Pero nos explicarn alguna vez esta palabra? La fuerza es un poder

fsico; no veo qu moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es

un acto de necesidad, no de voluntad; es todo lo ms un acto de prudencia. En

qu sentido podr ser un deber?

Supongamos por un momento ese presunto derecho.

Yo afirmo que de l no resulta ms que un galimatas inexplicable. Porque tan

pronto como sea la fuerza la que haga el derecho, el efecto cambia con la causa;toda fuerza que supere a la primera, sucede a su derecho. Desde el momento en


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que se puede desobedecer impunemente, se puede hacer legtimamente, y dado

que el ms fuerte tiene siempre razn, no se trata sino de obrar de suerte que

uno sea el ms fuerte. Ahora bien, qu derecho es se que perece cuando la

fuerza cesa? Si hay que obedecer por fuerza no hay necesidad de obedecer pordeber, y si uno ya no est forzado a obedecer, ya no est obligado a ello. Se ve,

por tanto, que esta palabra de derecho nada aade a la fuerza; aqu no significa

nada en absoluto.

Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es

bueno, pero superfluo: respondo que nunca ser violado. Todo poder viene de

Dios, lo confieso; pero tambin viene de l toda enfermedad. Quiere esto decir

que est prohibido llamar al mdico? Que un bandido me sorprenda en un

rincn de un bosque: no slo hay que darle por fuerza la bolsa, sino que,

aunque no pudiera sustrarsela, estoy en conciencia obligado a drsela, porque

en ltima instancia la pistola que tiene tambin es un poder.

Convengamos, pues, que fuerza no hace derecho, y que slo se est obligado a

obedecer a los poderes legtimos (Rousseau,Del contrato social, Libro I, Cap. III)

2.Relacin entre el derecho y la sociedad concreta en que se inserta: Marx seal

que el derecho no tiene una existencia independiente, sino que es un

fenmeno de las relaciones econmicas y de produccin de una determinada

sociedad

3.Relacin entre el derecho (como ordenamiento jurdico positivo), libertad y

justicia: en ese sentido el derecho aparece cada vez ms como la realizacin de

la libertad y la justicia.

De lo dicho, se pueden establecer como fines del derecho los siguientes:

Establecimiento de la paz social, en oposicin al estado de guerra de todos

contra todos. Se trata de una paz levantada sobre el acuerdo racional, no sobre

la victoria de unos contra otros.


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Regulacin igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad

social

La seguridad del ciudadano, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de

poder

La proteccin y la garanta de los derechos fundamentales de los seres humanos

frente a cualquier atentado a ellos

La realizacin de la libertad y la justicia. En este sentido, el derecho ha de estar

movido por la idea y la utopa de la justicia

Derecho es la limitacin de la libertad de cada uno a la condicin de su

coincidencia con la libertad de todos, en tanto que esto es posible segn una ley

general.

Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede

ser compatible con el arbitrio del otro, segn una ley general de libertad.

El derecho como un orden por el que se determina legalmente y se asegura por

un poder suficiente lo que a cada uno debe serle reconocido como lo suyo.

El fin del derecho no es la felicidad, sino la libertad para que cada uno persiga

la felicidad, sea cual sea su concepto de ella, siempre que no se viole la

libertad de los dems (Kant, I.,Acerca del refrn yDoctrina del derecho)

2. Teoras acerca del derecho

2.1 El iusnaturalismo

Segn Carlos S. Nino, la concepcin iusnaturalista puede caracterizase diciendo que

ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:

1.Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia

universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.


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2.Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un

sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdica si

contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si alguien rechaza alguna de estas tesis, an cuando acepte la otra, no ser considerado

un naturalista.

2.1.1 El iusnaturalismo clsico

El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemolgico se parte de

la capacidad de la razn humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano

ontolgico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabidura.

Este presupuesto ontolgico implica que la ley natural, como creacin de Dios ha de ser

trasunto de la ley divina.

La primera conclusin es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva,

nica, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser

conocida por la razn humana con total certeza. Surez y Hooker sostenan que el

consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permita

conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento

poda ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexin racional.

Una conclusin derivada dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la nica

verdadera es la obligacin de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender

racionalmente que son la voluntad de Dios.

Surez afirmaba que la razn es capaz de indicar qu acto est de acuerdo con la ley

natural, es decir, indicar la correccin o incorreccin tica de un acto, pero no generar

una obligacin moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la tica

moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de

Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una

obligacin moral. La razn individual puede llegar a conocer un deber moral en su

relacin con la naturaleza y con Dios. Esta afirmacin ha de entenderse unida al


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calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con dios hasta el punto de

que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn papel en la salvacin individual.

Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis

sobre el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el deber

moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene

ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas sern dignas

de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural,

independientemente de cul sea su fuente o el procedimiento de su creacin. El

individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tirnico y, en

general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo

por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.

2.1.2 El naturalismo de Dworkin

Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina que el contenido

del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral. Tal

definicin sera la versin moderna de la concepcin general que caracteriza aliusnaturalismo como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de alguna

manera de lo que el derecho debe ser.

La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar

como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus

argumentaciones jurdicas elementos ticos normativos u opiniones polticas. Frente a

esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de lasdecisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los

precedentes jurisprudenciales, hay casos difciles en los que la norma legal no aporta

la solucin requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez,

que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.

La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos

personales y polticos que la gente tiene naturalmente esto es, con independencia


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del derecho formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no

significa que la moral personal del juez interfiera en su labor tcnico-jurdica, pues el

derecho positivo limitar enormemente el papel que estas creencias personales pueden

jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aportarazones muy fuertes para sostener una interpretacin jurdica mejor que otra; de modo

que si un juez, basndose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la

interpretacin ideal sugerida por el derecho positivo, su decisin podr ser

razonablemente criticada. Ese juez sera justamente acusado de incoherencia, pues no

podra explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisin se apartara

de ellos.

La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los hechos pasados se

interpretan correctamente, se percibir en ellos una unidad aportada por ciertos

principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se

identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de

la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms dispuesto en el

caso de que este individuo sea juez o legislador a percibir los principios tradicionales

como derechos naturales.

2.1.3 Crticas al iusnaturalismo

Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la

naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el

punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la

doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho

natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un

Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina.

Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido slo en la medida en que

corresponde al Derecho natural.

Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada para obtener una

nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica histrica ha ocurrido todo lo


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contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden

principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de

pensamiento que pretende estar en posesin de la verdadera teora del Derecho

natural). De aqu que seale Kelsen que la doctrina iusnaturalista

opera con un mtodo que contiene errores lgicos y permite justificar los juicios

de valor ms contradictorios. Desde el punto de vista de la bsqueda de la

verdad, este mtodo carece por completo de valor. La doctrina del Derecho

natural podr resultar til, desde el punto de vista poltico, como instrumento

intelectual para la lucha por la consecucin de unos intereses determinados []

Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo

objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran til

pueden utilizarla como mentira til.

Las crticas a la filosofa del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos

puntos de vista. As, desde el punto de vista epistemolgico se arguye que las

aserciones metafsicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser

refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que est ms all del alcance

de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no

tiene funcin o lugar legtimo en el pensamiento cientfico.

Desde el punto de vista psicolgico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere

de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores

condiciones para transformarse en creencias metafsicas, tales como las iusnaturalistas.

As, el iusnaturalismo sera, simplemente, una creencia metafsica sobre lo que sera

deseable; pero en ningn lugar est demostrado que lo deseable tenga que ser real.

Desde el punto de vista poltico, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha

jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, segn

los intereses del defensor de turno. As, segn Ross, es difcil tomarse en serio una

teora de la que se puede escribir que a semejanza de una cortesana, el derecho


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natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser defendida

recurriendo a la ley natural.

Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al Derecho natural pueden

ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo.

As, el Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo

porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz ni la seguridad, la

nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como

igualmente naturales derechos diametralmente opuestos e incluso si fuera unnime

el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre

lo que es justo o injusto.

De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que

no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habra ningn derecho

natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve

para todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se puede hablar de

naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada

civilizacin se encuentre encerrada en su propia burbuja impenetrable. De ah su

inters en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es

una doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es

expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es slo

lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o

falsedad, el pluralismo expone que,

hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos incompatibles con

otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes pocas, o grupos

diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos

particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a

exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y

ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser

ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio,debe poseer cierto carcter genrico para que pueda llmasele humana (I.


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Berlin,El fuste de la humanidad. Captulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J.

M. lvarez Flores (trad.), Pennsula, Barcelona, 1992)

Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, un mnimo sin el que las

sociedades difcilmente podran sobrevivir, con cierta objetividad y universalidad.

La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad

decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que prohben prestar

falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores,

principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la

convivencia y el reconocimiento recproco como personas. La conclusin de Berlin es

clara:

Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero,

para algunos de nosotros, con un ropaje emprico, no ya necesariamente basado

en fundamentos teolgicos o metafsicos. Por tanto, hablar de nuestros valores

como objetivos y universales no equivale a decir que exista algn cdigo

objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantarporque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar

esos principios bsicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en dilogo con

Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993,

pp. 192-193)

2.2 El positivismo jurdico

Se entiende por positivismo jurdico la postura de aquellas teoras que defienden que

todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por

los individuos humanos.

El positivismo jurdico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita

estudiar ms que la realidad que denominamos derecho, y esa realidad no incluye a

la esfera de la tica ni al llamado derecho natural, sino exclusivamente al derecho

positivo.


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2.2.1 El positivismo radical

El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los

positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del

positivismo jurdico), adoptan una actitud metodolgicamente positivista y

formalmente apartada de valoraciones ticas, pero ello no significa que nieguen toda

conexin entre la moral y el derecho.

El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se

caracteriza por el intento de fundar una ciencia jurdica segn el modelo de las

ciencias positivas. Aquella empresa signific el abandono de la filosofa jurdica, que

consista esencialmente en la reflexin sobre el origen y fundamento (natural) del

derecho.

El estudio del Derecho parta del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones

apriorsticas del mismo. Del derecho positivo se abstraan conceptos generales que se

intentaban definir sin salir del marco de la propia teora del derecho. La tica quedaba

fuera de su mbito de estudio. Entendan que el lugar de la tica es el de la autonomaindividual. La norma tica es la norma individual por antonomasia, mientras que la

norma jurdica es norma social. Esta distincin justificaba la suposicin de que la tica

y el derecho no tenan ningn punto de conexin. El derecho natural corra peor suerte

en el concepto de los positivistas. De l pensaban que se trataba de una pura invencin

sin fundamento cientfico y, por tanto, deba desecharse. El nico derecho es el que la

legalidad poltica y le legitimidad social consagran.

As, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos

termin con la aprobacin de la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones

Unidas. Considera que el nico fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de

respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relacin de derechos

humanos, estos estn vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones

Unidas. El problema de esta tesis es que si slo hay derechos cuando son aprobados

segn el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobacin los derechos,


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por ms evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis

principales del positivismo: la negacin de cualquier referencia a otro concepto de

derecho que no sea el derecho positivo.

2.2.2 El escepticismo

El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o

no un derecho natural objetivo, lo cierto es que no se observa que ste influya

decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso

influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles.

Segn los escpticos, no hay modo de descubrir aunque exista la verdad objetiva

del derecho natural o la tica. Ante esta conclusin, su actitud consiste en

desentenderse de la moral o incluso de las teoras jurdicas, para analizar sencillamente

lo que los jueces hacen de hecho

2.2.3 El convencionalismo

Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o

reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por

estas instituciones tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado, esas instituciones

representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier

convencin.

2.3 La teora voluntarista y contractualista del derecho

El contrato o pacto social es una convencin entre individuos por la que, de forma

tcita o expresa, determinan renunciar a los derechos naturales para constituirse en

sujetos de derechos civiles. Los primeros rudimentos de teora contractualista se deben

a los sofistas; Aristteles atribuye al sofista Licofrn la aplicacin del carcter

convencional de la ley tambin a la fundacin de la comunidad poltica. Durante la

Edad Media, las relaciones entre seores y vasallos se determinan mediante ideas

contractualistas, si bien la voluntad del seor representa de alguna forma la voluntad

divina, segn el principio medieval de que el poder viene de Dios. De este fondo


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contractualista surgen las teoras propiamente contractualistas, que proliferan en el

Renacimiento y el s. XVIII. Grocio y Pufendorf parten del derecho natural, y suponen

un contrato por el que los hombres dejan el estado de naturaleza y constituyen el

estado civil; Pufendorf precisa que se trata de dos contratos: un primer pacto de unin,del que surge la sociedad civil, y un segundo pacto de sumisin, por el que se confiere

poder al Estado de gobernar la sociedad. Hobbes parte de un anlisis individualista de

la naturaleza humana y de la suposicin de un estado de naturaleza en el que el

hombre es enemigo para el hombre; el contrato es nec4esario para dar seguridad al

hombre y la forma de obtenerla es la constitucin de un tercero, resultado del pacto y

no sometido a pacto, el Estado como poder absoluto. Por esto elimina el segundo pacto

de sumisin, para poner la teora del contrato al servicio de su idea absolutista.

Locke, que no comparte la suposicin delhomo homini lupusde Hobbes, no necesita del

poder absoluto y funde, en el mismo acto de ponerse de acuerdo, los dos resultados de

los pactos de que hablaba Pufendorf: la comunidad social y el gobierno de la mayora.

Locke concibe as el inicio de la sociedad poltica:

Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza [...] nadie

puede salir de este estado y verse sometido al poder poltico de otro, a menos

que medie su propio consentimiento. La nica manera por la que uno renuncia

a su libertad natural y se sita bajo los lmites de la sociedad civil es alcanzando

un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad, para vivir

unos con otros en paz, tranquilidad y la debida comodidad, en el disfrute

seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a

aquellos que no forman parte de esta comunidad [...] En consecuencia, vemos

que en las asambleas con poder para fijar el nmero, el acto de la mayora pasa

por ser el acto de la totalidad y, por supuesto, sus resoluciones son definitivas,

pues se entiende, por ley natural y racional, que cuenta con el poder de dicha

totalidad. Y as, cada hombre que consiente en reunirse con otros y formar un

cuerpo poltico bajo un gobierno se pone a s mismo bajo obligacin, ante todos

los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinacin y resolucin de


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la mayora. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto l como los

dems se incorporan a una sociedad, no tendra ningn significado (Segundo

ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, enDos ensayos sobre el gobierno civil,

Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 273-274)

La teora del contrato social de Rousseau encierra una exaltacin de la soberana

popular y una llamada al carcter constitutivamente moral de la sociedad. Siendo la

sociedad tanto el origen de la desigualdad humana como la nica posibilidad de

libertad, slo queda el camino de interpretar de otra forma todos estos trminos, esto

es, cambiar la sustancia del pacto, convirtindolo, de hiptesis jurdica, histrica o no,

en un ideal de moralidad, expresado en el concepto de voluntad general. sta hace

posible el pacto; la soberana del pueblo es su resultado. El contrato no es ni bueno ni

malo, sino estrictamente necesario, como condicin para la supervivencia del hombre.

Rawls recurre a una versin actualizada del contrato social, como fundamento de la

sociedad democrtica. La sociedad supone, por un lado, conflicto constante de

intereses y, por el otro, voluntad de tener unos principios los principios de la justicia

que tanto individuos como instituciones pblicas aceptan en orden al mantenimiento

de la sociedad. Estos principios son resultado, no de un pacto inicial, sino de una

situacin o posicin original inicial, que lo sustituye; supuesta esta situacin inicial,

cabe imaginar qu principios, respecto de la libertad y la desigualdad humanas, estn

dispuestos los individuos, racionales y libres, a aceptar por su propio bien.

2.4 El realismo americano

Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo

constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los

jueces. Sostienen que cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es

como si no existieran. Dentro de esta concepcin cabe distinguir entre el sociologismo

propiamente dicho, y el llamadorealismo americano. Para el sociologismo, el ncleo

fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos

sociales efectivos en que se traducen las normas escritas. As, para Ehrlich, el derecho


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consiste en las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el

realismo americano el derecho consiste en las decisiones concretas de los jueces y

funcionarios, con las que resuelven los litigios y los problemas que se les plantean.

Afirma tambin que aunque tales resoluciones se den bajo la apelacin a unadeterminada norma escrita, existen muchos factores de muy diversa naturaleza y

ajenos al derecho, que condicionan la decisin puramente jurdica. Entre estos

condicionamientos externos cabe citar desde el estado de nimo y las dolencias fsicas,

hasta las presiones extrajurdicas, pasando por las convicciones polticas o religiosas

del juez o funcionario.

Los realistas americanos se rebelan contra el formalismo en la teora del derecho y

contra la idea decimonnica de que los jueces aplican mecnicamente normas jurdicas

preestablecidas. Estn influidos por el pragmatismo, que mantiene una teora de la

verdad como xito en la produccin de los efectos queridos; el prediccionismo de

la ciencia est aqu presente. La tarea de la ciencia jurdica es la de predecir cmo se

comportarn los tribunales ante determinados casos, porque el derecho es lo que los

tribunales de justicia determinan.

2.5 Teoras estatistas

Defienden que la nica fuente y el nico fundamento del Derecho es el Estado. El

Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede

encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya

no sera soberana. Por tanto, toda justificacin y toda legitimacin slo puede tener

lugar dentro del propio Estado.

El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del

Estado y, en ltimo trmino, al poder de sus gobernantes. La exaltacin mxima del

Estado como fuente y fundamento del derecho la llev a cabo Hegel.

Segn la tradicin filosfica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y

la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el


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Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el

Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta

relacin se invierte, y resulta que los seres humanos slo son personas en la medida en

que se someten al Estado: Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado, elEstado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligacin

del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinacin al Estado al que

pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber

aceptando las leyes del Estado, la primera obligacin de la persona consiste en aceptar

la voluntad del Estado.

3. La justicia

Muchos griegos consideraron la justicia en un sentido muy general: algo es justo

cuando su existencia no interfiere con el orden al cual pertenece. En este sentido, la

justicia es muy similar al orden o a la medida. El que cada cosa ocupe su lugar en el

universo es justo. Cuando no ocurre as se produce una injusticia. Se cumple la justicia

slo cuando se restaura el orden originario, cuando se corrige, y castiga, la desmesura.

Puede llamarse csmica a esta concepcin de la justicia. Toda realidad, incluyendo

los seres humanos, debe ser regida por la justicia. sta puede considerarse como una

ley universal. Dicha ley mantiene o, cuando menos, expresa el orden y medida del

cosmos entero, y por ella se restablece tal orden o medida tan pronto como se ha

alterado.

Una versin cruda de la concepcin csmica aplicada a los seres humanos es sta: dadoun orden social aceptado, cualquier alteracin del mismo es injusta. Una versin menos

cruda es: cuando hay un intercambio de bienes de cualquier especie entre dos o ms

miembros de una sociedad, se considera que hay justicia slo cuando no se le desposee

a nadie de lo que le es debido, cuando hay equilibrio en el intercambio. Si hay

desequilibrio y, por tanto, injusticia, tiene entonces que haber una compensacin,

llamada redundantemente compensacin justa.


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La distincin que muchos sofistas establecieron entre lo que es por naturaleza y lo

que es por convencin afect, entre otras, a la nocin de justicia. La tendencia entre

los sofistas fue estimar que la justicia es por convencin, esto es, que algo es justo

cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto.

La justicia puede ser considerada desde tres ngulos distintos:

en su aspecto moral, como tica personal

en su aspecto social, como relacin entre los miembros de la sociedad

en su aspecto jurdico-poltico, como exigencia moral o fin del derecho

Desde todas estas perspectivas la justicia est en conexin con el concepto de orden;

expresa el orden o modo en que deben organizarse la vida personal, la social y la

convivencia poltica.

El ser humano ha de ajustar su comportamiento con arreglo a una serie de normas o

principios, morales y jurdicos.

El criterio de la justicia funciona, as, como ajustamiento:

1.entre las partes que componen el ser humano en cuanto ser sensible y racional

2.entre las partes que son miembros de una sociedad

3.entre la sociedad civil y el Estado como sistema jurdico-poltico

Este ajustamiento ha de hacerse de acuerdo con un criterio o principio de justeza. Aeste ajustamiento aluda Platn cuando hablaba de la justicia entre las partes que

integran el alma y entre las partes o clases de miembros de la ciudad y el estado. Y

cifraba la justicia en la no sublevacin de una parte contra el alma toda para gobernar

en ella sin pertenecerle el mando, de modo que la justicia es el hacer cada uno lo

suyo. La justicia, pues, en cuanto armona y ajustamiento de las partes en un todo, nada

tiene que ver con el inters del ms fuerte, en contra del siguiente argumento de

Trasmaco en la Repblica de Platn:


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TRASMACO: Escucha, pues; sostengo que lo justo no es otra cosa que lo que

conviene al ms fuerte. Por qu no lo celebras? No querrs, de seguro.

SCRATES: Lo har repliqu yo cuando llegue a saber lo que dices: ahora no

lo s todava. Dices que lo justo es lo que conviene al ms fuerte

TRASMACO: No sabes que de las ciudades, las unas se rigen por tirana, las

otras por democracia, las otras por aristocracia?

SCRATES: Cmo no?

TRASMACO: Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza en ella?

SCRATES: Exacto

TRASMACO: Y as cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la

democracia, leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo las

dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los

gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como

violador de las leyes y la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en

todas ciudades es idnticamente justo: lo que conviene para el gobierno

constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder, de modo que, para todo

hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia

del ms fuerte

Porque piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas yde las vacas y las ceban y las cuidan no mirando a otra cosa que al bien de sus

dueos o de s mismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades,

los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relacin con sus

gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de

da y de noche otra cosa que aquello de donde puedan sacar provecho (Platn,

Repblica, 338, c, d; y 343b)

Los elementos especficos y esenciales de la justifica son tres:


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1.Laalteridad: las relaciones de justicia son siempre bilaterales; exigen la alteridad.

La justicia dice relacin al otro.

2.Laestricta exigibilidad: pertenece a la actitud tica de la justicia el referirse a aldo

debidoa otro, es decir, lo que hay que dar a otro por ser suyo.

3.Laigualdad o proporcionalidad: la justicia exige la igualdad equidad entre la

demanda y la satisfaccin, entre lo que se debe y lo que se recibe, entre la deuda

y el pago.

Estos integrantes esencial de la justicia se completan en otras condiciones necesarias

para que la justicia sea perfecta:

1.La igualdad exige que la justicia seaobjetivay no dependa de una apreciacin o

estimacin subjetiva; de ah que la justicia se deba cumplir medianteactos

externosque tienden a realizar esa equivalencia objetiva; los actos externos

representan el orden de la justicia.

2.Pero, aunque el orden jurdico pueda limitarse a los actos externos, el orden

moral requiere larectitud interior; la virtud de la justicia radica en unadisposicin interior del hombre.

3.Tanto la igualdad objetiva como la rectitud interior tienen queadecuarse al objeto.

Por eso decan los escolsticos que el medio virtuoso de la justicia es

estrictamente objetivo omdium rei.

3.1 Clases y funciones de la justicia

Con respecto a la justicia podemos destacar tres aspectos:

1.la justicia es una virtud personal. Segn Toms de Aquino es la perpetua y

constante voluntad de dar a cada uno lo suyo.

2.la justicia es una cualidad del orden social. En este sentido podemos distinguir

entre justicia conmutativa y distributiva:


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la justicia conmutativa regula las relaciones de los seres humanos en cuanto

personas privadas. Esta regulacin se lleva a cabo mediante un criterio de

igualdad absoluta. Todos los seres humanos son, en cuanto personas privadas,

absolutamente iguales

la justicia distributiva regula las relaciones de los seres humanos en cuanto

miembros de la comunidad poltica, en la distribucin de los bienes sociales.

Para efectuar esta distribucin se atiende a los criterios de proporcionalidad,

segn mritos, funcin, etc.

3.la justicia, en tanto que justicia legal, consiste en el cumplimiento de la ley y el

ordenamiento jurdico. En este sentido, la justicia equivale a legalidad y lo justo

a lo que es legar, esto es, conforme a la ley.

"La ciudad es por naturaleza anterior a la casa y a cada uno de nosotros, porque

el todo es necesariamente anterior a la parte; en efecto, destruido el todo no

habr pie ni mano, a no ser equvocamente, como se puede llamar mano a una

de piedra: una mano muerta ser algo semejante. Todas las cosas se definen porsu funcin y sus facultades, y cuando stas dejan de ser lo que eran no se debe

decir que las cosas son las mismas, sino del mismo nombre. Es evidente, pues,

que la ciudad es por naturaleza anterior al individuo, porque si el individuo

separado no se basta a s mismo ser semejante a las dems partes en relacin

con el todo, y el que no puede vivir en sociedad o no necesita nada por su

propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un Dios.

Es natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la

estableci fue causa de los mayores bienes; porque as como el hombre perfecto

es el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de

todos: la peor injusticia es la que tiene armas, y el hombre est naturalmente

dotado de armas para servir a la prudencia y a la virtud, pero puede usarlas

para las cosas ms opuestas. Por eso, sin virtud, es el ms impo y salvaje de los

animales y el ms lascivo y glotn. La justicia, en cambio, es cosa de la ciudad,


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ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el

discernimiento de lo que es justo" (Aristteles,Poltica, I, 2)

En cuanto a sus funciones, podemos decir que las funciones de la justicia en la vida

socio-poltica son:

1.Como norma valorativa de la organizacin poltica de los seres humanos. La

justicia funcional como un principio generador del derecho y como un criterio

valorativo o crtico del ordenamiento jurdico.

2.Como argumentacin racional frente al poder ilegtimo. Todas las legislaciones

y todos los regmenes polticos en su ejercicio del poder son proclives a un uso

abusivo del mismo, apuntan a la dominacin. Pues bien, frente a este hecho,

frente a esta propensin casi salvaje del poder, cabe exigir que no nos mande

sino la razn. Con ello se refiere a un ordenamiento jurdico-poltico:

que pueda ser querido por todos (universalizable)

que exprese y respete las exigencias de dignidad de los seres humanos en

cuanto personas iguales y libres

que impida que los miembros de una comunidad poltica estn sometidos al

poder ilegtimo de los gobiernos. La idea de justicia, apoyada en la

argumentacin racional, constituye una apelacin no slo poltica, sino moral

contra los excesos del poder.

3.Como ideal. El trmino ideal significa un modelo que nos sirve para orientar

desde la idea de perfeccin determinados aspectos del orden emprico y real. En

este sentido la justicia aparece como tarea tal vez siempre pendiente de realizar

y como utopa de una sociedad de seres humanos libres e iguales. Lo que

buscamos, escribi Aristteles, no es slo la justicia sin ms, sino la justicia

poltica. sta existe entre personas que participan de una vida comn para

hacer posible la autarqua, personas libres e iguales (tica a Nicmaco, V, 6). En

este sentido lo justo es aquello capaz de producir y preservar la felicidad y sus


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elementos para la comunidad poltica (o. c., V, 1). Pues sa es la finalidad de la

asociacin civil y poltica, es decir, el ideal al que debe tender: la consecucin de

la libertad y la igualdad para los seres humanos en una vida buena y feliz. As,

segn Rawls, la justicia debe ser la salvaguarda de la vida social y poltica.

La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los

sistemas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene

que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las

leyes e instituciones estn ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser

reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia

que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta

razn por la que la justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta

por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los

sacrificios impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas

disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad

de ciudadana se toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados

por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo de intereses sociales. La

nica cosa que nos permite asentir a una teora errnea es la falta de una mejor;

anlogamente una injusticia slo es tolerable cuando es necesaria para evitar una

injusticia an mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y

la justicia no pueden estar sujetas a transacciones

El problema es el de bajo qu circunstancias y hasta qu punto estamos

obligados a obedecer acuerdos injustos. A veces, se dice que no estamos

obligados a obedecer en estos casos, pero esto es un error. La injusticia de una

ley, no es, por lo general, una razn suficiente para no cumplirla, como tampoco

la invalidez legal (definida por la actual constitucin) es una razn suficiente

para aceptarla. Cuando la estructura bsica de la sociedad es razonablemente

justa, estimada por el estado actual de las cosas, hemos de reconocer que las

leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos lmites de

injusticia. Al tratar de distinguir estos lmites, nos acercamos al complicado


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problema del deber y la obligacin poltica. La dificultad reside en parte en el

hecho de que en estos casos hay un conflicto de principios. Algunos principios

aconsejan la obediencia, mientras que otros nos aconsejan lo contrario (Rawls,

Teora de la justicia)

3.2 Las tres especies clsicas de justicia o tipos de justicia

La distincin, introducida por Aristteles, entre tres formas fundamentales de justicia,

ha hecho fortuna. Se basa en la consideracin dela vida comn o poltica como

determinada por las siguientes relaciones fundamentales: a) la relacin del individuo

con otros individuos; b) la relacin del conjunto social con el individuo; c) la relacin

del individuo con el conjunto social. A estas tres estructuras bsicas se subordinan las

tres especies principales de justicia: a) lajusticia conmutativa, que regula las relaciones

de los individuos particulares entre s; b) lajusticia distributiva, que ordena las

relaciones de la comunidad como tal con los individuos miembros de ella; c) lajusticia

legal, que es la norma de las relaciones del individuo con el conjunto social, es decir, las

relaciones de los miembros de la sociedad con la sociedad misma.

3.2.1 La justicia conmutativa

La justicia conmutativa, nombre que los escolsticos dan a la justiciacorrectivade

Aristteles, regula el intercambio de bienes entre particulares, y de un modo especial el

respeto de los bienes privados de cada uno. Toms de Aquino, en su tratado sobre la

justicia, califica con el nombre de restitucin al acto de la justicia conmutativa, tal

como se realiza en los acuerdos por intereses y en los contratos que se realizan en lavida cotidiana en sociedad. Toms de Aquino se refiere a ella como la que se ocupa de

la propiedad de las personas. Parece que ello hace referencia a que el estado de un

verdadero acuerdo en la sociedad no es algo que se puede conseguir de una vez para

siempre, sino que, por el contrario, habr de realizarse en un proceso indefinido de

constante equilibrio del orden incesantemente perturbado.

Aristteles describe as la justicia conmutativa:


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La que nos queda por considerar es la correctiva, que tiene lugar en los modos

de trato, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta

de la anterior. En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es

siempre conforma a la proporcin que hemos dicho, pues incluso cuando setrata dela distribucin de un fondo comn, se har conforme a la proporcin en

que estn, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia

que se opone a esta clase de justicia es la que van contra la proporcin. En

cambio, la justicia de los modos de trato es, s, una igualdad, y lo injusto una

desigualdad, pero no segn aquella proporcin, sino segn la proporcin

aritmtica. Lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a

uno malo que uno malo haya defraudado a uno bueno, o que el adulterio haya

sido cometido por el hombre bueno o malo; la ley slo mira a la especie del

dao y trata como igual al que comete la injusticia y al que la sufre, al que

perjudica y al perjudicado. De modo que es esta clase de injusticia, que es una

desigualdad, la que el juez procura igualar [...] de modo que la justicia

correctiva ser el trmino medio entre la prdida y la ganancia. (tica a

Nicmaco, 1131 b)

La justicia conmutativa, pues, considera que el sujeto activo y pasivo es la persona

privada (o alguna sociedad como persona moral): los trminos de la justicia

conmutativa son personas o comunidades consideradas como distintas e iguales. La

exigencia es de equivalencia absoluta, exige un equilibrio perfecto.

3.2.2 La justicia distributiva

La justicia distributiva regula el reparto equitativo de bienes y cargas en la sociedad; la

injusticia est en que el reparto no se haga teniendo en cuenta las necesidades y los

mritos de cada uno. En la actualidad recibe el nombre dejusticia social, y los criterios

de distribucin, o redistribucin, de la riqueza constituyen el verdadero ncleo de la

problemtica y la poltica social, que ha de concordar en lo posible la libertad con la

igualdad:


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De la justicia parcial y lo justo de acuerdo con ella, una especie es la que se

practica en las distribuciones de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se

reparta entre los que tienen parte en el rgimen (pues en estas distribuciones

uno puede tener una parte igual o no igual a la de otro), y otra especie es la queregula o corrige los modos de trato (ibid., 1131 a)

Toms de Aquino sigue sustancialmente a Aristteles:

En la justicia distributiva se da algo a una persona privada, en cuanto lo de la

totalidad es debido a la parte, y esto ser tanto mayor cuanto la parte tenga

mayor relieve en el todo. Por esto, en la justicia distributiva se da a una persona

tanto ms de los bienes cuanto ms preeminencia tiene en la comunidad

aristocrtica por la virtud; en la oligrquica, por las riquezas; en la democrtica,

por la libertad, y en otras de otra manera. De aqu que en la justicia distributiva

no se determine el medio segn la igualdad de cosa a cosa, sino segn la

proporcin de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una

persona exceda a otra, la cosa que se le d excede a la que se d a la otra

persona; y por eso dice Aristteles que tal medio es segn la proporcionalidad

geomtrica, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente

(Suma de teologa, II-II, q. 61, a.2.)

A diferencia de la sociedad antigua, en las sociedades democrticas modernas se tiende

a disminuir las desigualdades legales existentes, que daran derecho a una distribucin

no equitativa. La justicia distributiva obliga principalmente a aquel que posee, en algn

sentido, poder y autoridad; es la justicia de aquel que tiene que administrar el bien

comn, tanto en el Estado como en la familia, en la escuela, en la empresa, etc. Sin

embargo, hay que afirmar que el soberano poltico es el administrador del bien comn

y, por ello, el sujeto de la justicia distributiva. sta consiste en dar al individuo

ntegramente lo que le es debido de parte del conjunto social, es decir, la participacin

que le corresponde en el bien comn. Esto implica mucho ms que la reparticin justa

del producto social material; implica tambin, por ejemplo, la obligacin de darposibilidades al individuo de colaborar, con libertad y segn su propio modo de ser, en


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la realizacin de aquellos bienes espirituales y morales que constituyen el fin de la

sociedad humana. Sin embargo, estas exigencias no slo le corresponden a los que

poseen el poder o la autoridad, sino tambin a todos los individuos como miembros de

la sociedad, participando tambin cada uno, as, en la justicia distributiva.

3.2.3 La justicia legal

El objeto de esta justicia es el bien comn, al que ha de contribuir cada miembro de la

sociedad con una medida de proporcionalidad. A la justicia legal, que se refiere a la

obligacin del individuo para con la sociedad, se ordenan los actos sociales en sentido

estricto, los que tienden expresamente a la realizacin o conservacin del bien comn.

Sin embargo, tambin el individuo es afectado pro el bien comn cuando comete una

injusticia, en apariencia totalmente privada, sin transgredir una ley del Estado. O

dicho de otra forma: la realizacin plena del bien comn exige la bondad la

moralidad de los individuos, tambin intencionalmente. Por eso dice santo Toms que

los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia.

3.3 Teoras de la justicia

3.3.1 La concepcin de la justicia en Platn

En oposicin a los sofistas, Platn declar, en elGorgias, que la justicia es condicin de

la felicidad; contra el sofista Polo y el ciudadano Calicles, Platn dice que el hombre

injusto no puede ser feliz. La nocin de justicia es uno de los temas capitales, si no el

principal, de laRepblicaen donde Platn se interes por la justicia como virtud y como

fundamento de la constitucin del Estado - ciudad. En un Estado - ciudad ideal debe

reinar la justicia.

En el primero de los diez libros de esta obra Platn examina, y critica, diversas

concepciones de la justicia. Por lo pronto, estima inaceptable concebir que la justicia es

el restablecimiento por cualesquiera medios de algn desequilibrio producido por un

exceso. La justicia no es mera compensacin de daos. Platn no admite tampoco que

la justicia consista en hacer bien a los amigos y dao a los enemigos. En particular,


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Platn se opone a la concepcin que afirma que lo que se llama justicia es un modo

de servir los propios intereses, que son los intereses del que tiene, o los que tienen, el

poder. Los poderosos son los fuertes; estos hablan de justicia, pero, en rigor, quieren

reafirmar, y justificar, su dominio sobre los dems miembros de la comunidad. Ensuma: la justicia es un encubrimiento de intereses particulares; de ah la definicin de

Trasmaco de que la justicia es el inters del ms fuerte (o poderoso).

Por boca de Scrates, Platn trata de deshacer los argumentos de Trasmaco en el

segundo libro de laRepblica. Considera, para empezar, tres tipos de cosas, o bienes:

las que son deseables por s mismas, independientemente de sus resultados, como

ocurre con los placeres inofensivos; las que son deseables tanto por s mismas como

por sus resultados, como sucede con la justicia, y las que no son deseables o gratas por

s mismas, aunque lo sean por sus consecuencias, como la curacin de enfermedades.

Platn trata de hacer ver que el hombre justo es feliz. Ello podra llevar a pensar que si

se quiere ser feliz hay que ser justo, pero ello equivaldra a subordinar la justicia a la

felicidad. La justicia es, sin embargo, una virtud tan elevada que, llevando las cosas a

un extremo, cabra inclusive mantener que hay que ser justo, pase lo que pase, e

inclusive si el ejercicio de la justicia produce la infelicidad. Con ello tendramos la

opinin que se ha expresado con la frmula Hgase la justicia, aunque perezca el

mundo.

Platn parece retroceder ante esta posible extrema consecuencia. En realidad, se puede

concluir que el mundo (la sociedad) no va a perecer si se introduce la justicia. Todo lo

contrario: el mundo (la sociedad) podr salvarse gracias a la justicia. Es posible, y

probable, que en una sociedad justa no todos los ciudadanos sean felices. Pero la

felicidad no debe medirse individualmente. Debe medirse teniendo en cuenta la

sociedad entera. Si la sociedad justa es una sociedad feliz, entonces todos los miembros

de la sociedad sern justos y felices. Su justicia y felicidad son la justicia y felicidad de

la comunidad entera, del Estado - ciudad en su conjunto.


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Para Platn una sociedad perfectamente justa sera aquella en la que cada cual realizase

correctamente la funcin que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a

sus capacidades fsicas y mentales.

3.3.2 Aristteles

Para Aristteles lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda segn la ley.

La justicia es la virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y segn lo indica la

ley (la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibeun bien ajeno y no de acuerdo con la ley (Retrica)

Aristteles relaciona la nocin de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que

cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean

iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras,

segn los casos:

Lajusticia conmutativaes la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes

entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de

manera que si alguien vende una casa no sera justo que se le pagase con un par

de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una

condicin bsica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos,

Aristteles se refera a los intercambios entre iguales, es decir, entre personas

del mismo rango.

Lajusticia distributivaes la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de

cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social.

Aqu Aristteles insiste en la nocin de mrito como concepto bsico para una

distribucin justa.


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Lo justo en las distribuciones debe consistir en la conformidad con

determinados mritos, si bien no coinciden todos en cuanto al mrito mismo,

sino que los democrticos lo ponen en la libertad, lo oligrquicos en la riqueza o

en la nobleza, y los aristocrticos en la virtud. Lo justo es, pues, una proporcin

3.3.3 El estoicismo

El derecho, la ley y la justicia nicamente tienen valor y sentido cuando estn

relacionados con lo til y en la medida en que lo estn. Su fundamento objetivo es la

utilidad. El Estado se convierte as en una institucin relativa, que nace de un mero

contrato con vista a lo til. En lugar de fuente y coronacin de los valores morales

supremos, se transforma en simple instrumento de tutela de los valores vitales. Se

vuelve condicin necesaria pero no suficiente de la vida moral. La justicia se convierte

en un valor relativo, subordinado a lo til

3.3.4 Concepcin cristiana de la justicia

Mientras en las concepciones griegas clsicas la justicia constituye el elemento

fundamental de organizacin de la sociedad, en las concepciones cristianas la justicia es

desbordada por la caridad y la misericordia. Para S. Agustn, por ejemplo, lo esencial es

amar. Despus de amar se puede hacer lo que se quiera, pues no hay peligro de que

tal hacer sea injusto. En la justicia se otorga a cada ser lo que se le debe; en la caridad,

ms de lo que se le debe.

3.3.4.1 Sto. Toms de Aquino

En lo que respecta al concepto de justicia, toma en lo esencial la definicin de

Aristteles y sus clasificaciones, pero aplica la nocin de justicia a problemas

tpicamente medievales, como pueden ser la guerra justa en qu condiciones una

guerra es justa? o a cuestiones econmicas, como el justo salario.

Por otra parte, Toms aade las virtudes teologales fe, esperanza, caridad, a las

morales y a las intelectuales, sealando que la superior es la caridad porque, mientras


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la justicia se limita a reparar los daos y premiar los mritos, la caridad sobrepasa la

mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres

humanos.

La justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: laley positivaque cobra su fuerza

obligatoria de un pacto social o convenio, y laley natural, que es la que Dios da a las

criaturas, para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural

se fue abriendo paso la creencia es unos derechos naturales de las personas, unos

derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por Dios como evidentes a la razn

humana.

3.3.5 Contractualismo clsico

Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los

individuos poseen unosderechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre

la nocin de naturaleza humana. A partir de ahora slo se considerarn justos o

legtimos los sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la

poblacin. En esta lnea se sitan los contractualistas clsicos.

Todos ellos coinciden en afirmar que hay que entender la sociedad poltica como si

fuese el resultado de uncontrato socialen el que las personas renuncian a una parte de

sus derechos naturales en favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder

resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.

La justicia se entiende como una situacin en la que los individuos ya no estn

sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que

disfrutan de un amplio conjunto de libertades, junto con ciertas garantas procesales y

un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la

burguesa consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las

relaciones de unos con otros.

3.3.6 Teoras socialistas


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igualdad de oportunidades [...] Concepcin general. Todos los bienes primarios

libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto

mutuo han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una

distribucin desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de losmenos aventajados.

El primer principio asegura el mximo de libertad de cada uno, compatible con el

mximo de libertad para todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte

provechosa para todos. A la asuncin de estos principios, y de sus consecuencias, la

llama Rawls justicia equitativa o justicia entendida como equidad o

imparcialidad. l cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e

incluso la cree fundamentada en la moral de Kant, segn su interpretacin del

formalismo deontolgico kantiano.

3.3.9 Nozick: estado mnimoversusjusticia distributiva

EnAnarqua, Estado y UtopaNozick defiende que el Estado justo es el Estado con menos

competencias que pueda pensarse; propone una concepcin minimalista del Estado.Cualquier otro tipo de estado que no fuera mnimo, por ejemplo un Estado dedicado

a la redistribucin de la renta,violara los derechos de las personas. El Estado slo puede

tener las funciones de proteccin, de justicia (igualdad ante la ley) y defensa racional.

Existe una justicia de adquisicin y transferencia de propiedades que ningn principio

superior puede negar. Pensar que debemos contribuir con nuestros propios bienes al

bienestar de los dems es una violacin de los derechos de propiedad. En todo caso

seran cuestiones de caridad, no de justicia. As, la nocin de justicia distributiva que

sostiene Nozick rechaza atenerse a criterios de distribucin: justo es lo que se obtiene

mediante una conducta legtima, y este autor hace de la libertad de eleccin uno de los

fundamentos de la justicia.

Nozick asume la estrategia fundamental de la teora contractualista, pero su aportacin

est realizada contra la propuesta de Rawls, particularmente de su principio de

diferencia. Sus crticas son dos: 1) Rawls recorta el principio original de modo que los


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principios alternativos quedan excluidos a priori, por lo que la posicin original no

es verdaderamente universal; 2) aunque aceptemos la posicin original tal como

Rawls la describe, no es preciso asumir el principio de diferencia.

Nozick presupone que una teora del contrato social que sea coherente, debe rechazar

el principio de diferencia al igual que cualquier otro principio de justicia distributiva

que vaya ms all de garantizar el mnimo de seguridad de las personas y la propiedad

privada. Tener un conjunto limitado de derechos casi absolutos es el fundamento de la

moralidad. Entre esos derechos destaca el que un individuo no puede ser sacrificado a

favor de otros. Pero si el Estado se convierte en el ejecutor de la justicia, violara ese

derecho bsico; tambin el anarquismo afirma que cualquier tipo de Estado viola los

derechos del hombre.

Por eso Nozick propone unEstado mnimo, que se convertira en una especie demano

invisible, que funciona de dos maneras. No existe un estilo de vida que sea el ideal para

todos los hombres; el Estado mnimo deja a las personas libres para formar

comunidades utpicas dentro de un marco amplio, sin violar sus leyes. Este Estado

mnimo nace para preservar losderechos negativos(de no intervencin) y por sus

corolarios: la compensacin y el conocimiento. Pero en este Estado no estn presentes

necesariamente losderechos positivosque tal Estado supuestamente debera fomentar. El

Estado como agencia central de distribucin no es admitido, por lo que no tiene

sentido hablar de justicia distributiva. As, la justicia de las propiedades se constituye

por la justicia de su adquisicin inicial y tambin por la justeza de los cambios

realizados segn el principiode cada uno segn escojan; para cada uno segn sean

escogidos.

3.3.10 La justicia en el comunitarismo de Walzer

EnEsferas de la justiciaentiende Walzer la justicia como una igualdad compleja entre las

personas. Esta igualdad puede ser compatible con la libertad si la centramos en el

control de los bienes sociales, de forma que ningn bien sea predominante y tiranice a

los dems. Para evitar la invasin destructora del ideal liberal del poder en los


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principales aspectos de la vida social, Walzer enfrenta la tendencia a reducir la

variedad de actividades humanas y bienes sociales a un proceso distributivo uniforme.

La aportacin decisiva para una concepcin de la justicia consiste en darnos cuenta de

que cada uno de estos bienes tiene su significado social y con l sus criterios propios dedistribucin. De esta forma estamos obligados a respetar cada una de las

peculiaridades culturales propias de los diferentes mbitos de aplicacin (dinero,

educacin, pertenencia, familia, ...). En suma, Walzer sostiene que los principios de la

justicia son pluralistas en su forma; que los diferentes bienes sociales deben ser

distribuidos por razones diversas, segn procedimientos diversos, por intermediarios

diversos; que toda esta diversidad procede de formas diversas de entender los bienes

sociales en s mismos, lo cual es el producto inevitable de los particularismos histricos

y culturales. Walzer se apoya en las formas culturales y compartidas de comprender

los diferentes bienes que se realizan en esferas de actividad diferentes y relativamente

autnomas. La distribucin de los bienes para la defensa nacional o para el bienestar es

muy diferente de la distribucin de los bienes vinculados al dinero. Los criterios de

distribucin varan segn el significado de esos bienes. En la sociedad compleja

contempornea los criterios de distribucin de bienes en una esfera nunca debendominar sobre la distribucin de los bienes de las otras esferas. La injusticia y la tirana

vienen cuando el dinero puede comprar al poder poltico, o un cargo pblico, o una

buena educacin; y tambin cuando el status social proporciona una aceptacin social

sin demostrar el valor personal. Por esto Walzer no confa en un rgimen poltico de

simple igualdad, de igualitarismo, donde la justicia es considerada en trminos de

simple distribucin igualitaria de bienes. Tal rgimen exigira la concentracin del

poder estatal, que se vera compensando por la proteccin de privilegios privados de

igual fuerza entre los monopolios emergentes de otros bienes dominantes. Por el

contrario, Walzer defiende una igualdad compleja, propia de las sociedades

democrticas actuales que llevara a un rgimen de socialismo democrtico

descentralizado que debe poseer un estado de bienestar dirigido por empleados locales

no profesionales, as como un mercado econmico debidamente regulado, con

educacin pblica, proteccin de las creencias religiosas, proteccin familiar, control delas fbricas por parte de los obreros (cogestin), una potente sociedad civil, etc.


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de neutralidad para establecer el valor de la libertad. La nica razn que justifica la

distribucin diferente de los recursos o del poder es respetar elprincipio de neutralidad

que es elargumento conversacionalque afirma Yo soy por lo menos tan bueno como t,

es decir, t no eres mejor que yo. De este modo, la afirmacin liberal de la igualdaddemuestra una preocupacin por el respeto igual para todas las personas en su estado

de electorales (elegibles).

3.3.12 Apel: la tica del discurso

Apel pretende superar el paradigma de la conciencia individual y el solipsismo

metdico tpicos de la modernidad, adhirindose al paradigma del lenguaje

intersubjetivo. Del yo pienso cartesiano y kantiano es necesario llegar al nosotros

argumentamos lingsticamente para conseguir la fundamentacin de la tica. Su

pragmtica trascendental quiere dar cuenta de la relacin que existe entre los signos

lingsticos y su situacin histrica, con sus intrpretes o interlocutores (pues la razn

humana es dialgica, y no monolgica), intentando desde aqu realizar una

fundamentacin ltima de la tica, analizando las condiciones de posibilidad del

conocimiento lingstico. La tica apeliana esformal, y quiere ser tambinuniversalista,

cognitivistaydeontolgico. Apel afirma que toda argumentacin es necesariamente

comunicativa y en la misma siempre est implcita una comunidad ideal de

comunicacin (el conjunto de condiciones ideales del dilogo comunitario en tanto

que pretende llegar a un consenso). Y sostiene que es posible una fundamentacin

ltima de las normas morales pues cualquiera que niegue esas condiciones ideales de

la argumentacin caer en unacontradiccin preformativao perlocutiva (la que existe

entre lo que se dice y lo que est siempre presupuesto al decirlo) o en una peticin de

principio. En todo discurso terico sobre las normas morales universales hay que tener

en cuenta no slo los intereses de los participantes en el mismo, sino tambin el de

todas las personas afectadas, consideradas como interlocutores virtuales. Apel divide la

tica en dos partes: la A y la B. La parte A se dedica a la fundamentacin ideal de

la tica (en la comunidadidealde comunicacin) y la B a la concrecin de las normas

morales en una comunidadrealde comunicacin; la parte B es comprendida como


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cuestionarse por los procedimientos (tica procedimental) desde los que se pueden

justificar los consensos sobre las principales cuestiones que afectan a la sociedad.

Es preciso abandonar el paradigma de la filosofa de la conciencia o del sujeto

individual, situndose en un nuevo paradigma: la intersubjetividad comunicativa o la

relacin interpersonal lingstica. El modelo adecuado para pensar la accin social no

es la accin individual tendente a conseguir unos fines (el utilitarismo, as como

Hobbes, Weber), sino un planteamiento que acepte una comunidad ideal de

comunicacin que se oriente al entendimiento consensuado entre las diversas partes

de la sociedad e incluso entre diversas sociedades. Se trata de construir una

pragmtica universal capaz de fundamentar las condiciones de posibilidad de

cualquier entendimiento posible mediante los actos de habla del hombre. Todo hombre

habla desde lo que Habermas llama el mundo de la vida, es decir, el contexto vital,

cultural, ideolgico, histrico, etc. Pero una teora sociolgica no se puede reducir a una

teora de la comunicacin, sino que es necesario adems referirse a una teora del

sistema social global. Y paradjicamente el proyecto de la Ilustracin ha propiciado,

junto con una creciente racionalizacin, una considerable complejidad sistmica que

parece adquirir vida autnoma y donde los sistemas econmicos y burocrticos han

colonizado el mundo de la vida, propiciando una prdida de identidad en el hombre

as como su falta de libertad (por lo que el proyecto de emancipacin moderno ha

resultado alienante).

4. Relaciones entre derecho y justicia

4.1 El problema del derecho natural

La cuestin de las relaciones entre derecho y justicia habitualmente va unida a la

cuestin dederecho natural.

4.1.1 Nocin

Se denominaderecho naturalal conjunto de leyes naturales. Como tal se opone o se

diferencia delderecho positivo.


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Los estoicos insisten en la idea de que los hombres tienenderechosydeberes

independientes de las leyes positivas. As, se desarrolla la idea de un derecho fundado

no sobre la opinin de los hombres, sino sobre la naturaleza, como afirma Cicern, que,

enDe Legibusdesarrolla la nocin de ley natural.

Esta nocin de derecho natural encajaba en la sntesis escolstica. El derecho natural se

convierte en un captulo de la moral: el captulo relativo a la justicia. No es ms que la

moral en cuanto se aplica a la regulacin de las relaciones sociales. As, vemos que los

tratados de derecho comienzan por untratado de moral especial, de la que deducen el

derecho natural, al que consideramoral especial.

Lo que sucede con el derecho natural es que hay que tener en cuenta su historicidad ya

que la naturaleza del hombre es cambiante. Adems, hay que tener en cuenta, como

destaca Aranguren, que con frecuencia el derecho natural se convierte en un

instrumento poltico al servicio del orden establecido o en instrumento (por el

contrario) para subvertir ese orden.

Adems, el derecho natural presenta otro problema. El derecho natural suele serconsiderado como una parte de la ley natural, la parte referente a lo justo. Puede

pensarse que se trata de un concepto meramente tico. Significara, entonces, una

exigencia moral que el derecho propiamente dicho, el derecho positivo, debe cumplir.

El derecho ha de ser justo, como ha de ser lgico, referido a cuestiones legales, etc. Pero

el derecho que no sea justo no por eso deja de ser derecho (positivo). Y, al revs, el

llamado derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho mientras no adquiera

positividad.

4.1.2 Funciones

Sin embargo, el derecho natural cumple una funcin de continuidad entre la realidad

socio - moral y la realidad jurdico-positiva. El problema era claro en las sociedades

primitivas, inmersas en la distincin de lo moral, lo social y lo jurdico. Pero al

constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y


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5.1 La equivalencia entre derecho y justicia

Partiendo de la afirmacin de que la ley es slo una aplicacin a las circunstancias de

cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la

medida en que aqulla no derive de stas ltimas, deja de ser ley. Agustn de Hipona

expres esta posicin en la siguiente frmula: No es ley la que no es justa. Por

consiguiente, no existira obligacin alguna de obedecerla.

En la misma lnea, Francisco Surez afirma que, como toda ley es norma de bien

obrar, no puede haber conflicto entre normas morales y jurdicas. Si estas ltimas

contradicen aqullas, dejan entonces de ser normas: Es contradictorio que se d una

ley y que no obligue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo.

Siglos antes, Cicern ya haba afirmado enDe legibus:

Es claro que en la misma definicin del trmino ley [jurdica] est implcita la

idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. [] Qu pasa con las

muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen

ser llamadas leyes ms que las reglas de una banda de bandidos. [] Por lo

tanto, la ley es la distincin entre las cosas justas e injustas hecha de acuerdo

con la primera y ms antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con

la pauta de la Naturaleza estn estructuradas aquellas leyes humanas que

castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.

En nuestros das, Schambeck afirma que en la naturaleza no existe distincin entre ser,

orden y valor y si el derecho no ha de ser una simple imposicin del poder tiene que

respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas relevantes del orden justo.

El respeto de la naturaleza de las cosas asegurara no slo la legitimidad del orden

jurdico positivo sino tambin su eficacia.

Segn los crticos de la equivalencia entre derecho y moral, los argumentos aqu

esbozados seran argumentos no racionales, que convierten la ciencia del derecho en

una rama de la teologa, o bien de razonamientos falaces que pretenden derivar


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conclusiones normativas de enunciados descriptivos. En el primer caso, slo se ofrecen

razones de fe, inaccesibles a quienes no la comparten; en el segundo, se comete una

grave violacin de las reglas elementales de la lgica.

5.2 La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada)

sta es una versin ms dbil de la tesis anterior y fue expuesta por Toms de Aquino:

una ley injusta sera una corrupcin de la ley. Las leyes injustas seguiran siendo leyes,

aunque imperfectas. No son leyessimpliciter, en el sentido focal de la palabra, pero ello

no significa que pierdan validez jurdica. La injusticia afectara el deber moral de

obediencia y podra hasta eliminarlo totalmente: Los sbditos no estn obligados a

obedecerla como no sea [] a causa del disgusto o del peligro que hay que evitar.

Pero, su validez conservara una especie de bondad tcnica: Si el propsito del

legislador no concuerda con lo que es bueno sin ms sino til o amable para l o

contradice la justicia divina, entonces la ley no hace a los hombres buenos sin ms sino

slo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero, de esta

manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en s: justamente como un

buen ladrn es quien realiza su tarea consecuentemente (Summa theologica, q. 92, 443).

Segn los crticos de esta tesis, aqu se introduciran criterios de validez extraos al

derecho: una norma jurdica, por ms injusta que pueda ser, no deja por ello de ser

vlida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan por temor o por adhesin moral,

puede tener relevancia para la estabilidad del sistema jurdico en cuestin, pero no para

su calidad como orden coactivo positivo. L

34 fundamentos filosóficos del derecho y la justicia

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