Justicia Restaurativa El camino hacia un nuevo modelo de resolucin de conflictos penales

Nota Este artculo corresponde a parte de la traduccin (y adaptacin) de mi tesis de Master para la Universidad de Queens, en Belfast. Como en Amrica Latina casi no existe literatura sobre el tema de Justicia Restaurativa, la idea de este trabajo es hacer una presentacin (descriptiva) de los aspectos ms relevantes sobre la historia y fundamentos de este movimiento, para luego discutir la necesidad de adaptar los estndares y garantas tradicionales de los imputados, especialmente desde el punto de vista de los derechos humanos, en los programas de justicia restaurativa. Este aspecto, como se ver, es objeto de un profundo debate en la literatura comparada (especialmente anglosajona) y adems tiene una injerencia directa en la implementacin de los procesos restaurativos, lo que estimo hace oportuna su discusin en Amrica latina, pese al escaso desarrollo terico y prctico existente en esta materia. La idea es publicar este artculo en una revista chilena o latinoamericana. Todas las traducciones de los textos de ingls al espaol son mas.

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Intentar explicar qu es la justicia restaurativa no es una tarea fcil, y esto no solamente porque bajo este concepto se agrupan diferentes procesos e intervenciones, sino porque adems los objetivos, alcances e incluso los fundamentos de los diferentes programas denominados restaurativos pueden ser considerablemente diversos. Por otra parte, los programas de justicia restaurativa no se restringen al rea de la justicia penal, aunque sin lugar a dudas ha sido ah, especialmente en la justicia penal juvenil, donde este tipo de intervenciones han acaparado mayor atencin y ha generado transformaciones ms radicales. As, programas de justicia restaurativa se han implementado, a nivel comparado, en conflictos civiles, disputas laborales, estudiantiles, conflictos comunitarios, etc. (Dignan 2005)

John Braithwaite (2003, p.88), uno de los ms influyentes promotores del movimiento de justicia restaurativa seala que esta:

conlleva transformaciones radicales...no es una simple reforma al sistema de justicia criminal, sino una manera de transformar todo el sistema legal, nuestra vida familiar, nuestra conducta en el trabajo, nuestra forma de hacer poltica.

Este trabajo no pretende analizar ni discutir si la justicia restaurativa vaya a transformar nuestras prcticas polticas o sociales. Ms modestamente describe el surgimiento del movimiento como una nueva manera de enfrentar las consecuencias de los conflictos penales, en contraposicin a la forma tradicional ofrecida por nuestros sistemas de justicia, e intenta responder preguntas que la implementacin de estos programas generan desde el punto de vista de los estndares que estos deben seguir para garantizar los derechos de las partes involucradas. En la actualidad, la mayora de los programas de justicia restaurativa han sido implementados en el terreno de la justicia penal juvenil, especialmente en casos de criminalidad leve o mediana, como una alternativa a la persecucin. De este modo, los programas restaurativos se han mantenido generalmente en los mrgenes del sistema y el debate sobre la necesidad de contar con estndares detallados de implementacin no ha constituido una prioridad. Con el tiempo, sin embargo, los programas de justicia restaurativa se han expandido al terreno de la justicia penal de adultos, como tambin a delitos de mayor gravedad y en ocasiones constituyen la primera (o la ms relevante) intervencin disponible que el sistema de justicia penal ofrece para la resolucin del conflicto. En este caso, cuando los programas de justicia restaurativa pretenden desempear un rol central dentro del sistema de justicia criminal, las preguntas sobre hasta qu punto estos nuevos procesos se acomodan a los principios y objetivos del sistema de justicia tradicional, como el debido proceso, deben ser confrontadas (Hudson, B., 2002) Quienes promueven la implementacin de programas de justicia restaurativa sealan reiteradamente que el modelo representa un cambio de paradigma respecto del modelo de justicia tradicional. En este sentido, el Consejo de Europa1 ha sealado que el movimiento surgi justamente desafiando la aproximacin tradicional del sistema legal.

1 Resolucin (99)19

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Tomando en cuenta estas circunstancias, la pregunta a responder es la siguiente: deben los programas de justicia restaurativa adecuarse a los principios y estndares establecidos para el sistema de justicia criminal convencional? Y si no fuera as, a qu estndares debieran acomodarse estos procesos? Parte de la complejidad que presenta esta pregunta, tal como han sealado Mc Evoy et al (2002, p.468), se debe a las radicales diferencias de las filosofas de justicia que subyacen a las posturas que han liderado el debate sobre este punto. As, entre la teora del justo merecimiento (just deserts), que valora las virtudes del debido proceso y la proporcionalidad por sobre cualquier otra consideracin y los promotores de la justicia restaurativa, quienes consideran estos principios a lo ms como ideales incumplidos de un fallido sistema de justicia, ha tendido a primar un dilogo de sordos, impidiendo el debate. Estos desacuerdos a nivel terico han entrampado la discusin sobre el contenido de estos programas en un nivel prctico. Por ejemplo, hay quienes han argumentado que debido a las bondades de la justicia restaurativa , no es necesario que estos programas tengan ningn tipo de mecanismos de control formal (Roche 2003) Por el contrario, algunos crticos del movimiento sealan que estos programas deberan ceirse a los mismos estndares y salvaguardas establecidas para los procesos de justicia criminal tradicional. En este contexto, este trabajo intentar argumentar que la nica forma de avanzar en el debate es situar la discusin en algn lugar entre medio de ambas posturas. Esto es, los programas de justicia restaurativa tienen que sujetarse a ciertos estndares que garanticen el respeto de los derechos de los participantes, pero esos estndares deben ser compatibles con la filosofa y principios que subyacen a los programas de justicia restaurativa. Entre estos estndares, particular atencin se presta a los contenidos en instrumentos de derechos humanos en lo referido a los procesos de justicia criminal. As, como seala Braithwaite (2002, p.13), los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas, aunque sin dudas no son perfectos, representan

La decantacin de dcadas de deliberacin durante las cuales todas las naciones han participado en la construccin de fundamentos consensuados. De esta manera, Braithwaite contina, estos principios pueden entregar una gua

de valores que los procesos de justicia restaurativa deberan observar. Sin embargo, la discusin sobre cules estndares especficos de derechos humanos deberan guiar la implementacin de estos procesos y la manera en que deberan hacerlo tambin representa obstculos difciles de sortear.

En primer lugar, los estndares de derechos humanos han sido concebidos

primordialmente en relacin a los derechos del ofensor en el mbito del proceso adversarial, un proceso que sita al estado y al imputado como los actores principales y en cual el objetivo del estado es condenar al ofensor si se lo declara culpable. El ofensor, en este contexto, necesita un escudo que lo proteja frente a la persecucin estatal.

Los procesos de justicia restaurativa, sin embargo, desafan esta dinmica. El

cambio de paradigma reclamado por estos demanda que todas las partes envueltas en el conflicto participen activamente en la resolucin de este. El estado, por supuesto, conserva un rol importante. Por ejemplo, decide qu casos pueden ser derivados a un

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proceso restaurativo, supervisa la legalidad de los procesos, etc. Pero la decisin de participar en un proceso restaurativo, a qu tipo de acuerdo se va a llegar (dentro de un cierto marco legal) y algunas veces incluso la forma en la cul el proceso ser conducido, son decisiones de las partes, no del estado.

Como se ve, el ofensor en un proceso de justicia restaurativa no est en la dbil

posicin en que se encuentra un ofensor frente a un proceso criminal tradicional, bsicamente porque el proceso restaurativo no se orienta a probar hechos, sino a establecer mecanismos de solucin y en este contexto, el ofensor tiene la posibilidad de discutir con la vctima una manera satisfactoria de solucin. As las cosas, existen razones para cuestionar la pertinencia y necesidad de aplicar las mismas garantas procesales establecidas en el contexto del proceso criminal tradicional a los programas de justicia restaurativa.

En segundo lugar, ms all de las garantas establecidas a favor de los ofensores,

durante las ltimas dcadas se han desarrollado estndares internacionales relativos a la participacin de las vctimas en el proceso criminal. Estos instrumentos, aunque an no vinculantes para los estados, han puesto en evidencia la necesidad de darle voz a la vctima en el proceso, asesorarla y muchas veces entregarle proteccin. Dada la marginal participacin que la vctima ha tenido histricamente en el proceso criminal (tanto en el proceso inquisitivo como en el acusatorio), estos estndares son mas bien restringidos, pero aplicados a procesos restaurativos pueden ser una buena gua y la vez expandir su influencia. La justicia restaurativa, de este modo, puede constituir un mejor escenario para implementar estos estndares.

Finalmente, un interesante, aunque de ninguna manera exhaustivo paso adelante

en el establecimiento de estndares para la justicia restaurativa a nivel internacional, lo constituye la declaracin Principios Bsicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia criminal (en adelante, Principios Bsicos), del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas del ao 2002.

En suma, existe un nmero importante de instrumentos internacionales que

establecen estndares y garantas para los procesos de justicia criminal. Ellos pueden ser una gua para la implementacin de programas de justicia restaurativa, pero tambin contienen limitaciones. Como seala Van Ness (1996, p.20),

Los estndares y normas (contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos) reflejan diversas teoras sobre la justicia criminal que crecieron y cayeron durante la ltima mitad del siglo pasado, incluyendo la cada del ideal de rehabilitacin en muchos pases occidentales y su reemplazo por el del justo merecimiento, la influencia de el movimiento pro-vctimas, y el surgimiento del inters por la mediacin y conciliacin en el proceso de justicia criminal.

Es importante hacer hincapi en el hecho de que los estndares de derechos humanos cambian de acuerdo a las diversas tendencias polticas y teoras poltico-criminales, y pueden encontrarse inconsistencias entre ellos cuando intentan reflejar estos cambios. En este sentido, los programas de justicia restaurativa tienen el potencial de adaptarse o contravenir a los estndares de derechos humanos segn cual sea el estndar de que se trate.

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La expansin de los programas de justicia restaurativa y el debate sobre la necesidad de establecer estndares de implementacin ha levantado interesantes preguntas relativas a la compatibilidad de normas internacionales especficas con estos programas. Ms an, han cuestionado la preponderancia de las garantas establecidas en favor de los imputados en los procesos de justicia criminal convencionales. Como seala Daly (2005, p.4),

La razn por la cual los sistemas de justicia criminal convencionales son adversariales es que el proceso de adjudicacin descansa en el derecho fundamental del imputado de sostener que no cometi el delito y de defenderse ante la acusacin fiscal. Sin duda, puede que haya mejores mtodos para determinar la responsabilidad en un delito. De hecho, uno de los puntos crticos de los procesos de justicia criminal es el tiempo que toma para resolver los casos. Pero seguramente nadie estara dispuesto a negarle el derecho a los ciudadanos a defenderse contra la pretensin del estado de perseguir y castigar por un delito determinado. La justicia restaurativa ofrece un escenario diferente para las partes involucradas

en un conflicto penal. Por ello creemos que tanto el derecho de los ciudadanos a protegerse frente a la acusacin, como los derechos de las vctimas durante el proceso estn abiertos a ser revisados. Ello no implica afirmar que estos programas no deben ser objeto de ninguna regulacin o que no deban orientarse de acuerdo a determinados estndares con el fin de garantizar un justo proceso para todas las partes involucradas. Los procesos de justicia criminal, en cualquiera de sus versiones, constituyen una poderosa arma de control social que necesita ser regulada. Ms an, los procesos de justicia restaurativa la mayora de las veces resultan en la imposicin de obligaciones que deben ser cumplidas por el ofensor. Dignan (2005) seala que esta situacin, al menos, impone la necesidad de establecer salvaguardas, tanto para la vctima como para el ofensor. El asunto es resolver qu tipo de estndares deben primar, si aquellos que incorporan las especificidades de los procesos restaurativos o bien aquellos que por estar pensados en otro esquema, hacen imposible que los programas restaurativos puedan lograr sus objetivos. El nacimiento y expansin de la Justicia Restaurativa Qu es la justicia restaurativa?

El Movimiento de justicia restaurativa en el marco de la justicia criminal emergi hace cerca de 30 aos, bsicamente como una crtica al sistema de justicia tradicional. Ontario, Canad, es el lugar donde la literatura frecuentemente sita la primera experiencia de justicia restaurativa, cuando en 1974 el Mennonite Central Committee (Church), en el espacio brindado por ciertos tribunales, introdujo la mediacin penal para algunos casos. Desde entonces, se han implementado una gran cantidad de programas restaurativos en diferentes jurisdicciones, aunque existen diferencias relevantes entre los mismos.

A pesar de lo dicho anteriormente, muchos partidarios de la justicia restaurativa

sostienen que las races de este tipo de procedimientos son mucho ms remotas y hay que situarlas en los sistemas de resolucin de conflictos de las sociedades pre modernas.

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Sin embargo, esta aproximacin ha sido discutida incluso por otros partidarios del movimiento. Como seala Dignan (2005, p.94)

Quienes sostienen que los mismos principios y prcticas fueron universalmente implementados por las sociedades pre modernas han exagerado y selectivamente interpretado la evidencia antropolgica disponible. Incluso el vnculo ms frecuentemente citado entre justicia restaurativa y

prcticas de justicia indgena, las Family Group Conferences (FGC) de Nueva Zelanda y el sistema de justicia criminal Maor no es rigurosa. As, aunque es cierto que el cuestionamiento Maor al sistema de justicia criminal Neozelands fue un ingrediente central de la reforma de 19892, eso no significa que las conferencias restaurativas sean una prctica de justicia indgena. Sobre este punto, Maxwell y Morris (en Daly, 2000) sealan que

Debe hacerse una diferencia entre un sistema que intenta reestablecer un modelo indgena pre-europeo y un sistema de justicia que sea culturalmente apropiado. El nuevo sistema de Nueva Zelanda es un intento por hacer lo ltimo y no pretende replicar un modelo anterior. De esta forma, busca incorporar muchos aspectos de la forma de resolver conflictos whanau que an son vistas en reuniones marae en la actualidad, pero adems contiene elementos que son ajenos a ese sistema... Decir que las conferencias son prcticas de justicia indgena es volver a instalar el punto de vista blancocentrista del mundo. Con ello se borran muchas historias de prctica de justicia indgena, muchas de las cuales no seran aceptadas ni comprendidas en la actualidad. Por ltimo, la idealizacin y nostalgia por las respuestas pre modernas al delito

son tambin engaosas. Como seala Roche (2003, p.14), muchas veces estas sociedades fueron escenario de persecuciones severas y denigrantes de todos quienes eran considerados pervertidos.

Por las razones recin expuestas, la justicia restaurativa puede caracterizarse mas

bien como un movimiento nuevo, que lejos de ser unvoco, rene diferencias tendencias. Dada la variedad de programas que se agrupan bajo la etiqueta de restaurativos, no es extrao que las definiciones del concepto tambin varen.

La definicin ms ampliamente reproducida de justicia restaurativa corresponde

a Marshall, para quien La justicia restaurativa es un proceso a travs del cual las partes que se han visto involucradas en un delito especfico resuelven de manera colectiva la forma cmo lidiar con las consecuencias inmediatas de ste y sus repercusiones para el futuro (en Daz, 2003 ) Esta definicin, sin embargo, presenta algunos problemas. Por ejemplo, como

seala Braithwaite (2002a, p.3), su mayor limitacin es que no seala qu es lo que tiene que ser restaurado y no define los valores de la justicia restaurativa. Por otra parte Walgrave (en Daly, 2000, p.6) seala que la definicin es estrecha porque slo incluye encuentros cara a cara y enfatiza el proceso por sobre el objetivo principal que es reparar el dao causado por el ofensor.

La definicin contenida en los Principios Bsicos (UN 2002), al menos en el

mbito de la justicia criminal parece ser ms iluminadora. As, sta define a los

2 Ms adelante en este artculo s explica con ms detalle el sistema restaurativo Neocelands.

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programas de justicia restaurativa como cualquier programa que usa procesos restaurativos y busca lograr resultados restaurativos.

Por procesos restaurativos la declaracin entiende cualquier proceso en el cual

la vctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolucin de los problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador. Estos procesos pueden incluir mediacin, conciliacin, conferencias y crculos de sentencia.

Finalmente, los resultados restaurativos consisten en los acuerdos logrados como

resultado de un proceso restaurativo. Incluyen respuestas y programas como la reparacin, restitucin, servicio a la comunidad, con el objeto de satisfacer necesidades y responsabilidades de las partes y de la comunidad y lograr la reintegracin de la vctima y ofensor.

Debido a la dificultad y en cierta medida inutilidad de intentar llegar a una

definicin omnicomprensiva de todos los aspectos de los diferentes programas de justicia restaurativa, es quiz ms til entender cules son los fundamentos polticos, intelectuales y filosficos del movimiento.

Dignan (2005) identifica tres corrientes principales: la tesis civilizatoria, la

tesis comunitarista y la tesis del discurso moral. As, en primer trmino, la justicia restaurativa se fundamenta en una profunda crtica al sistema de justicia criminal tradicional. En este sentido Braithwaite (2003, pp.85-86), quien seala que

Pocos diseos institucionales creados desde la revolucin industrial en los pases occidentales han sido tan fallidos como el sistema de justicia criminal. En teora, este administra justicia, proporciona castigos y previene la comisin de delitos. En la prctica, falla castigando y previniendo casi tan a menudo como empeora las cosas... todos los sistemas de justicia criminal occidentales son brutales, institucionalmente vengativos y deshonestos al declarar sus intenciones. Desde esta perspectiva, la justicia restaurativa es vista como una manera de

civilizar el barbrico juego de crimen y castigo que rige en la actualidad (Dignan 2005, p.96), poniendo mayor atencin a la reparacin del dao a favor de las vctimas. Otro enfoque de esta tesis se asocia con el movimiento cristiano menonita, que busca poner el nfasis en los valores de reconciliacin y reparacin. El objetivo es que vctima y ofensor se encuentren y hablen sobre el delito, generalmente en el formato de un programa de mediacin de carcter mas bien informal.

La segunda tesis, o tesis comunitaristase funda en la crtica al sistema de

justicia tradicional en cuanto entiende a la ofensa criminal como un acto individual del ofensor en contra del estado, y en consecuencia, los intereses de las vctimas y la comunidad quedan excluidos del proceso. El comunitarismo demanda la inclusin de la vctima, pero de manera ms importante, la inclusin de los intereses de la comunidad en el proceso de toma de decisiones. Este nfasis en los intereses de la comunidad diferencia esta tendencia de la tesis civilizatoria. Desde esta perspectiva, al concentrarse solamente en las relaciones interpersonales entre la vctima y el ofensor, el sistema de justicia criminal no toma suficientemente en consideracin las implicancias sociales y morales del delito, tanto de la vctima como de la comunidad (Dignan 205, p.7)

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La tesis comunitaria en el mbito de la justicia criminal ha sido fuertemente

influenciada por el trabajo de Niels Christie. Su artculo Conflictos como pertenencia, publicado en 1977 es hoy un clsico, citado en muchos de los trabajos acadmicos sobre justicia restaurativa. Dignan (2005) seala que hay cuatro influencias obvias del trabajo de Christie a este respecto: la exigencia de una participacin ms activa de la vctima, el ofensor y la comunidad en el proceso; el ethos antiprofesional que se expresa en la suspicacia frente a la intervencin de abogados y otros expertos, por su propensin a apropiarse del conflicto, marginando a sus protagonistas; su ethos anti estatal y finalmente su preferencia por procesos informales de adjudicacin.

Ahora bien, el concepto, mbito y rol de la comunidad en estos procesos es

variado y discutido entre las diferentes tendencias dentro del movimiento. Finalmente, puede identificarse un tercer fundamento en el plano de la teora de

la justicia restaurativa y este es el denominado discurso moral. Uno de los ms renombrados exponentes de esta tendencia es John Braithwaite y su teora sobre la vergenza reintegradora (reintegrative shaming) Esta tesis descansa en el reconocimiento de que la conciencia es generalmente una herramienta ms poderosa para controlar el delito que el castigo. Braithwaite sostiene que el crimen debe ser enfrentado, pero de una manera que no estigmatice al ofensor. Su teora de la seala que la tolerancia frente al crimen slo empeora las cosas, pero la vergenza irrespetuosa, como es usada en el sistema de justicia criminal tradicional, hace que la situacin sea an peor, pues genera una estigmatizacin permanente (Braithwaite, 2002) Al contrario, si el ofensor es avergonzado por lo que ha hecho, pero de una manera respetuosa, y en presencia de la vctima y de personas que son importantes para l, es ms probable que el ofensor enfrente la ofensa, acepte responsabilidad y cambie su conducta. Braithwaite (2002a, p.74) seala que

El sistema de justicia funcionar mejor cuando facilite el razonamiento moral de las familias en cuanto a qu hacer con el crimen como una alternativa al castigo estatal... No es la vergenza infringida por un polica, un juez o la prensa la que nos hace comprender; es la vergenza en los ojos de quienes respetamos y confiamos. La tesis de Braithwaite ha sido muy influyente en la implementacin de los

proyectos de justicia restaurativa con base en la polica en Australia y el Reino Unido. Estas tendencias de pensamiento han informado y motivado la implementacin y

desarrollo de diferentes programas restaurativos en diversos pases, especialmente en sistemas de common law como Australia, Nueva Zelanda, el Reino Unido, Canad y Estados Unidos.3 Sin embargo, las caractersticas de estos programas difieren dependiendo de la etapa del procedimiento en la cual tienen lugar (por ejemplo, si se emplean como alternativas al proceso o diversin, antes de la sentencia, post-sentencia, etc.), el tipo de ofensores y ofensas que pueden ser susceptibles de acceder a un programa restaurativo (jvenes, adultos, ofensas menores, delitos graves, etc.), o bien el modelo de programa implementado (mediacin, conferencias, crculos, etc.)

3 Programas de mediacin y conciliacin, sin embargo, estn presentes en la mayora de los pases europeos, particularmente en los sistemas de justicia penal juvenil (Gimnez-Salinas, 1999, p.9)

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Ms all de las diferencias y complejidades de cada modelo, puede sealarse que siempre existen al menos dos aspectos compartidos: todos intentan reparar el dao causado por la comisin del delito y todos se orientan a que el ofensor enfrente su responsabilidad frente a las personas que han sido afectadas por sus actos (Dignan 2005) Muchos de ellos, en especial aquellos que han sido caracterizados como ms restaurativos, comparten adems el compromiso con establecer encuentros informales, inclusivos y no coercitivos.

McCold (en Daly, 2000) ha diseado un til diagrama que distingue prcticas

completamente, mayormente o slo en parte restaurativas. En este, las prcticas completamente restaurativas demandan la interseccin de los tres crculos de reparacin de la vctima, responsabilizacin del ofensor y participacin de las comunidades de cuidado y reconciliacin vinculadas a los tres principales interesados en las secuelas del delito cometido, el ofensor, la vctima y la comunidad. Las Family Group Csonferences (en adelante FGC) o los crculos de sentencia son los mejores ejemplos de este modelo. Las prcticas mayormente restaurativas, por su parte, son aquellas que se pueden encontrar fuera de la interseccin de los tres elementos mencionados anteriormente, pero comparten al menos dos de ellos, como la mediacin entre vctima y ofensor. Finalmente, las prcticas slo en parte restaurativas comparten todava menos elementos del diagrama, como por ejemplo las juntas de reparacin (reparation boards) o paneles de ayuda a la juventud (youth aid panels)

Otro importante antecedente a tener en cuenta al caracterizar el movimiento de

justicia restaurativa es su pretensin de reemplazar, o a veces ms modestamente reformar el sistema de justicia criminal. As, el movimiento intenta cambiar el paradigma del sistema de justicia criminal en s, idealmente transformndolo desde esta nueva perspectiva. Walgrave (2003, p.265) seala que una idea subyacente a la justicia restaurativa es

adems un ideal de justicia y un ideal de sociedad. Dndole prioridad a la reparacin ante la retribucin, reclama un cambio en la tica social, una diferente ideologa de sociedad. Esta pretensin, sin embargo, debe ser puesta en contexto. El desarrollo y

crecimiento de estos programas tienen sus limitaciones. Por muchas razones, es ms factible que estos programas co-existan con el sistema de justicia criminal convencional antes que reemplazarlo. Incluso Braithwaite, uno de los partidarios ms apasionados del movimiento, ha reconocido que su posicin es transparentemente optimista y sostiene que las intervenciones restaurativas deberan ser aplicadas de acuerdo a una pirmide regulatoria. La idea es que en general la primera reaccin frente al delito debiera ser restaurativa, de dilogo, y luego, si es estrictamente necesario, se podra intervenir de una manera ms punitiva.

La pirmide, sin embargo, es un modelo dinmico. Como seala Braithwaite

(2002a, p.30) No se trata de especificar por adelantado cules son los tipos de conflictos que deberan estar en la base de la pirmide, cules son ms serios y deberan fijarse en el centro y cules, por ser los ms graves, deberan estar el tope la presuncin debera ser que, no obstante la seriedad del delito, la respuesta normal es intentar el dilogo primero, para luego desechar esta modalidad slo si hay razones de peso para hacerlo.

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Otra limitacin importante de los programas de justicia restaurativa se encuentra en el hecho de que estos no pueden ser obligatorios. Por el contrario, ellos necesitan contar con el consentimiento del ofensor (al menos, a veces tambin de la vctima) para ser llevados adelante. Ms an, requieren que el ofensor no niegue, o bien acepte, responsabilidad en el delito. De esta forma, como seala Daly (2005, p.4), en todos los casos en que el ofensor niega su responsabilidad, la justicia criminal convencional retiene su tarea determinar si el delito fue cometido y en caso afirmativo, establecer si el imputado es o no responsable. Expansin y futuro de la justicia restaurativa

El dramtico crecimiento y expansin del movimiento de justicia restaurativa en

el mbito criminal se ha visto asociado a programas que se relacionan con criminalidad leve, especialmente en el mbito de la justicia penal juvenil. Sacar a los nios, especialmente si son autores de delitos leves, del sistema de justicia criminal ha sido visto como una buena estrategia para enfrentar estos conflictos, especialmente para prevenir el comienzo de una carrera criminal. Como seala Hudson (2002, p.618)

Los jvenes infractores necesitan desarrollarse en un ambiente alejado del delito, lejos del castigo y la estigmatizacin que restringe sus posibilidades de vincularse a otros jvenes que no delinquen, de encontrar empleo y de asumir responsabilidades familiares y ciudadanas. El fracaso del sistema de justicia criminal a lo largo de la historia para abordar el

problema de la criminalidad juvenil es evidente. El hecho de que gobiernos y polticos estn permanentemente innovando y proponiendo nuevas panaceas para manejar el conflicto y la constante demanda de los instrumentos internacionales de derechos humanos por alternativas para los jvenes ofensores son finalmente seales de este ello. La crcel y otras respuestas del sistema penal no han sido ineficaces solamente para disminuir la reincidencia, sino que en muchas ocasiones son un factor que la aumenta. OMahony y Campbell (2004, p.5), refirindose a la situacin de Irlanda del Norte, sealan

Las estadsticas de reincidencia muestran que la mayora de los jvenes que abandonan la crcel reinciden dentro de tres aos la evidencia seala de manera clara que la prisin no ha sido efectiva en prevenir la comisin de futuros delitos. Por el contrario, evaluaciones de programas que usan la aproximacin

restaurativa, a la vez de mostrar altos niveles de satisfaccin de las partes involucradas, tambin han registrado impactos en la disminucin de la reincidencia.4 El sistema de justicia criminal tradicional simplemente no puede mostrar los mismos resultados, tanto en el modelo de proteccin, como en el de responsabilidad.

Este contexto hace ms fcil entender por qu, cuando se trata de jvenes

infractores, las ltimas dcadas han sido testigos de una creciente aceptacin de los beneficios de los mecanismos alternativos en general, y de los programas restaurativos en particular.5 No es sorprendente, en consecuencia, que muchos instrumentos de

4 Ver, por ejemplo, Morris (2002, p.606), Johnstone, Ed. (2003, p.208) 5 En el Reino Unido, por ejemplo, la dcada de los 80 fue uno de los perodos ms progresistas en lo que se refiere a la poltica criminal respecto a jvenes. As, los principios de diversin y descriminalizacin orientaron la respuesta para los jvenes en conflicto. Estas reformas se basaron en un claro mensaje desde

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derechos humanos relativos a justicia juvenil6 reclamen flexibilidad, diversin, alternativas a la institucionalizacin, etc., todos ellos aspectos claves de la justicia restaurativa. Pero no slo los instrumentos internacionales han dado la bienvenida a este tipo de procedimientos. Legislaciones nacionales en varios pases tambin han reformado sus procesos con esta orientacin.

Quiz la legislacin ms representativa en la materia es la legislacin

Neocelandesa introducida el ao 1989 (a travs de la New Zealands Children, Young Persons and their Familes Act, que se revisa con ms detalle ms adelante) Pero esta no es la nica. Un camino similar ha emprendido recientemente Irlanda del Norte desde el ao 2002, luego de la implementacin de la normativa Justice (Northern Ireland) Act, legislacin mediante la cual se introdujo el Servicio Juvenil de Conferencias (Youth Conferencing Service) Asimismo, Inglaterra ha implementado algunas medidas restaurativas, aunque ciertamente con menos fuerza que los casos de Nueva Zelanda e Irlanda del Norte. La diferencia fundamental que puede verse entre ellas es que, de acuerdo al diagrama de McCold al que hicimos alusin anteriormente, las Conferencias en Nueva Zelanda e Irlanda del Norte son un ejemplo de programa completamente restaurativos, no slo porque los tres crculos de reparacin a la vctima, responsabilizacin del ofensor y participacin de las comunidades estn en interseccin, sino porque adems la persepctiva restaurativa dirige toda la intervencin criminal del estado. Algo distinto ocurre en otras legislaciones. Como seala Hudson (2003, p.630)

En Inglaterra y Gales y al menos en muchos de los estados en Estados Unidos, el entusiasmo por la justicia restaurativa en el mbito juvenil no encaja fcilmente con las medidas que tienden a mayores niveles de encarcelamiento y la creciente intolerancia por las acciones criminales cometidas por los jvenes. En estos pases, la justicia criminal juvenil, usando la terminologa de McCold,

sera solamente en parte restaurativa. Mientras la legislacin ha introducido elementos restaurativos, estas intervenciones se enmarcan en un sistema que no es completamente restaurativo. Adems, estos programas coexisten con otras medias que son altamente duras y represivas. Por ello, Morris y Gelsthorpe (1999; 2000a) han argumentado que los elementos restaurativos en Inglaterra son parciales y perifricos. Aunque la legislacin de 1998 (Crime and Disorder Act 1998) contiene algunos elementos restaurativos, y la legislacin de 1999 (Youth Justica and Crime Evidence Act) da algunos pasos adelante, la pregunta a ser respondida es si acaso la justicia restaurativa es suficientemente nueva y radical para revitalizar la justicia juvenil en Inglaterra y Gales. Para ellas, a pesar de las buenas intenciones

El peso de la justicia restaurativa permanecer tenue a menos que los valores contradictorios y en competencia presentes en la poltica criminal juvenil de Inglaterra y Gales en general, y la legislacin de 1998 en particular, le conceda mayor espacio (2000a, pp. 29-30) En sntesis, programas de justicia restaurativa han sido implementados en

muchas jurisdicciones, con mayor o menor entusiasmo, como una mejor manera de resolver casos relativamente leve, especialmente cuando el ofensor es un menor de edad Pero cul es la perspectiva de la justicia restaurativa cuando se trata de ofensores la evidencia emprica que mostraba que las intervenciones prematuras y extremadamente severas no slo obstaculizaban el proceso de desarrollo del joven lejos del delito, sino que adems, por el etiquetamiento de criminal, servan de base para fomentar la criminalidad en el futuro (Goldston 1977, pp.124, 125) 6 Por ejemplo la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, o Reglas de Beijing, etc.

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adultos y de criminalidad ms grave? Aunque algunos programas han sido implementados en al justicia de adultos y para crmenes de mayor gravedad, estos estn lejos de ser tan numerosos y atraer tal nivel de consenso, como ocurre en la justicia juvenil. Existen muchos argumentos para limitar la implementacin de programas de justicia restaurativa en este contexto. Uno de los ms fuertes es quiz que estos programas contravienen garantas y derechos fundamentales de los involucrados en el conflicto penal, especialmente las garantas de los ofensores. Es justamente este punto el que este trabajo discute. Antes, sin embargo, para una mejor comprensin del argumento, se caracterizarn los principales programas de justicia restaurativo a nivel comparado. Programas de Justicia Restaurativa Como ya se adelant, existen muchas variedades de programas de justicia denominados restaurativos, como por ejemplo, la mediacin vctima-ofensor, la conciliacin, los crculos de sentencia, paneles de justicia juvenil, conferencias restaurativas, etc. En lo que sigue se describirn con algn detalle dos de estos modelos: las Family Group Conferences de Nueva Zelanda, por ser uno de los sistemas ms caractersticos del movimiento y la mediacin penal, por ser quiz el modelo ms extendido.

Mediante la New Zealands Children, Young Persons and their Families Act de 1989, Nueva Zelanda reform de manera radical sus sistema de justicia juvenil. Esta reforma estuvo motivada fundamentalmente en la crtica del pueblo Maor al sistema tradicional, en la presin ejercida por el movimiento de apoyo a los derechos de las vctimas y generalizados altos grados de insatisfaccin con el sistema de justicia juvenil (altos grados de institucionalizacin, malos tratos, etc) El nuevo sistema intent superar las dicotomas del modelo de bienestar y de justicia, haciendo responsable al nio, pero a la vez entregndole la consideracin necesaria a sus necesidades (Maxwell y Morris, 2003; Dignan, 2005) La pieza central del nuevo sistema son las FGC, pues aunque no son utilizadas en la mayora de los casos, brindan un modelo de conduccin para todas las etapas de los procesos. La idea es que la polica tome medidas leves cuando sea posible, de manera mas o menos informal. Si la ofensa no es suficientemente seria, la polica termina el asunto en la calle o con una advertencia inmediata. Si es necesario tomar otra medida se deriva al joven a Seccin policial de ayuda a la Juventud, la que en presencia de los padres le entrega una advertencia, pide una disculpa para la vctima, le impone una sancin adicional, con su consentimiento (por ejemplo un trabajo comunitario) Esta forma de trmino ocurre en cerca del 70% de los casos. Slo cuando las advertencias no han sido exitosas en el pasado o cuando la ofensa es ms seria, se deriva al joven a una FGC. Si el joven es arrestado se enva el caso directamente a la Corte, pero ello ocurre slo en casos graves (como asesinato) Existen dos maneras de derivar a un joven a una FGC. En primer lugar, mediante la Seccin de ayuda a la juventud, cuando se considera que el caso sera lo suficientemente relevante para ser conocido en la Corte. El joven debe aceptar participar. Si niega los cargos, la Seccin puede solucionar informalmente el caso o enviarlo a la Corte, dependiendo de las circunstancias del delito. Si es enviado a la

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Conferencia y es exitosa, se da por finalizado el conflicto. En segundo trmino, el caso puede ser derivado por la Corte Juvenil. Aqu, los resultados se envan al juez para ser tomados en cuenta en la sentencia. La Corte puede enviar al joven cuando no niega los cargos. Tambin puede ser enviado si los cargos se prueban, pero no ha habido oportunidad previa para considerar la mejor forma de enfrentar el conflicto y parece necesario o deseable hacerlo.

Luego de la derivacin, un Coordinador de Justicia Juvenil (un funcionario estatal) debe encargarse de toda la organizacin de la conferencia, asegurando que los objetivos y principios de la ley se cumplan.

En la Conferencia deben estar presentes el joven, un familiar, el coordinador, la

vctima o un representante, un representante de la polica, un abogado del joven si ha sido derivado por la Corte (a veces incluso cuando no es derivado por la Corte, pero no es muy comn) y un trabajador social cuando el nio est en una institucin. Otras personas significativas para ambas partes tambin pueden asistir si as lo desean.

El proceso es flexible, pues la idea es justamente que la familia determine cmo llevar adelante la conferencia, aunque la prctica ha desarrollado algunas rutinas que marcan un patrn de proceso. Generalmente se arregla el lugar con cmodas sillas en crculo. El coordinador comienza dando la bienvenida a los participantes, presentndolos y describiendo en trminos generales los propsitos del encuentro. Usualmente luego el polica lee un resumen con los hechos relevantes. Luego se le pregunta si est de acuerdo al joven si est de acuerdo con los hechos. Como no se requiere una aceptacin de culpabilidad formal para mandarlo a la Conferencia, slo es necesario que no niegue los cargos, pueden surgir desacuerdos en este punto, especialmente con la vctima. Si el desacuerdo persiste, se manda el caso de vuelta a la Corte o a la polica (dependiendo quin hizo la derivacin)

Luego la vctima o su representante describe los efectos del delito le ha causado

y cmo se sienten respecto de lo que pas. Esto es importante para la vctima, pero para el joven tambin, pues le da un claro entendimiento del impacto de lo que ha hecho, tomando mayor responsabilidad. Luego hay una discusin abierta de la ofensa y de las circunstancias que la provocaron, tras lo cual el joven y su familia dejan la sala para discutir un plan que contenga una propuesta de reparacin del dao y condiciones para prevenir la reincidencia. Esta es una reunin privada que demuestra el compromiso de la ley de empoderar a las familias. Despus de esta reunin, que dura al menos media hora, vuelven a la sala. Un vocero seala cul es el plan y se discute la propuesta. A veces en este momento la familia y el joven se disculpan con la vctima. Si se llega a un acuerdo, el proceso concluye ah (aunque si el caso fue derivado por la Corte, el acuerdo debe ser aprobado por sta o al menos debe orientar su decisin)

Central es que las partes envueltas directamente en el conflicto y no los

profesionales que participen son quienes deben tomar las decisiones sobre qu hacer. Los acuerdos deben tomar en cuenta el punto de vista de la vctima, la necesidad de hacer responsable al joven por el delito y cualquier otra medida que pueda prevenir que reincida, aumentando su bienestar o fortaleciendo a la familia. El rango de posibles medias es extenso y puede incluir una disculpa, trabajo comunitario, reparacin, participacin en un programa, supervisin, restitucin, etc. Los acuerdos ms comunes

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incluyen disculpas y trabajo comunitario. La reparacin econmica est presente en slo un tercio de los acuerdos, dado bsicamente el escaso nivel econmico del ofensor, pero adems porque a veces no es necesario o no es apropiada para el caso (Maxwell y Morris, 1994, p.29)

Las evaluaciones de este sistema llevadas adelante durante la ltima dcada

indican que, en trminos generales, las conferencias son vistas de manera positiva por todos los involucrados. Segn la evaluacin realizada por Maxwell y Morris (2003) en 1990-1991, cerca de la mitad de los jvenes se sintieron involucrados en el proceso de llegar a una decisin. Otra mitad sinti que su voluntad haba sido subsumida por su familia, pero de acuerdo a Maxwell y Morris, incluso este porcentaje de involucramiento es mucho mayor al de los jvenes en la Corte, donde generalmente permanecen pasivos, dejando actuar a sus abogados. En relacin a los acuerdos, los jvenes muestran altos niveles de satisfaccin (84, 85%) De las vctimas que participaron, cerca del 60% describe la FGC como de gran ayuda, positiva y reconfortante. Generalmente se sintieron activamente involucradas en el proceso y mejor tras haber participado, pudieron intervenir en el logro del acuerdo y adems pudieron enfrentarse cara a cara, lo que les permiti comprender mejor lo que haba pasado y enfrentar de mejor manera una situacin similar en el futuro. Un cuarto, sin embargo, dijo sentirse peor, especialmente por sentir que el ofensor y su familia no sentan lo que haba sucedido. Por otra parte, la reincidencia tras un procedimiento restaurativo de estas caractersticas parece no ser peor, y a veces muestra mejores resultados que el sistema tradicional. Ahora bien, en cuanto a la mediacin penal, innumerables programas se han implementado, tanto en Europa como Amrica. Aqu describiremos los aspectos generales de estos procesos, sin orientarnos a un programa especfico. Bsicamente, existen tres aproximaciones a la mediacin penal como modelo: el modelo clsico de mediacin como reconciliacin vctima-victimario, el modelo de mediacin puro y el modelo humanstico o transformativo.

El modelo clsico intenta el acercamiento de las partes luego de un arduo trabajo preparatorio previo, con entrevistas individuales del mediador con ambas partes Este anlisis previo permite cerciorarse de que el caso es admisible para un programa de estas caractersticas y adems las partes pueden resolver en este momento sus dudas y as ejercer una opcin plenamente informada. Adems, se establece una relacin de seguridad y confianza con el mediador y este puede preparar adecuadamente a las partes para el encuentro.

Si ambas partes acceden a participar (y estn en condiciones de hacerlo), se fija

una reunin comn. El ofensor debe aceptar que cometi el delito y mostrar algn grado de arrepentimiento. Dependiendo del programa, existen ciertos delitos que quedan excluidos de la posibilidad de ser resueltos mediante una mediacin, generalmente los delitos graves o violentos, pero en principio no existen razones para excluir automticamente determinadas situaciones, como han demostrado experiencias de mediacin en delitos graves, violencia intrafamiliar, etc. En estos casos, sin embargo, el mediador debe estar especialmente entrenado para manejar estas situaciones, especialmente cuando hay desequilibrios de poder entre las partes.

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Si se llega aun acuerdo, se acaba el caso ah o se reenva a los tribunales para algn tipo de aprobacin o formalidad, segn sea el caso. Otras veces es necesario tener uno o ms encuentros posteriores para llegar a un acuerdo. El mediador debera vigilar el cumplimiento del acuerdo, solucionando inconvenientes que pudieran surgir posteriormente. Los acuerdos, al igual que las FGC, pueden ser variados, pero el marco legal vara de jurisdiccin en jurisdiccin. El modelo puro de mediacin, por su parte, descarta las reuniones de preparacin previas y bsicamente busca lograr un acuerdo (generalmente econmico) en un encuentro nico entre las partes. Por esta razn, aparece como un modelo que no cumple con los objetivos restaurativos.

El modelo transformativo, en cambio, va ms all que el modelo clsico y busca brindar a las partes la oportunidad de hablar recprocamente, de permitir que las vctimas expresen el impacto del crimen y recibir respuestas a interrogantes importantes. La indemnizacin es importante, pero secundaria. La preparacin previa y por separado es fundamental, ponindose el nfasis en expresar cmo el crimen las ha afectado, identificando sus necesidades y preparndolas para la mediacin. El mediador, por ltimo, tiene un estilo ms cercano a un facilitador, tratando de intervenir lo menos posible en el proceso de toma de decisiones. Estas caractersticas hacen que este tipo de mediacin cumpla de mejor manera con los objetivos declarados del movimiento de justicia restaurativa. Justicia Restaurativa: Garantas y Estndares El desarrollo de las prcticas restaurativas ha sido ms rpido que el desarrollo de la regulacin de las mismas. Qu tipo de salvaguardas deben contener estos programas o qu tipo de estndares de implementacin deben seguir, son preguntas que han emergido slo luego de varios aos de experimentacin, especialmente cuando los programas de justicia restaurativos comenzaron a evaluarse y arrojaron resultados positivos y por lo tanto la idea de expandirlos hacia la criminalidad ms grave, con adultos involucrados, fue ganando adherentes.

Este debate, sin embargo, ha sido confuso, por varias razones. En primer trmino, entre los adherentes de la justicia restaurativa no existe acuerdo sobre la necesidad de estndares, ni del contenido que estos eventualmente deberan contener. Por otra parte, los crticos de los programas de justicia restaurativa han cuestionado la equidad (fairness) de estos programas, aunque muchas veces desde una perspectiva que desconoce las particularidades y los fundamentos filosficos y polticos de los mismos, como se ver ms adelante (McEvoy et.al, 2002) Pero existe un tercer elemento que ha contribuido a la confusin. Los programas restaurativos no buscan solamente resolver el conflicto generado por el delito. Adems, intentan aumentar los niveles de satisfaccin de los participantes, reparar el dao y reintegrar al ofensor a la sociedad. Idealmente, persigue tambin empoderar a las vctimas, ofensores y sus familias (en el caso de las conferencias) y a sus comunidades.

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En este contexto, los estndares de justicia propuestos por los promotores de la justicia restaurativa tienden a ser ms amplios y abiertos que los propuestos para la justicia criminal tradicional, en orden a poder cumplir con sus objetivos. En esta lnea Braithwaite (2002b) distingue tres categoras de estndares para los programas de justicia restaurativa: estndares obligatorios (constraining standards), estndares maximizadores (maximazing standards) y estndares emergentes (emergent standards). Los primeros son aquellos que especifican ciertos lmites y derechos y derivan bsicamente de instrumentos de derechos humanos. Entre ellos se incluyen, lmites mximos de sanciones, participacin activa de los involucrados y los derechos bsicos contenidos en declaraciones de derechos humanos. Estos estndares deberan estar siempre presentes en la implementacin de estos programas. Los estndares maximizadores, que no siempre son obligatorios, pero s deseables, incluyen entre otros restauracin de la comunidad, propiedad, libertad, humanidad, etc. Braithwaite sostiene que estos estndares tambin pueden ser extrados de los valores contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos. Por ltimo, los estndares emergentes son valores que sin ser obligatorios, sera necesario implementar para el xito de los programas restaurativos, como por ejemplo la censura del acto, peticin de disculpas, perdn, etc. Este trabajo, sin embargo, discute slo algunos aspectos relacionados con los estndares que podran encuadrarse en la primera categora, esto es, estndares obligatorios. La necesidad de establecer estndares Dignan (2005, p.3) seala que muchas veces los procesos de justicia restaurativa, lejos de ser puramente simblicos, terminan por imponer obligaciones que van ms all que la simple restitucin. As las cosas, levantan fundadas preocupaciones relativas a la equidad de los procesos restaurativos, como tambin de sus resultados. Dignan agrega que estas circunstancias

al menos llaman la atencin sobre la necesidad de establecer estndares adecuados para las vctimas y ofensores. Pero tambin la necesidad de que los partidarios de la justicia restaurativa reconozcan que las dudas y preocupaciones que muestran los escpticos, como por ejemplo las relativas a la proporcionalidad y equidad, son bien fundadas y necesitan ser confrontadas. Uno de los objetivos de los programas de justicia restaurativa es acordar un plan

para el ofensor, el que puede contener diferentes tipos de obligaciones, desde una disculpa hasta algn tipo de reparacin, incluso el encarcelamiento en determinadas circunstancias. En este contexto, parece suficientemente claro la necesidad de establecer lmites y garantas. Algunos, sin embargo, han argumentado que la necesidad de establecer estndares en estos procesos se atena puesto que la justicia restaurativa no impone castigos (en Braithwaite, 2002b) As, es comn encontrar en la literatura sobre justicia restaurativa un contraste absoluto entre justicia retributiva y justicia restaurativa, donde, como seala Daly (1999, pp.1-2)

todos los elementos asociados a lo bueno (a una superior forma de justicia) estn situados en la columna restaurativa, mientras que todos los asociados con lo malo (o una forma inferior de justicia) estn e la columna retributiva. De esta forma, mientras los elementos punitivos de la justicia restaurativa son

desechados, tambin es desechada la necesidad de regular estos procesos y establecer protecciones para las partes (Johnstone, 2002, p.30)

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Daly (1999) seala, sin embargo, que el concepto de retribucin en estos casos est incorrectamente asociado con una estrecha conceptualizacin del castigo, el que enfatiza las emociones de venganza y la intencin de infligir dolor en el afectado. Pero ambos trminos, retribucin y castigo, segn Daly, pueden ser definidos en trminos ms amplios, incluso en trminos compatibles con el acercamiento restaurativo, y por lo tanto, no sera correcto sostener que la justicia restaurativa no puede llegar a constituir un castigo. Ms an, Daly seala que por su propia experiencia evaluando conferencias en Australia y Nueva Zelanda, estas incorporan muchos elementos de la justicia retributiva, algunos de una perspectiva rehabilitadota y muchos elementos restaurativos.7

Finalmente, incluso aunque no se comparta la idea de que a travs de la justicia restaurativa se impone un castigo, la necesidad de establecer estndares de implementacin podra fundarse en el hecho de que en una sociedad punitiva, cualquier tipo de intervencin estatal tiene la potencialidad de ser excluyente y sancionadora.

Un segundo argumento enarbolado por los defensores de la justicia restaurativa para restringir la imposicin de estndares es que estos seran contrarios a la informalidad y flexibilidad que reclaman los programas restaurativos. Pero incluso cuando es verdad que estos procedimientos son ms informales, y deben ser ms flexibles que los procedimientos tradicionales, ello no significa que no puedan o deban ser regulados. Como ha sealado la Recomendacin (99)19 del Consejo de Europa sobre Mediacin en materia criminal8

La Mediacin tiene un carcter menos formal que los procedimientos de justicia criminal, con el objeto de permitir una forma ms personal y comprehensiva de aproximacin al conflicto. Estos procesos, no pueden, ni deben, ser regulados en detalle. Sin embargo, hay derechos y salvaguardas procesales de los individuos en el proceso criminal que no pueden ser descartados en una sociedad gobernada por el estado de derecho (Explanatory Memorandum) En el mismo sentido Morris y Young (2000, p.15), quienes refirindose a la

informalidad de las FGC de Nueva Zelanda sealan Ello no significa que no existan reglas que seguir o derechos que no deban ser protegidos. Por el contrario, dentro de un marco especial de regulacin, hay mayor flexibilidad, incluyendo flexibilidad cultural. Ms an, un excesivo nfasis en la informalidad de los procesos conlleva

riesgos, tal como seala Roche (2003, p.13), para quien es mejor recordar los riesgos que acarrea la justicia informal. As, segn l, el castigo impuesto en sociedades que carecen de un estado funcionando a cabalidad puede iluminar muchos de los riesgos inherentes a la justicia restaurativa.

La flexibilidad e informalidad de los procesos restaurativos debe ser tomada en

cuenta a la hora de fijar los estndares que regirn la implementacin de este tipo de

7 Duff (2003, p.382), desde una perspectiva similar, seala que lo retributivo y lo restaurativo no estn tan alejados como los partidarios de la justicia restaurativa frecuentemente creen: Una vez que se entiende que hay que restaurar en un contexto de una ofensa criminal veremos que la restauracin no es solamente compatible con la retribucin y el castigo, sino que los requiere. 8 La Recomendacin incluye en el trmino mediacin una amplia gama de alternativas a la justicia penal tradicional, entre ellas la justicia restaurativa.

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programas, pero ello no significa que cualquier tipo de regulacin sea contraria a los principios de la justicia restaurativa.

Finalmente, un tercer argumento ha sido esgrimido en contra de la necesidad de

estndares reclama que ellos no son necesarios por la bondad intrnseca de la justicia restaurativa. Este argumento, sin embargo, no resiste mayor anlisis. Como correctamente seala Dignan (2003, p.135)

El camino de las reformas penales, como el camino al infierno, est pavimentado de buenas intenciones: el justo merecimiento, el modelo del tratamiento, y antes que esto, el reformatorio las reformas penales suelen generar expectativas que tienden a ser irreales, generalmente fallan en alcanzar sus objetivos y han acarreado terribles injusticias. Cuando se habla de justicia criminal, las buenas intenciones no son suficientes.

Por esta razn, la mayora de los promotores de la justicia restaurativa coinciden en la necesidad de acordar estndares que aseguren la legitimidad de los procesos y algn grado de proporcionalidad de los resultados (Dignan 2003, p.136) La pregunta es, entonces, qu tipo de estndares son adecuados.

Braithwaite (2002b, p.564) seala que muchos de los lmites que la justicia

tradicional considera esenciales son importantes tambin en los programas restaurativos, aunque muchas veces necesitan ser redefinidos. Para Braithwaite

Los derechos humanos reconocidos por los estados son fundamentales para regular las tiranas de la justicia informal. Son adems vitales para regular la tirana de la polica, la tortura y la violencia estatal. Sin embargo, Braithwaite (2002b) tambin ve peligros en el debate sobre

estndares.9 Por ejemplo, l considera que estndares muy prescriptivos pueden inhibir las innovaciones de los programas restaurativos. Ms an, siendo la justicia restaurativa un modelo nuevo, an en etapa de evaluacin y aprendizaje, quiz no sea an el momento de fijar derechos para los participantes que no puedan evadirse. Para Braithwaite sera ms apropiado crear estndares ms amplios y artesanales que entreguen un gran espacio de innovacin, pero a la vez creen un lenguaje que permita denunciar sin controversias las malas prcticas (2002b, p.565)

Braithwaite seala, como se coment anteriormente, que una buena gua para

fijar estos estndares son los principios contenidos en las declaraciones de derechos humanos de las Naciones Unidas, pero esos instrumentos, sin embargo, no son unvocos. Cuando Braithwaite est pensando en estndares de derechos humanos para la justicia restaurativa est pensando en algo diferente a las convencionales salvaguardas relativas al debido proceso, que son los estndares que los tericos del justo merecimiento deben tener en mente cuando critican los programas de justicia restaurativa. Morris (2003, p.462), hacindose cargo de la reiterada crtica a los programas de justicia restaurativa que sostiene que fallan en garantizar los derechos de los ofensores, seala que

Generalmente no hay nada en los valores de la justicia restaurativa que podra llevar a erosionar o negar los derechos de los ofensores lo que hace la justicia restaurativa es fijar diferentes prioridades en la proteccin de los derechos de los ofensores, alejndose de un proceso donde los

9 En el mismo sentido Morris et.al., 2004.

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abogados son los protagonistas y son entrenados para minimizar la responsabilidad de su cliente y obtener la menor pena posible. Adems, agrega Morris (2003, p.462), es verdaderamente ridculo que los

crticos de la justicia restaurativa asuman que la justicia tradicional protege adecuadamente los derechos de los ofensores, teniendo en consideracin que

Es poco comn que los jvenes infractores en Estados Unidos no sean representados legalmente en la Corte Juvenil (generalmente tienden a prescindir de ese derecho) y la mayora de los casos de la justicia de adultos terminan en una negociacin (plea barganing) Puede argumentarse, entonces, que los instrumentos internacionales de derechos

humanos brindan una gua til para establecer estndares en esta materia, pero esta gua no est exenta de controversias, bsicamente debido a la variedad y diversidad de estos. Como ya se dijo anteriormente, tanto promotores como detractores de la justicia restaurativa pueden echar mano a ellos para fundamentar sus posiciones. En su documento de 2002 Principios Bsicos para el uso de programas de justicia restaurativa en materia criminal, el ECOSOC dio un paso importante en cuanto a la determinacin de reglas bsicas de implementacin de programas restaurativos. Sin embargo, este documento es insuficiente pues en primer lugar no es vinculante para los estados, pero adems deja muchos aspectos sin resolver.

Para muchos, estos estndares son muy estrechos, pues dicen relacin slo con

los estndares obligatorios, de acuerdo a la categora de Braithwaite, dejando de lado otros estndares que intentan ir ms all en los valores restaurativos. En segundo lugar, no resuelven las evidentes contradicciones entre estos estndares y otras normas de derechos humanos contenidas en otros instrumentos internacionales relativas a los procedimientos criminales. Es as como los Principios Bsicos contienen una clusula que establece que Nada de lo establecido en estos principios bsicos debe afectar ningn derecho, tanto del ofensor como de la vctima, establecido en la ley nacional o en la legislacin internacional aplicable. Sobre estndares aplicables, entonces, la declaracin de 2002 deja ms preguntas que respuestas, pero puede ser vista como un buen escenario para impulsar del debate.

Contenido de los estndares En lo que sigue se analizarn algunos de los aspectos ms problemticos relativos al contenido de los estndares de implementacin para programas de justicia restaurativa, especialmente desde dos puntos de vista: I. Garantas procesales de los ofensores, especialmente las compatibilidades e incompatibilidades entre las garantas requeridas por los procesos de justicia restaurativa y los procesos de justicia criminal tradicional, II. Estndares relativos a los resultados de estos procesos, a los acuerdos a que las partes pueden arribar luego de un proceso restaurativo. I. Garantas procesales de los ofensores

Un primer punto de desacuerdo sobre el contenido de los estndares para

programas de justicia restaurativa es su compatibilidad o incompatibilidad con las garantas generales de debido proceso contempladas tanto en las legislaciones nacionales como internacionales Deben los programas de justicia restaurativa ajustarse

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a estos mismos estndares y contemplar las mismas garantas que los procesos criminales convencionales?

Los procesos de justicia criminal, como ya sealamos anteriormente, han sido

objeto de severas regulaciones y limitaciones. Tal como seala Van Ness (1996, pp.25-26)

Los gobiernos buscan imponer orden elaborando leyes y castigando a quienes violan esas leyes. Como el poder estatal es tan fuerte, han debido desarrollarse garantas de debido proceso a travs de los siglos para asegurar la legitimidad de trato para los ofensores. Una consecuencia de ello es que el ofensor adquiere una postura defensiva (y la mayor de las veces pasiva), mientras el estado tiene el rol activo de persecucin. Entre otras, estas garantas contemplan el derecho a un juicio, a presentar

evidencia, a participar en el proceso, el derecho a un tribunal independiente e imparcial establecido por ley, a audiencias pblicas, a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a guardar silencio y a no autoinculparse, presuncin de inocencia, asistencia letrada, etc,. El amplio desarrollo de estos estndares, especialmente desde la segunda guerra mundial ha sido de incuestionable valor, especialmente en lo que se refiere a limitar la arbitrariedad de los estados a la hora de ejercer el poder (Mac Cormack y Garland, 1998, p.28) Todas las Convenciones ms relevantes de derechos humanos contienen varias (y similares) garantas relativas al debido proceso y la mayora de ellas se encuentran incorporadas en las Constituciones a nivel local.10

Pero esta justa administracin de justicia establecida por las Convenciones

internacionales no es, sin embargo, siempre o totalmente compatible con las prcticas de justicia restaurativa. Ms an, algunas de estas garantas no son requeridas en el contexto de procesos restaurativos y algunas reglas requeridas por ellos no estn contempladas en estos instrumentos internacionales. Esto, bsicamente porque la justicia restaurativa cuestiona a la justicia criminal tradicional justamente en los aspectos que hacen necesario el establecimiento de las garantas procesales contenidas en los instrumentos internacionales.

En primer trmino, la justicia restaurativa entiende al delito, antes que nada,

como un conflicto entre vctima y ofensor (generalmente tambin la comunidad cercana) y no como un conflicto entre el ofensor y el estado. En consecuencia, el ofensor no est en situacin de defenderse frente a la persecucin, sino que envuelto en un proceso que le ofrece la posibilidad de discutir los efectos del delito con quienes han sido afectados por ste, con el objeto de arribar a la mejor solucin para todos los involucrados.

En segundo lugar, los procesos restaurativos no son un proceso de averiguacin

de los hechos, como la justicia convencional. Tal como seala Daly (2005, p.3) La razn por la cual los procesos de justicia criminal tradicionales son adversariales es que el proceso de adjudicacin descansa en el derecho fundamental del acusado de sostener que no ha cometido el delito y defenderse de la acusacin estatal.

10 As, por ejemplo, el Artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que establece el derecho al debido proceso, ha sido descrito como el eptome de lo que constituye una justa administracin de justicia y los derechos protegidos por el artculo son vistos como centrales dentro de la Convencin (Ovey y White, 2002, p.139)

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Los programas de justicia restaurativa, en cambio, se orientan a determinar qu pasa luego de que una persona ha admitido que ha cometido una ofensa criminal, o no ha negado su responsabilidad, segn sea el caso. El proceso no determina si los hechos ocurrieron o no. Se enfoca, en cambio, en determinar qu debe hacerse luego de que la persona ha admitido algn grado de responsabilidad. En este contexto, muchas de las garantas tradicionales , como se ver en adelante, no tienen lugar.

Finalmente, el consentimiento del ofensor para participar en un programa

restaurativo es siempre un requisito de procedencia. De esta manera, el estado tiene menos incentivos para usar la fuerza en su contra, por lo tanto, los riesgos de abuso, que justifican la implementacin de ciertas garantas, disminuyen. El debate sobre la necesidad de establecer estndares para los programas de justicia restaurativa y el contenido de ellos debe tomar en consideracin estas circunstancias, como se ve en lo que sigue. Derecho a un juicio justo y pblico ante un tribunal independiente e imparcial

Tanto la Convencin Europea de Derechos Humanos como la Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos11 establecen el derecho un juicio justo ante un tribunal independiente e imparcial. Este derecho incluye tres diferentes aspectos: derecho a ser odo, por un tribunal independiente y por un tribunal imparcial. Veremos cada uno de estos aspectos por separado.

1. Derecho a ser odo.

Los programas de justicia restaurativa han sido criticados por contravenir el derecho ser odo en un juicio pblico, pues las conferencias, el programa de mediacin, o cualquiera sea el programa restaurativo que se trate, no constituye una audiencia pblica ante un tribunal. Sin embargo, esta crtica parece ser infundada. Como lo sealan los instrumentos internacionales anteriormente citados, el ofensor tiene el derecho a ser odo por un tribunal que rene determinadas condiciones. El ofensor, por lo tanto, tiene un derecho, pero, tal como lo seala el Consejo de Europa en su recomendacin (99)19, bajo ciertas circunstancias este puede optar por un proceso diferente si as lo estima necesario.

El derecho a ser odo, tal como lo seala la jurisprudencia de la Corte Europea

de Derechos Humanos en el caso Deweer12, no es un derecho absoluto y puede estar sujeto a limitaciones en determinadas circunstancias. De hecho, la decisin de no seguir adelante con la investigacin es un ejemplo de ello. El fallo seala adems que el derecho a ser odo puede ser desestimado por las partes, siempre que esta desestimacin sea suficientemente cautelada. Para la Corte

11 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 8.1 Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 12 Corte Europea de Derechos Humanos, 27 de Febrero 1980, Series A N35

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Una desestimacin que es innegablemente ventajosa para los individuos involucrados y para la administracin de justicia, no ofende en principio a la Convencin (caso Deweer, prrafo 49)

La cuestin entonces es mas bien determinar cuando puede considerarse que la desestimacin ha sido efectuada en circunstancias adecuadas (Recomendacin (99)19, Explanatory Memorandum) El punto crucial, sin duda, es establecer si el ofensor renunci a su derecho a un juicio y accedi a participar en un programa restaurativo de forma libre, sin coercin. Este aspecto se analiza con detalle ms adelante. 2. Derecho a un tribunal independiente e imparcial

Ashworth (2003, p.171) ha sealado que una conferencia o un crculo no asegura

el estndar bsico a ser odo por un tribunal independiente e imparcial establecido en la Convencin Europea, pues en tanto la vctima tiene un rol activo en la determinacin del acuerdo, el tribunal no podra considerarse como independiente, por lo tanto se pasa a llevar el estndar establecido por sta. Al mismo tiempo, dado que las vctimas no hablan en nombre del tribunal y no estn informadas sobre todas las alternativas legales disponibles sobre el caso, estn lejos de ser un tribunal imparcial.

Ashworth, en el mismo artculo, anticipa la respuesta a su cuestionamiento: su

argumento asume que los requerimientos de la justicia moderna son correctos, pero la verdad es que estos dejan muchas preguntas sin responder y son histricamente defectuosos. Para Ashworth, sin embargo, esta respuesta no es suficiente, pues considera que el debate de principios debe ser correctamente abordado

La imparcialidad e independencia deben ser estndares bsicos del proceso de justicia criminal, particularmente a la hora de la decisin y el involucramiento de la vctima en el proceso de toma de decisiones pone una carga en el ofensor que parece ser incompatible con estos estndares. Se puede coincidir con Ashworth en la necesidad de confrontar el asunto de

principios, especialmente cuando los principios estn contenidos en tratados internacionales de carcter vinculante. Sin embargo, se puede intentar una respuesta a su argumento tambin desde los principios. As, lo que estos instrumentos demandan no es precisamente un tribunal independiente e imparcial para todos. Lo que demandan es el derecho a un juicio ante un tribunal independiente e imparcial. Dado que, como se vio anteriormente, el derecho a ser odo ante un tribunal puede ser desestimado por las partes involucradas, un procedimiento restaurativo no contraviene necesariamente este derecho. Es evidente que la vctima en un proceso criminal no es independiente ni imparcial, tal como tampoco lo es el ofensor. Por definicin no son independientes ni imparciales, pues son las partes involucradas en el conflicto objeto de decisin. Ashworth seala que si la vctima toma parte en el proceso de toma de decisiones el tribunal no es independiente, pero parece desconocer que una conferencia restaurativa no es un tribunal ni pretende serlo. De hecho, en muchos aspectos es la anttesis de un tribunal y por lo mismo no se espera que sea independiente o imparcial.

En la misma lnea de Ashworth, Von Hirsch et.al (2003, p.32) seala que en una conferencia restaurativa, dos de los principales participantes, vctima y ofensor, son claramente parciales. Von Hirsch agrega que podra argumentarse que la imparcialidad no es un problema cuando la sancin no es impuesta externamente, por un juez, sino que negociada por los afectados por la ofensa. Sin embargo, l sostiene que el problema

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permanece pues aunque el ofensor puede desistir del proceso en el momento que estime conveniente, por ejemplo si siente que no est siendo tratado justamente, la viabilidad de abandonar el caso, sin embargo, depende de qu alternativas al proceso le aguardan. l puede tener razones para sentir que debe aceptar un determinado proceso por temor de enfrentar algo peor. La falta de imparcialidad, entonces, sigue siendo un inconveniente (2003, p.32)

Pero, nuevamente, el problema dice relacin con la forma de garantizar la

legitimidad del desistimiento y no con la independencia o imparcialidad. Si existe acuerdo en el hecho de que el ofensor puede renunciar a su derecho a ir a un juicio y optar por un procedimiento alternativo, debera existir acuerdo, tambin, en que ese proceso alternativo no debiera cumplir los mismos requisitos de independencia e imparcialidad, simplemente porque no es un tribunal. As, la verdadera pregunta que debe responderse es una pregunta anterior, esto es, si se est de acuerdo o no con permitir un procedimiento alternativo dentro del sistema penal. Si la respuesta es afirmativa, estos procedimientos deben regularse y limitarse, pero debe hacerse de manera tal que el procedimiento pueda cumplir con sus objetivos. Si la respuesta es no, no deben permitirse como alternativa en el sistema. Pero lo que no se puede hacer es implementar nuevas vas de solucin de conflictos, como las conferencias restaurativas, y juzgar su legalidad y legitimidad de acuerdo a estndares que estn pensados para proteger los derechos del ofensor en un contexto completamente diferente.

Un estndar que s debera estar presente en la implementacin de cualquier

programa de justicia restaurativa, de acuerdo a lo sealado anteriormente, es la participacin libre y voluntaria del ofensor en el procedimiento. El ofensor, adems, debe siempre tener la posibilidad de abandonar este procedimiento y volver al tradicional si lo estima conveniente. La filosofa que subyace a estos programas indica que la participacin activa del ofensor en el proceso es clave. Uno de los objetivos ms importantes del procedimiento es que el ofensor acepte su responsabilidad en el delito, idealmente se disculpe y se elabore un plan para reparar y superar la situacin. De hecho, investigaciones han demostrado que cuando el ofensor se disculpa (sinceramente) en una conferencia restaurativa, es menos probable que reincida en el futuro (Morris y Young, 2000, p.19) En este contexto, un ofensor reacio a participar tiene poco que hacer en un proceso restaurativo. El consentimiento, por tanto, debe ser libre.

Se ha argumentado (Levrant et.al, 2003, p.418) que la amenaza de una persecucin criminal por el sistema convencional es suficiente para considerar que el ofensor no ha aceptado voluntariamente el proceso restaurativo. Sin embargo, como ha argumentado la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Deweer, la amenaza de una persecucin criminal no constituye, en principio, coercin suficiente para el ofensor.13 De acuerdo al razonamiento de la Corte, slo podra haber coaccin cuando hay una flagrante desproporcin entre las dos alternativas. Veamos entonces si la justicia restaurativa puede considerarse desproporcionadamente ms blanda que la justicia tradicional.

Gran parte de la literatura sobre justicia restaurativa argumentara que no es as.

Estos programas buscan resolver los conflictos generados por el delito de una manera significativa y humana, pero no necesariamente ms suave. Basta tener presente que en un encuentro restaurativo el ofensor debe enfrentar cara a cara a la vctima del delito, lo 13 Caso Deweer, prrafo 51 (a)

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que muchas veces es extremadamente difcil. Pero incluso aunque se pensara que s hay una desproporcin flagrante entre ambos procedimientos, lo que dara indicios de coaccin cul sera la solucin correcta? Existen varias alternativas: considerar que el consentimiento no es vlido, porque no es libre y por lo tanto no se deberan permitir los procedimientos restaurativos por esta razn; endurecer los procesos restaurativos, en orden a hacerlos ms proporcionales; o bien, humanizar el proceso criminal tradicional. Personalmente me inclino por la ltima alternativa.

Pero ms all de esta discusin de principios, en la prctica, y especialmente

cuando se trata de ofensores menores de edad o que por alguna razn estn en una situacin de debilidad, enfrentados al estrs de un proceso criminal, ante la posibilidad de ser condenados, pueden sentir que no hay otra opcin ms que aceptar el procedimiento alternativo (OMahony y Campbell, 2004, p.16)

La evaluacin del programa piloto de implementacin de la nueva regulacin de

justicia juvenil en Irlanda del Norte mostr que un cuarto de los jvenes ofensores manifestaron que accedieron al plan acordado, no porque quisieran, sino porque sentan que deban hacerlo (Beckett et.al, 2005, p.11) Por esta razn, se debe poner nfasis en este punto y asegurar, en la medida de lo posible, la voluntariedad para acceder a todas las etapas y aspectos del procedimiento. Una manera de asegurarlo es asegurar un adecuado asesoramiento legal antes de acceder al procedimiento, especialmente para asegurar que una persona inocente no se declare culpable por temor a lo que deber enfrentar en el futuro proceso penal.

Ahora bien, la imparcialidad puede tener un espacio en los programas

restaurativos, pero desde una perspectiva diferente que la de un tribunal imparcial. As, es comn encontrar que estos programas demandan la imparcialidad del mediador, coordinador, o quien sea que dirija el proceso restaurativo. Los Principios Bsicos (2002, prrafo 18) sealan que

Los facilitadores deberan cumplir sus labores de manera imparcial, con el debido respeto por la dignidad de las partes. En este rol, los facilitadores deberan asegurar que las partes se expresen con respeto, permitindoles encontrar la solucin adecuada a travs del dilogo. A su vez, la Recomendacin (99)19 del Consejo de Europa seala que el

mediador no debe tomar partido, sino que debe permitir que las partes se expresen libremente y lleguen a un acuerdo. La exigencia de imparcialidad, sin embargo, no significa que quien est a cargo del programa sea indiferente al hecho de que se ha cometido un delito. Como se seala en el prrafo 16 de la Recomendacin,

Las partes en una mediacin penal , estn, entonces, a diferencia de una mediacin civil, en una posicin desigual, con la mayor parte de las obligaciones del lado del ofensor. Sin embargo, de acuerdo al principio de presuncin de inocencia, el mediador no debe tomar posicin sobre el asunto de la culpabilidad. Ms an, el facilitador debe ser capaz de enfrentar los desequilibrios de poder

entre los participantes. Una crtica reiterada en contra de estos programas (especialmente cuando se trata de violencia de gnero o racial), es que no son capaces de confrontar estos desequilibrios, y en consecuencia las partes ms dbiles pueden resultar daadas como consecuencia del procedimiento. No obstante, la experiencia muestra que estas desigualdades pueden ser abordadas en el proceso restaurativo. Como seala Stubbs (2004, p.11), refirindose al caso de Nueva Zelanda

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Los desequilibrios de poder pueden ser abordados en un programa de justicia restaurativa asegurando la equidad, apoyando al ms dbil y desafiando al ms poderoso... La Justicia restaurativa tiene el potencial de desafiar las normas y valores comunitarios que justifican la violencia del hombre en contra de sus parejas. Finalmente, como seala Morris (2003, 467), reducir los desequilibrios de poder

es un objetivo que la justicia tradicional ni pretende ni logra.

Presuncin de inocencia

Tambin relacionada con el asunto del consentimiento se encuentra la garanta de presuncin de inocencia. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.14

El primer aspecto relacionado con la presuncin de inocencia y los programas de justicia restaurativa dice relacin con que un requisito de entrada a estos programas es que todas las partes acepten los hechos fundamentales de la imputacin y por regla general, que el ofensor acepte su responsabilidad.15

La presuncin de inocencia tiene al menos dos acepciones. Por una parte, garantiza que la culpabilidad debe ser probada ms all de toda duda razonable. Este aspecto de la presuncin de inocencia, a la vez, tiene dos sentidos. En primer trmino, la carga de la prueba est en la persecucin (la fiscala) En segundo lugar, establece un estndar de prueba (ms all de toda duda razonable) (Sanders y Young, 2000, pp.10-11) Por otra parte, esta garanta impone que el ofensor, durante el proceso, debe ser tratado como si fuera inocente, esto es, reduciendo al mximo el detrimento de sus derechos durante el proceso (Riego, 1996, p.314)

Qu es lo que ocurre en un procedimiento restaurativo? Es cierto que el ofensor debe admitir responsabilidad en los hechos del caso, pero esto no es lo mismo que declarase culpable ante el sistema de justicia penal. As, si el proceso restaurativo es exitoso, la presuncin de inocencia no se ve afectada, porque el ofensor accedi voluntariamente y nunca fue considerado culpable en el proceso. El ofensor decidi desestimar su derecho a un juicio donde podra haber sido considerado inocente para efectos de defenderse de la acusacin fiscal. En la conferencia el ofensor acept los hechos de la imputacin, no niega los cargos, o los acepta y accede a una forma de reparacin, de manera que el hecho de la culpabilidad pierde relevancia.

Una situacin ms problemtica se presenta cuando el proceso restaurativo falla. En este caso, la participacin del ofensor en el procedimiento alternativo podra ser vista como una aceptacin de culpabilidad, y por lo tanto ser usada en su contra en el subsecuente proceso penal. Sin embargo, los procesos restaurativos generalmente contienen (o deben contener) resguardos frente a ello. Tanto los Principios Bsicos (2002) como la Recomendacin (99)19, se anticipan al problema y establecen que la participacin en estos programas no puede ser usada como evidencia de culpabilidad en 14 En similares trminos la Convencin Europea de Derechos Humanos en el artculo 6.2. 15 Los Principios Bsicos (2002) sealan que La vctima y el ofensor deberan coincidir en los hechos bsicos del caso para participar en un proceso restaurativo.

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un proceso posterior (algo similar a lo que ocurre en el Cdigo Procesal Penal chileno con la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios) As, incluso aunque se demandara formalmente la admisin de culpabilidad para acceder a un programa restaurativo, la presuncin de inocencia no est en riesgo pues esa informacin no puede ser tomada en consideracin en un proceso penal posterior.

Finalmente, como sealramos, la garanta de presuncin de inocencia implica adems que el imputado debe ser tratado como inocente durante el proceso, en orden a prevenir abusos. Los programas de justicia restaurativa cumplen, sin lugar a dudas y de mejor manera que el procedimiento convencional, con este requisito. Derecho a asistencia legal.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en el artculo 8.2 d) el derecho del inculpado a de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en la letra e) el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.

La participacin de abogados en el marco de los programas de justicia restaurativa es un asunto complejo. Por ejemplo, en Australia y Nueva Zelanda la oposicin ms fuerte a estos programas ha venido desde los abogados (Braithwaite, 2002b, p.10) Esto, bsicamente, porque el rol que cumplen los abogados en un proceso tradicional se opone a los postulados de la justicia restaurativa. Como seala Braithwaite (2002b, pp.566-567)

En ninguna jurisdiccin parece ser apropiado que los ofensores tengan el derecho a que los represente un abogado durante un proceso de justicia restaurativa. Parte de la idea de la justicia restaurativa es trascender el legalismo adversarial y alentar a los interesados a hablar por s mismos en vez de hacerlo a travs de un portavoz que pueda tener inters en polarizar el conflicto... Esto no significa que deba prohibirse la intervencin de abogados bajo cualquier circunstancia... donde los abogados firmen un acuerdo de colaboracin y sean especialmente entrenados en valores y tcnicas de colaboracin, podra haber un especial inters en escuchar sus apreciaciones.

Dentro de los valores ms importantes de la justicia restaurativa se encuentra la posibilidad de que todos los involucrados discutan personalmente sobre la forma de superar el conflicto. Como seala Braithwaite (2002a, p.78), se trata de legitimar a los ciudadanos para controlar el proceso, antes que dejarlos en posicin de ser controlados por abogados. El rol de un abogado en un proceso penal es representar los intereses de su cliente y as hablar por l y elaborar la mejor estrategia para resolver el caso. Ninguna de estas intervenciones es bienvenida en un programa restaurativo. Pero ello, como se ha dicho anteriormente, no significa que los abogados no puedan tener un interesante rol que cumplir en este mbito. Lo que ocurre es que se espera algo diferente.

Los Principios Bsicos (2002, prrafo 13) sealan que la vctima y el ofensor deberan contar con una asesora legal en lo referido a su participacin en un programa

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restaurativo. As, antes de acceder a participar en uno de estos procesos, las partes deben estar plenamente informadas de sus derechos, de la naturaleza del proceso y de las consecuencias que pueden acarrear sus decisiones.

En el caso de las FGC de Nueva Zelanda (Morris, 2003, p.462) los facilitadores

pueden requerir la presencia de algn abogado (pagado por el estado) si tienen alguna preocupacin por los derechos de los jvenes ofensores. Adems, cuando el joven es derivado a una conferencia a travs de la Corte, generalmente en los casos ms graves, pueden contar con la presencia de su abogado durante la conferencia. En el caso de Irlanda del Norte, los jvenes infractores tambin pueden contar con esa asesora, pero como sealan OMahony y Campbell (2004, p.10) el abogado slo puede participar como asesor y no puede reemplazar la participacin directa del joven en la conferencia.

En sntesis, la asistencia legal es bienvenida y muchas veces requerida en los

programas restaurativos con el objeto de asegurar que los derechos del ofensor sean respetados. Por esta razn, y especialmente en casos de especial vulnerabilidad, el ofensor debera contar con la asesora de un abogado antes de decidir su participacin en el procedimiento. Ms an, debera siempre contarse con la opinin de un abogado cuando el acuerdo restaurativo parece a simple vista desproporcionado o se levantan dudas sobre el respeto de los derechos del imputado. Sin embargo, deben tomarse los resguardos necesarios para asegurar que la asistencia legal no signifique marginalizar la participacin del ofensor en el proceso, como ocurre en un proceso tradicional. Por ltimo, los abogados que tomen parte en estos procedimientos deberan contar con una capacitacin especial acerca de los principios y funcionamiento de los programas de justicia restaurativa, para poder ent