DERECHO BANCARIO

§ 1. LOS BANCOS Y SU ESTATUTO JURÍDICO.

1. Función de los intermediarios financieros. Un intermediario financiero es una persona que media entre la oferta y la demanda de capital. Es decir, pone en contacto a quienes tienen excedentes financieros (por ejemplo, al asalariado que ahorra una cantidad determinada de dinero) con quienes reclaman dinero para llevar a cabo proyectos de inversión (por ejemplo, una empresa que desea ampliar la fábrica donde produce o un médico que decide abrir una consulta). Como dijo Schumpeter, los intermediarios financieros son los que deciden qué empresas reciben el dinero que le sobra a una sociedad.

Lo que hacen, pues, los intermediarios financieros es transformar pasivos financieros (el dinero depositado por los que tienen excedentes) en activos financieros (el dinero proporcionado al que tiene un proyecto para cuya realización necesita capital). Una explicación más exacta de cómo crean dinero los bancos es la siguiente_ “The vast majority of money held by the public takes the form

of bank deposits. But where the stock of bank deposits comesfrom is often misunderstood. One common misconception isthat banks act simply as intermediaries, lending out thedeposits that savers place with them. In this view depositsare typically ‘created’ by the saving decisions of households,and banks then ‘lend out’ those existing deposits to borrowers,for example to companies looking to finance investment orindividuals wanting to purchase houses.In fact, when households choose to save more money in bankaccounts, those deposits come simply at the expense ofdeposits that would have otherwise gone to companies inpayment for goods and services. Saving does not by itselfincrease the deposits or ‘funds available’ for banks to lend.Indeed, viewing banks simply as intermediaries ignores the

factthat, in reality in the modern economy, commercial banks arethe creators of deposit money. This article explains how,rather than banks lending out deposits that are placed withthem, the act of lending creates deposits — the reverse of thesequence typically described in textbooks.(3)

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Si no existieran costes de transacción, los intermediarios financieros serían innecesarios. Los ahorradores y los inversores se pondrían en contacto directamente, y suprimirían la intervención del intermediario. De hecho, tal ocurre cuando la empresa de nuestro ejemplo, en lugar de acudir a su banco para que le proporcione el capital que necesita para su proyecto, se dirige directamente a los ahorradores por medio de los mercados de capitales, por ejemplo, emitiendo deuda (obligaciones) en la Bolsa de Madrid. En tales casos, la financiación se documenta en títulos-valor o anotaciones contables. Cabe suponer, pues, que los bancos reducen los costes de transacción seleccionando los proyectos que merecen ser financiados y vigilando que los que han recibido préstamos devuelven el dinero prestado.

En este sentido, los mercados financieros constituyen una alternativa directa a los bancos, es decir, compiten con los bancos en el mercado de la financiación de las empresas. Del mismo modo, en el mercado por captar depósitos, los bancos compiten con las instituciones de inversión colectiva, es decir, con empresas que recaban fondos del público para invertirlos en activos diversificados más o menos líquidos (sociedades de inversión mobiliaria, fondos de inversión mobiliaria, fondos de inversión en activos monetarios, fondos de pensiones etc)1.

Más exactamente, respecto al crédito a consumidores y a pequeñas y medianas empresas los bancos compiten con los establecimientos financieros de crédito (v., infra, nº 2) como sociedades de crédito hipotecario, entidades de financiación, sociedades de arrendamiento financiero, sociedades de factoring, empresas manufactureras que financian la adquisición de sus productos a los consumidores y empresas distribuidoras (grandes almacenes, cadenas de tiendas) que financian las adquisiciones por medio de tarjetas de pago y crédito. En particular, las empresas se prestan dinero entre sí (crédito comercial) en forma de aplazamientos en los pagos que, en función del desarrollo y la competitividad del sistema bancario en un país, puede tener una enorme importancia relativa2 Además, en los últimos años, compiten también con las empresas de capital riesgo. Y, respecto al crédito a grandes empresas, los bancos están en competencia con los mercados de capitales en el mercado de la financiación de las empresas. Las empresas recurrirán a los mercados de capitales o a préstamos bancarios para financiarse en función de lo que les resulte más económico. Ceteris paribus, los costes del préstamo son, según se deduce de lo expuesto en el texto, más elevados que los costes de recurrir directamente a los ahorradores, puesto que desaparecen los costes de intermediación del banco. Pero el

1 V., para lo que sigue, y para la distinción entre sistemas financieros en los que los bancos ocupan el centro del sistema y aquellos en los que el mercado – bursátil – ocupa el centro del sistema, R. G. RAJAN/L. ZINGALES, “Banks and Markets: The Changing Character of European Finance”, working paper, enero 2003, disponible en www.ssrn.com, en junio de 2004. V., la miscelánea.2 V., J. ALFARO, “Una lectura crítica de la Ley contra la morosidad”, para la indicación de la literatura económica al respecto.

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recurso al mercado de capitales no es gratuito. Los costes fundamentales son los costes fijos de entrar en el mercado de capitales (en forma de intervención de sociedades de bolsa, de elaboración de la información que las autoridades del mercado de capitales exigen etc.) más el descuento que los inversores realizan ante la solicitud (ante la emisión de deuda) de una empresa como consecuencia de que los inversores han de temer que la empresa, una vez obtenido el crédito, lleve a cabo actividades más arriesgadas de las que querrían los inversores (v., al respecto, infra,). Los inversores que teman tales comportamientos exigirán un interés por su préstamo superior al que estarían dispuestos a aceptar si existen garantías seguras de que la empresa prestataria se va a comportar correctamente. Por tanto, las grandes empresas, con reputación de “comportarse bien” y de no incurrir en conductas desleales respecto de los prestamistas pueden obtener un mejor tipo de interés que aquéllas que carecen de reputación. Consecuentemente, cabe esperar que las “mejores prestatarias” obvien el recurso a los bancos y acudan directamente al mercado de capitales. Aquéllas que carecen de reputación o que no demandan una cantidad de dinero suficientemente grande como para que los costes fijos a los que nos hemos referido resulten excesivos, se dirigirán, por tanto, a los bancos. Se entenderá pues que el nivel de desarrollo de un mercado bursátil es inversamente proporcional al recurso al crédito bancario por parte de las empresas. Si una economía ha sido capaz de generar las instituciones que permiten a los inversores particulares confiar en que el dinero que invierten en la Bolsa para financiar a las empresas “está en buenas manos”, las empresas obtendrán dicha financiación -más barata- de la Bolsa. Si dicha confianza no se ha creado, los inversores no financiarán ni siquiera a las empresas honradas y eficientemente gestionadas (porque no serán capaces de distinguir las que lo son de las que no lo son) y las empresas se verán obligadas a acudir a los bancos que disponen de mayor información y capacidad de control de la conducta de las empresas a las que prestan dinero. Los mercados de capitales también están sustituyendo a los Bancos en funciones tradicionales de éstos, como por ejemplo, respecto a los préstamos, a través de la titulización de estos (se agrupan un gran conjunto de créditos hipotecarios y se venden al mercado mediante valores, valores que luego son transferibles en los mismos términos que obligaciones o bonos).

El mayor protagonismo de los bancos o de las bolsas en la financiación de las empresas tiene importantes consecuencias3. Básicamente, afecta al control de los administradores de las empresas financiadas (monitoring) que, en los países anglosajones se ha encargado tradicionalmente al mercado de capitales mientras que en

3 Europa y EE.UU se han diferenciado tradicionalmente en este punto de forma muy aparente. Así, “en 1994, sólo el 16 % de la financiación de las empresas en los Estados Unidos procedía de los bancos mientras que el 49 % lo obtenían estas empresas emitiendo valores (obligaciones o bonos).... Por el contrario, el 80 % de la financiación a las empresas en Alemania procedía de los bancos y sólo el 10 % de los mercados de valores” Los datos respecto al volumen de emisiones en bolsas apuntan en la misma línea. R. G. RAJAN/L. ZINGALES, Banks and Markets, p 7

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Europa ha sido realizado por los grandes bancos que ostentaban participaciones significativas en las grandes empresas y eran, a la vez, sus principales acreedores4. Esta doble situación les proporcionaba incentivos muy poderosos para evitar a toda costa la quiebra de la empresa pero colocaba al “vigilante” ante conflictos de interés (por su doble condición de accionista y acreedor) y reducía sus incentivos para promover estrategias empresariales arriesgadas aunque de valor positivo. En la última década hemos asistido a una expansión fenomenal del recurso al mercado bursátil para la financiación empresarial también en Europa5.

4 “Relationship-based” and “arm's-length” refer to two polar form of financing… relationship-based financing ensures a return to the financier by granting her some form of power over the firm being financed. The simplest form of power is when the financier has (implicit or explicit) ownership of the firm. The financier can also serve as the sole or main lender, supplier, or customer. In all of these forms, the financier typically attempts to secure her return on investment by retaining some kind of monopoly over the firm she finances.. In arm's-length financing, instead, the financier is mainly or solely protected by explicit contracts Relationship financing is largely self-governing; parties intent on maintaining their "reputations" honor the spirit of the agreement (often in the absence of any written contract) in order to ensure a steady flow of future business within the same network of firms. By contrast, the prompt and unbiased enforcement of contracts by courts is a pre-condition for the viability of a market-based system. Moreover, since contracts are typically hard to write with the wealth of detail necessary to fully govern transactions, it is important that the law offer a helping hand… Let us consider the example of a transaction -- the extension of credit -- in each of the two systems… In a relationship-based system, a bank will have close ties with a potential borrowing firm, perhaps because of frequent past contacts or because of ownership links. In assessing the borrowing needs of the firm and its ability to pay interest and principal, the bank will consider not only the firm's current debt-servicing capability, but also its long-term ability to repay, and the various non-contractual levers the bank can push to extract repayment. The interest rate charged will be repeatedly negotiated over time, and may not have a direct relationship to the intrinsic risk of the project. In an arm's-length system, by contrast, the firm will be able to tap a wider circle of potential lenders because there will be more widespread financial information about it. The loan will be contracted for a specific period, and the interest rate will be a competitive one that will compensate the lender for time and the risk of that particular loan. Limitations on competition in a relationship-based system do not just give the financier power, but also strengthen his incentive to cooperate with the borrower. Studies of Japanese keiretsus show that the main banks went out of their way to help financially distressed borrowers.For example, Sumitomo Bank not only effectively guaranteed Mazda's debts when it got into trouble after the first oil shock, but also orchestrated a rescue, in part by exhorting employees within its keiretsu to buy Mazda cars (Hoshi, et al., 1990b). Sumitomo's incentive to help would have been considerably weaker if Mazda had had the option of giving the lion's share of its business, once it emerged from distress, to some other bank. The effective limitations on outside competition imposed by the keiretsu system enable lenders to "internalize" a greater share of the benefits accruing to the borrowers than is possible in an arm's-length, competitive banking environment”. RAJAN/ZINGALES, Banks and Markets, p 11.5 La capitalización bursátil (el tamaño de un Mercado de capitales comparado con el producto interior bruto de un país) también aumentó espectacularmente en las últimas décadas (se multiplicó por trece desde 1980 de forma que se ha reducido la diferencia con EE.UU y Gran Bretaña. La financiación de las empresas a través de emisiones de deuda ha aumentado también enormemente. RAJAN/ZINGALES,

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Por otro lado, “los bancos grandes will tend to shy away from small-business lending, because this is an activity that relies especially heavily on the production of soft information, something that is not their strong suit. For example, consider a loan officer trying to decide whether or not to extend credit to a small start-up company that does not have audited accounting statements. The best the loan officer may be able to do is to spend time with the company president in an effort to determine whether she is honest, prudent, and hardworking—i.e., the classic candidate for a ‘‘character loan.’’ However, given that this information is soft and cannot be verifiably documented in a report that the loan officer can pass on to his superiors, the model predicts… that his incentives to produce high-quality information are weak when he works inside a large bank. By contrast, when dealing with a larger company that has a well-documented track record, the decision to extend credit can be based more heavily on verifiable information, such as the company’s income statements, balance sheet, and credit rating. In this case, the model suggests that a large bank will have no problem—indeed, it may do better—at providing incentives for information production. …First, and most simply,… bigger banks are more apt to lend to firms that are larger or that have better accounting records (a good example of hard information). Second,… the physical distance between a firm and the branch office that it deals with increases with the size of the bank. This is consistent with the notion that large banks rely less on the sort of soft information that is typically available through personal contact and observation. Third and relatedly, … firms do business with large banks in more impersonal ways—i.e., they meet less often with their banker and instead communicate more by mail or phone… bank-firm relationships tend to be stronger—both more long-lived and more exclusive—when the firm in question borrows from a small bank… given that the soft information produced by small banks is more likely than hard information to be non-transferable. In other words, the theory suggests that small-bank lending should fit more closely with the kind of model in Rajan (1992), where accumulated soft information binds a borrower to its bank over time… If small firms need lenders that are willing to go deeper and acquire soft information, then we would expect those that are forced to go to large banks to be particularly credit constrained. One measure of the degree to which a firm is rationed by financial institutions is the amount of expensive trade credit it relies on (Petersen and Rajan (1994) and Fisman and Love (2003)). We find that all else equal, a firm that borrows from a larger bank is more prone to repay its trade credit late”6.

Banks and Markets, p 8-9. La capitalización del mercado español ha superado al italiano (v., The Economist, 10 abril 2004).6 A. N. Berger/N. H. Miller/M. A. Petersen/R. G. Rajan/J. C. Stein, “ Does function follow organizational form? Evidence from the lending practices of large and small banks” J. Fin. Econ, 76 (2005) 237–269: Brickley et al. (2003) observe that officers and directors in their sample of small Texas banks own an average of nearly 70%of the stock of these banks. They then go on to propose a theory of small-bank/big-bank differences based on explicit incentive-contracting considerations. In particular, they argue that since managers of small banks have

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Los estudios empíricos demuestran, en este sentido, que una economía puede prescindir de mercados de crédito y de capital en sus primeras fases de desarrollo (de hecho, parece que es necesario un cierto grado de industrialización para que surja un sistema financiero) pero que no puede alcanzar niveles de desarrollo mínimamente elevados si las empresas no pueden financiarse con algo más que la reinversión de sus propias ganancias7. La actuación de los intermediarios financieros tiene efectos relevantes en muchos ámbitos de la Economía. Así, los intermediarios financieros pueden reducir los costes de adquirir información respecto de las empresas y los que las gestionan reduciendo los costes de realizar transacción; proporcionar información más exacta sobre las tecnologías productivas; ejercer un control más eficaz sobre la gestión de las empresas; mejorar la asignación de los recursos y acelerar el crecimiento económico; facilitar la gestión del riesgo y mejorar la liquidez de los activos de los que pueden disponer los ahorradores y reforzar las inversiones en actividades que proporcionan rendimientos más altos (al permitir que se inviertan fondos en activos menos líquidos pero más productivos y al reducir la liquidación prematura de inversiones productivas) lo que debería incentivar el ahorro8.

2. El concepto y características de los bancos como intermediarios financieros. Como podrá suponerse, existen muchos tipos de intermediarios financieros. El primer gran grupo cuyo concepto debe conocerse es el de las entidades de crédito. Una entidad de crédito tiene por actividad típica y habitual “recibir

higher-powered ownership incentives, they will devote more effort to soft-information collection, and can be trusted to use this information in a way that is consistent with shareholder objectives.

7 N. UTRERO, “Legal Environment, Capital Structure and Firm Growth: International Evidence from Industry Data” working paper 02-19, U. Carlos III, Madrid 2002., disponible en diciembre 2003 www.ssrn.com 8 Los estudios empíricos demuestran, en este sentido, que una economía puede prescindir de mercados de crédito y de capital en sus primeras fases de desarrollo, pero que no puede alcanzar niveles de desarrollo mínimamente elevados si las empresas no pueden financiarse con algo más que la reinversión de sus propias ganancias v., el análisis de esta evolución en algunas economías de transición como las de los países del Este de Europa o extremo oriente en McMILLAN/WOODRUF, J. Econ. Persp. 16(2002) pp 164-165 con más indicaciones. Los economistas discuten ampliamente si un elevado grado de desarrollo de los intermediarios financieros contribuye al crecimiento económico de un país, v., un status quaestionis de la discusión con un estudio empírico que indica que existe una correlación en este sentido, T. BECK/R. LEVINE/N. LOAYZA, “Finance and the Sources of Growth”, J. Fin. Econ. 58(2000) pp 261-300, p 266: “el nivel de desarrollo de la intermediación financiera determina de forma importante la tasa de crecimiento económico porque afecta al ritmo del crecimiento de la productividad y del cambio tecnológico” aunque no parece aumentar la tasa de ahorro de una economía ni la acumulación de capital; v., también, UTRERO, Legal Environment, p 7.

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fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza” (art. 1.1 RDLey 1298/86, art. 1.1 Directiva 2000/12/CE9). Es decir, una entidad de crédito tiene como actividad la de captar del público fondos reembolsables y conceder créditos por cuenta propia. Los bancos constituyen el tipo más importante de entidad de crédito y su característica más definitoria es que son entidades de depósito, es decir, que están autorizados para recibir depósitos a la vista, para recibir dinero del público que éste puede recuperar a su libre voluntad cuando lo desee.

En esta capacidad para recibir depósitos del público que sean reembolsables a la vista es en la que está basada la distinción -dentro de las entidades de crédito- entre entidades de depósito y establecimientos financieros de crédito (designación que ha sustituido a la anterior de “entidades de crédito de ámbito operativo limitado” Ley 3/1994 de 14 de abril, Disp. Adic. 1ª y 7ª RDLey 12/1995 de 28.12; RD 692/1996 de 26 de abril) Son establecimientos financieros de crédito las sociedades de crédito hipotecario, las entidades de financiación, las sociedades de leasing o arrendamiento financiero y las sociedades mediadoras del mercado de dinero. Los establecimientos financieros de crédito no pueden aceptar depósitos reembolsables a la vista. (RD 692/1996 de 26.4 BOE, 24.5 y Disp. ad. 6ª LDIEC).

Los depósitos en entidades de depósito están garantizados frente al riesgo de quiebra de la entidad depositaria en una cuantía determinada por el Fondo de Garantía de Depósitos que actúa, pues, a modo de seguro, lo que otorga a los depósitos bancarios el carácter “monetario” con lo que se quiere señalar que son prácticamente idénticos a dinero legal por cuanto constituyen un medio de pago universalmente aceptado. Es decir, son casi tan líquidos como el propio dinero de curso legal. Los bancos son, pues, empresas que realizan conjuntamente dos tipos de actividad: la de recibir depósitos y la de realizar préstamos en su sentido más amplio.

3. Las ventajas competitivas de los bancos: la hipótesis de la cuenta corriente y la provisión de liquidez a petición. Si una misma empresa -los bancos- realizan simultáneamente la actividad de depósito y actividad de crédito, debe de ser porque existe algún tipo de ventaja en acumularlas. En otro caso, podrían y deberían llevarse a cabo por empresas diferentes especializadas. Unas 9 Las Directivas europeas han sido “codificadas” por el propio legislador comunitario en la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000 relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, (DOCE 26-V-2000). La llamada Ley financiera 44/2002 de reforma del sistema financiero ha modificado el art. 1 del Dley 1298/86 para incluir, entre las entidades de crédito, a las entidades que emitan medios de pago en forma de dinero electrónico.

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empresas especializadas en la gestión de fondos ajenos -entidades de depósito- y otras especializadas en prestar dinero -entidades de crédito-.

a) Algunos economistas han encontrado la respuesta a esta pregunta afirmando que la realización conjunta de ambas funciones presenta una ventaja competitiva que podemos llamar ventaja de “la cuenta corriente”. Las empresas pequeñas y medianas tienen normalmente sus cuentas de depósito en los mismos bancos en los que tienen las líneas de crédito. Si el empresario solicita un crédito, el banco puede obtener mucha y muy valiosa información sobre ese empresario y las posibilidades de que devuelva el crédito a su vencimiento examinando las cuentas que el empresario mantiene abiertas en el banco: puede saber su volumen de negocio, cuáles son sus clientes, el nivel de morosidad en el pago a proveedores, los salarios que paga a sus empleados, el volumen de impuestos, los dividendos pagados por la empresa a sus accionistas etc. Esta información permite a las entidades de crédito que son, a la vez, entidades de depósito tomar decisiones sobre a quién prestar mucho más informadas que las de sus competidores que no simultanean ambas funciones. Si el empresario se dirigiese a otro intermediario (distinto de su banco) para obtener la financiación, éste tendría que invertir tiempo y dinero en procurarse toda esa información necesaria para evaluar el nivel de riesgo del cliente. En este sentido los bancos son especialistas en procesar información sobre la solvencia de los deudores10, especialmente para los pequeños prestatarios respecto de los cuales no existe información pública disponible.

10 Un estudio empírico que resulta coherente con la hipótesis de la cuenta corriente es el de L.J. MESTER/L. I. NAKAMURA/M. RENAULT, “Checking Accounts and Bank Monitoring”, working paper, 98-25 Federal Res. Bank of Filadelfia, 1998: que concluyen que “resulta claro... que los bancos utilizan los casos en los que el dinero retirado por el cliente de la cuenta de crédito excede su propia valoración de los derechos de crédito de la empresa frente a terceros y de sus activos como una señal de deterioro del crédito. Además, los movimientos en la cuenta de crédito proporcionan una ventana relativamente transparente en tales aspectos de la actividad de una empresa” lo que confirmaría la hipótesis de la cuenta corriente; v., también, S. DRUCKER/M. PURI “The Tying of Lending and Equity Underwriting” working paper, 10491 http://www.nber.org/papers/w10491 en junio de 2004, quienes concluyen que hay ganancias de eficiencia en unir la financiación al aseguramiento de las emisiones, especialmente para las empresas que carecen de reputación de solvencia lo que sugiere que la ligazón entre ambas actividades se produce “when there are large potential efficiency gains that can arise due to informational economies of scope from combining lending and equity underwriting”. Los beneficios adoptan la forma de intereses más bajos en el préstamo (respecto de los que podría obtener el emisor en el mercado) o fees más bajos por la labor de aseguramiento de la emisión. El beneficio para el banco de inversiones consiste en que al ofrecer ambos servicios (financiación y aseguramiento), tiene más probabilidades de obtener mandatos de ese emisor en el futuro.

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Esta ventaja informativa se prolonga durante la vida del contrato hasta la devolución del préstamo, es decir, durante la vida del préstamo, y a través de las cuentas mantenidas en el banco por el cliente, el banco puede saber cómo está evolucionando el negocio y el nivel de solvencia del cliente. Según esta hipótesis, pues, los bancos son los que están en mejores condiciones de adoptar decisiones informadas sobre a quién conceder crédito (selección de los prestatarios y del nivel del riesgo asumido y el interés que corresponde exigir) y sobre cómo controlar la conducta de los prestatarios (y, por tanto asegurar la devolución del crédito). Las ventajas informativas de los bancos derivan del acceso privilegiado que a la información sobre la actividad financiera de sus clientes le proporciona su carácter de entidades de depósito. En otras palabras, los bancos sufren unos costes de transacción -información o medición y de garantía del cumplimiento- inferiores ceteris paribus a los de sus competidores que no ostenten la condición de entidades de depósito. Los depositantes individuales no tienen incentivos para convertirse en prestamistas directos porque soportarían costes de información desproporcionadamente altos sobre los prestatarios de ahí que recurran a los bancos que tienen ventajas en forma de economías de escala y de producción conjunta de la información sobre los potenciales prestatarios tanto sobre un tipo de prestatarios como sobre un prestatario en particular.

b) Una explicación algo diferente se fija en el hecho de que los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores11. Hemos señalado que lo que caracteriza a los bancos frente a otros intermediarios financieros es que los bancos son, además de entidades de crédito, entidades de depósito lo que significa que están autorizadas para recibir depósitos del público a la vista, es decir, que éste puede reclamar en cualquier momento. Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición, lo que les obliga a tener una parte de sus activos -ya veremos cuánta- en dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus clientes12. Pues bien, una vez que los bancos han de disponer de

11 V., para lo que sigue, A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking, enero 1999, paper, disponible en junio de 2001 en www.ssrn.com, publicado en J. Fin. 57(2002) pp 33 ss.12 Lo cual es muy costoso, en términos de intereses perdidos (si el banco hubiera colocado esos fondos en acciones o préstamos) y en términos de costes de agencia porque los administradores de un banco tienen tentaciones de abusar de su posición mayores que las del administrador de una empresa siderúrgica, precisamente porque tiene a su disposición una gran cantidad de fondos líquidos (MYERS/RAJAN, “The Paradox of Liquidity”, Quarterly J. of Economics, 1998, non vidi.). Esto explicaría por qué se exigen especiales condiciones de honorabilidad para ser banquero que no se exigen para ser administrador de una compañía

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cantidades importantes de activos líquidos para poder atender las demandas de sus depositantes, tiene todo el sentido que aprovechen dicha liquidez para proporcionarla no sólo a sus depositantes, sino también a los que no lo son, pero a éstos en forma de préstamos y créditos. De esta forma, el banco puede distribuir los costes de mantener la liquidez entre un mayor número de operaciones y tal distribución de costes será muy eficiente si las retiradas de los fondos depositados y las retiradas en virtud de concesión de créditos no se producen al mismo tiempo. Cabe deducir, en efecto, que así es porque, en situaciones normales, los bancos disponen en líquido de una cantidad de dinero muy superior a la necesaria para atender a las órdenes de retirada de fondos de sus clientes por lo que -durante ese tiempo- el dinero ocioso, que está líquido en las arcas del banco, puede utilizarse para conceder préstamos. El banco tiene así una ventaja competitiva frente a una financiera en un doble sentido. Por un lado, debe tener en líquido una cantidad muy elevada de fondos, por si algún depositante lo solicita, de manera que no tiene ningún coste adicional por prestar dinero a una empresa que lo necesite y, por otro, el coste de su pasivo es inferior al de la financiera porque, gracias a la disponibilidad inmediata de los fondos, los que depositan su dinero en un banco están dispuestos a aceptar una retribución menor que los que entregan dicho dinero a una financiera y reciben a cambio bonos u obligaciones13.

Esta explicación vendría avalada por la Historia. Hay consenso entre los historiadores de la banca en el sentido de que la actividad de depósito de los bancos en Europa fue un resultado evolutivo de la actividad de cambio de moneda. Recuérdese que a los banqueros se les denominaba, originariamente, campsores y eran expertos en determinar el valor de las numerosas especies de moneda que circulaban. Es decir, eran expertos en reducir la incertidumbre sobre el valor del dinero. Cuando un

siderúrgica.13 “Un ejemplo simple ayuda a ilustrar la lógica de nuestro modelo. Imagine dos intermediarios, F (una compañía financiera) y B (un banco) que compiten por el mismo conjunto de prestamistas. La diferencia estriba en que mientras F se financia enteramente con deuda a largo plazo emitida en forma de bonos, B tiene una “franquicia de depósitos”, es decir, tiene una posición de monopolio que le permite pagar tipos de interés por debajo de los del mercado a los que depositan -a la vista- depósitos de 100 dólares. El único problema con estos depósitos es que hay alguna probabilidad de que 20 dólares de dichos 100 sean retirados de forma impredecible. Suponiendo que B no puede obtener financiación por parte de terceros en un plazo muy breve, B tendrá que mantener 20 dólares en efectivo en su caja y a mano para poder explotar las ventajas que obtiene de su franquicia de depósito. Ahora, piense en F y B compitiendo para atraer a la empresa X que quiere una línea de crédito de 20 dólares. Si aceptamos, en aras de la simplicidad, que las retiradas de fondos por parte de esta empresa estarán perfecta y negativamente correlacionadas con las retiradas de los depósitos, es claro que B será un productor de promesas de crédito con costes inferiores a F porque no tiene que añadir a su balance de dinero en caja ni una peseta para ofrecer tal servicio” KASHYAP/ RAJAN/ STEIN, Liquidity, p 4. Quienes añaden que una vez que el Banco ha investigado la solvencia de la empresa, ha invertido en un coste hundido que le permitirá ofrecer nuevos servicios de liquidez a dicha empresa a menor coste, en los términos que hemos visto de la ventaja de la cuenta corriente.

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comerciante llegaba a la localidad, se dirigía al banquero local para cambiar la moneda extranjera por moneda local o, viceversa, cuando un comerciante local se dirigía a una localidad extranjera para comercial podía entregar moneda local a su banquero y recibir moneda extranjera, es decir, de la localidad a la que se dirigía. Como veremos al examinar la letra de cambio, el banquero no le entregaba moneda local del lugar de destino, sino una carta para su corresponsal en dicho lugar pidiéndole que le entregara la cantidad que el comerciante había depositado en el banquero de su ciudad de origen. De esta forma, los bancos empiezan a gestionar cuentas de depósito, es decir, los comerciantes empiezan a tener su cuenta con su banquero local, cuenta en la que entraban los depósitos que hacía el comerciante y de los que iba disponiendo en la moneda de la localidad en la que deseara hacer negocios. Del mismo modo, el banquero podía liquidar por compensación los negocios que dos comerciantes -que tuviesen cuenta con él- realizaran entre sí. Si continuamos esta historia añadiendo que podía ocurrir que un comerciante no tuviera un depósito de cuantía suficiente para cubrir su necesidad de liquidez y que los banqueros podían permitirles tener su cuenta en descubierto, observaremos que no hay diferencias esenciales entre la función económica de una -depósitos a la vista- y otra -préstamos- función. En ambos casos, el banco se convertía en un proveedor de liquidez a la vista14: “dado que los depósitos y los descubiertos eran el mismo producto, el campsor podía distribuir sus costes fijos sobre un volumen mayor de negocio si ofreciera ambos. Una vez que el campsor había invertido en la infraestructura física -edificios, cajas fuertes, guardias de seguridad- para conservar las reservas en efectivo que necesitaba para atender a las retiradas de fondos inesperadas y una vez que hubiera establecido una red con otros campsores, de forma que podía recurrir a ellos en el caso de que sus reservas resultaran insuficientes, podía usar los mismos medios de seguridad y las mismas relaciones para atender a solicitudes de crédito inesperadas”. Además, puede presumirse que los depósitos y los descubiertos no estaban correlacionados: “en el momento de la cosecha, el granjero vendería la suya y obtendría dinero en efectivo, con lo que se convertiría en un depositante neto mientras que el mercader de granos estaría en descubierto. Durante el resto del año, el comerciante de granos pagaría el descubierto conforme fuera vendiendo el grano mientras que el balance del depósito del campesino se iría convirtiendo en descubierto hasta la siguiente cosecha” 15. El origen de las Cajas de Ahorro en España, y su conexión con los Montes de Piedad abunda en la misma dirección.

The origins of fractional reserve banking. Lawrence White16

A “bank” is a firm that both gathers funds by taking in “deposits” (or creating account balances) and makes loans with the funds gathered. A moneylender who draws only on his own wealth is not a banker, nor is a warehouseman who does not lend. A “deposit,” in ordinary modern usage, is a debt claim, an IOU issued by the banker and held by the “depositor,” which the banker is obliged to repay according to the terms of the contract. We can distinguish between a “time deposit,” which the banker is obliged to repay only at a specified date in the

14 Ibidem, pp 6 ss.15 ibidem, p 8.16 http://www.freebanking.org/2012/07/02/testimony-on-fractional-reserve-banking/

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future, and a “demand deposit,” which gives the customer the legal right to repayment “on demand,” that is, whenever the customer chooses (on any day the bank is open).

Historically, deposit-taking grew out of the coin-changing and safekeeping businesses. Medieval Italian money-changers would (for a fee) swap coins from one city for those from another. Some traveling merchants, who brought in coins of one type, would chose to hold balances “on account” for the time being, preferring to receive coins of another type later when it was more convenient. The earliest deposit-takers in London were goldsmiths, artisans who made gold jewelry and candlesticks, who were also coin-changers. Like the Italian coin-changers, they provided safe-keeping in the vaults where they kept their own silver and gold.A key to the development of fractional-reserve banking was that vault-keepers (money-changers and goldsmiths) began to provide payment services by deposit transfer. The earliest record of payment by deposit transfer is from Italy around 1200 AD. Before deposits became transferable, suppose Alphonso wanted to pay (say) 100 ounces of coined silver to Bartolomeo, both of them customers of the same vault-keeper. Al would go to the vault-keeper, have him weigh out the requisite amount of coins, and transport the coins to Bart, who would then have to transport the coins back to the vault-keeper to have them weighed again and placed back in the vault. There was great inconvenience, not to say risk, in transporting the coins across town and back. And there were fees to pay for weighing the coins. At the end of the day, Al’s account balance or claim on the vault-keeper would be down by 100 ounces (plus transaction fees), and Bart’s would be up by 100 ounces (minus transaction fees).

A less burdensome and safer way to accomplish such a payment was for Al and Bart to meet at the bank, and simply tell the banker to transfer 100 ounces on his books by writing Al’s account balance down and Bart’s up. No coins had to be weighed or moved, or even touched at all. Payment was now made not by handing over coins, but by handing over claims to coins.

Other methods for authorizing deposit transfer were often more convenient and soon displaced the three-party meeting in the banker’s office. For example, Al could sign a written authorization, what we now call a check. Today we have electronic funds transfer, but all of these methods accomplish the same end, which is to make a transfer funds from one account to another.

Some of the earliest deposit-taking was simple warehousing, in which the coins deposited were merely stored, and the exact same coins would be returned to the depositor on demand assuming all storage fees had been paid. (In legal parlance such a claim on the warehouseman is a “bailment” and not a debt.) In the early Middle Ages a customer who wanted this kind of storage would bring the coins to the vault in a sealed bag. The bag was not to be opened by the warehouseman. For each specific bag of coins that could be claimed by Al or Bart, those specific bag of coins were always in the vault. Supposing that the bags’ contents were recorded on the books (which they need not have been), we could say that for each ounce of coined silver claimed by depositors there was always an ounce of coined silver in the vault. This arrangement, which resembles the business today of renting safety deposit boxes, is sometimes described as “100 percent reserve banking,” although strictly speaking it isn’t banking at all, but simply warehousing.As payment by deposit transfer became popular, goldsmiths and coin-changers found that they could offer a different kind of contract to customers who primarily wanted not storage but economical payment services. In a “fractional reserve” contract, the vault-keeper becomes a banker, able to lend out some of the funds deposited. In the early Middle Ages a customer who wanted this kind of account would bring loose coins to the vault. The coins could be mingled with other depositors’ coins, whereas in money warehousing there is no evident rationale for mingling. The customer would receive a redeemable claim, entitling him to get back equivalent coins on demand, but not to receive back the identical coins he brought in. The account is now a debt claim and not a bailment. Now the coins in the vault are a fraction of immediately demandable deposits. We can describe them as a reserve for meeting the redemption claims that will actually be made.

Later, beginning perhaps in the 1400s, banks began to issue deposit receipts that could be signed over, making them something like traveler’s checks today. For their customers’ convenience, they soon provided them in bearer form (no signing-over necessary) and round denominations. These we call banknotes, paper currency claims on banks that were payable to the bearer (whoever presented them), typically on demand. As currency, they could be transferable anonymously, and without bank involvement (unlike deposits transfers, which need to be recorded on the books). London goldsmiths were issuing banknotes in the mid-1600s. Banks also held fractional reserves against the total of their banknote liabilities.

When is a fractional reserve feasible?

For a unique or specific coin, which the customer wants to have back, it isn’t. A specific coin lent cannot be instantly recalled from the borrower who has spent it. But for coins that customers regard as interchangeable with other coins, it is. Likewise, you count on a coat check stand to keep your specific coat there all evening, and not to lend it out, because you don’t want back just any coat of the same size. Unlike coat-checkers, most depositors are willing to treat coins as interchangeable. Depositors do not insist on getting the very same coins back, so any equivalent coin in reserve will be satisfactory.

To avoid defaulting, or breaching the contractual obligation to repay, the bank obviously needs to keep enough coins in reserve. How can the bank count on having enough coins to meet all requests? It is a matter of practical calculation: the bank needs to know from experience the probability of any given amount of coins being demand on a given day. If it wants to be 99.99% safe, it needs to hold a reserve (or have ways of replenishing its reserves) sufficient to cover 99.99% of cases.

The economist Ludwig von Mises offered the following illustration. Consider a baker who issues 100 tokens, each stamped “good for one loaf of bread.” Leaving aside lost tokens, it is clear that the baker will need 100 loaves. All the tokens will be redeemed, because using them to get bread is their only use. By contrast, transferable claims to coin (bank deposits or banknotes) are useful even without being redeemed. Unlike bread tokens, which cannot be eaten with butter and jam, transferable bank accounts or banknotes can do the job of the coins in making payments. Once payment by deposit transfer and banknote becomes popular, the banker will reliably find that not all deposits notes or deposits are redeemed for coins on a given day, even if all are used to make payments. Thus a banker who issues $100 in demand deposits or notes will need less than $100 in coin to meet all the redemptions that will actually be demanded.

How much less than 100% the banker can hold, and still meet all the redemption demands that he does face, is a problem that the banker must solve by practical statistical calculation. There is no reason to think that a central authority can do the calculation better, and can improve matters by imposing an arbitrary percentage requirement. To provide the right incentive to hold enough reserves, it is important that the imprudent banker who miscalculates, holds too little in reserves, and fails to pay when obligated to pay, be subject to the ordinary legal penalties for breach of contract.

Advantages and disadvantages of fractional reserves

The advantage to the bank from keeping fractional reserves is clear: it earns interest on the lent-out funds. A few commentators have declared that FRB must be a fraud: the gain is all on the bank’s side, and no customer would agree to it if she realized what the bank was up to. But this claim assumes that there are no advantages to the bank’s customers. In fact there are clear advantages to the bank’s customers, at least under competition. To compete for customers, all experience shows, banks offering fractional-reserve accounts charge zero storage fees and even pay interest on deposits, up to point where the interest they pay falls short of the interest they earn only by just enough to cover the bank’s operating costs for safekeeping and payment services. In this way FRB creates a synergy

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between payments services (checkable deposits, banknotes) and intermediation (pooling savers’ funds for lending to selected borrowers). When the deposited funds that are not needed as reserves can be lent out, depositors enjoy lower (or zero) storage fees and interest on checking deposit balances.

By contrast to money warehousing, the savings of fractional-reserve banking do carry a disadvantage in the form of greater default risk. If the bank’s investments go sour, the depositor may not be repaid in full. The warehouse, by contrast, makes no investments. So the customer choosing between a bank account contract and a warehousing contract needs to consider: is the saving in storage fees and the interest paid on deposits high enough (relative to the increased risk of not being paid promptly)? Historically, in competitive systems where banks were free to diversify and capitalize themselves well, the answer was yes for most people. Thus well informed consumers who want economical payment services typically prefer a fractional-reserve bank to a warehouse. In sound banking systems historically, before deposit insurance, the risk of loss was a small fraction of one percent, while the interest was more than one percent, and the sum of interest and storage fee savings was even higher. Thus FRB can arise and survive without fraud.The economist George Selgin has examined the record of the London goldsmith bankers, and debunked the myth that they pulled a fraudulent switcheroo, promising 100% reserves but holding less, at the beginning of the practice of FRB. Goldsmith bank accounts became enormously popular in the mid-1600s because they offered interest on demand deposits. The offer of interest is a clear signal that the contract is not a warehousing contract.

For payment by account transfer, FRB offers a more economic way of providing payment services. A money warehouse or 100% reserve institution could also offer payments by account transfer, but its services would be significantly more expensive. The other bank payment instrument, redeemable banknotes circulating in round denominations, simply cannot exist without fractional reserves. Banknotes are feasible for a fractional-reserve bank because the bank doesn’t need to assess storage fees to cover its costs. It can let the notes can circulate anonymously and at face value, unencumbered by fees, and cover its costs by interest income. An issuer of circulating 100% reserve notes would need to assess storage fees on someone, but would be unable to assess them on unknown note-holders. There are no known historical examples of circulating 100% reserve notes unemcumbered by storage fees.

Under a gold or silver standard, the introduction and public acceptance of fractionally backed demand deposits and banknotes means that the economy needs less gold or silver in its vaults to supply the quantity of money balances (commonly accepted media of exchange) that the public wants to hold. Thus money is supplied at a lower resource cost, that is, with less labor and capital devoted to mining or importing precious metals and fashioning them into coins or bars. Looking at the change in balance sheets from money warehouses to fractional reserve banks, the economy can now fund productive enterprises where before it only held metal. Gold can be exported, and productive machinery imported. This development in Scotland was praised by Adam Smith as a source of his country’s economic growth. As the economist Ludwig von Mises put it, “Fiduciary media [fractionally backed demand deposits and banknotes] … enrich both the person that issues them and the community that employs them."

Under a fiat money standard, as we have today with the Federal Reserve dollar, things are different. There are no mining or minting costs saved by holding fractional rather than 100% reserves in the form of fiat money. For commercial banks to hold 100% reserves in the form of fiat money issued by the federal government would, however, change drastically the function of the banks. Instead of funding productive enterprises, the banks would instead only fund the federal government. Fewer loanable funds would be available to the private economy, and more to the government. Private investment would be suppressed, and public spending enlarged.

The effect of FRB on the money supply process

With banks holding fractional reserves of Federal Reserve dollars (notes and deposit claims on the books of the Fed, whose sum is called “the monetary base”), when the Fed increases the quantity of Federal Reserve dollars by $1 billion, the banking system ordinarily creates a multiple amount of deposit dollars. The total stock of money held by the public (“M1”) increases, say by $2.3 billion. At the moment, however, we are in an anomalous situation. Banks are sitting on such vast quantities of excess reserves – paid to do so by the Federal Reserve as it pays a relative high interest rate on reserves – that the monetary base is larger than M1. Thus the US banking system today actually has more than 100% reserves against its demand deposits.

The problems of financial instability, bank runs, and crises

Perhaps the leading leading argument made in favor of government regulation of banks is the argument claiming that a fractional-reserve banking system is inherently fragile and so needs deposit insurance. The argument rests on three underlying propositions:(a) An uninsured fractional-reserve banking system is inherently prone to runs and (due to “contagion”) panics. (A run means that many depositors seek to withdraw at the same time, out of fear of a reduced payoff if they wait. A panic means that many banks suffer runs at the same time.)(b) Runs and panics have net harmful effects.(c) Deposit insurance can reduce runs and panics below their laissez-faire level at a cost less than the benefit of doing so.

My research into banking history convinces me that (a) and (c) are actually false, and even proposition (b) requires some qualification.

A run is always possible against fractionally backed bank deposits that are unconditionally redeemable on demand. Against such deposits, a run can even, in theory, be self justifying: if a run forces the bank to conduct a hasty sale of illiquid assets, the bank may receive such a reduced value for its assets that it becomes insolvent (liabilities exceed assets), so that all depositors can no longer be paid in full. From this theoretical possibility, some economic theorists have jumped to the conclusion that fractional-reserve banks are in practice inherently run-prone. (The best known statement is a 1983 article by Douglas Diamond and Phillip Dybvig.) According to this view, a run can happen at any time, in any place, on any bank, triggered by nothing more than random fears or events that have no basis in the target bank’s solidity.But are real-world deposit contracts so fragile? Historical evidence says no. Please consider: If real-world deposit contracts really were as fragile as the self-justifying-run theory supposes, it would be a mystery how they survived centuries of Darwinian banking competition before the first government deposit insurance schemes began. Wouldn’t a more robust arrangement have come to dominate the field?

The theory of runs that better fits the historical record is that runs occur, not randomly, but when depositors receive bad news indicating that their bank might be already (pre-run) insolvent. Receiving such news, depositors run because if assets are already be too small to pay all depositors back, the last in line get little or nothing. Unlike the self-justifying-run theory, the bad-news theory explains why runs typically occurred at onset of recessions (when bad news arrived about the banks’ borrowers declaring bankruptcy), and explains why countries that did not weaken their banks with legal restrictions (e.g. Scotland, Canada) very seldom experienced runs and almost never panics.

What makes a deposit contract run prone? Assume that depositors are rational. There must be a greater expected payoff to arriving sooner rather than later to redeem one’s deposit. This implies that the deposit is unconditionally redeemable on demand (and that the bank pays on a first-come-first-served basis), and that default is likely on last claim serviced. To make an account non-run-prone it suffices to modify either one of these two conditions. First, the deposit contract can make redemption conditional rather than unconditional. An important historical example was the “notice of withdrawal clause” that many savings banks and trust companies included in their deposit

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contracts. If withdrawals were too great for a bank to satisfy without suffering severe losses from hasty asset liquidation, the banker had the option to defer redemption for 60 or 90 days by requiring notice of intent to withdraw to be given that far in advance.

More importantly, banks made default unlikely by providing their depositors with credible assurances that the bank would maintain solvency, that is, assets sufficient to pay in full even the last in line, even under adverse circumstance. To provide credible assurance, banks before deposit insurance held much higher capital than they do today, in the neighborhood of 20%. They invested much more conservatively, so that they faced much less risk of large asset losses. They avoided loans with high default risk, high risk of loss from interest-rate movements, and loans that were illiquid (hard to resell). Banks that relied on demand deposits and banknotes did not make long-term fixed-rate housing loans, for example. They invested primarily in short-term, high-quality, liquid business IOUs, what were then called “bills of exchange” and is today called “commercial paper.” In some countries, banks had an additional backstop in the form of the right to call for more capital from their shareholders if otherwise depositors would go unpaid. Shareholders had extended liability, and in some systems unlimited liability, for the bank’s debts.

The historical record does of course indicate that runs and banking panics were a problem in United States during the pre-Fed or “National Banking” era (1863 1913), and also under the Fed’s watch during the early years of the Great Depression. But few other countries have had similar experiences. It is therefore clear that run-proneness and panics are not inherent to fractional-reserve banking. If we look for a pattern across countries, this is what we find: countries like Canada, Scotland, Sweden, and Switzerland, where the banking systems had no more than minimal restrictions on entry, note-issue, branching, and capitalization, had virtually no problem from runs and none from panics, in contrast to the more restricted and hence weaker banking systems of the United States and England.

The US banking system was made fragile by the federal and state ban on interstate branching, and even branching within many states. Branch banking limits reduced diversification of assets and deposit sources, indirectly limited capitalization, and hampered the effective allocation of reserves. Poorly diversified and poorly capitalized banks could not offer credible solvency assurances, which made them more vulnerable to “bad news” runs.

The US system was also made fragile by federal restrictions on banknote issue that prevented banks from meeting peak demands for currency. Because of those restrictions, seasonal demands for currency became scrambles for reserve money that occasionally escalated into panics.

Reforms to strengthen our banking system

The weakness in the US banking system today stems from a different set of government policies than the ban on branching (eroded in the 1980s and finally eliminated in 1995) and restriction on banknote issue (commercial banks stopped being allowed to issue any notes in the 1930s). Today the weakness is due not to restrictions, but to privileges. One indication of that is that the weakest banks today are not the smallest, but the largest banking companies.

Federal deposit insurance, since its birth in the 1930s, has meant that a comparatively risky bank (one with capital less adequate to cover potential losses on its asset portfolio) no longer faces a penalty in the market for retail deposits. Insured depositors have no incentive to shop around for a safe bank, so they no longer demand a higher interest rate to give it their deposits. Risk-taking is thereby effectively subsidized. Attempts to price deposit insurance according to risk, so as to recreate a penalty for holding on a risk bank portfolio, were mandated by the FDIC improvement act, but the attempt has failed. The FDIC insurance fund has been exhausted by bank failures, and now has a negative balance. Taxpayers are on the hook for the morally hazardous banking that the FDIC has fostered. Some way of rolling back and ultimately ending federal deposit insurance must be found.

The “too big to fail” doctrine compounds the problem. It gives even blanket protection even to a bank’s legally uninsured depositors and subordinated debt holders, removing their incentive to shop around for a prudently managed bank. “Too big to fail” treatment went from the exceptional event to the routine event during the last five years, as the Federal Reserve and the FDIC have deliberately declined to close several large insolvent banks. If no large bank is ever allowed to fail, then large depositors flock to the large banks that have the privilege of an implicit guarantee for all. On such a tilted playing field, an unnaturally large a share of deposits flows into the largest banks. We are already there. Some way of ending “too big to fail” must be found – quickly.

Conclusion

The evidence shows that a fractional-reserve banking system is not unstable when the banking system is free of hobbling legal restrictions and free of privileges. The US banking system in the 19th century was weakened by legal restrictions. In response to that weakness, rather than let the banking system become robust by repealing its restrictions, Congress in the 20th century patched over the problem by creating the Federal Reserve system (to act a “lender of last resort”) and federal deposit insurance. As a result, the US banking system in the 21st century is chronically weakened by government privileges (especially taxpayer-backed deposit insurance and taxpayer-backed “too big to fail” bailouts) that generate moral hazard. Banks take advantage of these guarantees by holding asset portfolios too full of default risk and interest-rate risk. They finance their portfolios with excess leverage (too much debt, not enough equity). Rather than trying to come up with another patch, Congress should seek to dismantle the restrictions and the privileges that have left the American people saddled with an unhealthy banking system.

c) Con independencia de las ventajas competitivas de los bancos en relación con otros intermediarios financieros, los bancos reducen los

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costes de transacción en el mercado del crédito y el ahorro17. Los bancos presentan ventajas competitivas como prestamistas en cuanto que, en la medida en que prestan el dinero de los depositantes a un gran número de prestatarios con distintos niveles de riesgos, pueden diversificar, lo que no puede hacer el asalariado que ahorra una parte de su salario de manera que, a través del banco, el asalariado diversifica riesgos en la medida en que sus depósitos serán entregados a muy diferentes prestatarios. Es correcto afirmar, en este sentido, que los bancos se especializan en vigilar a los prestatarios liberando de tal función a los depositantes.

En el otro sentido, los que desean obtener crédito ven reducidos los costes de transacción en cuanto que, para obtenerlo, no han de relacionarse con multitud de potenciales prestamistas y, además, consiguen un prestamista -el banco- que no les exige la devolución de los fondos a primera demanda lo que les permite adoptar -a los prestatarios- decisiones de inversión eficientes (período de madurez de la inversión que maximiza los rendimientos).

4. La justificación de la regulación jurídico-pública de los bancos. Pero la acumulación de la actividad de depósito y préstamo no sólo aporta ventajas. Tiene también inconvenientes.

a) El primero es que, la actividad crediticia de los bancos, unida a la de depósito influye notablemente sobre la oferta monetaria. Esto es lo que se indica cuando se señala que los bancos “crean” dinero o provocan una “doble disponibilidad” del dinero. La explicación es muy simple: si el banco presta a un empresario el dinero depositado por un ahorrador, una misma suma de dinero está siendo dispuesta simultáneamente por dos personas: el empresario, al que el banco entrega los fondos, y el ahorrador que, si el depósito es a la vista, puede recuperar su dinero a su voluntad. Por esta razón, si los bancos prestan mucho, la cantidad de dinero en manos del público (y la inflación) puede ser excesivamente elevada. De ahí que los poderes públicos limiten la oferta monetaria existente en el país (la cantidad de dinero en manos del público) obligando a los bancos a mantener y no prestar una parte de los depósitos que reciben del público y que han de invertir en determinados activos o depositar en el Banco de España (coeficiente de caja) o elevando el tipo de interés al que el Banco de España presta dinero a los bancos para que éstos, a su vez, lo presten a sus clientes.

b) El segundo es que los depósitos a la vista provocan una extraña relación entre el pasivo y los activos de los bancos. A diferencia de lo que sucede con una empresa siderúrgica o incluso con las entidades de crédito que no son simultáneamente de

17 V., para lo que sigue, con más indicaciones, J.R. MACEY, “The Business of banking: Before and after Gramm- Leach - Bliley” J. Corp. L 25(2000), p 691 ss. Una explicación más detallada de lo que se ha explicado y lo que sigue puede verse en X. FREIXAS/A. SANTOMERO, “An Overall Perspective on Banking Regulation”, working paper, disponible en enero 2004 en http://www.econ.upf.es/~freixas/more/freixassanto3.doc

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depósito, los bancos tienen un pasivo que es inmediatamente exigible, “a la vista” mientras que sus activos está formado por créditos ilíquidos porque los créditos que los bancos tienen contra sus clientes son créditos a medio y largo plazo que los bancos sólo pueden reclamar cuando se produzca el vencimiento. Es decir, los bancos financian unos activos generalmente ilíquidos con un pasivo constituido por deudas líquidas e inmediatamente exigibles.

Los fondos de inversión en dinero no sufren este mismatch porque invierten el dinero que entregan los partícipes en activos líquidos y por tanto, convertibles en dinero casi automáticamente. Por eso, mientras los partícipes en un fondo de inversión no tienen por qué preocuparse de lo que hagan los demás partícipes, los depositantes bancarios, sí (si todos reclaman a la vez la devolución de sus depósitos pueden provocar la quiebra del banco como veremos inmediatamente). Pero, en sentido contrario, los fondos de dinero sólo pueden invertir en activos muy líquidos que, consecuentemente, ofrecen rendimientos bajos mientras que los bancos aprovechan la seguridad de que no todos los clientes reclamarán simultáneamente sus depósitos para invertir en activos a más largo plazo que son, lógicamente, más rentables18.

A esto debe unirse que, también a diferencia de otras empresas, los bancos son empresas altamente endeudadas (la relación entre recursos propios -los proporcionados por los accionistas al banco- y ajenos -los proporcionados por depositantes y cualesquiera otros que obliguen a su “restitución”, es baja)19 lo que, a su vez, provoca que el riesgo de quiebra de las entidades de depósito sea mayor que el de otras empresas.

Este mayor riesgo de quiebra hace que los bancos estén especialmente interesados en evitar “fallidos”, es decir, sean especialmente sensibles a los problemas de estabilidad en la liquidez de sus deudores y, consecuentemente, que se preocupen de controlar la conducta de éstos evitando que adopten estrategias que pongan en peligro su liquidez, y con ello, la devolución del crédito al banco. Pues bien, es este mayor riesgo de quiebra y las consecuencias que la quiebra de un banco tiene sobre el resto de la economía de un país es también la causa de que las empresas bancarias sean las empresas privadas que, actuando en competencia, soportan un nivel más intenso de intervención administrativa tanto normativa como de vigilancia y supervisión.

No obstante, los bancos tienden, cada vez más, a sacar de su balance los créditos (y, por tanto, los riesgos) que han concedido 18 V., MACEY, J. Corp. L. 25(2000) p 698.19 “Mientras que no es raro que una típica empresa manufacturera se financie con una proporción mayor de capital o recursos propios que de deuda, los bancos reciben típicamente más del 90 por ciento de sus fondos a través de deuda”. J. R. MACEY/M. O’HARA, “The Corporate Governance of Banks”, Federal Reserve Bank of New York Economic Policy Review, 2003, p 91 ss.

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cediéndolos a terceros en forma de titulización, esto es, agrupando un gran número de créditos más o menos homogéneos y transfiriéndolos a inversores que adquieren los créditos a través de valores a los que se incorpora el derecho de crédito cedido. Los riesgos así transferidos lo son, a menudo, a compañías de seguros o fondos de pensiones.

c) Según hemos visto, las entidades de depósito operan con reservas fraccionadas, es decir, mantienen en efectivo en caja sólo un porcentaje de los fondos que reciben en depósito en la seguridad de que -del mismo modo que las compañías de seguro-, agrupando un gran número de depósitos, pueden calcular y gobernar el riesgo de que los depositantes reclamen su crédito.

En este sentido, los bancos actúan de forma semejante a las compañías de seguro de vida20: mantienen sólo en sus cajas la cantidad de dinero que esperan sea reclamada por los depositantes. El resto de los depósitos lo invierten a largo plazo. Del mismo modo que los bancos, las compañías de seguro no mantienen las primas en activos líquidos. Si lo hicieran, las primas del seguro serían mucho más caras porque la compañía no podría obtener rendimientos elevados por las mismas con los que pagar las futuras indemnizaciones. Los bancos se enfrentan también a idénticos problemas de azar moral y selección adversa que tienen las compañías de seguro. Del azar moral nos ocuparemos inmediatamente. En cuanto a la selección adversa -que sólo depositen sus fondos aquellos para los que creen que van a necesitar inmediatamente los fondos depositados, no es un problema para los bancos porque todos necesitamos disponer, en mayor o menor medida de fondos para satisfacer nuestras necesidades cotidianas. Además, como todos tendemos a sobrevalorar nuestras necesidades de liquidez (aversión al riesgo) a corto plazo, tendemos a tener en nuestras cuentas a la vista más fondos de los que necesitamos. El banco, neutral al riesgo, al igual que la compañía de seguros puede hacer un uso eficiente de ese dinero sobrante. Por tanto, compañías de seguro y bancos comparten el hecho de que “ambos negocios funcionan… por su capacidad para predecir, con exactitud estadística, la conducta futura de sus clientes” (que no van a retirar sus fondos todos a la vez y que no van a morirse todos a la vez)

Como consecuencia, ningún banco podrá atender sus obligaciones si todos o una parte importante de los depositantes exigen simultáneamente el pago de cantidades entregadas en concepto de depósito. Cuando se produce un “pánico bancario”, es decir, cuando los clientes reclaman en masa la devolución de sus depósitos, se produce un caso de dilema del prisionero. Decimos que los depositantes se enfrentan al dilema del prisionero porque, si todos los depositantes actuaran coordinadamente, preferirían no acudir en masa a retirar sus depósitos para evitar la quiebra del banco que acabaría perjudicándolos a todos. Pero, individualmente,

20 V., para lo que sigue, J. MACEY, J. Corp. L. 25(2000) p 699.

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cada uno estará interesado a retirar sus fondos lo más rápidamente posible en la esperanza de que, cuando llegue, todavía haya fondos que retirar evitando así quedarse sin nada. Porque, efectivamente, una eventual retirada masiva de fondos, que exceda el valor de las reservas en efectivo, es peor para todos, porque, para atender los pagos, el banco se verá obligado a vender a toda prisa sus activos con lo que se producirán pérdidas que agravarán todavía más la situación del banco. Dado que los bancos son, según hemos visto, empresas muy endeudadas, este riesgo es más probable respecto de un banco que respecto de una empresa manufacturera.

d) Pero lo peor y lo que justifica, al menos en principio, la intensa vigilancia y supervisión administrativa es que el pánico puede extender el efecto a otros bancos. Es el llamado riesgo sistémico o de contagio, bien porque el banco con problemas deba mucho dinero a otros bancos (porque lo ha tomado a préstamo en el mercado interbancario o como consecuencia del tráfico de pagos que se produce entre bancos en cumplimiento de las órdenes de sus clientes) bien porque los depositantes atribuyan las mismas dificultades a otros bancos. Además, por último, del riesgo de una contracción en el crédito que paralice la economía en general. En otros términos, se trata de garantizar que unos servicios tan fundamentales para el correcto funcionamiento de una economía como son los servicios de liquidez y el tráfico de pagos no se vean alterados sustancialmente por sus efectos de “cortocircuito” sobre los procesos productivos y por la liquidación anticipada de inversiones a la que obligan.

Dos rasgos de la banca, ya examinados, hacen más peligroso el riesgo sistémico en la banca en comparación con otros sectores: el volumen de capital en relación con las obligaciones asumidas (el efecto de “reacción en cadena” se paraliza si un banco tiene suficiente capital para aguantar las pérdidas) y la velocidad a la que se transmiten los efectos de la insolvencia de un banco sobre los demás, mucho más rápida que en otros sectores, lo que impide a los demás bancos protegerse. Podría pensarse que, al igual que uno no da crédito a cualquiera, los depositantes tienen incentivos para seleccionar, entre los bancos, aquel que ofrezca un mayor nivel de solvencia. Pero la realidad es que la desproporción entre el coste de asegurarse de la solvencia del banco (buscando y procesando información sobre el banco) y el beneficio que obtendría un pequeño depositante (en forma de un poco más de seguridad para sus ahorros) es de tal calibre que el nivel de supervisión y control de la solvencia de los bancos por parte de sus propios depositantes es muy insuficiente. Algunos estudios recientes sugieren que la iniciativa privada podría resolver estos problemas sin necesidad de intervención estatal21. Se

21 Ch.W. CALOMIRIS/J.R. MASON “Contagion and Bank Failures During the Great Depression. The June 1932 Chicago Banking Panic”, American Economic Rev. 87(1997) p 863 ss; una revisión de los estudios empíricos existents sobre el particular, rechazando la existencia de riesgo sistémico, puede verse en G. G. KAUFMAN/K. E. SCOTT, “Does Bank Regulation Retard or Contribute to Systemic Risk?, 2000, disponible en enero 2002 en www.ssrn.com

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pone como ejemplo histórico el caso del “crash” bancario de Chicago en 1932 que provocó el pánico entre los clientes de los bancos y llevó a que retiraran sus depósitos de bancos pretendidamente insolventes y a depositarlos en la Caja Postal cuyos depósitos estaban garantizados por el Estado. Otros bancos de Chicago y N. York acudieron en auxilio del Central Republic un banco solvente que asistió a la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes. Los bancos ayudaron en su propio interés ya que temían el contagio del pánico a sus propios depositantes. Se preparó un crédito sindicado garantizado. Este apoyo permitió al Central Republic salir del atolladero. La discusión se centra en si los pánicos bancarios provocan la quiebra no sólo de bancos insolventes sino también de bancos solventes, porque sólo en tal caso se producirían costes sociales como consecuencia del pánico. Pues bien, según estos estudios, sólo los bancos insolventes quebraron durante dicho pánico. Aunque hubo retirada masiva de depósitos, también de bancos solventes, ésta no produjo la quiebra de éstos. La consecuencia de este tipo de análisis es que no sería necesario un sistema de garantía de depósitos. Bastaría con cooperación entre bancos más provisión de liquidez por la autoridad monetaria22. Los bancos quiebran porque están expuestos “al mismo y común shock, como una depresión de los precios en la agricultura o de los inmuebles o del petróleo, no porque sufran las consecuencias de las quiebras de otros bancos”23

e) La especial situación de los depositantes de fondos en bancos, en relación con los clientes o acreedores de otro tipo de empresas puede justificar perspectivas distintas también en lo que se refiere a las reglas de gobierno corporativo de los bancos. Si en una sociedad manufacturera el conflicto se plantea entre accionistas y administradores (en sociedades de capital disperso) o entre accionistas de control y accionistas dispersos (en sociedades de capital concentrado, en los bancos se añade el conflicto entre depositantes y accionistas, de modo semejante al conflicto existente 22 Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 “The Federal Reserve and other central banks played their parts to perfection. In effect, they allowed unlimited lending, and suspended normal prudential requirements for banks to set aside capital against loans. Banks increased their lending to provide short term finance for companies suddenly deprived of access to the commercial-paper market. If ever there was a time to flood the system with liquidity and deal with the consequences later, this was it, specially given the technical difficulties faced by some banks… in clearing payments. Had the market started to fear that some payments would not be cleared, the resulting panic could easily have taken down one or more big global banks, and many of their clients as well. The FED and some foreign regulators took on enormous credit risk. But so long as the liquidity was withdrawn (which it was as soon as the need had passed), for once there was no concern about creating a moral hazard… The recent bout of bubble-bursting and the huge sovereign and corporate failures of Argentina and Enron seem to have more in common with financial crises in the half-century before the first world war, when the damage from bank failures to other sectors was limited, than with the failures in the 1930s and recently in Japan, when the damage done to banks affected every aspect of the economy…” THE ECONOMIST, 18-V-2002, special survey on international finance, pp 5 y 6.23 KAUFMAN/SCOTT, Bank regulation, p 11.

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en cualquier sociedad entre acreedores y accionistas. Lo que sucede es que este conflicto es especialmente agudo en el caso de los bancos por las razones que hemos visto hasta aquí, esto es, porque los bancos son empresas especialmente endeudadas. Mientras los depositantes prefieren que el banco adopte una estrategia de bajo riesgo en sus inversiones (porque tal estrategia minimiza el riesgo de que el banco quiebre y no pueda devolver los depósitos), los accionistas del banco preferirán una estrategia más arriesgada que, si sale bien, aumentará el valor de sus acciones y si sale mal perjudicará especialmente a los depositantes. Por tanto, si los administradores del banco son fieles al interés de los accionistas, adoptarán una estrategia excesivamente arriesgada24. Así, puede ser razonable considerar que los administradores de entidades bancarias tienen deberes de lealtad frente a los depositantes (art. 135 LSA) si su gestión al frente de los bancos no tuviera en consideración los intereses de los depositantes25. La justificación de este deber se encontraría en que, de forma semejante a lo que sucede con los “contratos” entre los accionistas de una sociedad anónima que examinamos en la lección correspondiente, también el contrato entre el banco y los depositantes es muy incompleto y que no es hacedera una negociación entre el banco y sus depositantes que regulase los deberes de los administradores del banco en la gestión del mismo atendiendo a los intereses de los depositantes, de forma que puede considerarse un pacto implícito en dichos contratos (art. 1258 CC) el de que los administradores del banco se comportarán de forma que se reduzca razonablemente el riesgo de insolvencia del banco. Recuérdese que, mientras los accionistas del banco estarán normalmente diversificados (adquiriendo acciones de empresas distintas de bancos) y sufren el problema de riesgo moral derivado de la existencia de fondos de garantía de depósitos que analizaremos inmediatamente, los depositantes no suelen estarlo, porque no es razonable que depositen sus ahorros en varios bancos a la vez sin que el seguro que implica el Fondo de Garantía de Depósitos cubra mas que una parte de los depósitos y que, por otro lado, los que prestan dinero a una empresa manufacturera tienen incentivos para asegurarse por vía contractual frente al riesgo de conductas arriesgadas por parte de la sociedad prestataria, incentivos de los que carece el típico depositante bancario por la desproporción entre el coste de contratar tales garantías y el beneficio que obtendría en forma de una mayor seguridad de sus depósitos al margen de la existencia del Fondo de Garantía de Depósitos. Por otra parte, el hecho de que el patrimonio de los bancos esté formado por “dinero” facilita la comisión de conductas desleales por parte de los administradores (es mucho más fácil apropiarse de una cantidad de dinero – sólo hay que hacer una transferencia – que apropiarse de una fábrica de zapatos de la 24 J. R. MACEY/E. H. GARRET “Market Discipline by Depositors: A Summary of the Theoretical and Empirical Arguments” Yale Journal on Regulation 1988 p 215 ss.25 V., para lo que sigue, MACEY/O’HARA, Federal Reserve Bank of New York Economic Policy Review, 2003, p 91 ss.

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sociedad que se administra)26. La regulación pública de los bancos que venimos examinando se explica así por el “fallo de mercado” que impide a los que se relacionan con un banco (sus accionistas y, en este caso, sus clientes – depositantes) controlar la conducta de los administradores bancarios.

f) Aunque la justificación para la regulación pública de los bancos se encuentra en la existencia de un “fallo de mercado” tal como aquí se ha descrito, esto no significa que el mercado no desarrolle mecanismos que tienden a reducir los riesgos de quiebra y de pánico bancarios. Por ejemplo, los acreedores no asegurados (los depositantes o los que prestan dinero al banco y no están cubiertos por el fondo de garantía de depósito) tienen incentivos para vigilar la conducta de los administradores del banco deudor. Los accionistas, limitadamente, también. Pero los demás bancos también tienen incentivos para vigilar a sus competidores. En efecto, los bancos actúan a menudo como controladores de la solvencia de los otros bancos a través del mercado interbancario. En dicho mercado, los participantes – que son los bancos – se prestan grandes cantidades de dinero recíprocamente y sin garantía por períodos cortos de tiempo (un día). Pues bien, los estudios empíricos parecen demostrar que los bancos cargan un tipo de interés distinto en función de la solvencia del banco que resulta su deudor en dicho mercado y los bancos más solventes pagan un interés más bajo27. Por otro lado, el problema de riesgo moral de los administradores (adoptar estrategias muy arriesgadas) parece ser severo solamente en los bancos que se encuentran próximos a la crisis, según se expondrá a continuación.

5. El Fondo de Garantía de Depósitos. Para evitar los desastres descritos en el apartado anterior, los Estados regulan intensamente la actividad bancaria. El contenido de esta regulación es muy variado. A continuación se examina brevemente esta regulación comenzando por los fondos de garantía de depósitos que aseguran a los clientes una parte o la totalidad de los depósitos con independencia de la solvencia del banco, y las normas de vigilancia y control de la creación y actuación de los bancos, las obligaciones de información, capitalización y diversificación de riesgos para terminar con los procedimientos paraconcursales diseñados para evitar la quiebra de los bancos saneándolos, en caso de dificultades, en la mayor parte de los casos, bien mediante su absorción por un banco competidor saneado -con ayudas públicas- bien mediante planes de saneamiento apoyados por la autoridad monetaria previa sustitución de los administradores. Por último, atribuyen al Banco de España la

26 Lo que explica, ceteris paribus, las empresas suministradoras estén dispuestas a conceder crédito a sus clientes (en forma de pago aplazado) con mayor facilidad que un banco lo que explicaría, a su vez, la supervivencia del crédito comercial o entre empresas v., la miscelánea de la lección sobre letra de cambio.27 C. H. FURFINE,  “Bank as Monitors of other Banks: Evidence from the Overnight Federal Fund Markets”, J. Bus. 74(2001) pp 33-57.

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tarea de proporcionar liquidez a los bancos en caso de dificultades (lender or last resort)28.

La existencia de un Fondo de garantía de depósitos elimina los incentivos de los depositantes para retirar apresuradamente sus fondos de un banco respecto del cual aparecen informaciones que indican problemas de solvencia. Se evita así tanto el riesgo de pánico bancario como el riesgo de contagio. Pero, como puede imaginarse, la existencia de una garantía estatal de los depósitos bancarios (y la convicción de los ciudadanos de que el Estado no dejará quebrar un banco) no es una solución gratuita. No sólo elimina los incentivos para correr a retirar los depósitos: elimina igualmente los incentivos de clientes para vigilar la conducta del banquero y para seleccionar a su banco en función, también, de la solvencia de la entidad. Esta alteración de los incentivos carece de efectos negativos en situaciones normales, porque los incentivos de los administradores bancarios para comportarse prudentemente son muy intensos. El administrador de un banco imprudentemente gestionado pierde su empleo, su capital humano y la posibilidad de encontrar un nuevo trabajo. En situaciones de dificultad, sin embargo, los administradores bancarios pueden verse tentados a efectuar una “huida hacia adelante” invirtiendo el dinero de los depositantes en negocios arriesgados que si salen bien son muy lucrativos pero que si salen mal acaban con el banco, sencillamente, porque será el Fondo -y no el banco- el que tendrá que restituir sus depósitos a los clientes.

La clave está en que los clientes no tienen incentivos para controlar lo que los administradores del banco hacen con su dinero, simplemente, porque saben que gracias al seguro que el fondo de garantía representa, su dinero está a buen recaudo. Por el contrario, los gestores del banco, si la competencia es muy intensa, se verán obligados a asumir cada vez más riesgo, sabiendo igualmente que el dinero de sus depositantes, será reembolsado por el Estado. The Economist recoge el siguiente ejemplo de Arthur Rolnick: <<Supongamos que un hombre, que tiene 200.000 dólares en efectivo, usa 100.000 para abrir un banco, banco que pasa a formar parte del Fondo de Garantía de Depósitos. Supongamos también que ofreciendo a los depositantes un tipo de interés algo más elevado que sus competidores, consigue 900.000 dólares en depósitos. El banco tiene ahora 1.000.000 de dólares de reserva (100.000 de capital y 900.000 en depósitos). Para “poner a trabajar” el dinero del banco, el administrador decide irse a las Las Vegas, entrar en un casino y apostar en la ruleta todo el dinero del banco (el millón) al negro. Al mismo tiempo, apuesta los 100.000 dólares que le quedan (recuérdese que tenía 200.000 y sólo

28 No nos ocuparemos de esta función del Banco de España. Parece que los mercados de capitales pueden actuar también, como prestamistas de último recurso de los bancos, de forma que los bancos pueden tener más incentivos para prestar a largo plazo si existe un mercado de capitales líquido v., R. FRANCK/M. KRAUSZ, “Which institution best decreases banks’ liquidity risk: a securities market or a lender of last resort?”, working paper disponible en www.ssrn.com en septiembre de 2004.

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invirtió en el banco 100.000) al rojo. Desde el punto de vista del banco, la inversión (todo al negro) es extremadamente arriesgada, pero para su accionista (el hombre que apuesta) es perfectamente segura. En efecto, si sale rojo, el banco quiebra y sus acciones valdrán cero. Pero el hombre-accionista habría doblado su dinero particular y ahora tendría de nuevo los 200.000 dólares con los que abrió el banco. Si sale negro, él habrá perdido 100.000 dólares -los de su apuesta privada- pero el valor de las acciones del banco habrá aumentado en más de lo necesario para compensar dicha pérdida. En cuanto a los pequeños depositantes del banco, no tienen por qué preocuparse porque su dinero está protegido por el Fondo de Garantía”29

La falta de incentivos de los acreedores de los bancos para vigilar la solvencia de éstos es evidente para los pequeños depositantes cuyos saldos están cubiertos por las cantidades garantizadas por el Fondo. Pero pueden existir para depositantes de mayor cuantía que no están plenamente asegurados por la existencia del Fondo y así parecen demostrarlo estudios empíricos que demuestran que los grandes depositantes reaccionan muy rápida y expeditivamente a un aumento de la probabilidad de insolvencia del banco en el que tienen sus depósitos exigiendo un mayor tipo de interés o retirando sus fondos. El problema es que, para reaccionar así, los depositantes han de disponer de información privada sobre la gestión del banco que, de hacerse pública, podría provocar, precisamente, un pánico bancario y una retirada masiva de depósitos de la entidad porque no hagan – y no tienen por qué hacerlo – un examen cuidadoso de dicha información. Las actuaciones de las autoridades de supervisión – el Banco de España – para asegurar que una entidad de crédito se comporta prudentemente “informa” al público en general de la existencia de problemas en dicha entidad como parece probarlo el hecho de que las cotizaciones bursátiles de tales bancos descienden cuando se anuncia la actuación de la autoridad supervisora lo que indica que la situación del banco no era información pública hasta ese momento pero que tales actuaciones no generan una retirada anormal de depósitos30.

En todo caso, los incentivos perversos generados por la existencia de un Fondo de Garantía se reducirían notablemente si la cuota que cada Banco paga al Fondo como “prima” por el seguro que

29 The Economist, Survey Internat. Banking, 1996, 27 abril- 4 de mayo p 6 ss. Como la realidad siempre supera a la ficción, parece que el dueño de Federal Express, la compañía de correos norteamericana hizo precisamente eso para salvar su empresa en un momento en que se encontraba en graves dificultades. Si el administrador de banco jugaba a la ruleta con dinero de los depositantes, el dueño de Federal Express lo hacía con dinero de los acreedores de Federal Express que, en tales circunstancias, son los que asumían el riesgo de quiebra de la empresa. V., FLEISCHER, ZGR 2004, pp 446-447 que cita el caso de ROSS/WESTERFIELD/JAFFEE, Corporate Finance, 2ª edición 1988, p 422.30 V., para lo que sigue, R. A. GILBERT/M. D. VAUGHAN, Do Depositors Care About Enforcement Actions? Working paper 2000—020A, Federal Reserve Bank of S. Louis, disponible en septiembre 2003 en http://research.stlouisfed.org/wp/2000/2000-020.pdf

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éste le proporciona se calculase en función del nivel de riesgo que el Banco presenta. En tal caso, la existencia del Fondo no generaría incentivos perversos: aquellos bancos peor gestionados o más endeudados tendrían un coste superior a sus competidores - en forma de una prima mayor al Fondo - y, al traspasar tal mayor coste a sus clientes, tendrían que cobrar más por sus créditos y pagar menos por los depósitos lo que provocaría, marginalmente, su desaparición en el largo plazo. Además de que, la publicación del dato correspondiente a la prima que paga cada banco ofrecería a los depositantes una información de calidad sobre el nivel de solvencia de su banco. No obstante, estas opciones alternativas no son, tampoco, perfectas porque obligan a aumentar notablemente la regulación y pueden incentivar a los bancos a jugar “contra la regulación”31.

El hecho es que -como seguro- el Fondo de Garantía es muy ineficiente en cuanto las cuotas no se determinan en función del nivel de riesgo, esto es, de la probabilidad de que un banco determinado caiga en quiebra, sino en función del valor de los depósitos garantizados por el fondo y parece muy difícil que pueda desarrollarse un mercado de seguros privados que pudiera sustituir al Fondo (que grandes empresas de seguro sustituyesen al Fondo como garantía de los depósitos). Aunque tales sistemas privados han existido antes de que se crearan los Fondos garantizados por el Estado, normalmente, los riesgos de insolvencia de un banco son “catastróficos” en el sentido de que afectan simultáneamente a una parte sustancial de los asegurados (p. ej. a los bancos que se dedican al crédito hipotecario, a los de una determinada zona geográfica etc) y, por tanto, difícilmente asegurables. El resultado final es que la existencia de un Fondo de Garantía hace que los que sufran los costes de la quiebran no sean ni los administradores, ni los accionistas ni los depositantes, sino todos los clientes que financian el Fondo de Garantía de Depósitos porque, aunque históricamente estos fondos se financiaban por el Estado, en la actualidad, lo financian las instituciones bancarias exclusivamente. Incluso en países donde el nivel de solvencia se utiliza para determinar la aportación del banco al fondo, no existe proporción entre la diferencia en el nivel de solvencia y la diferencia entre lo que aportan al fondo. Tampoco varía el nivel de cobertura del Fondo en función de un aumento o una disminución del riesgo que representa un determinado banco. Las autoridades de supervisión usan instrumentos diferentes para obligar a un banco a mantener un nivel de riesgo adecuado forzándole, por ejemplo, a aumentar su capital o recursos propios u obligándole a reducir el volumen de créditos etc.

Los estudios empíricos acerca de si los fondos de garantía reducen o aumentan la probabilidad de una crisis bancarias y aumentan el nivel de riesgo que asumen los bancos no parecen ofrecer resultados definitivos, al parecer, porque la existencia del fondo como mecanismo de garantía se mezcla con otros factores como son el valor de ser un

31 KAUFMAN/SCOTT, Bank regulation, p 17 citando a Jones.

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banco (por ejemplo, porque la competencia en el sector bancario esté limitada por barreras normativas a la entrada en el sector y, por tanto, los bancos obtengan rentas monopolísticas o porque están en condiciones de obtener oportunidades de negocio a través de sus relaciones con las empresas prestatarias o por el valor de su reputación), la efectividad del control de los bancos por el mercado (por ejemplo, si los bancos han emitido deuda subordinada, los que han suscrito esa deuda tienen incentivos para controlar lo que hacen los bancos porque, en todo caso, ellos no están protegidos por el fondo de garantía de depósitos) o, por último, el hecho de que si el banco es muy grande, el Estado no permitirá que quiebre. Todas estas circunstancias pueden hacer menos relevante la existencia y los efectos de un fondo de garantía de depósito. Un estudio empírico realizado sobre estas ideas llega a la conclusión contraria a la expuesta más arriba, esto es, afirman estos autores que la introducción de un fondo de garantía de depósitos reduce – en lugar de aumentar – el nivel de riesgo que asumen los bancos. Esta aparente paradoja se explica porque la instauración de un sistema explícito de garantía para los acreedores de los bancos como es el fondo de garantía de depósitos constituye un “compromiso creíble” por parte de las autoridades políticas en el sentido de que no intervendrán para salvar un banco en dificultades. En otros términos, cuando se instaura el fondo, los banqueros y los acreedores de los bancos perciben que hay menos probabilidades de que el Estado intervenga para salvar al banco porque, para eso, está precisamente el fondo, pero este compromiso no llega a convencer a los bancos “demasiado grandes para quebrar”, esto es, la existencia del fondo no modifica la conducta en relación con el riesgo que asumen de los bancos muy, muy grandes porque no se creen que, aunque exista el fondo de garantía, el Estado vaya a dejar quebrar un banco muy grande32.

El régimen jurídico del fondo de garantía de depósito viene determinado por normas europeas que imponen en toda Europa la obligatoriedad de adhesión a un sistema de garantía de depósitos para toda entidad de crédito establecida en la UE y, para las sucursales, que estén cubiertas por tal sistema en el país de origen.

La adhesión de la entidad a un Fondo permite liberalizar el mercado bancario bajo la “regla del país de origen”. Según esta regla, un banco que haya conseguido una autorización para operar en cualquier país de la Unión Europea puede operar con dicha autorización en cualquier otro país de la Unión sin necesidad de obtener una nueva autorización. Es decir, con la primera autorización, obtiene un “pasaporte europeo”. En la medida en que la participación en un Fondo supone un coste para el banco en forma de cuota, los bancos tendrían incentivos para solicitar la autorización

32 R. GROOP/J. VESALA, “Deposit Insurance and Moral Hazard: Does the Counterfactual Matter?” Working paper, Julio de 2001, que recogen los estudios empíricos anteriores.

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allí donde la participación en un Fondo fuera más barata. Al mismo tiempo, los Estados, para conseguir que los bancos se constituyan en su territorio (y paguen allí sus impuestos) aunque su base de clientela esté en otros países de la Unión, tendrían incentivos para ofrecer un Fondo “muy barato” o ningún fondo en absoluto, en la seguridad de que los damnificados por la quiebra del banco no son sus propios nacionales. El mínimo de cobertura es de 20000 euros por depositante.

La incorporación al Derecho español de la Directiva comunitaria sobre sistemas de garantía de depósitos se ha realizado a través del RDLey 12/1995 y, sobre todo, del RD 2606/1996 de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito. Los fondos se definen como entidades de derecho privado dotadas de personalidad jurídica. Sus fondos provienen de la aportación anual, por parte de las sociedades integradas en el mismo, del 2 por mil de los depósitos a los que se extienda su garantía al cierre de cada ejercicio. Cuando el patrimonio de un fondo alcance el mínimo necesario para cubrir sus fines específicos, se podrá acordar la disminución de las aportaciones o incluso su suspensión. Las aportaciones proceden sólo de las entidades de crédito privadas. El Banco de España podrá, no obstante, efectuar aportaciones al patrimonio de un fondo cuando “la estabilidad y solvencia de un fondo así lo requiera”.

6. Las normas de supervisión y vigilancia de las entidades bancarias. Además del seguro a los depositantes que supone el Fondo de Garantía de Depósitos, los legisladores tratan de reducir el riesgo de insolvencias bancarias a través del Derecho de supervisión y vigilancia de las entidades bancarias que otorga poderes muy notables al Banco de España para inspeccionar el comportamiento de los bancos, evitando prácticas fraudulentas o excesivamente arriesgadas y para sancionar -incluso con la intervención administrativa de la entidad- dichos comportamientos. La justificación de estos poderes tan amplios se encuentra en permitir al controlador que descubra los problemas que pueden acabar en quiebra, en su etapa más incipiente de forma que puedan ser corregidos a menor coste. Su contenido típico es, no curiosamente, bastante similar al contenido que los prestamistas suelen imponer a los prestatarios en operaciones de préstamo a gran escala.

Las normas españolas que incorporan las europeas son, básicamente, la ley 26/88 de 29 de julio de disciplina e intervención de las entidades de crédito; la ley 3/1994 de 14 de abril de adaptación a la segunda directiva y la ley 13/1994 de 1 de junio de autonomía del Banco de España establecen el marco institucional de la supervisión de las entidades de crédito En lo fundamental, abarca todos aquellos aspectos que, de acuerdo con lo que hemos explicado hasta aquí pueden influir sustancialmente sobre el nivel de riesgo de quiebra de una entidad de depósito. Tales aspectos son, básicamente, los requisitos para el acceso a la condición de banquero; definición de los recursos propios, coeficiente de solvencia y límites a los grandes riesgos; la vigilancia en base consolidada y, además,

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límites a las participaciones industriales y regulación básica de los sistemas de garantía de depósito que ya hemos visto33.

a) El sentido de las normas sobre creación de bancos es proteger preventivamente a los depositantes evitando que proyectos empresariales con mayor riesgo de quiebra futura ni siquiera se inicien. De ahí que la norma fundamental sea la exigencia de un capital mínimo muy elevado (3000 millones de pesetas íntegramente desembolsado34) lo que asegura que los “propietarios” del banco tienen algo que perder si el banco quiebra limitando, con ello, los incentivos para adoptar estrategias excesivamente arriesgadas.

En la creación de un banco, la normativa señalada (Directiva 2000/12/CE y RD 1245/1995 de 14 de julio exige, además, de la constitución de la sociedad anónima (no pueden ser bancos empresas con otra forma social, art. 2.1 a) RD 1245/1995) mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, la obtención de la autorización administrativa y, después, a la inscripción de la nueva sociedad en el Registro Especial del Banco de España. La autorización por parte el Ministerio de Economía y Hacienda es reglada (art. 9 y 10 Directiva 2000/12/CE) si el solicitante es nacional de algún país de la Unión Europea, mientras que es discrecional si la solicitud procede de un país tercero. Se exige la constitución necesaria de Consejo de Administración de 5 miembros. Se imponen requisitos de idoneidad de los accionistas durante toda la vida de la entidad, lo que justifica que las autoridades de supervisión puedan y deban realizar un adecuado seguimiento de los cambios en participaciones significativas35 De forma que cualquier persona que pretenda tener una participación cualificada (igual o superior al 5 % arts. 56.1 LDIEC y 4.1 a) RD 1245/1995) en una entidad de crédito debe informar a la autoridad supervisora. Obligación que se extiende a aquellos que pretendan aumentar su participación hasta el 20, 33 o 50 % o en el caso de que la entidad de crédito se convierta en su filial (art. 16.1 Directiva 2000/12/CE). Si en el plazo de tres meses, el Banco de España no se ha opuesto a la operación, ésta se entiende autorizada (art. 58 LDIEC).

El control del Banco de España sobre la adquisición de participaciones significativas se funda en tres intereses. Por un lado, asegurar que las personas que promuevan la constitución de un banco y que lo gestionen sean personas que posean “la honorabilidad necesaria” y “la experiencia

33 Sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, v., STC 45/1981 que establece que corresponde a las bases de ordenación del crédito y la banca, por tanto, al Estado, al menos, las normas reguladoras de la estructura, organización interna y funciones de los diferentes intermediarios financieros y aquellas que regulan aspectos fundamentales de la actividad de los intermediarios financieros; las normas concernientes al control de la cantidad de dinero bancario; las disposiciones sobre coeficientes e inversiones obligatorias y las normas sobre solvencia, distribución de resultados o reservas de las entidades de crédito y depósito.34 La Directiva 2000/12/CE exige como mínimo 5 millones de euros (art. 5.1)35 Sobre lo que sigue, v., ampliamente, M. BUSTILLO, “Legitimación de organismos administrativos para impugnar acuerdos de la Junta General de sociedades anónimas del mercado financiero, Estudios Sánchez Calero, II, Madrid 2002, p 1859 ss.

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adecuada para ejercer estas funciones” (art. 6.1 II; art. 7.2 Directiva 2000/12/CE; art. 2 RD 1245/1995). Este requisito, que no se exige para administrar otro tipo de empresas responde al hecho de que parece que más de un tercio de las quiebras bancarias se deben a comportamientos fraudulentos y desleales de los administradores. La presencia de mayor nivel de fraude en la administración de empresas bancarias que en otro tipo de empresas no se debe, lógicamente, a que los bancos atraigan a un tipo humano de particular deshonestidad, sino a que, como hemos visto, la realización de fraudes es más fácil en cuanto que los activos de la empresa bancaria son líquidos, consisten en dinero - fácilmente transferible - mientras que los activos de una empresa siderúrgica, por ejemplo, son fábricas, inmuebles, maquinaria, que, obviamente son más difíciles de “distraer” o transferir a una cuenta de los administradores o de un familiar o testaferro suyo. Por otro, a asegurar que los accionistas cuentan con los medios patrimoniales para atender a los compromisos asumidos. Por otro, a evitar que la adquisición se haga a través de sociedades que dificulten la inspección y la obtención de información futura sobre el banco y sus actividades y que permitan ocultar, por ejemplo, a través de participaciones cruzadas, la insuficiencia de capital. Por último, a evitar que la entidad financiera quede expuesta a riesgos derivados de las otras actividades empresariales que realicen los accionistas significativos.

No es, sin embargo, nula la adquisición que se realiza sin autorización del Banco de España. Las consecuencias específicas se regulan en el art. 59 LDIEC. El adquirente no podrá ejercitar los derechos políticos derivados de la participación adquirida y los votos que emitiera serán nulos pudiendo, el Banco de España, impugnar los acuerdos adoptados con la participación del adquirente infractor. Es decir, la falta de autorización provoca la suspensión automática de los derechos políticos de las participaciones irregularmente adquiridas (art. 59 LDIEC), lo que incluye – de acuerdo con la ratio de la norma - sólo las que excedan de la cuantía que obliga a solicitar la autorización36. La Directiva limita la suspensión al derecho de voto, pero la legislación española parece extenderla a los derechos de asistencia a las Juntas; a impugnar acuerdos sociales, a la información e incluso al derecho de suscripción preferente aunque las acciones “suspendidas” se computan a efectos de calcular el quórum de constitución de la Junta. Si los votos “suspendidos” fueron decisivos para la aprobación de un acuerdo social, el acuerdo habrá de ser considerado nulo y podrá ser impugnado, no sólo por los sujetos legitimados para impugnar los acuerdos sociales ex art. 117 LSA, sino también, por el Banco de España. Al margen, hay consecuencias disciplinarias.

b) Respecto de las normas de solvencia, el primer grupo de normas relevante es el relativo al coeficiente de solvencia, es decir, la relación que debe existir entre los recursos propios y los recursos 36 Contra, BUSTILLO, Estudios Sánchez Calero, p 1896-1897 con más indicaciones. El argumento fundamental en contra es que todas las acciones adquiridas en la compra que provoca que se supere el mínimo previsto legalmente participan “de la pretensión de adquirir la participación significativa”.

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ajenos de un banco (arts. 34 ss Directiva 12/2000/CE). Como se ve, se trata de la utilización del capital social como medio para reducir el riesgo de quiebra. Parece obvio que aumentar los recursos propios en su proporción respecto de las deudas disminuye el riesgo de quiebra del banco pero la relación entre ambos parece más débil de lo que se supone y obligar a los bancos a aumentar sus recursos propios hasta el punto de que desaparezca o sea irrelevante el riesgo de quiebra no es, obviamente, una “comida gratis”. Se haría a costa de disminuir el valor del banco como empresa – porque su estructura financiera sería subóptima – y, si los bancos traspasan a los clientes este mayor coste de capital, a costa de una reducción el tamaño del sector de la intermediación financiera respecto del que sería óptimo37. Se consideran recursos propios de una entidad de crédito el capital y las reservas y, en definitiva, todos los fondos que soporten “los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad bancaria” (art. 35.1 a) Directiva 12/2000/CE) y, por tanto, que puedan ser utilizados para atender a las reclamaciones de los acreedores de la entidad de crédito lo que incluye, normalmente, la deuda subordinada, esto es, la deuda emitida por el banco cuyos acreedores sólo pueden reclamar su pago tras el pago a todos los demás acreedores. Si la deuda subordinada se negocia en mercados secundarios (es decir, los que prestaron dinero al banco y recibieron los títulos correspondientes pueden deshacerse de esa deuda y recuperar lo prestado vendiéndoselo a terceros en un mercado el tipo bursátil), el nivel de cotización de la deuda es un indicador muy expresivo del riesgo de insolvencia de un determinado banco. Si su precio desciende, se está indicando que el riesgo de insolvencia del banco ha aumentado y viceversa, pero parece que, en la práctica, su “capacidad informativa” es pequeña38

Una vez determinado el volumen de recursos propios, se divide por el volumen de activos de la entidad, es decir, por la suma de todos los créditos que el banco ha otorgado, debidamente ponderados. El cociente -coeficiente de solvencia- ha de ser, al menos, 0,08 (8 %) art. 47.1 Directiva 12/2000).

Para calcular el volumen de activos, es necesario efectuar una ponderación de los mismos en función del riesgo de impago, de modo que, cuanto mayor sea el nivel de riesgo que soporta el banco de no cobrar el crédito otorgado, mayor será también el nivel de recursos propios que deberá

37 V., A. N. BERGER/R. J. HERRING/G. P. SZEGÖ, “The Role of Capital in Financial Institutions” Working Paper 95-01, Wharton School of Business, 1995, disponible en www.repec.org en septiembre de 2003, p 22 ss: “Thus, capital regulation involves a tradeoff between the marginal social benefit of reducing the risk of the negative externalities from bank failures and the marginal social cost of diminishing intermediation” lo que haría óptimo establecer unos requisitos de recursos propios diferentes para cada banco en función de los efectos externos que tendría su quiebra lo que parece imposible. Las nuevas propuestas van en el sentido de fijar tales requisitos en función del rating de la solvencia del banco que realicen las sociedades de rating.

.38 V., indicaciones en nota anterior.

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mantener (arts. 43 y ss. Directiva 12/2000). Así, por ejemplo, los créditos al sector público implican ausencia de riesgo y, por tanto, no requieren recursos propios para su cobertura; los préstamos o créditos a otras entidades de crédito implican riesgo reducido (computan en un 20 %)-; para operaciones garantizadas con hipoteca de vivienda, 50 % y 100 % para las operaciones con el sector privado -riesgo pleno-. Una vez ponderados los activos, se efectúa la división de los recursos propios entre los activos y el resultado ha de ser, al menos 0,08. Es decir, el cociente de solvencia exigido es de un 8 %. Además de cumplir con el coeficiente de solvencia, también han de cubrir los bancos el riesgo de cartera de negociación, es el riesgo de mercado, es decir, el riesgo derivado del hecho de que el banco haya comprado títulos del mercado de capitales como acciones, obligaciones etc y que éstas resulten impagadas a su vencimiento o las empresas que emitieron aquéllas quiebren y, por tanto pierdan su valor. Por último, se exige cobertura del riesgo de cambio de las monedas en las que tenga inversiones un banco y se impone un coeficiente del 8 % de la posición global en moneda extranjera. Sumando los coeficientes relativos al riesgo de cambio con los relativos al riesgo de cartera de negociación y riesgos de crédito se obtiene la exigencia total de recursos propios de la entidad.

c) La solvencia del banco depende, igualmente, del nivel de concentración de riesgos. Existe, en efecto, pruebas abundantes de que la insuficiente diversificación hace más probable la quiebra., Supóngase, por ejemplo, que un banco se especializa en prestar a la industria mejillonera para lo que dispone de la ventaja competitiva de conocer perfectamente las empresas y los riesgos a los que está sometido el sector. Si, por razones cíclicas, el sector mejillonero entra en crisis, la quiebra del banco está servida. Además, el hecho de que los préstamos del banco estén otorgados a un número reducido de clientes hace al banco muy dependiente de tales clientes porque el incumplimiento de cualquiera de éstos puede provocar la quiebra.

Para reducir estos riesgos, se limita el volumen total de crédito que una entidad de crédito puede otorgar a una sola persona. Por las mismas razones, se ponen límites a las participaciones industriales.

La regulación se encuentra en los artículos 48 ss de la Directiva 12/200039 que limita la concentración de riesgos estableciendo que una entidad de crédito no podrá asumir riesgos con un cliente o grupo de clientes relacionados cuyo valor supere el 25 % de los recursos propios de la misma o el 20 % si el cliente pertenece al grupo de la identidad (art. 49). Además, los grandes riesgos, es decir, aquellos con un cliente cuyo valor sea igual o superior a un 10 % de los recursos propios de la entidad consolidada, han de notificarse a las autoridades de supervisión (art. 48) y no puede superar ocho veces los recursos propios de la misma (art. 49.3). En cuanto a las participaciones industriales, los bancos pueden tener participaciones en empresas no financieras significativas (más del 10 % del capital de la empresa participada) hasta el límite

39 La regulación comunitaria de los grandes riesgos se encontraba en la Directiva de grandes riesgos (Directiva de 21.12.92 sobre supervisión y control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito (92/12/CEE

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del 15 % de sus recursos propios en una sola participación industrial y el 60 % de dichos recursos propios en el conjunto de participaciones industriales. Los límites pueden ser superados siempre que el banco reste de sus recursos propios el exceso (art. 51 Directiva 12/2000). Riesgos especialmente peligrosos para la solvencia de los bancos son los que derivan de los préstamos realizados a empresas vinculadas a los accionistas significativos del banco (related lending). Aunque la existencia de relaciones entre los accionistas de un banco y los accionistas de las empresas a las que prestan dinero puede tener efectos positivos en términos de información acerca del prestatario y acerca de oportunidades de inversión, los estudios empíricos parecen demostrar que las empresas que pertenecen a accionistas significativos de un banco reciben crédito de éste a menor precio y que es más probable la no devolución del crédito. De esta forma, en los países donde es frecuente que los accionistas de control de un banco tengan, además participaciones importantes en empresas no financieras y que éstas sean más importantes económicamente que el propio banco, los accionistas significativos del banco expropian a los depositantes (en particular o en general si existe un fondo de garantía de depósitos) y a los demás accionistas del banco en beneficio de las empresas no financieras de su grupo (looting) si no existe un régimen institucional propio de los países desarrollados que limite severamente estas conductas40.

La normativa española viene constituida, básicamente por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros; la Ley 13/92 de 1. de junio de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades financieras y el RD 1343/92 de 6 de noviembre, modificado por el RD 538/94 de desarrollo de la misma, así como la OM 30.12.92 sobre normas de solvencia de las entidades de crédito y las Circulares del Banco de España 5/1993 de 26 de marzo; 12/93 de 17 de diciembre y 2/94 de 13 de abril sobre determinación y control de los recursos propios mínimos de las entidades de crédito; la ley 13/94 de 14 de abril de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito y el RD 1245/95 de 14 de julio sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito (definición de participación cualificada, actuación a través de agentes, etcétera).

Under the revised capital adequacy framework (Basel II), banks will be allowed to calculateregulatory capital using either a standardized approach to credit risk or a more sophisticatedinternal rating based (IRB) approach

40 R. LAPORTA/F. LOPEZ DE SILANES/G. ZAMARRIPA “Related Lending”, Quarterly J. of Economics, 2003, pp 231 ss.

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On June 26, 2004, the central bank governors and the heads of bank supervisory authorities inG10 countries approved a revised capital adequacy framework, commonly referred to as BaselII.2The revised framework, which is expected to be implemented by year-end 2007, aimsat providing banks with more risk-sensitive capital requirements. Regulatory capital is to becalculated under either a standardized approach to credit risk or an approach based on banks’internal ratings (IRB). Banks that opt for the IRB approach can expect their capitalrequirements to become closer to their credit risk profiles. However, only banks that haverobust validation procedures will be allowed to use the IRB approach – meaning thatsupervisory approval of IRB is likely to be restricted to sophisticated intermediaries.Under the IRB approach, credit exposures must be categorized in five broad classes ofassets, that is corporate, sovereign, bank, retail (which may include corporate exposures ofless than €1 million), and equity. Banks will also be permitted to distinguish betweenexposures to small and medium-sized firms and exposures to large firms.Banks opting for the IRB approach will have to use internal ratings for credit approval,risk management and internal capital allocation purposes. As far as corporate exposures areconcerned, the rating system must include a minimum of seven borrower grades for nondefaultedborrowers and one for those that have defaulted – with credit risk increasing fromone grade to the next. A borrower’s grade must not only reflect its current financialcondition.3 The grade must also indicate the borrower’s ability and willingness tocontractually perform despite adverse economic conditions or the occurrence of unexpectedevents. In other words, there is a link between credit rating and probability of default(Krahnen and Weber 2001).In the past decade, risk management has become an important activity for financialintermediaries (Allen and Santomero 1998), whereas credit risk capital allocation increasingly plays a role for determining the bonuses of bank managers. Reflecting this evolution, there iswidespread use of internal credit risk rating grades by major banks across developed countries(see e.g. Carey and Hrycay 2001 for the U.S.; Krahnen and Weber 2001 for Germany).Taking into account that IRB requirements have been developed on the basis of existingpractices, most, if not all of these major banks can be expected to opt for the IRB approach.The generalization of internal ratings does not imply that there is uniformity amongbanks in firm grading. Empirical studies show that there can be substantial differences amonginternal rating systems (see Treacy and Carey 2000 for the U.S) and in risk assessments (seeJacobson, Lindé and Roszbach 2004 for Sweden). These differences will not disappear underBasel II, the regulatory framework being flexible and leaving room for diversity in

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implementation by individual banks.These differences, however, are unlikely to remain significant or prevent acomparative analysis of internal ratings. First, supervisory authorities will require banks usingthe IRB approach to establish that their ratings are consistent and meaningfully differentiaterisk. This should minimize internal rating system divergence, as confirmed by the currenttrend towards using the Standard & Poor’s 26 borrower grade scale for internal ratingpurposes (see also Altman and Saunders 2001). Second, differences in rating methods andgrades among the major external rating agencies (Standard and Poor’s, Moody’s in particular)do not prevent market participants from using and comparing them.

d) En cuanto al saneamiento de entidades de crédito. de crédito en dificultades, la función se atribuye al Fondo de Garantía de depósitos. Las normas correspondientes se encuentran en el RD 2606/1996 de 20 de diciembre. Básicamente prevé que “cuando la situación de una entidad de crédito, según la información del Banco de España, sea tal que haga previsible que el fondo se verá obligado al pago de los depósitos, éste podrá adoptar las medidas preventivas y de saneamiento que estime oportunas para facilitar la viabilidad de la entidad y la superación de la crisis, todo ello dentro del marco de un plan de actuación acordado por la entidad y aprobado por el Banco de España”.

El plan de salvamento de un banco en crisis comprende, normalmente, tres tipos de medidas: ayudas financieras (préstamos a bajo interés garantías, ayudas a fondo perdido, adquisición por parte del Fondo de préstamos de dudoso cobro del banco en crisis…); reestructuración de la propiedad del banco propiciando la absorción del banco en crisis por otra entidad o la suscripción por parte del Fondo de un aumento de capital etc y, en tercer lugar, medidas de gestión que sustituyan a los administradores y garanticen una mejora en la organización de la entidad.

Dado que el Fondo no tiene entre sus objetivos ser “dueño” de bancos, se prevé que “en los casos en los que el fondo suscriba ampliaciones de capital de la entidad en crisis, las acciones así suscritas deberán ser ofrecidas en venta por el propio Fondo, en forma que puedan concurrir, al menos, las entidades de crédito integradas en el fondo que, por sus condiciones de capacidad económica y actividad y en relación con la dimensión de la entidad en crisis, aseguren el definitivo restablecimiento de su solvencia y normal funcionamiento”.

Para poder llevar a cabo la operación de salvamento, las normas legales (art. 34 LDIEC) otorgan amplios poderes al Banco de España que llegan hasta la posibilidad sustituir a los administradores de la entidad de crédito por personas nombradas por el Banco de España. Se trata de un tipo de

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intervención administrativa de empresas denominada “intervención transitoria” que se caracteriza por no afectar a la titularidad (la entidad bancaria sigue siendo de sus accionistas) sino sólo -y de forma provisional- a la gestión, que adquiere un carácter público. La sustitución determina el desplazamiento del órgano ordinario y su sustitución por un órgano nuevo de naturaleza muy distinta al órgano administrativo de una sociedad anónima. El Banco de España es libre -es decir, no está sujeto a los estatutos de la sociedad bancaria intervenida- para decidir el número de personas que compondrán el órgano; el modo de funcionamiento e incluso los poderes que se le atribuyen. Igualmente, puede revocarlos libremente. Además, el nuevo órgano ocupa una posición muy distinta en relación a la junta general, en cuanto que no puede considerarse un órgano subordinado sino, en cierto modo, independiente (art. 36.1 LDIEC que le otorga un derecho de veto respecto a los acuerdos de la junta). Y, en fin, también el régimen de responsabilidad queda alterado en cuanto que el nuevo órgano no está sujeto al régimen general de los artículos 133 ss LSA sino al régimen de responsabilidad de la administración pública.

Consecuentemente, hay que decir que los administradores nombrados por el Banco de España como consecuencia de un proceso de intervención en una entidad de crédito no son propiamente un órgano de la sociedad anónima sino un órgano público imbricado de manera extraordinaria y provisional dentro de una estructura privada con el fin de desarrollar una función de interés general. Son agentes públicos, es decir, sujetos privados a quienes de manera ocasional se encomienda el desempeño de la función pública y, como tales, verdaderos delegados de la autoridad administrativa. No se trata simplemente de personas a quienes la Administración en el ejercicio de una potestad sancionatoria designa para sustituir provisionalmente a los sancionados y asegurar la continuidad del órgano ordinario de gestión y representación de la entidad afectada, sino de verdaderos delegados de la propia administración para el desarrollo de una actividad que excede el aseguramiento de la gestión ordinaria y se enmarca en una típica actuación interventora de los poderes públicos. Su actuación es, por lo tanto, imputable a la Administración. Consecuentemente, tampoco la disciplina de las incompatibilidades bancarias es de aplicación a los administradores provisionales así nombrados.

§ 2. PROBLEMAS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA.

1. Introducción: los problemas contractuales del crédito. Los mercados de crédito no aparecen espontáneamente en una economía. Mientras que los mercados de productos (es decir, gente que fabrica y vende productos y gente que los compra) aparecen con facilidad y en niveles de desarrollo económico bajos, la contratación del crédito es tan costosa – en términos de costes de transacción – que

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su extensión en un mercado no está garantizada. Los problemas que impiden el desarrollo de un mercado de crédito se resumen habitualmente en torno a las ideas de incertidumbre, selección adversa y riesgo o azar moral41. Dado que no hay proyecto de inversión cuyo éxito esté garantizado al cien por cien, el financiador ha de temer que el prestatario no devuelva el dinero prestado, es decir, ha de asumir un cierto nivel de riesgo, y ha de recibir una remuneración por soportar dicho riesgo. Esa remuneración será inferior al beneficio que espera obtener el prestatario gracias a la utilización de los fondos en el proyecto (en otro caso, no se realizaría la inversión). El financiador puede exigir una remuneración inferior al beneficio porque puede distribuir el riesgo entre muchos proyectos de inversión de características diferentes y no relacionadas. En los países subdesarrollados, a menudo, el financiador no puede distribuir el riesgo porque no hay proyectos de inversión abundantes y variados lo que le llevará a exigir un tipo de interés muy elevado. Además, el financiador ha de temer que el prestatario no sea honrado y no devuelva el préstamo. La información al respecto es muy costosa (la asimetría informativa sobre la calidad de uno como prestatario es muy elevada: el prestatario conoce su nivel de honradez y el prestamista, no). Si el prestamista no es capaz de distinguir a los prestatarios deshonestos y separarlos de los honrados, lo que hará es cargar a todos un tipo de interés más elevado (“por si acaso” al que ha prestado es uno de los deshonestos). Y lo que es más grave. Aunque en teoría el financiador puede cargar un tipo de interés adaptado al riesgo y a la probabilidad de comportamientos deshonestos – no devolución – de cada prestatario, en la práctica existe un límite al tipo de interés que puede cobrar un financiador. La razón se encuentra en el fenómeno de la selección adversa que veremos en más detalle al estudiar el seguro. El problema es el siguiente. Los prestatarios honrados – los que saben que van a devolver el préstamo salvo que ocurra algún desastre – pretenderán hacer valer su condición para obtener un tipo de interés bajo cuando solicitan un préstamo. Si el prestamista no puede distinguir a los “buenos” de los “malos” prestatarios y carga el mismo tipo – alto – de interés a todos, los “buenos” renunciarán al préstamo pero los malos prestatarios – los que saben que no van a pagar – se quedan. Consecuentemente, la calidad media de los que permanecen en el grupo al que nuestro prestamista financia empeora ya que han salido del grupo algunos “buenos” y han permanecido todos los “malos” que había antes. Consecuentemente, el financiador tiene que subir el tipo de interés al que está dispuesto a prestar para compensar el mayor nivel de riesgo de impago que asume lo que, a su vez, expulsa del grupo a los “mejores” riesgos que hay en él y así sucesivamente: nueva subida del tipo de interés que expulsa a los mejores riesgos restantes etc. En un momento determinado, el financiador renuncia a prestar a nadie porque los únicos prestatarios que le quedan son, precisamente, los que no van a devolver el préstamo. La conclusión importante es que la 41 V., para lo que sigue, R. RAJAN/L. ZINGALES, Saving Capitalism from the Capitalists, N. York, 2003, p 28 ss.

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asimetría informativa y el fenómeno de la selección adversa provocan lo que se conoce como racionamiento del crédito, no sólo una elevación de los tipos de interés. Los financiadores sólo prestan a aquellos que conocen bien (a los “amiguetes” y a los que, en general, están bien conectados) y a quienes pueden ofrecer una reputación indiscutible como prestatarios ( a los ricos y a los que tienen familiares y amigos ricos) con el resultado de que la mayor parte de la población no tiene acceso al crédito42.

Una vez otorgado el crédito, el problema para el financiador es el que se conoce como riesgo o azar moral, fenómeno que se produce igualmente en el contrato de seguro: el prestamista ha de temer que el prestatario eleve el nivel de riesgo del proyecto de inversión al que iba a destinar los fondos si las cosas no van bien. El prestatario tiene incentivos para hacerlo porque los proyectos más arriesgados ofrecen, naturalmente, más rendimientos –si salen bien- por lo que el prestatario hará el siguiente cálculo: “Emprenderé un proyecto más arriesgado porque, si sale bien, las ganancias me las quedo yo, ya que al financiador sólo tengo que pagarle los intereses pactados y, si sale mal, las pérdidas son para el financiador porque seré insolvente y no le podré devolver el crédito”. Como se ve, es un razonamiento semejante al que llevaba a nuestro director de banco a jugarse los depósitos en la ruleta.

Las consecuencias jurídicas de estos problemas son muy relevantes. El problema de la selección adversa se reduce si se imponen obligaciones de información a los prestatarios en la celebración del contrato y veremos que el legislador las ha impuesto en el caso del contrato de seguro. El financiador puede protegerse acumulando información tanto sobre los prestatarios concretos o sobre tipos de prestatarios43 como sobre el nivel de riesgo de los distintos proyectos de inversión (recuérdese la hipótesis de la cuenta corriente) o exigiendo garantías reales (prenda o hipoteca). Las garantías reales, que no son objeto de estudio aquí, reducen el problema de la asimetría informativa y el del azar moral a la vez. El de la asimetría informativa porque al disponer de la garantía real, el financiador puede despreocuparse del nivel de solvencia del deudor si 42 V., un estudio empírico que confirma que la mayor dificultad para los prestamistas de recuperar lo prestado (o ejecutar la garantía) por el deficiente y lento funcionamiento de los juzgados se traduce en una menor financiación de los particulares y un tipo de interés más elevado, Fabbri, Daniela, 2001, Legal Institutions, Corporate Governance and Aggregate Activity: Theory and Evidence, CSEF Working Paper n.72 (non vidi); D. FABBRI/M. PADULA, “Does Poor Legal Enforcement Make Households Credit Constrained?, FAME Research Paper nº 81, 2003, disponible en www.ssrn.com en mayo de 2004; a poorly functioning legal system does cause Italian households to be credit-constrained: households living in judicial districts where the quality of legal enforcement is poorer have a higher probability of being denied loans”. Consecuentemente, “an ill-functioning legal system redistributes credit toward borrowers with higher assets”. 43 Lo que reduce la dependencia de un prestatario respecto de su banco, menor dependencia que puede probarse empíricamente midiendo la distancia física entre prestamista y prestatario. En los años setenta, la distancia media en EE.UU era de 16 millas y en 1992, la distancia era de 68, cuatro veces más, RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, p 52.

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el valor de aquélla es suficiente para repagar el préstamo. Además, y sobre todo, es mucho menos costoso valorar un activo físico (saber cuánto vale un reloj o 10.000 acciones de Telefónica) que valorar el carácter de una persona44. El del riesgo moral porque el deudor que ha entregado una garantía real pierde los incentivos para defraudar a su acreedor elevando el riesgo de su proyecto de inversión o, en otros términos, en el pecado lleva la penitencia ya que si el nuevo y más arriesgado proyecto sale mal, él pagará las consecuencias al perder el bien dado en prenda o hipotecado45. Las garantías personales (fianza) resuelven de forma semejante el problema ya que al financiador le basta con conocer la solvencia del garante aunque desconozca o no pueda fiarse de la del deudor. Estas serán examinadas con algún detalle más adelante. El problema del riesgo moral se resuelve, además, a través de cláusulas contractuales que permiten al financiador controlar la conducta del deudor durante la vigencia del crédito. Veremos que estas cláusulas son la regla general en contratos de préstamo de cierta cuantía en los que los prestatarios no ofrecen garantías reales ni personales de devolución porque el crédito se otorga a un proyecto, es decir, el deudor es una sociedad con responsabilidad limitada. Y también son la regla en las emisiones de deuda por parte de las empresas.

Si, por los problemas descritos, no se desarrolla un mercado de crédito en una economía, el resultado es especialmente perjudicial para los pobres porque no podrán conseguir financiación para desarrollar los proyectos que les podrían sacar de la pobreza y porque su posición negociadora frente a los que tienen recursos se debilita 44 RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, p 30 quienes señalan, en p 31 refiriéndose al estudio de T. JAPPELLI/M. PAGANO/M. BIANCO, “Courts and Banks: Effect of Judicial Enforcement of Credit Markets”, CEPR, working paper 3347, abril 2002, disponible en febrero de 2004 en http://www.dise.unisa.it/WP/wp58.pdf que todos los estudios demuestran que cuanto más fácil es para el financiador ejecutar las garantías reales, mayor es el mercado de crédito en un país (se presta más). Así, en Inglaterra, donde ejecutar una hipoteca lleva menos tiempo y costes que en Italia, el volumen de préstamos hipotecarios en mayor en relación con el PIB per capita. En España, en el año 2000 era mayor que en Italia pero menor que en Inglaterra. V., ASOCIACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA, Estadísticas del mercado hipotecario, Madrid, 2000. Están por ver los efectos de la nueva norma incluida en el art. 56 de la Ley Concursal que paraliza las ejecuciones hipotecarias y de garantías reales en caso de concurso del deudor. En todo caso, el empleo masivo de garantías reales no deja de ser un signo de subdesarrollo financiero. Cuando el mercado financiero se desarrolla, el acceso al crédito se extiende a quienes no están en condiciones de ofrecer garantías reales al financiador.45 Cuantos más activos puedan ser calificados jurídicamente como garantías reales (y el prestamista pueda ejecutarlas con preferencia a cualquier otro acreedor) mayor será el crédito disponible, de ahí la importancia, por ejemplo, de que un sistema jurídico reconozca la posibilidad de la prenda de créditos y, en particular de créditos futuros ya que, a menudo, los emprendedores sólo disponen de esos créditos futuros (los que generarán con su actividad empresarial frente a sus clientes) como garantía para obtener financiación para desarrollar el proyecto: “the inequity in collateral requirements is therefore not that the lender will seize assets if the borrower defaults – the borrower can avoid this in the first place by refraining from borrowing. The problem is that only those with assets can borrow” RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, p 32.

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como ocurre siempre que alguien negocia con un sujeto que tiene poder de mercado46

2. Caracteres generales de los contratos bancarios. Una vez examinada la regulación jurídico-pública de los bancos, podemos comenzar el análisis de la contratación bancaria, es decir, de las relaciones entre los bancos y sus clientes, analizando algunos rasgos generales.

a) Los contratos bancarios son "contratos de contabilidad". Puede imputarse a la voluntad presumible de las partes de un contrato bancario un encargo al banco para que sea él quien lleve la contabilidad de las operaciones que, de acuerdo con el contrato, se ejecuten. En efecto, el banco es un “profesional” de la llevanza de la contabilidad de la actividad económica de sus clientes y suele exigir remuneración en forma de comisiones por mantenimiento de la cuenta o por “apuntes”. Las consecuencias de este carácter son importantes. Así, puede afirmarse que el cliente no está obligado (por lo menos en relaciones con consumidores) a llevar la contabilidad de las operaciones por lo que actúa diligentemente si limita su conducta a "controlar" los apuntes y saldos facilitados por el banco ni puede ser considerada abusiva la cláusula de condiciones generales que otorgue cierto valor probatorio a las “mediciones” contables o no realizadas por el prestador del servicio (SJPI nº 46 Madrid 29-XI-1999). El carácter de experto en contabilidad del banco no ha dejado de tener relevancia práctica, por ejemplo, en la determinación del nivel de diligencia exigible o en el valor probatorio de los extractos bancarios.

Aunque la doctrina mayoritaria considera que todos los contratos bancarios son mercantiles por el hecho de que uno de los contratantes es un banco, a la vista de los arts. 311 y 303 C de C ha de concluirse que los préstamos destinados al consumo son civiles en lo que no estén regulados por la normativa específica sobre crédito al consumo. No hay, en efecto, buenos argumentos en la lógica del Código de comercio para generalizar la calificación como mercantiles de todos los contratos celebrados por un banco.

b) En las relaciones entre el banco y sus clientes son aplicables supletoriamente (respecto a la regulación de cada contrato concreto) las normas del mandato y la comisión. Así, por ejemplo, la necesidad de atender a las indicaciones del comitente, la defensa de los inte-reses de éste; la diligencia en el cumplimiento de los encargos; la obligación de comunicar a la mayor brevedad posible la imposibilidad de cumplimentar encargos de la clientela o la imposibilidad de hacerlo de acuerdo con las instrucciones del cliente (v arts. 248 ss C de c)47. Típicamente, los bancos se enfrentan a conflictos de interés 46 RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, p 35.47 V., numerosos ejemplos de actuaciones de los bancos cuya corrección se mide en función de estos criterios en la Memoria Servicio de Reclamaciones Banco de España, 2001, p 68 ss; v., STS 30-I-2003, donde el Tribunal declara la responsabilidad contractual – indemnización del interés positivo – de un banco que había asegurado a un cliente que una inversión era “fiscalmente opaca” y que,

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entre sus clientes pudiendo favorecer a unos en perjuicio de otros. Piénsese sólo en los casos de órdenes de compra de acciones en casos en los que el banco tiene interés en promover la distribución de las acciones de una determinada empresa porque presta a ésta servicios de banca de inversión. En la Ley de Mercado de Valores, las llamadas “normas de conducta” tratan de resolver estos conflictos de intereses en el ámbito de los mercados de valores. En general, rige un deber de imparcialidad para el banco porque cada cliente tiene derecho a esperar que su interés no va a ser postergado frente al de cualquier otro arbitrariamente. Cuando la igualdad de trato no es posible (porque no hay “acciones para todos”, por ejemplo), el banco debe atenerse al principio de prioridad en el encargo (prior tempore, potior iure) que es un principio bastante coherente con el de igualdad de trato a salvo, naturalmente, de que haya optado contractualmente por otro y éste sea conocido por el que realiza el encargo en el momento de realizarlo ya que no hay ningún principio de igualdad de trato que vincule a los particulares en sus relaciones de forma imperativa48.

posteriormente, comunica a la Hacienda pública y la STS 20-I-2003 donde se hace responder al banco que había actuado como mandatario en la compra de determinados valores cuya empresa emisora quiebra considerando el cliente que el banco había comprado valores de un nivel de riesgo muy superior al indicado por él y donde asoma igualmente un cierto conflicto de interés al participar indirectamente el banco en la empresa emisora de los valores. V., también SAP Zaragoza 10-V-2003 que condena a un banco a indemnizar los daños sufridos por los titulares de unas acciones depositadas en el banco que atendió a la orden de venta dada por uno sólo de los cotitulares conociendo, además, la existencia de un litigio entre ellos Westlaw JUR 171745/2003: “se constata de forma clara e indubitada el incumplimiento por parte del BSCH de sus obligaciones como depositario de las referidas acciones, conforme a lo normado en los artículos 306, párrafo primero, y 308 del Código de Comercio, al cursar la orden de venta dada sólo por uno de los cotitulares, Sr. Gaspar , pese a constarle a dicha entidad financiera la voluntad contraria de las otras dos cotitulares a la actuación unilateral de aquel sin contar con su aquiescencia, dada la situación litigiosa existente entre el Sr. Gaspar y su esposa, Sra. Flora , provocando con ello que el Sr. Gaspar se apropiara indebidamente del total importe del precio de venta de tales títulos con el consiguiente perjuicio para las otras dos cotitulares, incumplimiento contractual del deriva el deber de indemnizar a las hoy actores en el importe de la parte del precio de venta que a las mismas correspondía, por aplicación de lo preceptuado en los artículos 1.101, 1.104 y 1.106 del Código Civil”. No responden los bancos, sin embargo, cuando el daño lo ha producido un tercero que necesariamente interviene en la operación v., SAP Cantabria 18-XII-2003, Westlaw JUR 37379/2004: el banco que recibió el encargo de suscribir acciones en un aumento de capital, no responde frente a su cliente si el que debía ejecutar el aumento incumple. El caso está bien resuelto porque el banco no podía suscribir, él mismo, las acciones para su cliente, sino que su labor como comisionista se limitaba a transmitir la orden a la sociedad gestora del aumento de capital, la cual devino insolvente descubriéndose mucho más tarde que no había destinado el dinero transferido por el banco para adquirir las acciones.48 V., HOPT, ZGR 2004, p 41, con más indicaciones quien añade que “Etwas anderes kann sich bei vertraglichen Interessenwahrern allerdings daraus ergeben, dass eine gleiche Behandlung wie von anderen Kundern privatautonom versprochen wird, Ein solches Versprechen kann sich auch aus der vertraglichen Beziehung zwischen der Bank und dem Kunden ergeben, nämlich dahin, im Massengeschäft von der Bank nicht willkürlich anders behandelt zu werden als alle anderen Massenkunden... Dass seitens der Massenkunden eine solche

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A la actuación del banco a través de sus empleados se aplican las normas generales de la representación mercantil incluyendo la representación aparente de forma que los límites a dicho poder de representación no serán oponibles al cliente si este pudo confiar razonablemente, de acuerdo con las circunstancias, en que el empleado estaba actuando en el ámbito de su apoderamiento.

El supuesto más importante es el del “banco paralelo”, es decir, el supuesto del empleado infiel que desarrolla en la propia oficina bancaria un banco “por su cuenta” admitiendo depósitos o gestionando inversiones de los clientes del banco. Aunque, en estos casos, el empleado actúa por su cuenta, y sin poder o autorización del banco, el Tribunal Supremo ha afirmado la responsabilidad del banco sobre la base de las reglas de la representación aparente, porque, en estos casos, “la contratación fue en el local de la caja con un apoderado con facultades para firmar, con un empleado o dependiente a quien se consentía intervenir y de cuyas irregularidades nunca pueden desprenderse perjuicios para los clientes ni a éstos se les puede exigir que cuando acudan a una oficina pidan la exhibición de los poderes” (STS 13-V-1992, AC 1992, p 2659).

No hay obligación de contratar para los bancos. Esta conclusión, si fue cierta siempre, es hoy indudable a la vista del carácter competitivo del mercado de servicios bancarios.

Sin embargo, si que puede hablarse ya de la existencia en nuestro Derecho de un deber de información de los bancos hacia sus clientes (incluidos los potenciales). Este deber deriva, en particular, de muchas normas concretas como la Ley de crédito al consumo o las Circulares 8/90 y sucesivas y, en general, de la buena fe (art. 2 C de c y art. 1258 CC). En efecto, dados los “altos costes informativos” que soportan los contratos que tienen por objeto dinero (préstamos o depósitos, inversiones etc.) en el sentido de que para los consumidores es mucho más difícil comparar tres ofertas de préstamo que tres ofertas de sofás o de relojes, resulta coherente con las exigencias de comportamiento que resume la buena fe que el banco proporcione la información indispensable para que el cliente se pueda hacer una composición de lugar sobre la oferta que está recibiendo y, en sentido negativo y sobre todo, que omita cualquier comportamiento que pueda dificultar al consumidor la comprensión del alcance de la oferta. En este sentido, hay que entender como comportamientos incompatibles con la buena fe todos aquellos que -en la dicción de la ley de competencia desleal- dificulten “la apreciación del valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas” (art. 8.2 LCD in fine).

Los bancos responden extracontractualmente (art. 1902 CC) por las informaciones que hubieran facilitado a clientes o potenciales clientes y que fueran culposamente erróneas y dañosas siempre que pueda afirmarse que pesaba sobre el banco un deber de cuidado frente al solicitante de la información, este deber de cuidado puede

Erwartung besteht, ist... unzweifelhaft…”

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resultar del establecimiento de una relación particular entre dañante y dañado como sucede en los casos en los que los bancos hacen afirmaciones en relación con un negocio que se celebra entre clientes suyos pero de los que el banco no es parte. Por ejemplo, responde el banco cuyo apoderado indica al cliente que va a invertir en una empresa una cantidad de dinero, depositándolo en el banco, que conoce bien a los representantes de esa empresa y que el banco ha mantenido una relación impecable de muchos años con ellos sin que hubiera habido problemas hasta el presente cuando la información no era cierta, bien porque el banco no había tenido tales relaciones o porque hubieran existido problemas en las mismas49.

“En general, tres son los requisitos establecidos por la normativa para que el cobro de comisiones por parte de las entidades sea procedente: uno, de índole formal, consistente en que la comisión esté debidamente recogida en el folleto de tarifas de la entidad registrado en el Banco de España y, en su caso, en el documento contractual; los otros, de índole material, son que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados por las entidades y que tales servicios hayan sido solicitados o aceptados por el cliente. A este último requisito también se refiere el número quinto de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, que establece «... en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente»50.

3. El deber de secreto bancario. Los bancos están obligados a guardar secreto respecto a los datos de sus clientes a los que tiene acceso debido a su relación con ellos (Disp. Adic. 1ª LDIEC51). El fundamento del derecho del cliente a que datos relativos a su persona o patrimonio no sean conocidos es el derecho a la autodeterminación informativa, es decir, en el derecho de cualquiera a que no se hagan públicos datos relativos a su persona que desea mantener en secreto. Ahora bien, dicho derecho (como expresión de un derecho fundamental) no es oponible a otros particulares con carácter 49 V., el caso en S Tribunal Federal Suizo de 26-IX-2001, SZW/RSDA, 2002, p 112 ss. En cuanto a la indemnización, parece que debe alcanzar el interés negativo (dejar al demandante como estaría si no hubiera recibido la información errónea). En el caso, sin embargo, el Tribunal redujo en un 75 % dicha cantidad sobre la base de la culpa propia de la víctima ya que el daño económico (pérdida de buena parte de su inversión porque se quedaron con el dinero los gestores y representantes de la empresa en la que se invirtió) podía haberse evitado si el inversor hubiera desplegado la diligencia necesaria para informarse acerca de la reputación y comportamiento anterior de los gestores, a lo que venía obligado, sobre todo teniendo en cuenta que se le prometió un rendimiento del 30 % anual. 50 Memoria del Servicio de Reclamaciones Banco de España, 2001, p 3451 Este precepto limita el deber de secreto en función de las obligaciones del banco de comunicar información a las autoridades de supervisión, cuando el requerimiento de éstas se ajuste a las leyes y los intercambios de información entre entidades que pertenezcan al mismo grupo de sociedades. V., por ejemplo, el art. 4 de la Ley madrileña 4/2003 de Cajas de Ahorro que impone el deber de secreto a las Cajas

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general. Por tanto, el deber del banco de guardar secreto requiere un fundamento en la (regulación de la) propia relación cliente/banco. Este fundamento se encuentra en la buena fe (art. 2 C de c y 1258 CC). En efecto, la relación entre el banco y el cliente es una relación de confianza. El cliente pone en conocimiento del banco datos respecto de cuyo uso resulta imposible al cliente un control exhaustivo. Por lo tanto, el banco puede afectar negativamente a la esfera del cliente con su conducta, de ahí que "un comportamiento leal y honrado" le exija abstenerse de comunicar informaciones que de acuerdo con la voluntad expresa o presunta del cliente han de permanecer secretos. Se trata, consiguientemente de un deber de origen legal.

Presuntivamente, todas las informaciones referidas al cliente a las que haya tenido acceso en virtud de la relación contractual entran en lo que ha de considerarse secreto. Para comunicarla a terceros requiere autorización. En este punto, existe regulación específica para aquellas informaciones (datos personales) que consten en archivos informatizados (Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos, LORTAD) que exige autorización previa para dar a los datos personales de personas físicas tratamiento informático (y notificar a la Agencia de Protección de Datos la creación del fichero) y autorización para comunicar tales datos a terceros. El deber de secreto del banco cede frente a la Hacienda Pública porque al derecho del cliente se opone el deber general de contribuir al levantamiento de las cargas tributarias y frente a la Administración de Justicia por razones igualmente constitucionales y, en determinados casos, también -aunque de forma muy excepcional- frente al deber de información o de asesoramiento (legal o contractual) del banco frente a otro cliente o frente a terceros52.

52 Tiene interés la SAP Madrid 17-VI-2003, Westlaw JUR 247766/2003 (Ponente, Sr. Quecedo) en la que una sociedad y su socio principal demandan a un Banco que había facilitado – aunque este extremo no se declara probado – información a la excónyuge del socio. Esta utilizó dicha información en el proceso de divorcio y logró una liquidación de la sociedad de gananciales y una pensión compensatoria más elevada gracias a dicha información. El Tribunal desestima la demanda argumentando falta de prueba de que la señora hubiera accedido a esa información a través del banco; inaplicabilidad de la normativa sobre protección de datos por tratarse de una sociedad y, sobre todo, que la sociedad no había sufrido daño alguno. En cuanto al socio, “la solución es la misma pero por otros argumentos... en los procesos de separación y divorcio, las normas de la lealtad procesal, y del ejercicio del derecho conforme a los postulados de la buena fe, obligan recíprocamente a los cónyuges a poner al descubierto toda la información económica de ambos, para ajustar las consecuencias patrimoniales de la ruptura conyugal con la mayor igualdad, equidad, y justicia posibles. En este sentido, el amparo en la privacidad de los datos es inocuo, porque la ley no permite el abuso del derecho ni su ejercicio antisocial, ni las normas que regulan la ilicitud de la causa toleran semejante proceder, ni el obligado a soportar las cargas económicas del divorcio puede oponer la privacidad de sus datos bancarios, como excusa para no contribuir a ellas, contribuir menos, o defraudar los derechos del otro cónyuge”.

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Dado que los contratos bancarios son contratos de duración, es lógico pensar que se produzcan modificaciones en las condiciones aplicables a lo largo de la vida del contrato. Las modificaciones no pueden producirse unilateralmente. La forma correcta de proceder la ha resumido el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (Memoria 2001, p 45), al indicar que es necesaria una previa comunicación al cliente comunicándoles la voluntad del Banco de proceder a la modificación e incluyendo las nuevas condiciones de manera que el cliente pueda optar entre continuar con la relación contractual ya modificada o resolver el contrato.

4. Clasificación de las operaciones bancarias. La clasificación doctrinal más tradicional de las operaciones bancarias distingue entre operaciones activas, cuando el banco concede crédito al cliente y pasivas, cuando es el cliente el que concede crédito al banco. Así, un préstamo es una operación de activo y un depósito es una operación de pasivo. Esta clasificación resulta cada vez más incompleta, puesto que los bancos realizan cada vez más operaciones que tienen por objeto conceder crédito a terceros (por encargo de un cliente como fianzas, avales, mandatos de crédito) y operaciones que tienen por objeto la prestación de servicios a favor de los clientes (gestión de patrimonios, asesoramiento en inversiones, adquisición de valores). Es conveniente, pues, ensayar otra clasificación.

Un criterio más razonable es el que distingue desde la perspectiva de las necesidades de la clientela bancaria que son satisfechas por los bancos. Este criterio nos permite clasificar las operaciones bancarias en cuatro grandes grupos: servicios bancarios para satisfacer las necesidades del tráfico de pagos; servicios bancarios para satisfacer las necesidades de financiación de empresas y particulares; servicios bancarios para satisfacer las necesidades de inversión de empresas y particulares y servicios que satisfacen necesidades financieras complementarias. Los servicios que satisfacen las necesidades del tráfico de pagos sustituyen los pagos en efectivo por "dinero contable" sin movimiento físico de fondos: incluyen el contrato de servicio de caja (cuenta corriente bancaria), la transferencia, la domiciliación de pagos, tarjetas de débito, tarjetas de cajero, contrato de cheque, remesas de documentos; créditos documentarios etc. Los servicios que satisfacen las necesidades de financiación incluyen las tradicionalmente llamadas operaciones activas que pueden ser de préstamo o de financiación: préstamo, apertura de crédito.. Los servicios que satisfacen las necesidades de inversión incluyen los depósitos bancarios de todo tipo, más todas las operaciones de gestión de patrimonio (administración de patrimonios, mediación en operaciones bursátiles etc.) Los bancos pueden realizar todas estas actividades directamente con el límite en las reservadas por la ley del mercado de valores a las sociedades y agencias de valores. Los servicios que satisfacen necesidades complementarias de financiación son los de prestación de garantías y avales de todo tipo.

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§ 3. EL CONTRATO DE SERVICIO DE CAJA O CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

1. El tráfico de pagos. Introducción. El pago de una obligación dineraria se hace, tradicionalmente, mediante la entrega de dinero, esto es, billetes o monedas de curso legal y se hace, directamente, por el deudor al acreedor. Sin embargo, cada vez con mayor importancia, acreedores y deudores acuden, para ejecutar los pagos, a la intervención de intermediarios (normalmente, bancos) que no entregan los billetes o las monedas al acreedor en nombre y por cuenta del deudor, sino que crean, a favor del acreedor un crédito que sustituye al que ostentaba el acreedor contra el deudor primitivo. En el nuevo crédito, el banco o el intermediario es el nuevo deudor. El tráfico de pagos se basa, pues y cada vez más, en anotaciones realizadas por bancos en cuentas corrientes53.

Ej. Antonio debe a Bernabé 5000 -precio de una compraventa-. En lugar de pagar directamente en efectivo, Antonio ordena a su banco que abone dicha cantidad en la cuenta de Bernabé. Antonio deja de ser deudor y, en su lugar, se coloca el banco de Bernabé.

2. Pacto de cuenta corriente y contratos en cuenta corriente. Prima facie, una cuenta corriente bancaria es la expresión contable de las relaciones jurídicas existentes entre un banco y un cliente. Dicha expresión refleja un credito (a favor del cliente o a favor del banco) que resulta de aplicar el mecanismo de la compensación a la relación jurídica entre el banco y el cliente54. Pues bien, al acuerdo que prevé la compensación como mecanismo de liquidación de relaciones jurídicas sucesivas lo denominaremos pacto de cuenta corriente. Se trata de un pacto -y no de un contrato- en la medida en que el acuerdo de compensación no puede tener existencia independiente de las relaciones contractuales entre las partes que lo adoptan. En efecto, para que pueda acordarse la compensación tienen que existir deudas recíprocas que compensar y estas deudas han de nacer de relaciones jurídicas previsibles o preexistentes al pacto. Sin un contrato del que nazcan las obligaciones compensables carece de sentido un pacto de compensación.

La confusión terminológica aparece cuando se denomina contrato de cuenta corriente bancaria propia a aquél por el que el banco se obliga a llevar a cabo operaciones de pago y cobro por cuenta del cliente a cambio de una remuneración consistente en comisiones (por cada operación realizada o por mantenimiento de la cuenta) y diferencia de intereses entre el pagado al titular de la cuenta y los intereses de mercado. Es decir, al contrato cuyo

53 it has been estimated that in 1995 the US spent 3% of its GDP just to make payments, see Humphrey, Pulley, and Vessala (2000)54 La compensación es una facultad que legitima a los titulares de créditos recíprocos a extinguir sus obligaciones por la cantidad concurrente (v., art. 1198 CC).

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contenido consiste en la prestación por el banco del servicio de caja al cliente. Como podrá deducirse, el contrato celebrado entre las partes es, en realidad, un mandato o comisión mercantil en cuenta corriente. Este uso del lenguaje sería simplemente una imprecisión que podríamos eliminar denominando al contrato como contrato de servicio de caja.

Lo que hay que recordar es que lo decisivo a efectos de determinar el régimen jurídico aplicable no es el pacto de cuenta corriente, sino las relaciones que se liquidan a través del mismo. En el préstamo, lo causal -y, por tanto, lo jurídicamente relevante-, es la concesión de crédito al cliente, y dicha función económico-social típica no varía por el hecho de que se le añada un pacto de cuenta corriente. En el contrato de servicio de caja (cuenta corriente bancaria propia), el propósito práctico perseguido por las partes -la causa del contrato- es la realización de pagos y cobros por el banco en interés del cliente y no la liquidación de cada uno de ellos mediante compensación. Por último, en los depósitos bancarios en cuenta corriente, lo causal es que el cliente presta su dinero al banco (depósito irregular), por lo que su régimen jurídico vendrá determinado por las normas del préstamo. En el caso del contrato de servicio de caja y de acuerdo con lo expuesto, su régimen jurídico será el de la comisión o el mandato... Consecuentemente, el régimen jurídico de cada contrato bancario vendrá determinado por la regulación aplicable al contrato más la que se considere adecuada para el pacto de cuenta corriente.

La confusión se debe a que, en la práctica negocial, quedan reflejadas en una única cuenta una pluralidad de contratos entre banco y clientes. Así, se “ponen” en la misma cuenta el servicio de caja junto a un depósito irregular o un préstamo concedido por el banco al cliente. Tal se produce, sobre todo, en el caso de las libretas de ahorro que, por efecto de la competencia, en sus más modernas configuraciones sirven de soporte tanto a un contrato de servicio de caja en cuenta corriente como a un depósito. Pero esta práctica negocial no plantea objeciones insalvables al planteamiento que venimos realizando aquí. En primer lugar, debe recordarse que se observa igualmente en los últimos tiempos una tendencia a separar las cuentas cuyos fondos tienen por objetivo servir de provisión de fondos para el servicio de caja (en las que se domicilian los adeudos y se reciben transferencias periódicas) y las cuentas cuyo pacto de cuenta corriente va asociado a contratos de depósito irregular ("supercuentas", “libretones”, “imposiciones a plazo fijo”) o a contratos de préstamo. En segundo lugar, y aún cuando se reconozca esta “unificación” de relaciones negociales en una misma cuenta, la clasificación aquí realizada debe mantenerse. En el caso de que por las circunstancias que rodean el contrato y, en particular, por la cuantía del saldo, pueda afirmarse que no estamos sólo ante la provisión de fondos propia del mandato y, consecuentemente, no sólo ante un contrato de servicio de caja en cuenta corriente, la consecuencia será afirmar que dicha cuenta contiene dos relaciones

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contractuales sometidas al pacto de cuenta corriente y, deberán aplicarse las normas del mandato o las del depósito irregular en función del conflicto concreto que se plantee. En tales supuestos, es correcto hablar, como hace la jurisprudencia, de contrato mixto55

En cuanto a la llamada cuenta corriente mercantil, es decir, el acuerdo entre dos comerciantes por el que someten a liquidación por compensación los créditos recíprocos que resultan de sus relaciones comerciales, no hay razón para no considerarla como un pacto de cuenta corriente añadido a las relaciones comerciales entre las partes, relaciones, normalmente de compraventa o suministro. El pacto de cuenta corriente en este caso no puede distinguirse del asociado a un contrato bancario desde el punto de vista de la función económica a la que sirve, por lo que, a nuestro juicio, puede prescindirse de la distinción.

En definitiva, pues, no hay contratos de cuenta corriente, sino contratos en cuenta corriente y, por tanto, todo contrato que implique remesas de dinero entre las partes, tengan éstas la naturaleza que tengan (provisión de fondos de una de las partes a la otra, pagos parciales, prestaciones dinerarias que sirven para ejecutar un contrato de tracto sucesivo...) puede incorporar a su contenido un pacto de cuenta corriente, esto es, la previsión de que las relaciones recíprocas se irán liquidando por compensación de acuerdo con los caracteres que se pacten (automática, sucesiva...). En cuanto al régimen jurídico aplicable, deben mantenerse separadas las cuestiones relativas al contrato celebrado entre las partes y las cuestiones relativas al pacto de cuenta corriente.

3. El servicio de caja: caracteres del contrato. El elemento definitorio (causa) del contrato que examinamos es el servicio de caja. En función de éste, hemos señalado que la calificación más correcta es la de mandato o comisión56. El banco, por razón de este contrato, se convierte en agente del cliente en el tráfico de pagos y de cobros, o en la gráfica expresión de Garrigues, "se obliga a hacer de su caja la caja propia del cliente"57. Gracias a este servicio, el cliente puede pagar y cobrar sus deudas y créditos con terceros sin necesidad de movimiento físico personal o de los fondos.

Se aplican las reglas generales en materia de actuación por cuenta de terceros, esto es, en materia de actuación mediante representante. La forma típica de apoderamiento es la autorización. El autorizado es un apoderado del titular. Puede hacer encargos al banco con efectos sobre la esfera jurídica del titular, pero no es deudor del banco y, consecuentemente, no responde del pago de un saldo negativo donde la autorizada extrajo fondos de una cuenta ya en descubierto y los ingresó en otra cuenta de la

55 STS 11-III-1992, AC, 26(1992) p 63756 STS 19-XI-1995 y 21-XI-199757 GARRIGUES, Contratos bancarios, p 122.

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que ella era titular58. El banco no podía compensar el crédito concedido en la cuenta en la que era autorizada con el haber de la cuenta en que era titular, dado que los deudores eran diferentes personas (la titular en el primer caso y la autorizada en el segundo). La autorización, como cualquier apoderamiento, es revocable ad nutum por el titular (art. 1733 CC) y, en principio, se hace intuitu personae. Si el banco realiza un pago con cargo a la cuenta ordenado por una persona sin poder de disposición, no se libera frente al titular (art. 1162 CC)59. El cumplimiento de una orden impartida por un incapaz titular de una cuenta, sin el concurso de sus representantes legales, sólo será válido, conforme al art. 1163.1 CC en la medida en que la operación le haya sido de utilidad al incapaz60.

4. Pluralidad de titulares. En caso de pluralidad de titulares las relaciones jurídicas se hacen más complejas, porque resulta necesario distinguir las relaciones entre los cotitulares, las relaciones de éstos con el banco y las relaciones de los cotitulares con terceros (acreedores o deudores de los cotitulares). Los cotitulares, entre sí, tienen una sociedad interna cuyo fin común es organizar su tráfico de cobros y pagos (que, lógicamente, no exige la existencia de un patrimonio común y distinto del patrimonio de los cotitulares). En lo que se refiere a las relaciones de los cotitulares con el banco, estamos en presencia de un contrato (de mandato) con pluralidad de mandantes y no meramente ante un crédito con pluralidad de acreedores que es la calificación más habitual en la doctrina. Es decir, los cotitulares son co-mandantes solidarios o mancomunados respecto del banco y no acreedores solidarios o acreedores mancomunados de un crédito frente al banco. En otros términos, los cotitulares son partes de una relación jurídica (el contrato de servicio de caja) y no meros titulares de un derecho subjetivo (de crédito sobre el saldo de la cuenta). Lo correcto de esta calificación se pone de manifiesto cuando observamos las consecuencias absurdas a las que conduce la aplicación de las normas del Código civil sobre solidaridad en las obligaciones al caso de las cuentas indistintas61.

Así, por ejemplo, cuando el banco cumple las órdenes de uno de los cotitulares (restituyendo fondos, realizando una transferencia, cargando un recibo etc), los que afirman que la cuenta indistinta constituye un supuesto de

58 V. STS 28-XI-1989 com. por C. VILA en CCJC 22(1990) p 43 ss,59 V., STS 3-XII-1982; 16-XI-1983, Ar 6116; Reclamación n. 215/88, Memoria Servicio de reclamaciones Banco de España, 1988, p 28; y reclamaciones nº 194, 352, 67, 586, Memoria de 1993; SAP Madrid 21-II-1989, RGD 1989, p 4836; SAP Barcelona 16-XII-1989, RGD , 1990 p 4860).60 V., la reclamación 1488/88, Memoria Servicio de Reclamaciones, 1989, p 34: un menor de edad, actuando bajo coacciones de unos individuos solicitó y obtuvo de la entidad el reintegro del saldo de una cartilla que mantenía con su abuelo.61. V., por ejemplo, M.C. GETE ALONSO, "Comentario a la STS 19-X-1988 (CCJC 18(1988) p 914); que tiene que aceptar que "el recurso a las reglas legales (de la solidaridad) sólo se haga después de haber contrastado su idoneidad con la dinámica integral de la operación”.

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solidaridad de acreedores tienen que afirmar que el banco está liquidando una deuda que tiene frente a los cotitulares. Si afirmamos, como parece correcto, que estamos ante un caso de un contrato de mandato con pluralidad de partes en la posición del mandante o comitente, lo que hace el banco al llevar a cabo el encargo es, simplemente, cumplir el encargo derivado del contrato de servicio de caja. Es lógico, por tanto, que a diferencia de lo que dispone el art. 1142 CC, el banco haya de restituir fondos al primero que lo solicite y no a quien él quiera. La razón es evidente. Si los co-mandantes son solidarios, el banco que desatiende las órdenes de uno de ellos, está incumpliendo el contrato de cuenta corriente. Igualmente, se entiende así que el banco no pueda pagar motu proprio y liberarse de la obligación. Esta afirmación es incomprensible en el contexto de una relación de comisión o mandato. El mandatario ha de actuar cuando se lo ordene el mandante y no devolver la provisión de fondos por voluntad propia y sin que lo solicite el mandante salvo que pretenda resolver la relación contractual.

Tampoco tiene sentido afirmar que cuando los cotitulares ordenan un pago con cargo a la cuenta están exigiendo e imponiendo al deudor un pago parcial ni lo tiene, por último, afirmar que se aplique el art. 1143 CC y se extingan por confusión los créditos cuando coinciden la posición acreedora y deudora al aplicar la compensación.

La doctrina que califica la posición de los cotitulares como un supuesto de solidaridad en la posición de acreedor no es, sin embargo, descabellada. Es más, es bastante exacta si la aplicamos no al contrato de servicio de caja en cuenta corriente sino al contrato de depósito irregular en cuenta corriente (es decir, al contrato por el que un cliente entrega una cantidad de dinero al banco para que éste la custodie y le devuelva la misma con intereses a su voluntad o en el plazo establecido). En este supuesto, tal calificación es mucho más acertada porque las cuentas de depósito constituyen préstamos (por tiempo definido o indefinido) que los clientes realizan al banco y que se liquidan a través de una cuenta corriente. Dado que han de calificarse como préstamo (de los clientes al banco) y en la medida en que una vez depositado el dinero, el contenido obligatorio del contrato para los titulares de la cuenta se limita a ostentar un derecho de crédito frente al banco (por la cantidad depositada) la calificación de acreedores solidarios es suficiente en cuanto que su posición como contratantes (como prestamistas del banco) carece de obligaciones (ya han prestado) y se limita a la posición de un acreedor de una deuda frente al banco. La razón se encuentra, por tanto, en que en el caso de cuentas de depósito, el contenido obligacional del contrato es muy escaso, concentrándose éste en la obligación del banco de devolver la cantidad ingresada, por lo que la aplicación de normas pensadas para obligaciones singulares -créditos- resulta más conforme con la voluntad de las partes. Como se ve, pues, en el caso de los contratos de depósito, la posición del depositante/cliente es, prácticamente la de un titular de un derecho subjetivo, mientras que, como se ha expuesto en el texto, la posición del titular o cotitular de una cuenta corriente (rectius, la posición del que contrata el

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servicio de caja con el banco), es la de parte en una relación jurídica

Por último, en lo que se refiere a las relaciones entre cotitulares y terceros, se admite generalizadamente que los terceros pueden pedir el embargo de los saldos contenidos en cuentas corrientes de las que sean titulares sus deudores, lo que puede suponer -si en las relaciones internas los fondos han sido aportados exclusivamente por uno de los cotitulares- que se embargue un crédito (contra el banco) que en las relaciones internas entre cotitulares no corresponde al embargado. En la práctica judicial es relevante, para resolver la cuestión el carácter indistinto o mancomunado de la cuenta. En el primer caso, el tercero puede embargar la totalidad del saldo y los cotitulares no pueden ejercitar una tercería de dominio, mientras que si la cuenta es mancomunada, el embargo se practicaría sólo por la parte proporcional del saldo (art. 1142 CC). La solución más exacta, sin embargo, pasa por permitir al cotitular la interposición de una tercería frente al embargo si puede demostrar que, en las relaciones internas, el crédito frente al banco es de su exclusiva titularidad. La cláusula del contrato de servicio de caja por la que se pacta el carácter indistinto de la cuenta no es una estipulación en beneficio de terceros.

Las relaciones entre los cotitulares y el banco puede organizarse bajo la forma de cuentas mancomunadas, es decir, aquéllas en las que todos los mandantes - cotitulares han de dar las órdenes al banco conjuntamente para que el banco tenga obligación (y esté legitimado) de cumplirlas o cuentas indistintas, es decir, aquéllas en las que la actuación de cualquiera de los mandantes - cotitulares vincula a los demás frente al banco. A falta de pacto expreso debe entenderse que estamos ante una cuenta mancomunada ya que ésta es la forma que garantiza una mayor protección de los cotitulares. En las cuentas indistintas cualquiera de los titulares puede dar órdenes al banco mientras que las cuentas mancomunadas se caracterizan porque el ejercicio de la titularidad debe realizarse conjuntamente por todos los cotitulares frente al banco.

La relación entre las partes y el banco no determina, en absoluto, la relación entre los cotitulares entre sí. Como hemos señalado, esta es, normalmente, una sociedad interna, calificación que permite resolver los problemas que se plantean habitualmente.

Así, la titularidad de la cuenta no dice nada acerca de la propiedad de los fondos depositados en ella en el sentido de que la apertura en común de una cuenta no modifica, en principio, las relaciones patrimoniales substanciales entre los cotitulares. En las relaciones internas entre los titulares, y dado que la sociedad interna carece de patrimonio, los derechos derivados del contrato de servicio de caja pertenecen a los socios, esto es, a los cotitulares. Tampoco puede sostenerse la existencia de copropiedad (estructura patrimonial de la sociedad interna) si previamente no se ha probado que los socios pusieron en común los fondos. Si el

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contrato que da lugar a la apertura de la cuenta es un mandato, la ausencia de patrimonio común es aún más evidente. Por tanto, el hecho de que en una cuenta sean titulares la madre y la hija no prueba de que los fondos depositados en ella pertenezcan por mitad a las dos62. La carga de la prueba de la titularidad de los fondos corresponderá a quien alegue que no hay cotitularidad sobre los fondos63. Todo lo anterior, al margen de que el dinero depositado en una cuenta corriente pertenece al banco y los titulares ostentan únicamente un derecho de crédito frente al banco por dichas cantidades.

Cualquiera de los titulares indistintos puede denunciar válidamente frente al banco el contrato, si el contrato tiene duración indefinida. Por aplicación de la valoración contenida en el ámbito de las sociedades de personas (art. 224 C de c y 1705 CC), cualquiera de los cotitulares debe poder dar por terminada una relación en la que, como ocurre en las cuentas indistintas, su patrimonio queda expuesto a las resultas de la actuación unilateral de sus cocontratantes. Por el contrario, para transformar una cuenta indistinta en mancomunada -si bien no es necesario el consentimiento del banco-, sí que es necesario el consentimiento de todos los cotitulares. Nuevamente, la justificación se encuentra en la aplicación de las normas de la sociedad civil. Una modificación del contrato semejante no puede hacerse sino con el concurso de todos los socios.

Esta cuestión es muy discutida. Se trata de determinar si en el caso de disensiones, cabe el bloqueo unilateral de la cuenta. A nuestro juicio, y a salvo de lo que establezcan las partes, la respuesta es negativa, aunque, como veremos, el resultado puede obtenerse por otra vía. Como afirmó el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, "en circunstancias normales, una entidad no puede atender sin más la orden de bloqueo dada por uno solo de los cotitulares indistintos... es evidente que cada uno de ellos asumió en el momento de suscribir el contrato el riesgo y la ventura que la disposición indistinta conlleva”64. La transformación de la cuenta indistinta en mancomunada por

62 V., STS 29-V-2000, LA LEY nº 8806, con referencias de otras sentencias anteriores. El TS declara probado que todos los fondos que nutrían la cuenta habían sido ingresados por el padre de los demandantes y no por la demandada y que el hecho de que el “vaciado” de la cuenta por la demandada, traspasando los fondos a una cuenta de su exclusiva titularidad se realizó tras la muerte del otro titular, hacía inaceptable la afirmación de que fueron donados por éste a aquélla. Muy semejante, pero especialmente clara y con referencia a otras decisiones semejantes, la SAP Teruel 1-III-2001, AC 2001/@ 721 que contiene un adecuado análisis de los indicios que permitirían afirmar la existencia de una donación por parte –en este caso- de la tía fallecida respecto de sus sobrinos.63 STS 25-V-2001, AC 2001/977. Así, si el saldo de la cuenta en cotitularidad entre un padre y un hijo es producto de un traspaso desde una cuenta de titularidad exclusiva del padre, a los otros hijos les bastará con probar tal cosa y corresponderá al hijo – cotitular la prueba de que ese traspaso se hizo a título de donación o de pago o lo que sea. En otro caso, los demás hijos tendrán derecho a considerar que, a pesar de que ahora el dinero “se encuentra” en una cuenta de la que el hermano es cotitular, eso no significa que el dinero no “siguiera siendo” del padre y, por tanto, eventualmente, pase a formar parte del caudal hereditario.

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voluntad unilateral de uno de los cotitulares no tiene únicamente efectos protectores de dicho cotitular frente a los posibles abusos por parte de los restantes. Puede tener efectos muy perjudiciales para el otro cotitular si el que da la orden de bloqueo, consigue así impedir que el cotitular ejercite sus derechos. Supongamos, por ejemplo, que el abuelo incorpora como cotitular indistinto de su cuenta de depósito a su nieto y que, éste, temeroso de que su abuelo prefiera a otro nieto y disponga a su favor de los fondos depositados, da orden al banco de bloqueo de la cuenta. Es obvio, sin embargo, que existen muchas circunstancias en las que la orden de bloqueo es la única forma de la que dispone un cotitular para proteger eficazmente sus intereses. Pues bien, la protección del cotitular frente a las actuaciones de los restantes cotitulares debe articularse a través del derecho de resolución ad nutum. En caso de disensiones, cada cotitular puede, unilateralmente, resolver el contrato de cuenta corriente. Resuelto el contrato, debe procederse a la liquidación de la relación respecto de la cual -y teniendo en cuenta que a diferencia de lo que ocurre durante la vigencia del contrato el conflicto de intereses entre las partes carece de "autorregulación"- rige la mancomunidad aun cuando en la vida normal de la relación se hubiera pactado la solidaridad65. En este sentido es correcta la práctica bancaria que consiste en cancelar la cuenta y consignar el saldo en caso de discrepancias entre los titulares indistintos aprobada por el Banco de España66. Esta práctica es correcta porque el banco, legítimamente, no desea verse involucrado en las relaciones internas de los cotitulares y, bloquear la cuenta porque así lo solicite uno de los titulares obliga al banco a desobedecer la posterior orden del otro cotitular que implique disposición de fondos de la cuenta. Ahora bien, parece un deber del banco derivado de la buena fe (arts. 1258 CC y 2 C de c), en tal caso, que tenga en cuenta los intereses del cliente que solicita el bloqueo procediendo al cierre de la cuenta. Dado que se trata de contratos de duración indeterminada, y aunque el banco puede siempre resolver incluso sin alegar causa (arg. analóg. art. 25.1 LCA), la conducta del banco puede calificarse perfectamente como resolución del contrato por un justo motivo, esto es, las disensiones de los cotitulares. Esta solución es, además, la más conforme con el artículo 1176 II CC cuando legitima al deudor para consignar “cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar”67. Naturalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1177 I, CC, el banco deberá comunicar el cierre a

64 Recl. nº: 190/93, p 63 La entidad no comunicó al resto de los cotitulares de unas cuentas indistintas, la orden de bloqueo que dio uno de ellos, lo que produjo que el reclamante, que era uno de aquellos, al tratar de disponer de su cuenta no pudiera hacer frente a diversos pagos. En el mismo sentido, Recl. 1911/94, 963/95, 1082/95, 877/95, 2296/94, Memoria 1995, p 65).65 Contra, con un análisis basado en la idea de que la relación entre los cotitulares es una “solidaridad activa atípica”, A. MARTINEZ NADAL, “Cuentas bancarias indistintas de titularidad conyugal”, RDBB 59(1995), p721 ss., 744.66 Memoria Servicio de Reclamaciones 1990, p 62.67 Contra, incorrectamente a nuestro juicio, SAP Barcelona, 9-II-1998, RJCat, 1998 III, p 732 que obliga al banco a obedecer la orden de uno de los cotitulares sabiendo el banco que los cotitulares estaban en proceso de separación y que existían discrepancias entre ambos.

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los demás cotitulares y deberá pagar intereses por el tiempo que permanezcan los fondos en su poder si remuneraba de dicha forma los fondos depositados en la cuenta, ya que no estamos ante una auténtica consignación judicial.

Al fallecimiento del titular de una cuenta, los herederos tienen derecho a que el banco les informe acerca del estado de las cuentas de su causante. Esta regla es consecuencia del deber de rendir cuentas de todo mandatario, deber cuyo cumplimiento puede ser exigido por los herederos del mandante en liquidación del contrato o como nuevos mandantes que sustituyen al causante en la relación (art. 1720 CC; 263 C de c)68.

5. Compensación entre cuentas corrientes y prenda de saldos. De acuerdo con los condicionados generales, la compensación propia de la cuenta corriente se extiende a todas las cuentas (posiciones) que ostente el titular frente al banco, de forma que los bancos se reservan la facultad de efectuar traspasos entre cuentas cuando alguna de ellas presenta un saldo favorable al banco (“números rojos”). La cláusula correspondiente de los formularios se limita a aclarar que la compensación entre cuentas no es automática de forma que se mantienen (relativamente) independientes los saldos de cada una de ellas (comunicándolas por orden expresa del cliente -traspaso- o por voluntad del banco en caso de falta de saldo en alguna de ellas). Esta separación relativa es conforme con la voluntad presumible de las partes y útil en el plano de la contabilidad dadas las eventualmente distintas condiciones de cada cuenta69.

68 Cuando se produce el fallecimiento de un cliente de una entidad de crédito, esta debe realizar un estudio de los documentos acreditativos de la transmisión del efectivo yotros bienes en ella depositados a sus herederos o legatarios. Así, para justificar el derecho hereditario, lo habitual es exigir la aportación de los certificados de defunción ydel Registro de Actos de Última Voluntad correspondientes al causante y copia autorizada del testamento. A falta de este, será necesario el auto de declaración judicial de herederos abintestato o, en su caso, acta de notoriedad tramitada por notario. Para justificar la adjudicación de los bienes, se exige el documento de partición y adjudicación de los bienes de la herencia. Es posible que las entidades, en determinados casos, permitan la disposición de bienes singulares estando la herencia todavía indivisa, pero para ello será también necesario asegurarse de que tal disposición viene refrendada por todos los herederos. Por último, la entidad se halla facultada para exigir la justificación del pago o la exención del Impuesto sobre Sucesiones, regulado en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1629/1987, de 8 de noviembre, para salvar de esta forma la responsabilidad subsidiaria que legalmente se atribuye a los intermediarios financieros”. Memoria Servicio Reclamaciones Banco España, 2001, p 9669 Así, si en el contrato de préstamo o crédito se afianzan las deudas que existan o puedan existir “en el día de hoy o en lo sucesivo a favor del Banco en la cuenta...” del deudor, la voluntad de las partes ha de entenderse en el sentido de abarcar "la totalidad de las operaciones que se instrumentaran entre el Banco y...” el deudor, de manera que “en la cuenta de...” el deudor “no cabe interpretarla con el significado de un soporte contable exclusivo y excluyente, pues su alcance comprende el cómputo de todas operaciones desarrolladas entre el banco y su cliente, independientemente de que pudiesen ser reconducidas a una única cuenta, como se

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Al margen de los supuestos en los que el banco se limita a declarar en sus contratos las reglas legales sobre la compensación, han de examinarse los casos de compensación convencional en sentido estricto, esto es, la pretensión del banco de compensar dos créditos existentes pero que no se encuentran en situación objetiva de compensabilidad porque uno de ellos o ambos -normalmente- no ha vencido todavía. Estos problemas constituían la fuente de conflictos más frecuentes en este ámbito.

El supuesto típico consiste en que el banco presta financiación a un cliente -en cuenta corriente- y trata de asegurarse la devolución de lo prestado exigiendo de éste que deposite una cantidad de dinero determinada en el banco, con la esperanza de compensar el crédito con la deuda que para el banco surge como consecuencia del depósito si el cliente no atiende a sus obligaciones70.

La comprensión de estas prácticas se encuentra en que la compensación cumple, además de la función de pago evidente (art. 1156 V CC) una función de garantía en aquellos supuestos en los que alguien concede crédito anticipando la existencia de una deuda anterior sobre la que se puede cobrar. Si A es deudor de B (crédito 1), A está en mejores condiciones para prestar dinero a B (crédito 2) que C porque A, además de todos los medios de los que dispone C para asegurarse el cobro de su crédito, dispone del recurso a la compensación (del crédito 2 con el crédito 1) .

Es decir, se pretende crear una suerte de derecho de prenda sobre la cuenta de depósito. Naturalmente, el banco ha de temer que se volatilice la “garantía” constituida a su favor, porque el cliente lleve a cabo actos de disposición del depósito en favor de terceros. Estos actos pueden consistir en la emisión de órdenes de pago contra

hacía en épocas anteriores... o como sucede actualmente, en que suele facilitarse el desarrollo y conocimiento de dichas operaciones mediante la apertura de cuentas diferentes para cada una de ellas” STS 23-IV-2002, LA LEY 4769. En todo caso, la compensación no puede extenderse a cuentas de las que no resulte titular el cliente aún cuando la cuenta fuera de un garante de la cuenta deudora V., la STS 21-IV-1988, donde el banco compensó la deuda que mantenía una sociedad con el banco en virtud de un préstamo y documentada en una letra de cambio, con el saldo acreedor de una cuenta cuyo titular era el librador de la letra. En este caso, a nuestro juicio, el banco operó correctamente, porque al cobrarse del librador, estaba ejercitando la acción de regreso cambiaria contra el librador, y no compensando una deuda del librado con un crédito frente al librador.70 Esta curiosa combinación de préstamos recíprocos entre dos sujetos se debía a la regulación administrativa de los depósitos a plazo, que prohibía las cancelaciones anticipadas. Consecuentemente, el depositante no podía utilizar los fondos depositados y, si necesitaba fondos, acudía al banco en solicitud de un préstamo utilizando el depósito como garantía. Liberalizadas completamente las operaciones, la estructura jurídica descrita, parece innecesaria. Los problemas tienen, no obstante, absoluto interés en cuanto se pignoren depósitos bancarios a favor de terceros distintos del banco depositario y, en los casos en los que el acreedor prendario es el propio banco depositario. No obstante, razones fiscales pueden favorecer la continuidad de la práctica (deducibilidad de los intereses pagados por el préstamo).

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dicha cuenta en forma de cheques, transferencias etc.; en la cesión del crédito resultante del saldo de dicha cuenta a un tercero o, en sentido diferente, que el saldo de dicha cuenta (como un crédito perteneciente al cliente) sea embargado por un tercero acreedor también del cliente.

Para resolver el problema, una primera medida consiste “crear” convencionalmente la situación de compensabilidad mediante una cláusula de vencimiento anticipado. Así, los bancos suelen prever el vencimiento anticipado de los créditos (por ejemplo, del préstamo otorgado al cliente y de la imposición a plazo realizada por el cliente en “garantía” del préstamo compensando el saldo deudor de la cuenta del préstamo con el saldo acreedor de la cuenta del depósito o imposición a plazo). El objetivo de tales cláusulas es garantizar al banco una ventaja frente a terceros acreedores del cliente, es decir, aplicando la compensación, previa declaración de vencimiento el banco evita que el depósito sea embargado o cedido a un tercero. Se utiliza así la compensación con función no sólo de pago, sino de garantía. La doctrina mayoritaria considera que no puede oponerse a terceros la mera coexistencia de créditos, sino solamente las situaciones objetivas de compensabilidad71. Pero si, en virtud del correspondiente pacto contractual, el banco declara vencidos ambos créditos, ya no estamos ante una mera coexistencia de créditos sino ante una situación de compensabilidad creada contractualmente.

Una segunda vía consiste en admitir abiertamente la posibilidad de una prenda de dinero en nuestro ordenamiento, es decir, con los efectos de preferencia (del banco) respecto de terceros sobre la suma depositada por el deudor pignoraticio. El traslado posesorio se produce mediante la transmisión de la titularidad sobre el depósito sin que la prohibición de pacto comisorio extienda su ratio a los supuestos en el que el objeto de la prenda es dinero. Para impedir la disponibilidad del depósito por parte del deudor prendario, se bloquea la cuenta de depósito. Una tercera vía se logra, como veremos inmediatamente, a través de la prenda de créditos

Esta función de garantía puede obtenerse a través de la prenda de créditos72. La construcción jurídica de esta prenda puede resumirse como sigue: se trata de una verdadera prenda (es decir, garantía con eficacia real). La pignoración es el efecto de una cesión - de créditos- limitada o en garantía (por parte del cliente acreedor del depósito y en favor del banco). Dado que el banco es el deudor

71 Si el día 1 de febrero A presta a B 1000 pts a devolver el día 1 de abril y, B vende a A mercancía por valor de 1000 pts a pagar el día 1 de marzo, a día 5 de febrero existe “coexistencia de créditos” en cuanto que A tiene un crédito frente a B (ex préstamo) y B, un crédito frente a A (ex compraventa) pero no hay situación objetiva de compensabilidad porque los créditos recíprocos no han vencido y, por tanto, no son exigibles.72 STS 19-IV-1997, AC nº 30/1997 ;J.M. FINEZ, en CCJC 45(1997) p 938 ss ; F. PANTALEÓN, « Prenda de créditos : nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal », LA LEY, 20-XI-1997, p 1 ss.

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del crédito pignorado, se trata de un pignus debiti (es decir, una prenda en la que el acreedor prendario es, a la vez, deudor del deudor prendario). Lo que se pignora es el crédito a la restitución del depósito de forma que el banco -como prestamista- ostenta en garantía la titularidad del crédito pignorado. Es decir, hay una cesión del crédito a la restitución del depositante al banco en garantía del pago de la deuda derivada del préstamo del banco al cliente.

La admisibilidad de la cesión de créditos en garantía con efectos reales no plantea problema alguno. Si los créditos son libremente transmisibles (es decir, la cesión plena de los mismos produce la transmisión de la propiedad con efectos erga omnes), según se deduce del artículo 1112 CC y de la posibilidad de su embargo, han de poder cederse a título limitado como es el caso de la constitución de una prenda ya que carece de sentido que quepa la cesión plena y no quepa la cesión limitada. Por tanto, el régimen jurídico hay que buscarlo, por un lado en la cesión de créditos y por otro en la prenda. La certeza de la fecha de constitución de la prenda -imprescindible para poder oponer su existencia a acreedores posteriores del pignorante- puede lograrse por cualquier medio admitido en derecho para tal fin (haciendo constar en escritura pública o en póliza intervenida por corredor la constitución de la prenda etc). Los efectos de la cesión en garantía serán los propios de la prenda y, por tanto, la preferencia del banco frente a cualquier otro acreedor del cliente. La ejecución de la prenda se realiza mediante compensación, ejecutabilidad resistente, lógicamente, a la quiebra (art. 918 C de c). En cuanto a la posibilidad de incurrir en pacto comisorio, la jurisprudencia ha afirmado que el pacto de compensación (como forma de ejecutar la prenda) “no repugna a la prohibición del pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 CC), prohibición histórica que se ha mantenido viva en las legislaciones desde el Derecho romano para evitar que los deudores que necesitan acudir al crédito pacten condiciones leoninas con sus acreedores, que de otra manera podrían quedarse para el pago de las deudas garantizadas con objetos de más valor de lo debido. En la prenda de imposiciones a plazo, por definición, está ausente cualquier clase de perjuicio al deudor y a terceros, porque el Banco que goza de la pignoración no va a obtener ni más ni menos de lo que aquella imposición represente, límite de su derecho pignoraticio”73.

6. El valor probatorio de los saldos. Dado que es necesario determinar en cada momento el saldo porque éste resulta automáticamente de la compensación de abonos y cargos en la cuenta, tiene gran importancia en las cuentas bancarias la determinación del valor probatorio de los saldos comunicados por el banco y el silencio frente al envío de dichos saldos por el banco al titular. No parece caber duda de la existencia de un deber de

73 STS 19-IV-1997(AC nº 30/1997) V., el comentario de J.M. FINEZ, en CCJC 45(1997) p 938 ss; STS 13-XI-1999, CCJC 53(2000) p 523 ss., con comentario de L.C. MARTÍN.

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respuesta (ex art. 57 C de c) por parte del titular de la cuenta en caso de disconformidad con el saldo enviado por el Banco. El incumplimiento de este deber de hablar no tiene, sin embargo, por qué provocar la inimpugnabilidad del saldo, es decir, ni el envío por parte del banco del saldo constituye una declaración de voluntad ni el silencio del cliente tiene el carácter de una declaración de voluntad (de transigir) si existen discrepancia sobre los cargos y abonos, porque tal interpretación del silencio es, a todas luces, exorbitante. La cláusula de condiciones generales que pretenda atribuir tal efecto es, consecuentemente, nula74. Ahora bien, parece una solución conforme con la buena fe afirmar que si, transcurrido un plazo de tiempo razonable sin impugnación por parte del cliente, el banco reclama -en su caso- el pago del saldo deudor de una cuenta, corresponderá al cliente la carga de la prueba de la incorrección del saldo75, carga que pesará de nuevo sobre el banco si el titular logra probar que aquél cumplió defectuosamente su deber de llevar la contabilidad de la relación porque se hubieran detectado errores o anomalías76.

El artículo 812.1.2º LEC ha consagrado este valor de los saldos al dar acceso a la reclamación correspondiente de los bancos al proceso monitorio, cuando la deuda inferior a 5.000.000 pts se “acredite mediante determinados medios, entre ellos, certificaciones o cualesquiera otros documentos que, aun creados unilateralmente por el acreedor sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. Cada uno de estos requisitos los cumple la pretensión actora y la documentación que acompaña, pues tratándose de la reclamación del saldo negativo de una cuenta corriente al titular de la misma, constituye pretensión de pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, de la que se aporta un principio de prueba que cumple igualmente los requisitos exigidos por dicho precepto consistente en certificado expedido por los apoderados de la propia entidad actora...”77

74 Auto AP Toledo 20-II-1995, AC 1995 nº 105475 Así, STS 14.-VI-1985 -Ar 3270; con matices, reconociendo validez a la condición general que obligaba a protestar en caso de discrepancia, pero en sentido parecido, TS 14-III-1992 -AC 31(1992) p 2103; SAT Bilbao 21-V-1985, RGD (1986), p 2911; v., también, SAT Cáceres 4-VII-1988, RGD 1988 p 6166 donde se afirma que si bien la carga de la prueba del descubierto corresponde al banco, puede alterarse "en aquellos casos en los que la impugnación específica no sólo no se desarrolla... sino que el demandado adopta una actitud pasiva..." habiendo probado el banco, mediante el documento que recogía la orden del cliente, el mayor cargo efectuado en dicha cuenta; similar, SAP Toledo, 8-III-1993, AC 1993, nº 1124, p 1798: "reiterada y significativa actitud de silencio ante la pretensión actora, puesto que tampoco contestaron al requerimiento notarial"; SAP Córdoba 3-XII-1994, AC 1995-1, nº @ 435; SAP Madrid 26-I-2000, LA LEY, 8410; SAP Cádiz 15-VII-2002, Westlaw Jur 24524976 SAT Sevilla, 13-XII-1988 -RGD 1989 p 6002.77 Auto AP Málaga 16-IV-2002, AC 2002/@455.

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7. Los descubiertos en cuenta corriente. Los descubiertos no constituyen, en principio, un préstamo que el cliente hace al banco, sino anticipación de la provisión por parte del comisionista (arts. 250 y 251 C y art. 278 de c). Esta calificación es, además, la más conforme con la voluntad presumible de las partes. Cuando un banco paga un recibo a pesar de que no hay fondos suficientes en la cuenta en la que el recibo está domiciliado, el banco no está otorgando un préstamo por tiempo indeterminado. El banco “quiere” atender a las órdenes correspondientes de su cliente (descontando letras o atendiendo cheques u órdenes de domiciliación de adeudos) y, a tal efecto, adelanta los fondos necesarios.

Consecuentemente, el régimen jurídico de los descubiertos es el siguiente: el banco tiene derecho al reembolso de las cantidades anticipadas (art. 278 C de c) inmediatamente sin esperar el plazo de un mes previsto en el art. 313 C de c78 . Tiene derecho a exigir los intereses pactados (si no, el legal, art. 278 C de c) por las cantidades sobredispuestas, intereses que no son moratorios, al menos mientras no haya sido reclamada la cobertura del descubierto por el banco79 y tiene derecho a compensar con saldos acreedores para el cliente en otras cuentas. Los intereses máximos que el banco puede cobrar por tales descubiertos están limitados por ley (art. 19.4 LCC) a 2,5 veces el interés legal del dinero. Si el cliente no es un consumidor, no existe límite alguno. Pero el banco no tiene derecho a cobrar comisión de apertura alguna, puesto que no se trata de una apertura de crédito (Memoria Servicio de Reclamaciones Banco de España, 2001, p 46).

Excepcionalmente, el descubierto puede calificarse como préstamo si se deduce de las circunstancias del caso la voluntad del banco de prestar. Circunstancias relevantes, en este sentido, son la fijación de una cifra de descubierto y una limitación temporal, pero sobre todo, el hecho de que el banco haya previsto que la devolución de las cantidades anticipadas por el banco no se realice inmediatamente después de cumplido el encargo para el que se anticiparon los fondos. Tal circunstancia será expresiva de la voluntad común propia del préstamo.

El cobro de comisiones por mantenimiento de la cuenta es perfectamente legítimo salvo que se trate de cuentas corrientes que, en realidad, no sirven de vehículo de un contrato de servicio de caja sino que son, simplemente, la instrumentación contable de otro tipo de contrato como un préstamo. En tales casos, el Banco no puede cobrar por llevar la contabilidad del préstamo en una determinada cuenta – eso y no otra cosa es la cuenta – comisión de mantenimiento alguna (Memoria 2001 Servicio Reclamaciones Banco de España, p 46).

Los saldos “abandonados” han de ser entregados por los bancos – o por las Cajas de Ahorro - al Estado80 .78 SAP Madrid, 29.-I-1993, Ar. Civil 1993 I, nº 33; STS 14-XII-1983 Ar 6937; SAP Huesca, 5-X-1987.79 V., no obstante, TS 14-XII-1983 Ar 6937.80 V., la STS 22-VII-1999 Ar 6141

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§ 4. LA TRANSFERENCIA Y LA DOMICILIACIÓN DE ADEUDOS81.

1. Concepto y caracteres. Por transferencia se entiende aquel medio de pago consistente en una orden dada al banco (banco emisor) por parte de un cliente (ordenante) a fin de que, con cargo a su cuenta, abone un determinado importe en otra cuenta del mismo o distinto banco (banco destinatario) abierta a nombre de un tercero (beneficiario) o del propio ordenante.

La transferencia puede ser esporádica o periódica; interna, esto es, aquélla que se desarrolla entre dos sucursales del mismo banco (denominándose traspaso cuando se efectúa entre dos cuentas de la misma sucursal) o externa cuando la cuenta beneficiaria pertenece a un banco distinto. Puede ser igualmente directa cuando intervienen sólo dos bancos o indirecta si intervienen más de dos.

La transferencia implica realizar el pago mediante la constitución de un crédito a favor del beneficiario-acreedor y a cargo, bien del banco emisor (transferencia interna), bien del banco destinatario (transferencia externa) (art. 1.2 L 9/1999).

Ejemplo: Antonio vende a Bernabé una partida de vino por 10.000 € y acuerdan que el pago del precio se realizará mediante transferencia. Esta es la relación que se denomina valuta. Para cumplir, Bernabé –ordenante- ordena a su banco -banco ordenante- que transfiera 10.000 a la cuenta de Antonio –beneficiario (art. 3.2 Ley 9/1999)- en el banco beneficiario. La relación entre Bernabé y su banco se denomina provisión. Por tanto, Bernabé habrá cumplido su obligación de pagar el precio de la compraventa en el momento en que exista un crédito a favor de Antonio en su banco. Ahora, el que debe a Antonio no es ya Bernabé sino BA.

La transferencia es un instrumento del tráfico de pagos. Su función económica consiste en la realización de pagos sin circulación de efectivo que se sustituyen por apuntes contables. Las ventajas para la clientela consisten en el ahorro de tiempo y esfuerzo y en la evitación de la circulación física del dinero y los riesgos adheridos. Si la transferencia tiene como función básica servir de instrumento al tráfico de pagos sin empleo de efectivo, cabe afirmar que a falta de regulación legal, una regulación conforme con la buena fe, los usos y la ley (art. 1258 CC y art. 2 C de c) debería colocar al beneficiario de la transferencia como si hubiese cobrado en efectivo y al ordenante como si hubiese pagado en efectivo.

81 Un tratamiento exhaustivo de este tema puede verse en, K. W. CANARIS, Bankvertragsrecht, 3ª ed, I Berlin-N.York 1989, pp 193 ss., pp 201-203. G. SANTINI, Il Bancogiro, 2ª edición, Bolonia 1950; J. ALFARO AGUILA-REAL, “Observaciones sobre la transferencia bancaria”, Cuadernos de Derecho y Comercio, 1995, pp 33-62; J. GIRON TENA, "Contribución al estudio de la transferencia bancaria" Estudios de Derecho Mercantil, Valladolid, 1946 pp 401 ss

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Las transferencias internacionales entre países de la Unión Europea se encuentran reguladas por la Directiva de 27-I-1997 (DOCE L 43 de 14-II-1997, pp 25-31) que ha sido incorporada al Derecho español por la Ley 9/1999 de 12 de abril (BOE 13-IV). El Reglamento comunitario 2560/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19-XII-2001 (DOCE C 270 de 25-IX-2001) sobre pagos transfronterizos en euros obliga a los bancos cobrar las mismas comisiones en las transferencias intracomunitarias que cobran en las transferencias nacionales (art. 3)

2. Naturaleza jurídica de la transferencia. La transferencia es una delegación que sirve a la ejecución de la relación de valuta entre ordenante y beneficiario (de la cual surge la obligación de pago que va a cumplirse a través de la delegación vgr. una compraventa o el contrato de arrendamiento del inmueble); la relación de provisión viene constituida por la orden de transferencia emitida por el delegante/ordenante al banco y la relación entre delegado (banco) y delegatario (beneficiario) que tiene diferentes construcciones en función de que se trate de una transferencia interna o externa.

En el caso de las transferencias internas, la operación constituye una delegatio promittendi, porque el banco emisor extingue su obligación frente al ordenante (y la obligación de éste frente al beneficiario) constituyendo un crédito (en la cuenta corriente) a favor del beneficiario. El efecto novatorio (la sustitución del ordenante por el banco como deudor del beneficiario) y la extinción de la obligación del ordenante frente al beneficiario (relación de valuta) se produce con el abono en cuenta. En el caso de las transferencias externas estamos ante una delegatio solvendi, porque -como dice Girón- el banco (delegado) no se obliga (promittendi) frente al beneficiario, sino que paga, ya que en las transferencias externas el nuevo obligado no es el banco del ordenante sino el banco del beneficiario. Más discutible es si se trata de una delegación de crédito (activa) o de deuda (pasiva). En efecto, si se pone el acento en la relación de valuta entre el ordenante (delegante) y el beneficiario (delegatario), es una delegación de deuda: "la iniciativa parte... del primitivo deudor, el cual encarga (iussum) a un tercero -normalmente por existir entre ellos una relación de cobertura- que se obligue por el idem frente al acreedor. La eficacia liberatoria pende de que, efectivamente, nazca esta nova obligatio para el delegado. Si, por el contrario, se pone el acento en la relación de provisión, entonces, es una delegación de crédito: el cliente, que es acreedor del banco por la suma depositada en la cuenta, indica a la banca deudora un nuevo acreedor ordenándole que se obligue frente a él al pago de la suma determinada"82. Se trata de una delegación activa (art. 1203.3 CC) por cuanto para que podamos hablar de transferencia no es preciso que exista el pacto de transferencia, es decir, un acuerdo entre ordenante y beneficiario por el que se establece que el pago se hará mediante transferencia, aunque tal será el caso normal.

82 SANTINI, Bancogiro, p 142 ss.

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Efectivamente, el titular de una cuenta corriente puede ordenar la transferencia aún cuando el beneficiario de la misma no lo sepa o no lo haya autorizado. El pacto entre ordenante y beneficiario es necesario, porque viene exigido por el art. 1205 CC para que se produzca el efecto novatorio y la sustitución del deudor en las relaciones entre ordenante y beneficiario (es decir, para que se extinga la obligación procedente de la relación de valuta del ordenante que viene, así, sustituido por la constitución de un crédito a favor del beneficiario y a cargo del banco) . Pero tal pacto no es necesario para la existencia o validez de la transferencia, que puede consistir así, en una delegación cumulativa, es decir, en un supuesto en que junto al deudor original se incorpora un nuevo deudor.

3. La orden de transferencia y su ejecución. La orden de transferencia constituye un encargo (en el sentido del art. 254 C de c) o un "mandato" (en el sentido del art. 1719 I CC). El banco asume la realización de transferencias por cuenta del cliente como parte del contrato de servicio de caja. Por tanto, la transferencia no es sino una ejecución de obligaciones contractuales previamente asumidas de lo que se deriva su obligada ejecución por el banco si hay provisión de fondos. La orden de transferencia tiene carácter negocial, por lo que le son aplicables las normas sobre vicios del consentimiento. La orden puede darse en cualquier forma (escrita, telefónica, telemática). El banco comprobará la autenticidad de la orden y que existe saldo suficiente. El banco puede rechazar el encargo en caso de saldo insuficiente (STS 11-III-1972 y 29-V-1978). La excepción del saldo insuficiente deriva del carácter de mandatario del banco en virtud del contrato de cuenta corriente, puesto que ningún mandatario está obligado a ejecutar el mandato si no se le proveen anticipadamente los fondos (art. 250 I C de c)83. Comprobado el saldo, el banco efectúa un

83 Tiene interés la SAP Valencia 18-II-2004, en la que se declaró que el banco sólo podía exigir como provisión de fondos la cantidad necesaria para comprar las acciones que se iban a adjudicar – en una OPV- a los clientes (una cantidad muy inferior a la solicitada por estos) y no la cantidad correspondiente al número de acciones solicitada si, al momento de hacerse definitivas las órdenes de compra se sabía ya que los clientes no iban a recibir todas las acciones que habían solicitado sino sólo una pequeña parte de éstas. El banco incumplió el contrato al considerar revocadas las órdenes de los clientes por no haber hecho éstos ingreso de la cantidad total o de un 30 % de la misma: “El artículo 250 del Código de Comercio, establece que no será obligatorio el desempaño de las comisiones que exijan provisiones de fondos mientras el comitente no ponga a disposición delcomisionista la suma necesaria al efecto. De tales preceptos es evidente que se deduce que los fondos a proveer al comisionista son los necesarios y pertinentes, para que se puedan pagar los valores cuya compra se encomienda. En el caso presente al momento de solicitud de compra no se exige, por lo expuesto, provisión monetaria alguna, sino que se facultaba al Banco para el día último del período de revocación, a revocar la orden caso de no haber provisión con que atender "el importe previsto de adjudicación de la solicitud", es decir, que Bankinter no podía exigir ni que junto con la solicitud, realizada el primer día del período de petición se provisionase de fondos la cuenta bancaria, ni que esa provisión finalmente fuera del total importe de la solicitud, ni por supuesto de un 30 % tal como afirmaba el Defensor del cliente, carente de cualquier pacto en tal sentido que lo sustente y por la esencial razón de que al final de dicho plazo la

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apunte contable de cargo en la cuenta del ordenante que cubre el importe de la transferencia, más los gastos y comisión. A continuación efectúa la transmisión de la orden al banco destinatario quien, tras recibir dicha comunicación procede a informar al beneficiario de la transferencia efectuada y a efectuar el abono en la cuenta de éste de la cantidad transferida.

La falsedad de la transferencia (es decir, que el ordenante no sea el titular de la cuenta) es un riesgo a cargo del banco, porque, en principio, el deudor sólo se libera pagando al verdadero acreedor por lo que si el banco cumple una orden falsa, habrá de reintegrar en la cuenta correspondientes las cantidades cargadas. Una excepción a esta distribución de riesgos se produce en el caso de que el titular haya creado o elevado el riesgo de falsificación de forma imputable en el caso concreto84.

La carga de la prueba se distribuye, a nuestro juicio, como sigue: el banco debe probar que la orden atendida fue emitida en la forma prevista en el contrato de cuenta corriente (formulario firmado, número secreto del cliente etc.). Con ello, debe considerarse probado prima facie que el titular de la cuenta es quien dio la orden de transferencia. Corresponderá entonces al cliente probar lo contrario. En el caso de que la orden fuera dada por un tercero sin consentimiento del titular pero éste hubiera hecho posible la actuación del tercero por negligencia, el banco tendrá derecho a ser indemnizado por parte del cliente y el quantum de la indemnización debe equipararse a la cuantía de ésta más los gastos85

El ordenante puede revocar la orden de transferencia en cualquier momento (art. 279 C de c) en tanto el banco no haya efectuado el abono en la cuenta del destinatario o haya dado la orden al banco destinatario o corresponsal, porque en tal caso, el banco ha cumplido ya el encargo y, consecuentemente, la revocación cae sobre vacío86.

El banco ha de ejecutar el encargo de conformidad con las instrucciones del ordenante (arts. 254 y 255 C de c) y desplegar la diligencia de un "honrado banquero" y un "comerciante experto”87 que le obliga, básicamente a llevar a cabo la transferencia a la mayor brevedad posible88. Una vez que el encargo ha sido realizado, el cargo entidad Aseguradora o colocadora, ya conoce que sólo podrá adjudicar a cada solicitante, al ser la demanda de compraventa de acciones para los minoristas notoriamente superior a la oferta de venta, 80 acciones mas un 7 % adicional según solicitud, cuyo importe, en el presente supuesto, en modo alguno alcanza a las cantidades inicialmente solicitadas ni a su 30 %.84 V., STS 15-VII-1988, Ar. 571785 V, en el mismo sentido, SAP Málaga, 30-X-1997, com. M.J. VÁZQUEZ, RDBB 73(1999) p 201 ss y la excelente, SAP Málaga 26-II-2004, Ar. Civil, 2004/499.86 Consiguientemente, el Banco no puede, a su vez, reclamar del beneficiario de la transferencia la devolución de lo ingresado en su cuenta sobre la base de la revocación de la orden, v., SAP Madrid, 13-XII-1993, Aranzadi, 1993/249387 STS 15.7.1988 Ar 5717; STS 29.5.1978 Ar 195288 V., art. 5 ss. L 9/1999, a falta de pacto, 5 días laborables como máximo para transferencias intracomunitarias .

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deviene definitivo como expresión de la rendición de cuentas (art. 263 C de c). El banco no puede -ni lo hará normalmente- reclamar el reembolso sin utilizar primero el saldo de la cuenta corriente.

En caso de discrepancia entre el nombre del beneficiario y la cuenta en la que debe realizarse el ingreso, debe prevalecer el nombre, puesto que la posibilidad de error es mayor en relación con el número, salvo que se desprenda del encargo la corrección del mismo. De modo que, si no figura cuenta alguna a nombre del beneficiario, el banco debe devolver el dinero al banco ordenante. En el caso de que existan varias cuentas a favor del mismo beneficiario, el banco ha de realizar el abono en la que haya señalado el ordenante89. Son de aplicación igualmente, los arts. 255 y 256 C de C. En caso de que se haya abonado a un tercero, el banco deberá proceder a la retrocesión de la cantidad cargada indebidamente en la cuenta del ordenante.

En las transferencias externas intervienen, al menos, el banco emisor y el banco destinatario donde el beneficiario tiene abierta la cuenta en la que se ha de realizar el abono. En muchos casos, además, interviene un tercer banco, normalmente, corresponsal del banco emisor.

El problema más difícil de resolver en este tipo de transferencias es el de las relaciones entre el ordenante y los sucesivos bancos que intervienen. En el caso de las transferencias externas directas, los problemas son simples. Basta señalar que el banco emisor no responde ante el ordenante por la actuación del banco destinatario. Esto es evidente porque salvo casos excepcionales, es el ordenante el que determina en qué banco ha de realizarse el abono (v. arts. 1721 CC y 262 C de c y la valoración del art. 272 C de c). Los problemas se plantean en el caso de transferencias indirectas, es decir, cuando para realizar la transferencia, el banco emisor utiliza los servicios de un banco intermediario (corresponsal). En tal caso hay que decidir si el banco emisor de la transferencia responde frente al ordenante de la conducta del banco o bancos intermediarios. La respuesta depende de la concepción que se asuma de la obligación del banco y de la calificación que se dé a la relación entre ambos bancos, en particular, depende de si afirmamos que el segundo banco actúa como auxiliar o sustituto del banco emisor en el sentido del art. 262 C de c o, por el contrario, calificamos al segundo banco como submandatario. Suponiendo aplicable el régimen del Código de comercio afirmar que el banco corresponsal es un sustituto del banco emisor implicaría afirmar la responsabilidad del banco emisor frente al ordenante por su actuación Pero igualmente, podría calificarse al segundo banco como un submandatario, es decir, alguien que actúa por cuenta del mandante (del

89 V. Recl. nº 2120/88 , Memoria Servicio 1989 p 36. En el caso el ingreso se había efectuado en una cuenta corriente mientras que el ordenante (y beneficiario) habían indicado una cuenta de crédito como la destinataria; en la reclamación 665/1989, Memoria 1990, p 24 se originaron intereses de demora como consecuencia del incumplimiento de la orden de transferencia del cliente.

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ordenante de la transferencia) en virtud de un contrato a su favor suscrito por el mandatario (banco emisor) y el submandatario (banco corresponsal), en cuyo caso, el mandatario (banco emisor) no respondería porque habría cumplido con su encargo una vez celebrado el contrato con el banco corresponsal. La ley 9/1999 ha optado por la primera opción y hace responsable al banco del ordenante, frente a éste por el incumplimiento debido a la actuación de los corresponsales otorgando al banco una acción de repetición frente al corresponsal responsable del incumplimiento (art. 8). Idéntica solución se contiene en la Ley modelo para transferencias internacionales elaborada por la UNCITRAL (art. 14), lo que conduce a afirmar, también para las transferencias entre dos bancos situados en España, la responsabilidad del banco del ordenante por la actuación del corresponsal.

4. El abono en cuenta. El crédito del beneficiario frente a su banco nace con el abono en cuenta, es decir, cuando el banco destinatario abona en la cuenta del beneficiario la cantidad remitida por el banco ordenante (STS 16-II-2001)90. Hasta ese momento, el banco destinatario no debe nada al beneficiario. Hasta ese momento, el deudor del beneficiario sigue siendo el ordenante. El efecto novatorio (extintivo de la obligación del ordenante sustituido por la obligación asumida por el banco destinatario) se produce con el abono en cuenta, de forma que el ingreso se hace irrevocable y el banco beneficiario no puede retrotraer los fondos sin autorización del beneficiario titular de la cuenta91. Al respecto se plantean básicamente cuatro problemas.

a) En primer lugar, ha de justificarse por qué el banco destinatario queda vinculado definitivamente frente al beneficiario desde el momento del abono en cuenta. La causa ha de encontrarse en el contrato de servicio de caja, por un lado, y en la relación de valuta (causa de la atribución) por otro. De acuerdo con el contrato de servicio de caja, el banco viene obligado a abonar en cuenta las cantidades recibidas para el titular92. No se trata de que la anotación 90 CCJC 2002, p 17.91 Tal concepción del significado del abono en cuenta se corresponde, además, con las concepciones dominantes en el tráfico. Así lo ha entendido el Banco de España en la resolución de numerosas reclamaciones (V., entre otras, Reclamación 938/1988 Servicio de Reclamaciones del Banco de España, Memoria, 1988 p 28; reclamación 229/89, Memoria 1990 p 37: el banco devolvió el dinero ingresado al que había hecho el ingreso; Reclamación 549/90; 1235/90; 1924/90; 2074/90 y 2161/90 en Memoria Servicio 1991, p 38;No cabe retrocesión, 817, 685, / 93 y 1305 y 225 / 93, memoria, 1993, p 70. v., SAT Burgos, 3.5.88, RGD 1989, p 8477: "tal abono se hace irrepetible para el Banco mediador, que queda obligado frente al beneficiario con independencia de la acción de repetición que, contra el ordenador de la transferencia pueda ostentar aquél". Esta doctrina se extiende al ingreso en cuenta de cheques y otros títulos que sólo generan un crédito exigible a favor del cliente cuando se han realizado: v. STS 31-VII-1995, CCJC 40(1996) p 139 ss., com. M. VAREA: el banco devolvió el cheque ingresado en una cuenta, no al titular de la misma, sino al librador del cheque92 Tampoco el beneficiario puede rechazar, con carácter general los abonos que su banco le haga en la cuenta. Frente al banco, no puede afirmarse que el cliente tenga un derecho a rechazar los ingresos que se hagan en su cuenta. Si desea rechazar el

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contable sea una declaración unilateral de voluntad que produzca la vinculación negocial. Se trata de que las partes han establecido (expresa o presuntamente ex 1258 CC) en el contrato de servicio de caja que bastará la declaración del banco para que se produzcan los efectos propios de la inclusión de un apunte en la cuenta (disponibilidad por el titular).

b) En cuanto al momento en el que nace el crédito a favor del beneficiario debe afirmarse que el abono es definitivo y el banco queda vinculado frente al beneficiario en el momento en que manifiesta una voluntad definitiva en tal sentido. De este modo, no es suficiente con el apunte contable, en cuanto éste es un proceso puramente interno, pero tampoco es necesario que el beneficiario haya recibido la comunicación93. Tal se produce cuando el cliente puede conocer dicho abono por cualquiera de los medios existentes (envío de extracto de cuenta, acceso del cliente mediante tarjeta de cajero automático o mediante acceso telefónico o terminal a la contabilidad del banco etc).

c) Los problemas más importantes son los relativos a los efectos de la existencia de vicios o vicisitudes en la relación entre el banco emisor (o intermediario) y el banco destinatario sobre la relación entre ordenante y el beneficiario. El punto de partida sobre el que está de acuerdo la doctrina es que el beneficiario puede excluir las excepciones que el banco destinatario pretenda oponerle, relativas a la relación de valuta (entre ordenante y beneficiario) y a la relación de provisión (entre ordenante y banco emisor o entre éste y el banco destinatario) pero que no puede excluir -le son oponibles- las excepciones las excepciones derivadas de la inexistencia o nulidad de la orden de transferencia. La equiparación entre el abono y el pago en efectivo (que hemos señalado constituye la guía interpretativa para la aplicación del art. 1258 CC a la transferencia) exige hacer inmune al beneficiario de las excepciones derivadas de la relación de provisión, es decir, de la relación entre banco destinatario y banco o bancos anteriores y de la relación entre el ordenante y su banco. Así, el banco destinatario no puede retroceder la cantidad ingresada alegando que el ordenante carecía de fondos suficientes, que ha caído en quiebra con posterioridad, que no ha recibido el dinero del ordenante etc. El fundamento de la inmunidad de excepciones debería hallarse en la externalidad causal, es decir, sería necesario afirmar que el crédito del beneficiario frente a su banco tiene justificación (causa) propia independiente de la relación entre el banco beneficiario y el (o los) otro(s) banco(s) o entre éstos y el ordenante. El beneficiario afirmaría que aún cuando no hubiera causa debendi para el banco si que había causa accipiendi para él, causa que se encuentra en la relación de valuta. De esta forma, la atribución patrimonial a favor del beneficiario no carecería de causa. De otro modo, la posición del beneficiario de una transferencia sería mucho más débil que la del receptor de una

pago porque el pago es indebido de acuerdo con la relación de valuta, eso es un problema que no puede afectar al banco. Sentencia, Tribunal Supremo Federal alemán, de 6.12.94, DB 1995, 1024-102593 V., STS 29-V-1978 Ar 1952.

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suma de dinero, poniendo en peligro así, la finalidad de la transferencia como medio de pago.

d) Por último, hay que aclarar los efectos sobre el abono en cuenta de la inexistencia nulidad o anulabilidad de la orden de transferencia94, es decir, supuestos de falta del iussum en la teoría de la delegación. En tal caso, no estamos ante excepciones ex iure tertii y la atribución patrimonial del banco al cliente carece de causa (no existe relación de valuta). Por lo tanto, el banco podría retroceder el abono realizado en tal caso. Los supuestos más frecuentes son los de doble abono o los de abono de una cantidad excesiva, pero también los de falta de capacidad del ordenante, los de violencia absoluta, los de falsedad de la orden de transferencia. En tales casos, el banco destinatario tiene derecho a retroceder la cantidad abonada en la cuenta como pago de lo indebido95.

Una cuestión frecuentemente planteada es si puede imponerse a un acreedor el cobro de su crédito mediante transferencia. Nuestra doctrina, sin embargo, suele abordar la cuestión titulándola sobre si el ingreso en una cuenta corriente bancaria libera al deudor. Cualquiera que sea la denominación, lo que importa es señalar que el objeto de discusión es si es necesario un pacto entre acreedor y deudor y, por tanto, el consentimiento del primero para que la obligación quede extinguida por novación. Es decir, si es necesario el llamado pacto de transferencia "en virtud del cual las partes interesadas convienen en sustituir la entrega material de efectivo por una de ellas por el abono del mismo en la cuenta del beneficiario” (Girón).

Aún cuando una economía desarrollada exige un tratamiento jurídico del dinero en cuenta lo más cercano posible al dinero en efectivo, no es posible una equiparación absoluta entre dinero y transferencia. No es irrelevante para el acreedor la diferencia entre cobrar él mismo o cobrar en una cuenta corriente. No debe olvidarse que si el pago se efectúa en cuenta, el crédito queda inmediatamente compensado con las deudas que eventualmente pudiera tener el acreedor con el banco, compensación a la que puede escapar el acreedor ingresando el dinero en otro banco o utilizándolo para pagar a otros acreedores. El argumento tradicional de que abrir una cuenta corriente implica autorización por parte de su titular para cobrar a través de cuenta corriente, de forma que se habrían cumplido los presupuestos del art. 1162, parte de un equívoco. Efectivamente, frente al banco, la apertura de la cuenta implica tal encargo, de forma que el banco cumple el contrato de cuenta corriente abonando en cuenta los pagos que a nombre del titular sean recibidos. Pero no frente a terceros, para los cuales, la cuenta es res inter alios acta que non nocet nec prodest96. En todo caso, el consentimiento del acreedor no necesita ser expreso, por lo que serán de aplicación las

94 Incluyendo, por tanto, los casos de incapacidad del ordenante o de orden emitida por un falsus procurator, vicios del consentimiento sufridos por el ordenante, naturalmente, cuando sean suficientes para anular la obligación asumida por el delegado.95 Así, DE CARLOS/FERNANDEZ ARMESTO, Derecho del mercado financiero, p 261.96 Como señala Santini (Bancogiro, p 119): “no se abre una cuenta corriente para la comodidad de terceros, sino para la propia comodidad”

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reglas generales sobre interpretación de la voluntad incluidos los usos. Así, y teniendo en cuenta lo extendido en el tráfico del pago mediante transferencia, será suficiente que existan datos en el contrato (relación de valuta) o usos específicos entre las partes o del sector que justifiquen la existencia de una autorización tácita o expresa para pagar mediante el ingreso en cuenta97.

Igualmente en sentido contrario, en determinados casos, el deudor puede incluso estar obligado a pagar mediante ingreso en cuenta así, por ejemplo si el acreedor ha dado su numero de cuenta al deudor habrá que entender, sobre todo si se trata de grandes cantidades, que el pago deberá hacerse mediante transferencia. Será de aplicación, por tanto el art. 1170 I CC y habrá que considerar el pago mediante transferencia o ingreso en cuenta como especie pactada en el sentido de dicho precepto, de forma que el deudor se liberará en el momento en que la transferencia haya sido ejecutada y sólo se liberará pagando en dinero efectivo si la transferencia o ingreso en cuenta no resulta posible. Fuera de estos supuestos, el pago hecho en cuenta corriente sólo liberará en cuanto se haya convertido en utilidad del acreedor (art. 1163 CC), es decir, por lo menos, cuando el ingreso se haya hecho en una cuenta de la que el único que pueda disponer sea el acreedor y no, por ejemplo, cuando se trate de una cuenta en la que hay varios titulares además del acreedor. Lógicamente, si en el caso concreto puede afirmarse la equivalencia absoluta entre la transferencia y el pago en efectivo, la negativa del acreedor a aceptar el pago por transferencia podrá ser considerada como ejercicio abusivo de un derecho (art. 7 CC). En caso de que la transferencia haya sido consentida por el acreedor como medio de pago, se extingue la obligación primitiva (valuta), decaen las garantías y demás obligaciones accesorias (art. 1207 CC) y la insolvencia del banco no permite al beneficiario dirigirse contra el ordenante, salvo que éste supiera que el banco había caído en insolvencia (art. 1206 CC).

El banco del beneficiario ha de abonar en cuenta el importe total de la transferencia sin poder cobrar comisiones o gastos al beneficiario a menos que así lo hubiera establecido el ordenante (art. 7 Ley 9/1999).

5. Domiciliación de adeudos o autorización de débito. El instrumento del tráfico de pagos más utilizado en nuestro país y simétrico a la transferencia es la domiciliación de adeudos o recibos. Aquí la iniciativa para realizar el pago parte del acreedor que, previo acuerdo con el deudor (relación de valuta), envía, a través de su banco, la factura al banco del deudor quien extrae los fondos correspondientes y los transfiere al banco del acreedor (ej. Telefónica envía el recibo bimensual al banco del abonado. Este lo carga en la

97 V., en este sentido SAP Ciudad-Real, 27-IV-1993, AC 1993, nº 902, p 1426 ("el arrendador dejó de pasar por el domicilio de los arrendatarios a cobrar las rentas, abonándose desde entonces la renta a través del banco"). De ahí que la doctrina señale que "en la duda" el pago ha de hacerse en moneda de curso legal, es decir, salvo que la eficacia liberatoria del "dinero escriturario" se pueda considerar parte del contrato bien en vía de interpretación integradora, bien en vía de integración

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cuenta del abonado y envía los fondos a la cuenta de Telefónica en ese u otro banco). El procedimiento puede llevarse a cabo, igualmente, mediante el envío por el deudor a su banco de una autorización para que atienda el pago de los recibos presentados por el acreedor. La domiciliación de recibos facilita al deudor el cumplimiento puntual de sus obligaciones. El acreedor, sobre todo de pagos periódicos, no tiene que preocuparse de solicitar el pago en cada ocasión, pudiendo de esta forma prever más fácilmente sus flujos de liquidez. Para el banco del acreedor, se reducen los costes administrativos en cuanto que puede acumular, en una sola operación, todos los abonos correspondientes a todos los clientes del acreedor que han pagado a través de su banco. Pueden trasladarse mutatis mutandi las observaciones realizadas en relación con la transferencia. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que así como para realizar abonos en la cuenta es suficiente la autorización genérica al banco que deriva del contrato de cuenta corriente, para la realización de cargos en la misma, es necesario, en principio autorización específica del cliente, bien previa al cargo, o bien posterior (ratificación) incluso, según los casos, por silencio frente a la comunicación bancaria del cargo efectuado.

§ 5. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO98.

1. Concepto y función. El crédito documentario es una forma de ejecución contratos muy extendida en las compraventas internacionales y cumple funciones de pago, financiación y de garantía en el comercio internacional. La función fundamental es la de pago. Cuando comprador y vendedor están situados en países diferentes, la inseguridad de ambos respecto a que la otra parte ejecute correctamente el contrato les lleva a pedir la mediación de un banco. El comprador no quiere pagar sin tener cierta seguridad de que las mercancías le serán entregadas y el vendedor no querrá desprenderse de las mercancías sin asegurarse el pago del precio99. Para garantizarse el cumplimiento pueden añadir una cláusula de pago contra documentos, es decir, establecen en el contrato que el comprador -ordenante- dará una orden a un banco pactado para que éste emita una carta de crédito y pague el precio de las mercancías contra entrega, por parte del vendedor -beneficiario-, de los

98 V., para lo que sigue, fundamentalmente, de CANARIS, Bankvertragsrecht. V., también, A. RECALDE CASTELLS, “El Crédito documentario” en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares, 93/94 vol III, p 135 ss; A. RECALDE, Estudios Menéndez, 3395 ss; A. RECALDE, “Cuestiones en materia de electrónica y de documentación en los créditos documentarios”, RDM 215(1995) p 7 ss; R. MARIMÓN DURÁ, La realización del crédito documentario irrevocable, Valencia 2000 Tesis doctoral., por donde se cita. Publicado como R. MARIMÓN DURÁ, El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y funcionamiento, Valencia 2002.99 Es decir, típicos problemas de riesgo moral y selección adversa que se hacen más graves como consecuencia de la distancia que separa a comprador y vendedor, KATZ, Mich. L. Rev. 98(2000) pp 2556-2557.

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denominados documentos representativos de las mercaderías (conocimiento de embarque, talón de ferrocarril, carta-porte…), es decir, de documentos que acreditan que el vendedor ha cumplido las obligaciones que para él se derivan de la compraventa (entrega de las mercancías al porteador). El banco se obliga -crédito irrevocable presuntivamente (art. 6 RRUU)100- frente al beneficiario a pagarle el precio de las mercancías contra la entrega de los documentos citados y con independencia de los problemas que puedan existir en la compraventa. Se hace posible así que las dos obligaciones derivadas de la relación subyacente -entrega de la cosa y pago del precio- se cumplan simultáneamente.

Con ello, el vendedor obtiene una ventaja añadida. Puesto que el banco ha de pagar con independencia de las relaciones causales entre ordenante-comprador y beneficiario-vendedor, no se oponen al vendedor excepciones causales (derivadas del contrato de compraventa), excepciones que tendrá que oponer posteriormente el comprador. Por tanto, con el crédito documentario se consigue una inversión de la carga de la demanda. Si hay vicios ocultos en la mercancía o si se produce cualquier otra clase de incumplimiento del vendedor o ineficacia de la compraventa, será el comprador el que haya de demandar para recuperar el precio ya pagado. El crédito documentario constituye, pues, un instrumento de pago que protege especialmente al acreedor del precio, protección que se articula a través de un procedimiento que responde a la idea de solve et repete: el comprador ha de pagar primero -a través del banco- y, a continuación, en su caso, reclamar101. Dado que el comprador paga a 100 Se presume que el crédito es irrevocable. Si el crédito es revocable, esto significa, como su nombre indica que el banco puede anular unilateral y discrecionalmente el compromiso de pago asumido frente al beneficiario (art. 8 a RRUU). Si el crédito es revocable, la duda es si el banco asume un auténtico compromiso jurídico puesto que es difícil afirmar la existencia de una voluntad jurídica de vincularse cuando el que se vincula se reserva el derecho a revocar su declaración en cualquier momento y sin necesidad de alegar causa alguna aunque, como vimos en la transferencia, lo normal es que el banco revoque su compromiso a instancia del ordenante. Los créditos revocables tienen, pues, sólo función de pago en cuanto que a la obligación del comprador/ordenante no se añade la obligación del banco frente al beneficiario.101 No estamos ante un crédito documentario en la llamada remesa de documentos donde el banco recibe los documentos contra el pago del precio o aceptación de una letra de cambio por el importe del precio (letra documentaria) por parte del comprador. Tampoco es lo mismo el crédito documentario de garantía o standby letter que es una garantía bancaria a favor del vendedor o del acreedor en general ordenada por el comprador. Su origen se encuentra en que en el derecho anglosajón, las personas jurídicas no gozaban de capacidad jurídica general (doctrina ultra vires) de forma que, en particular, los bancos no podían actuar como garantes comprometiéndose ante terceros a pagar si sus clientes no lo hacían. Para sortear esta limitación en la posibilidad de obrar, el ordenante -cliente- pide al banco que se obligue frente al beneficiario -exactamente igual que en un crédito documentario- a pagar cuando éste presente al banco los documentos pactados. Pero si en el crédito documentario dichos documentos prueban que el vendedor ha cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa, en el caso de la standby letter, el beneficiario presenta al banco documentos que ponen de manifiesto, al menos formalmente, que el ordenante ha incumplido y, por tanto, que el beneficiario puede ejercitar su garantía. Las

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través de un banco, la inmiscusión de éste aumenta las posibilidades de cobro del vendedor, pero el banco no es un garante del comprador. Hay un efecto de garantía pero el banco paga en cumplimiento de un encargo en ese sentido del comprador, es decir, como mandatario.

La intervención del banco se explica, sobre todo, como prestadores de servicios reputacionales. Si el comprador consigue que un banco emita una carta de crédito, el vendedor puede deducir de tal hecho que el comprador es una contraparte fiable y que no dejará de pagar cuando las mercancías se envíen102. El banco tiene una reputación que perder si niega el pago al vendedor ya que, en la medida en que tal actuación se conozca en el tráfico, provocará que los vendedores no acepten sus cartas de crédito como forma de articular el pago con lo que el banco abandonaría prácticamente el negocio, de ahí que tengan incentivos para no emitir cartas de crédito por orden de compradores de dudosa honestidad. En otros términos: para el vendedor es mucho menos costoso comprobar la reputación de un banco extranjero que la reputación de un comprador extranjero por lo que hay una ganancia si se sustituye una por otra. Sobre todo porque el propio banco del vendedor puede proporcionarle información sobre la solvencia del banco extranjero y sólo confirmará la carta de crédito (es decir, se obligará al pago del crédito al vendedor, añadiendo su responsabilidad a la del banco extranjero) si está razonablemente seguro de la fiabilidad del banco extranjero y, además, porque los bancos son, en general, empresas más dignas de confianza que el resto aunque sólo sea porque están sometidas a un nivel de vigilancia por parte del Estado mucho mayor. Esto explicaría por qué no se usa el crédito documentario en las relaciones internas. En éstas, el coste de comprobar la solvencia y honestidad de la contraparte es muy inferior y el vendedor comprobará directamente ésta en lugar de recurrir – y pagar – a los servicios de un banco. Pero, en todo caso, el banco del ordenante no se limita a informar al vendedor de la honradez del comprador, apostando su reputación si resultara que el comprador finalmente no paga. El banco se obliga a pagar y, por tanto, hace irrelevante la honradez del comprador. La reputación del banco está en juego si él, finalmente no paga y es esa reputación la que influye en su conducta al examinar los documentos103. Consecuentemente, el hecho de que el banco se obligue jurídicamente a pagar al vendedor eleva notablemente el valor de las cartas de crédito.

standby letters están reguladas por los Usos Internacionales relativos a los créditos contingentes de 1998 (UICC ISP98: International Standby Practices). 102 R. J. MANN, “The Role of Letters of Credit in Payment Transactions”, Mich. L. Rev. 98(2000) p 2495, pp 2521 ss.103 GILLETTE, Mich. L. Rev., 98(2000) p 2542 quien añade que, además, la obtención de una carta de crédito no es muy informativa respecto de la solvencia del comprador ya que el banco ha podido emitirla por razones muy diversas lo que hace de su emisión una señal “opaca”.

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La protección del comprador se articula a través de la intervención del banco examinando los documentos los cuales prueban, en casos normales, que el vendedor ha cumplido correctamente la compraventa, porque son documentos que acreditan que las mercancías han sido puestas en manos del transportista para ser conducidas hasta el comprador y que se corresponden con las que figuran descritas en el contrato. Esta, es decir, la comprobación documental de que las mercancías son las prometidas, es la “ventaja competitiva” del crédito documentario frente a una simple garantía bancaria del pago del precio dirigida al vendedor 104. Como puede suponerse, esta protección es muy inferior a la que obtiene el vendedor gracias al crédito documentario. Rara vez, por ejemplo, puede el comprador suspender el pago hasta comprobar que la mercancía enviada se corresponde con la calidad contratada y los plazos de comprobación son, en general, muy breves. Consecuentemente, la garantía del cumplimiento del contrato por parte de los vendedores depende, en mayor medida, del sistema institucional, esto es, del recurso por parte de los compradores a los jueces o al arbitraje para exigir el cumplimiento del contrato o la indemnización de los daños sufridos. En este punto, las instituciones relevantes son las del país del vendedor. En efecto, dado que el vendedor tendrá la mayor parte de sus bienes en su país, el comprador estará interesado en demandarle en su propio país (en el del vendedor) para de esta forma asegurarse la ejecución de la sentencia o del laudo arbitral. Perder en el país del vendedor no supone ningún perjuicio añadido para el comprador puesto que, como ha pagado ya a través del crédito documentario, la ejecución del laudo o la sentencia puede hacerse sin dificultad. Se puede afirmar, por tanto, que los vendedores situados en países donde el sistema judicial o arbitral funcione mejor (los jueces o árbitros sean menos corruptos, más imparciales, mejores conocedores del Derecho aplicable, funcionen más rápidamente...) tendrán una ventaja competitiva frente a los compradores en relación con vendedores situados en países cuyo sistema judicial o arbitral no funcione105.

104 C. P. GILLETTE, “Letter of Credit as Signals”, Mich. L. Rev., 98 (2000) p 2537 ss; A. W. KATZ, “Informality as a Bilateral Assurance Mechanism”, Mich. L. Rev. 98(2000) p 2554 ss.105 D. BERKOWITZ/J. MOENIUS/K. PISTOR, “Trade, Law and Product Complexity”, working paper, febrero 2003, disponible en www.ssrn.com en noviembre 2003: “good importer institutions reduce international transaction costs by lowering predation risk (por parte de funcionarios corruptos en el país de destino de la mercancía), good exporter institutions reduce transaction costs primarily in complex product markets by eliminating the exporter’s incentive to shirk (porque sabe que, si entrega un producto de inferior calidad a la prometida, el comprador podrá demandar en el país del vendedor y los tribunales o árbitros de este país condenarán al vendedor a cumplir), and good domestic institutions increase a country’s comparative advantage in complex products” (porque las posibilidades de error del tribunal sobre si ha habido incumplimiento del contrato disminuyen, especialmente, en relación con productos complejos respecto de los cuales es más difícil determinar si el vendedor ha cumplido con el contrato o no).

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En ocasiones, el banco actúa como simple mandatario, pagando con fondos que el comprador tiene en el propio banco. En otros casos, el banco adelanta los fondos y el contrato adquiere función de crédito106. Respecto de dicho crédito, los documentos recibidos por el banco le sirven de garantía frente al comprador-ordenante, puesto que el banco no le devolverá tales documentos (que son necesarios para reclamar las mercancías al transportista) si el ordenante no le ha reembolsado los gastos, comisiones y anticipos efectuados.

A veces suele afirmarse que el banco tiene garantizado el pago de las cantidades adelantadas al beneficiario gracias a que los documentos que éste le entrega le otorgan la posesión de las mercancías objeto del contrato. En realidad, la tenencia de los documentos no garantiza, per se, ningún derecho real sobre las mercancías. Como ha explicado Recalde “la transmisión del título conlleva la del crédito incorporado y con él sólo (y no siempre) la posesión mediata de las mercancías. El que a la posesión vaya unido un derecho real de dominio, de prenda o de otra naturaleza, dependerá del negocio subyacente a la traditio. Pues bien, la intención contractual de las partes en el caso de un crédito documentario no es transmitir una propiedad fiduciaria (al banco).... mientras que, por otro lado, para constituir un derecho de prenda en favor del banco sería necesario un acuerdo expreso que no se encuentra habitualmente en los formularios de créditos documentarios utilizados por la banca española. Si se analiza el negocio que sirve de causa a la adquisición por el banco de los referidos documentos se apreciará que se trata del contrato de comisión concluido con el ordenante. De ahí que el banco no obtenga sobre el documento y, mediatamente, sobre las mercancías sino la facultad de retenerlas hasta ser reintegrado en la cantidad que satisfizo, facultad de retención a la que se refiere el art. 276 C de c107”.

Los créditos documentarios están regulados detalladamente en los llamados Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios, aprobados y actualizados por la Cámara internacional de comercio, cuya última versión es de 1993. La naturaleza de estas reglas es discutida. En general son consideradas

106 Es decir, en tal caso, el banco financia al comprador/ordenante. Pero también puede financiar al beneficiario: “Si no dispone del dinero suficiente para adquirir los bienes que va a vender al ordenante puede transferir el crédito a la persona que le suministra el bien, si el crédito es transferible, o si no lo es, utilizar el crédito abierto a su favor como garantía de la emisión de un nuevo crédito (crédito subsidiario). Esta concesión de crédito…. Puede conseguirse, asimismo, mediante otros procedimientos tales como la inclusión de la cláusula roja que permite al beneficiario disponer anticipadamente del importe del crédito antes de presentar los documentos de expedición para adquirir la mercancía de sus proveedores, generalmente pequeños agricultores o ganaderos”, MARIMÓN Realización, pp 125-126.107 RECALDE Estudios Menéndez, p 3412-13, más ampliamente, RECALDE, Conocimiento de embarque, p 109 ss.

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como condiciones generales que se incorporan al contrato por un pacto expreso o por referencia. Dado que se usan generalizadamente, cabe admitir la existencia de una incorporación tácita, de manera que salvo que conste o se pueda deducir una voluntad de las partes en contrario, pueden considerarse incluidas en todos los contratos de crédito documentario108. Es decir, lo usual no es sólo el contenido de las reglas, sino también que formen parte del contrato109. No obstante, al ser aplicables los requisitos de incorporación de la ley de condiciones generales (arts. 5 y 7 LCGC) también cuando el adherente es un empresario, parece que nuestro legislador ha imposibilitado la incorporación tácita de las RRUU con lo que deviene relevante, nuevamente, si el contenido de cada una de las reglas recoge o no un uso. Si se considera que el contenido de una de las Reglas reúne los requisitos para ser considerado un uso, se incorporaría al contrato aún cuando no se hubiera hecho referencia al mismo en el documento contractual y aunque no se hubiera facilitado su texto al adherente (art. 5 y 7 LCGC). Si no lo fuera, no quedaría incorporado al contrato. La importancia práctica, sin embargo, es muy limitada porque resulta difícil imaginar que el juez encargado de resolver un conflicto en un crédito documentario no recurra al contenido de las reglas.

Una parte muy importante de la doctrina considera el crédito documentario como una delegación cumulativa de deuda, por medio de la cual el comprador-ordenante (delegante) da una orden al banco emisor (delegado) a fin de que éste constituya una obligación o efectúe una prestación a favor del beneficiario de tal manera que la promesa o la prestación se entienden realizadas por cuenta del ordenante y al deudor original (el comprador) se añade un nuevo deudor (el banco)110. El ordenante no se libera entretanto el banco no pague pero pasa a ser deudor subsidiario. Se discute si la relación entre ambos deudores es de solidaridad. Tal solidaridad parece contraria a la voluntad de las partes de un crédito documentario que, al pactar la cláusula “pago contra documentos”, están estableciendo (cfr. art. 1170 CC) una “especie” para el pago: el comprador pagará a través del banco. De tal forma que sería contrario a la buena fe que el vendedor exigiera el pago al comprador sin haber intentado antes cobrar frente al banco acreditante111. Como hemos explicado al examinar la

108 La jurisprudencia española ha dado bandazos al respecto. Así, la STS 27-X-1984 admitió implícitamente su carácter de usos, cambiando el criterio de la de 14-IV-1975 Ar 1517 y admitiendo recurso de casación por interpretación errónea del art. 3 de las reglas. En la S 11-III-1991, ha revocado esta doctrina señalando que “con independencia de su naturaleza” las Reglas y Usos uniformes no son aptas para ser alegadas como infringidas en un recurso de casación (lo que se ha confirmado en la STS 9-X-1997, Derecho de los negocios nº 89(1998) p 29. En la STS 25-XI-1992, las ha vuelto a calificar como condiciones generales. 109 Por tanto, prevalecen sobre el derecho dispositivo, en la medida en que se incorporan al contrato en virtud de una interpretación integradora del mismo.110 STS 14-III-1989. Si el crédito documentario es revocable, entonces estamos ante una delegatio solvendi mientras que si es irrevocable, estamos ante una delegatio promittendi. 111 En otras palabras, el comprador podría oponer la excepción de “pago mediante crédito documentario” similar a la excepción de entrega de la letra en el Derecho

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transferencia, la calificación como delegación no excluye la disgregación en el estudio de cada una de las relaciones entre las tres partes de la delegación

2. Relaciones entre ordenante y banco: el examen de los documentos. Se inician cuando el comprador-ordenante se dirige al banco solicitando la apertura del crédito. Si el banco acepta, enviará al beneficiario la carta de crédito en la que consta su compromiso de pago (se trata, pues, de un contrato de comisión). La tarea fundamental del banco es la de examinar los documentos que le presentará el vendedor-beneficiario comprobando que son los previstos en el contrato, que no son contradictorios entre sí y que están limpios (art- 13 RRUU).

El examen y aceptación de los documentos tiene la mayor importancia porque constituyen la única garantía de la que dispone el comprador de que el vendedor ha cumplido el contrato en los términos pactados. De ahí que sea el ordenante el que indique al banco los documentos que debe presentar el vendedor.

El examen se limita a la apariencia de regularidad formal de los documentos (art. 15 RRUU). Ha de comprobar que están todos los documentos exigidos y, si así se establece, que los documentos acreditan el buen estado de las mercancías (por ejemplo, porque se aporta un certificado sanitario)112. Naturalmente, el comprador no puede pretender verificar condición alguna de las mercancías que no pueda ser constatada mediante el examen de los documentos y, consecuentemente, si lo hace, el banco no queda liberado de la obligación de pagar al beneficiario. Es decir, y como afirma el art. 13 c) RRUU, las condiciones no documentarias se tienen por no puestas, salvo que, de las circunstancias (y de la relación de valuta sobre todo), pueda deducirse que no estamos ante un crédito documentario sino ante una mera promesa de pago sometida a una condición113.

Un ejemplo de la relevancia del carácter “formal” de la regularidad es el siguiente: “Imaginemos… que el ordenante incluye entre los documentos exigidos un certificado expedido por un centro de investigación para acreditar que los cereales importados de Ucrania, objeto de la compraventa subyacente, no superan los niveles de radiactividad normales. En tal caso, el banco ha de ceñirse a la comprobación de que el certificado indica directamente que el nivel es normal. No puede, en cambio, detectar posibles irregularidades de carácter técnico, como por ejemplo decidir motu proprio cuándo el nivel se encuentra dentro de la normalidad” 114.

cambiario.112 STS 23-XII-1996 Ar. 9373 con nota de MARIMÓN, en RDM 225(1997), pp 1406-1415: el certificado fitosanitario demostraba la existencia de vicios ocultos en una mercancía. El banco no pagó.113 Tal era el caso de la STS 10.11.1999, Ar. 8863, donde se hacía depender el pago de que la Administración pública, a su vez, pagara. V., MARIMÓN, Realización, p 251-252.114 MARIMÓN, Realización, p 241-242.

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Los documentos han de ser externamente correctos, lo que significa que no han de contener tachaduras o correcciones no salvadas y han de ser coherentes entre sí115 y han de ser presentados en el banco designado que será, bien el banco emisor de la carta de crédito, bien el banco confirmador o, incluso, el banco avisador.

Los documentos que han de ser presentados incluyen la factura con la descripción de las mercancías que ha de coincidir con la descripción que aparece en el crédito; los documentos del transporte y los documentos de seguro.

a) De los documentos de transporte, el más importante es el conocimiento de embarque, es decir el documento que acredita que las mercancías vendidas han sido entregadas por el vendedor al capitán del buque en el que serán transportadas hasta el puerto de destino donde las recogerá el comprador pero, dado que el crédito documentario se utiliza aun cuando el transporte de las mercancías no se haga por vía marítima, son documentos aceptables cualesquiera que hayan sido emitidos por un porteador116. Un porteador es todo aquel que en una operación de transporte asume la responsabilidad por el resultado e incluye la carta porte marítima, el documento de transporte aéreo, los documentos de transporte por carretera, ferrocarril y navegación fluvial y los resguardos de mensajero o curier (arts. 24 a 29 RRUU) e incluso el transitario o comisionista en la medida en que contrate el transporte por cuenta propia y se responsabilice frente al cargador.

b) Las mercancías viajarán, normalmente, aseguradas frente al riesgo de pérdida o deterioro. El titular del interés sobre las mercancías es el vendedor hasta que el riesgo pasa al comprador y, además, el banco en cuanto que el seguro protege el valor de su derecho de retención como comisionista y frente al ordenante. La póliza del seguro estará, pues, emitida al portador o a la orden (art. 9 LCS) de forma que se permita su circulación acompañando a la transmisión de las mercancías. La póliza no es un título-valor de forma que no es el derecho (a la indemnización) el que sigue a la entrega del documento sino al revés, la entrega del documento la que debe seguir a la transmisión del derecho. La transmisión del derecho se produce cuando se transmite el interés asegurado. Ahora bien, como título de legitimación, la posesión de la póliza facilita el ejercicio del derecho al titular del interés asegurado.

De acuerdo con las RRUU (arts 34 a 36), para que los documentos relativos al seguro sean aceptables es necesario que el emisor de la póliza sea una compañía de seguros o un agente; que se entreguen al banco todos los ejemplares de la póliza que se hubiesen emitido; que el plazo de inicio de la cobertura no sea posterior al embarque de las mercancías indicado en el conocimiento; que esté

115 Sin embargo, el TS no ha considerado que impidiera el pago la discrepancia entre la fecha de embarque que figuraba en el conocimiento de embarque y otro documento en el que constaban las operaciones de carga y la raspadura en el certificado fitosanitario, STS 14-III-1989, Ar. 2043.116 RECALDE Estudios Menéndez, p 3395 ss.

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emitida en las misma moneda que el crédito y que la suma asegurada cubra el valor de las mercancías incluyendo transporte y el propio seguro e incrementado en un 10 %; la póliza debe cubrir los riesgos habituales o corrientes. Se consideran aceptables documentos de seguro que indiquen que la cobertura está sujeta a una franquicia. Son aceptables las notas de cobertura provisional siempre que estén emitidas por la propia compañía de seguros y no por un mediador o corredor de seguros. También lo son las declaraciones o certificados emitidos al amparo de una póliza flotante o de abono.

Que los documentos han de ser “limpios” significa que el banco no debe pagar al vendedor si en alguno de ellos hay reservas, esto es, cláusulas o anotaciones que expresamente hagan constar el estado deficiente de las mercancías y/o del embalaje (art. 32 RRUU). El porteador puede incluir reservas de desconocimiento. Estas reservas no pueden ir referidas a la descripción aparente de la mercancía, porque es obvio que puede apreciar el estado aparente de las mercancías a salvo de que la mercancía viaje en contenedores. Las reservas de desconocimiento no “ensucian” el documento - sólo disminuyen su valor probatorio- de manera que el banco no podrá rechazar el pago alegando que ya no se trata de documentos limpios117. El banco puede aceptar los documentos bajo reserva e intentar que sean aceptados por el ordenante118. El banco no responde si el documento declara que el beneficiario ha cumplido con sus obligaciones contractuales pero dicha declaración resulta incorrecta porque, en realidad, el beneficiario no hubiera cumplido. Esta conclusión es obvia si se tiene en cuenta que el deber del banco se limita a comprobar la regularidad de los documentos y no se extiende a vigilar el comportamiento contractual del beneficiario119

El banco ha de comprobar igualmente que el beneficiario ha presentado los documentos dentro del plazo de vigencia del crédito, porque transcurrido éste se extingue la obligación del banco. Además, las condiciones del crédito han de prever un plazo de validez de los documentos del transporte, es decir, un plazo, a contar desde la fecha de embarque dentro del que debe efectuarse la presentación de los documentos correspondientes, plazo que es, a falta de pacto, de 21 días (art. 43 RRUU). Además, el banco ha de comprobar que se ha respetado la fecha límite para el embarque de las mercancías, fecha que habrá de contrastarse con la que figura en el documento de transporte.

El “plazo razonable” para que el banco examine los documentos es, de acuerdo con las RRUU uno no superior a siete días hábiles (art. 13. b RRUU), plazo que debe considerarse conjunto y, por tanto, si intervienen varios bancos no disfrutan de dicho plazo cada uno de ellos.117 RECALDE, Conocimiento de embarque, p 321.118 En tal caso, los pagos hechos al beneficiario por el banco han de considerarse condicionados, de forma que podrá exigir restitución si los documentos no son aceptados (STS 27-X-1984, RDBB 1985, p 903119 STS 13-XII-2002, Ar. 375

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Si el banco observa errores o discrepancias entre los documentos presentados, debe rechazarlos comunicando inmediatamente su decisión al beneficiario entregándole los documentos problemáticos e indicándole los errores hallados para que el beneficiario pueda corregirlos, en su caso (art. 14 d RRUU)120. Cabe, pues, una segunda presentación en la que la doctrina entiende que el banco puede alegar discrepancias que ya figuraran en los documentos cuando fueron presentados por primera vez.

En vez de rechazar los documentos, el banco puede consultar al ordenante para que decida si los acepta con las faltas detectadas. O bien, puede pagar bajo reserva, es decir, realizar un pago al beneficiario condicionado a la posibilidad de devolver los documentos al beneficiario si el ordenante se niega a recibirlos. Este acuerdo es, para el ordenante, res inter alios acta (art. 14 f RRUU). Por último, el banco puede limitarse a ofrecer sus servicios al beneficiario como comisionista (recoger los documentos y gestionar el cobro ante el ordenante) adelantando o no el precio de las mercancías (con lo que se trataría de un contrato de descuento). Si el banco actúa en alguno de estos conceptos, debe aclararlo al beneficiario de forma que no haya la menor duda de que los documentos han sido rechazados.

En el examen de los documentos por el banco rige el principio de literalidad o estricto cumplimiento que se funda en la idea de que el banco ha de limitarse a examinar los documentos asegurándose de que cumplen estrictamente con las instrucciones impartidas por el ordenante (art. 13 RRUU). La discrecionalidad del banco para apreciar o no la conformidad de los documentos es mínima y la única compensación a esta rigidez pasa por la posibilidad de consultar al ordenante. Se aplican las normas de los artículos 254 a 256 del Código de comercio respecto de la actuación del comisionista.

120 “El banco ha de seguir todas estas pautas para poder rechazar eficazmente los documentos. La omisión de cualquiera de ellas puede dar al traste con el derecho de reembolso que tiene frente al ordenante y con la posibilidad de oponer las discrepancias al beneficiario. No puede alegar las divergencias detectadas para oponerse al pago si el rechazo de los documentos no aparece motivado, si se lleva a cabo con retraso y, sobre todo, si los documentos no se envían o se ponen a disposición de quien los haya presentado. Nótese que la sanción indicada rige, según el art. 14 e de las Reglas, sólo para el caso de que quien rechaza los documentos sea el banco emisor o el banco confirmante, pero no para el caso de que los rechace el banco designado o pagador. La exclusión se fundamenta en que el banco designado no está obligado al pago frente al beneficiario. No convence, sin embargo, ni la exclusión ni la causa que aduce algún autor para justificarla. El banco designado no tiene obligación de pago frente al beneficiario, pero tiene plena competencia para comprobar los documentos y vincular a los bancos emisor y confirmante con su actuación, dado que actúa en su nombre y por su cuenta” MARIMÓN, Realización, pp 378-379. V., la SAP Madrid 16-II-2002, Westlaw JUR 115459) que rechaza la pretensión del banco que, tras rechazar los documentos por haberse presentado fuera de plazo, indicó al beneficiario que se lo comunicaba al ordenante y que si no comunicaba el banco nada en contrario al beneficiario en el plazo de un mes, el beneficiario podía entender levantadas las reservas. El banco no hizo comunicación alguna en dicho plazo y, después, rechazó el pago.

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“Uno de los casos más representativos… es el caso Rayner. En el conocimiento de embarque se describió la mercancía, unos sacos de cacahuetes, de la siguiente manera:<<machine selled groundnut kernels>>. A esta descripción se añadían las siglas CRS expresivas de Coromandel, una determinada región de la costa este de la India donde se producían los cacahuetes en cuestión. Sin embargo, en las condiciones del crédito, la mercancía se había descrito como Coromandel groundnuts. La divergencia entre las dos expresiones sirvió al banco para denegar el pago de manera diligente, según el Tribunal. Hay que decir que todos los coromandel groundnuts que se producían en la isla de Madrás eran <<machine selled groundnut kernels>> y que existía una costumbre en el tráfico de identificar la mercancía con las siglas CRS o coros. Ni la existencia de esta costumbre, ni el hecho de que el banco emisor había aceptado el pago de un crédito con idéntica divergencia en el pasado, fueron argumentos de suficiente peso para convencer al Tribunal que absolvió al banco de la reclamación del beneficiario, aplicando a rajatabla la doctrina del strict compliance”121. Naturalmente, una doctrina semejante no es, como ninguna otra, una comida gratis. Según los banqueros norteamericanos, entre el 50 y el 60% de los créditos documentarios presentan documentos disconformes con las instrucciones del ordenante. Si los bancos negaran el pago en proporciones semejantes, la utilización del crédito documentario habría desaparecido porque no otorgará a los vendedores ninguna seguridad de cobrar. Aunque en muchos casos no se trata de discrepancias técnicas de los documentos, sino discrepancias que reflejan en los documentos que el vendedor no ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de compraventa (por ejemplo, falta de documentos o envío de las mercancías con retraso respecto de la fecha pactada o presentación tardía de los documentos, por ejemplo, tras la expiración de la vigencia de la carta de crédito o pluspetición) en la mayor parte de los casos, las discrepancias detectadas por el banco no denuncian que el vendedor haya incumplido sustancialmente sus obligaciones En la práctica, sin embargo, no se deniega el pago. La consulta al ordenante reduce a cifras insignificantes las negativas al pago de la carta, en buena medida, porque los bancos presionan a sus clientes para que le permitan pagar cuando los defectos no son serios presionados, a su vez, por la conservación de su reputación según vimos anteriormente122. Los bancos

121 MARIMÓN, Realización, p 266122 V., MANN, Mich. L. Rev. 98(2000) p 2495, pp 2502 ss. Este comportamiento se explica porque “the costs of strict documentary compliance, combined with the threat that the buyer will refuse to waive formal defects and the seller will be forced to collect through an expensive legal proceeding, reinforce the seller´s incentive to perform the underlying contract substantively. Substantive performance of the underlying contract, of course, is what the buyer is really interested in, not documentary compliance per se. But the potential enforcement of the documentary conditions, which are cheaply verifiable by a third party, operates as a substitute for enforcement of substantive performance, which is expensive for a third party to verify. The fact that enforcement of the documentary conditions is rare – in most instances they operate as an out-of-equilibrium threat – makes the even cheaper to enforce” KATZ, Mich. L. Rev. 98(2000) p 2566-2570:.

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controlan así el oportunismo del comprador presionándole para que no deniegue el pago cuando los defectos no son sustanciales123

La obligación fundamental del ordenante frente a su banco es la de reembolso de la cantidad acreditada más la comisión y los gastos. Si el banco paga sin haber apreciado la existencia de defectos en los documentos, puede reclamar al beneficiario que devuelva lo cobrado conforme a las reglas del pago de lo indebido. Si el banco ha incumplido sus obligaciones de examen diligente y ha pagado erróneamente documentos discrepantes, el ordenante podrá negarse a reembolsarle el importe satisfecho (art. 278 C de c). No obstante, si el error del banco es excusable porque la discrepancia no podía apreciarse ni siquiera desplegando la diligencia de un profesional, el banco podrá exigir el reembolso en la medida en que no exista incumplimiento de su obligación que, recordemos, se limita a comprobar la regularidad formal aparente de los documentos.

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3. Relaciones entre el beneficiario y el banco. Se inician con la confirmación, es decir, con la comunicación por parte del banco al beneficiario de la apertura de crédito a su favor y de los documentos que ha de presentar para obtener el pago124. Este segundo banco recibe el nombre de banco confirmador o confirmante e interviene porque el banco del ordenante, normalmente, se encuentra en el país del ordenante, de forma que el beneficiario/vendedor no ve en él suficiente garantía y exigirá normalmente que la garantía del pago sea asumida también por un banco situado en el país del vendedor. El vendedor puede evitar, así, cualquier problema derivado de la aplicación de la legislación de control de cambios del país del comprador. Puede que el banco no confirme, sino únicamente, “avise” al beneficiario de la apertura del crédito en otro banco.

Esta afirmación tiene un valor más general: el carácter jurídicamente vinculante de una promesa aumenta el valor de la misma en cuanto aumenta las posibilidades de que se cumpla al disponer el acreedor del sistema jurídico para forzar a la otra parte a cumplir. Lo que no es contradictorio con que los empresarios confíen el cumplimiento de sus contratos a mecanismos informales o no jurídicos: la amenaza de exigir el cumplimiento por medios jurídicos aumenta los costes de incumplir para el deudor, de forma semejante a, como vimos, ocurre con la terminación ad nutum en los contratos de distribución. Las consecuencias deben ser las mismas: el derecho debe exigir que el vendedor presente ante el banco exacta y completamente la documentación acordada para imponer al banco la obligación de pagar porque sólo si se exige strict compliance, la amenaza jurídica puede tener los efectos disciplinadores pretendidos por las partes. Aún más, la presencia del banco hace innecesario dar un amplio margen al juego de la buena fe que flexibilizara el principio del cumplimiento estricto en la medida en que el banco, según se ha expuesto en el texto puede actuar como intermediario que reduzca los comportamientos oportunistas por parte del comprador.123 KATZ, Mich. L. Rev. 98(2000) p 2566.124 Esta comunicación se realiza, normalmente, mediante un mensaje electrónico (“carta de crédito electrónica)

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La obligación del banco frente al beneficiario tiene un origen contractual, es decir, hay un contrato entre el banco y el beneficiario. El consentimiento del banco -la voluntad de pagar el importe del crédito contra la presentación de los documentos- se refleja en la emisión de la carta de crédito y el consentimiento del beneficiario debe considerarse anticipadamente emitido en el momento en que acuerda la inclusión de la cláusula pago contra documentos y determina el importe y la identidad del banco que emitirá la carta de crédito125. En otro caso, habría que aceptar que el crédito documentario constituye un supuesto excepcional de eficacia vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad (el banco se obligaría frente al beneficiario por su sola voluntad y sin intervención del beneficiario).

Además, a favor de la tesis aquí sostenida, milita el hecho de que, de acuerdo con el art. 9 RRUU, el banco emisor queda obligado de manera irrevocable por las modificaciones a la carta de crédito original desde el momento de tales modificaciones (letra d III) pero los términos del crédito original permanecen en vigor para el beneficiario hasta que éste comunique la aceptación de las modificaciones. No se entendería que la vinculación a las condiciones originales fuera unilateral mientras que la vinculación a las modificaciones fuera resultado de un acuerdo de voluntades. La norma que hemos transcrito prueba, precisamente, que las RRUU parten de la suposición de que las condiciones originales del crédito -las pactadas en el contrato de compraventa- han sido ya aceptadas por el beneficiario antes de la emisión de la carta de crédito, de forma que ésta es suficiente para considerar perfeccionado el contrato entre el banco y el beneficiario.

El contrato entre el beneficiario y el banco es unilateral en cuanto que del mismo solo surgen obligaciones para el banco (la obligación de pagar contra la presentación de los documentos), pero el beneficiario no incumple contrato alguno si no presenta los documentos. La presentación es una carga que ha de cumplir si quiere obtener la prestación del banco126.

El banco puede pagar al beneficiario de muy diversas formas en función de los pactos a los que lleguen las partes. Así, puede pagar a la vista en efectivo o mediante el ingreso de la cantidad del crédito en una cuenta del beneficiario. Puede también realizar un pago diferido, es decir, pagar en un momento posterior a la aceptación de los documentos. El pago diferido permite al ordenante obtener los documentos que le permiten disponer de las mercancías, venderlas y con lo obtenido proveer de fondos al banco para que, entonces, pague al beneficiario127. También puede pagar el banco por aceptación, es decir, aceptando una letra de cambio por el importe del crédito librada por el beneficiario, letra que, con

125 V., un análisis detallado de todas las posiciones doctrinales en este punto en MIRAMÓN, Realización, pp 172 ss.126 MARIMÓN, Realización, p 394.127 Sobre esto y sobre lo que sigue, v., MARIMÓN, Realización, p 401 ss

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la firma del banco, será fácilmente negociable por el beneficiario. Por último también puede recurrirse al pago por negociación que tiene como finalidad la de articular una doble concesión de crédito: “El beneficiario quiere conceder crédito al ordenante en la relación subyacente, a través de un aplazamiento en el pago. Pero al mismo tiempo quiere disponer del dinero, y para alcanzar este fin está dispuesto a soportar el coste financiero del anticipo del banco”. El pago se articula entonces mediante la emisión de una letra por parte del beneficiario contra un tercero -generalmente un banco- y que toma el banco emisor y cuyo importe adelanta, por tanto, el banco. Si intervienen dos bancos, el segundo banco “negocia una letra que el beneficiario puede haber librado contra el banco emisor” La negociación “sin recurso” implica que el banco renuncia a sus acciones de regreso contra el librador o los tenedores sucesivos de la letra lo cual es lógico porque la adquisición de la letra por su parte es la forma de efectuar el pago derivado del crédito documentario. Esta solución, sin embargo, resulta incompatible con la responsabilidad del librador de acuerdo con el derecho cambiario, responsabilidad que no puede excluirse mediante la cláusula “sin mi responsabilidad”. La solución pasa por hacer que sea el ordenante el que libre la letra y que el beneficiario pase a figurar como endosante -en cuyo caso ya puede incluir la cláusula “sin mi responsabilidad”- o bien librar la letra como “no a la orden” de forma que el beneficiario pueda oponer a cualquier tenedor de la letra el pacto de renuncia a las acciones de regreso por parte del banco128. La falta de recurso al beneficiario permite calificar el pago por negociación, no como un descuento, sino como una simple documentación del pago. No parece que haya tampoco una compraventa de crédito porque significaría que el banco está comprando un crédito del que es deudor. Cuando el que negocia el efecto es un tercer banco, no hay renuncia a la acción de regreso y, por tanto, puede hablarse de descuento.

De la propia función y naturaleza del crédito se deriva que la relación entre el banco y el beneficiario es autónoma tanto respecto de la relación entre ordenante y beneficiario (relación de valuta) como de la relación entre ordenante y banco (relación de provisión). En este sentido, se dice que el crédito documentario es independiente129 (art. 3 RRUU). El vendedor no estaría dispuesto a aceptar la forma de pago que supone el crédito documentario si hubiera de temer que el banco puede oponerle cualesquiera excepciones derivadas de sus relaciones (de ambos) con el comprador. El fundamento de la independencia del crédito documentario es idéntico al que justifica la validez de las garantías autónomas, lugar donde lo expondremos en detalle.

Así, el banco no podrá oponer, en primer lugar, excepciones derivadas de las relaciones del Banco con el ordenante, por ejemplo, la falta de provisión por parte del ordenante (que no le ha entregado

128 Ibidem p 424129 Reconocido por la jurisprudencia española en STS 5-I-1942, Ar., 2; 20-VII-1995 Ar., 5716; 16-V-1996, Ar. 3912 entre otras

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los fondos necesarios), la quiebra o la suspensión de pagos del ordenante ni tampoco las discrepancias entre el encargo del ordenante y la carta de crédito enviada. Esa relación es, para el beneficiario, res inter alios acta (que no le afecta)130. Recuérdese, además, que el banco se ha obligado personalmente frente al beneficiario. Tampoco puede oponerle excepciones derivadas de las relaciones entre el ordenante y el beneficiario131, lo cual es igualmente lógico porque el banco es un tercero respecto de dichas relaciones (vicios ocultos de la mercancía, aliud pro alio, nulidad de la compraventa132, ausencia de autorización administrativa necesaria, resolución…). La razón de su inoponibilidad se encuentra en que, en el crédito documentario, el banco no quiere saber nada de la relación causal -de la compraventa- porque no puede valorar adecuadamente la existencia de problemas en la misma y, en la voluntad de las partes, el pago ha de preceder a la discusión sobre eventuales problemas en la entrega de las mercancías. Así , no podrá oponer la existencia de vicios ocultos en la mercancía, la falta de entrega o la ineficacia del contrato de compraventa etc. Tampoco podrá el ordenante inmiscuirse en la relación entre el banco y el beneficiario intentando evitar el pago pretendiendo que el banco alegue frente al beneficiario excepciones basadas en la relación de compraventa ni siquiera aunque el ordenante ceda al banco sus pretensiones frente al beneficiario.

En el caso británico Urquhart Lindsay v. Eastern Bank, el beneficiario de un crédito “irrevocable presentó la documentación y requirió el pago. En la factura, que no superaba el importe máximo del crédito, se había añadido al precio original, comunicado mediante factura pro forma, una cantidad extra correspondiente al incremento sufrido

130 Estamos ante un supuesto de externalidad de la causa, es decir, se produce una escisión entre la causa debendi o promittendi del banco y la causa credendi o stipulandi del beneficiario; contra, de forma incomprensible y en contra de su propia jurisprudencia, STS 10-XI-1999, CCJC 53(2000) p 499 ss., con comentario crítico de M.J. GUERRERO. En el FJ 3º de la sentencia puede leerse que “se produjo la revocación de la comisión encargada a Banco… (por lo que, a partir de este momento, el Banco) carecía de facultades para hacer ningún pago… desde la declaración de la quiebra (del ordenante, el) banco, al no poder disponer de los fondos de (l ordenante), se halla legalmente imposibilitado, de acuerdo con el artículo 1184 CC, para dar cumplimiento a su obligación de atender al mandato aceptado, no obstante el carácter irrevocable del crédito documentario”. La incorrección de la sentencia es palmaria: que el banco hubiera visto revocado el mandato recibido del ordenante no afecta en absoluto a la obligación que asumió -el banco- frente al beneficiario, obligación cuya exigibilidad necesita únicamente que el beneficiario presente los correspondientes documentos. En el caso, y como señala acertadamente la comentarista, “el banco emisor del crédito debería haber procedido al pago en el momento acordado para después insinuarse en la masa de la quiebra” del ordenante, ya que la asunción de la obligación frente al beneficiario por el banco es anterior a la revocación del encargo por parte del ordenante. 131 STS 8-v-1991; STS 7-IV-2000, LA LEY nº 7292132 Excepto en los casos en que la nulidad se derive de la infracción de normas de orden público, como ocurre, por ejemplo, con un crédito documentario ordenado para el pago de una venta de drogas. En tal caso, el banco no debe pagar porque la nulidad de la compraventa se extiende al crédito documentario (art. 1255 CC).

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por los salarios de los trabajadores y el precio de los materiales. El banco se negó a pagar, siguiendo las instrucciones de su ordenante, que no estaba de acuerdo con el mencionado incremento. El beneficiario demandó al banco emisor por incumplimiento contractual. El Tribunal estimó la demanda porque el beneficiario había presentado la documentación correcta por un importe que se hallaba dentro del límite del crédito, dado que el banco se había comprometido a pagar el importe de unas facturas correspondientes a la venta de maquinaria sin ulterior especificación de su contenido. Si el comprador creía que el incremento en las facturas no se ajustaba a lo acordado en el contrato de compraventa, debía de haber reclamado directamente contra el vendedor, sin interferir en el cumplimiento de las obligaciones del banco”133.

Esta inoponibilidad de excepciones puede fundarse, bien en la autonomía de la voluntad o bien en un uso de carácter normativo (art. 1258 CC) y no es contradictorio con un sistema causalista como el español porque la bstracción que provoca el crédito documentario es una abstracción personal y no material. El problema no se plantea en el plano de la causa del negocio, ya que el crédito documentario tiene una causa bien definida (de mandato de pago o de crédito), sino que se plantea en el plano de la causa de la atribución, es decir, como requisito propio de toda traslación patrimonial en un sistema causalista como el nuestro, lo que significa la inadmisibilidad de los llamados acuerdos abstractos de transmisión de la propiedad que operan la atribución patrimonial si existe una voluntad conforme de ambas partes de provocar dicha traslación con independencia de que exista una razón que justifique suficientemente dicha traslación. Debe añadirse, además, que lo que nuestro sistema prohíbe es la abstracción material que es una forma de abstracción definitiva. Si Ticio hace en favor de Cayo una promesa de pago o un reconocimiento de deuda, de ahí en nuestro Derecho no surge ninguna obligación válida y exigible a no ser que medie una justa causa, un préstamo, una compraventa etc. que la justifique. Pero no prohíbe lo que podríamos llamar la abstracción personal, es decir, aquella abstracción que no se produce ratione materiae (por razón del negocio que se realiza callando sobre la causa y con independencia de la causa) sino ratione personae es decir, por razón de la clase de persona que es una tercera persona y la abstracción, meramente provisional. En este plano, el crédito documentario es perfectamente válido. Para justificarlo entre nosotros debe verse el contrato entre el banco y el beneficiario del crédito, no como una relación independiente que se produce entre el beneficiario y el banco sino como la fase terminal de dos relaciones anteriores, de la relación de valuta, es decir, la compraventa a cuya ejecución sirve el crédito documentario y la relación de provisión, es decir, el mandato realizado por el ordenante al banco. Puede afirmarse, en efecto, que el crédito documentario es un contrato abstracto en el sentido de que la obligación del banco frente al beneficiario es independiente de los vicios y vicisitudes tanto de la 133 MARIMÓN, Realización, 482-483.

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relación de provisión como de la relación de valuta, tanto de los vicios y vicisitudes de la relación de mandato como de la compraventa. Pero la abstracción no es una abstracción ratione materiae sino meramente personal. Y para comprobarlo ha de tenerse en cuenta que en las relaciones trilaterales es frecuente que la causa de la atribución se escinda. En efecto, en un contrato sinalagmático, -ej. la compraventa- la causa credendi, la razón que legitima el derecho a recibir la contraprestación de una de las partes coincide con la causa debendi de la otra, de manera que si cae una de ellas, cae automáticamente la otra. Causa credendi y causa debendi son inescindibles. En las relaciones trilaterales, sin embargo, esto no tiene por qué ser necesariamente así. Se produce normalmente una escisión de la causa debendi y la causa credendi. Es decir, se producen pagos indebidos que son cobros debidos y viceversa. Así, cuando el banco se obliga frente al beneficiario, la causa debendi (lo que justifica que el banco se obligue y deba) se encuentra en el mandato impartido y remunerado por el ordenante. Pero la razón por la cual el beneficiario recibe la prestación, esto es, la causa credendi o accipiendi está en la relación del beneficiario con el ordenante -relación de valuta-, y no en el mandato del ordenante al banco. Tal escisión de la causa provoca la inoponibilidad de excepciones. En efecto, el banco no puede oponer al beneficiario la nulidad o, en general, excepciones derivadas de su relación con el ordenante (relación de mandato/provisión). El beneficiario no es parte de esa relación y aunque la causa debendi del banco haya desaparecido, sigue subsistente la causa credendi para el beneficiario. El banco tampoco puede oponer al beneficiario excepciones derivadas de la relación de valuta porque el banco tampoco es parte de dicha relación y, porque como hemos señalado, tal oposición sería contraria a los pactos entre ordenante y beneficiario. Por lo tanto, cuando el banco paga a pesar de la nulidad o de la existencia de vicios en la valuta, paga bien, porque tiene causa dandi, cual es el contrato de mandato impartido por el ordenante134. Ahora bien, fuera de este supuesto, esta abstracción personal no produce ningún desplazamiento injustificado de la riqueza y la razón es bastante clara: los desplazamientos injustificados se corrigen, más tarde, en las relaciones inter partes. Imaginemos que la relación de valuta es nula y que el banco paga al beneficiario. Ese pago es inválido en relación con el beneficiario, que ha cobrado indebidamente, pero es válido en lo que respecta al banco porque éste ha pagado debidamente en función de la relación de provisión. El banco imputa el pago al ordenante, en virtud de dicha relación de provisión y el ordenante podrá pedir la restitución al beneficiario al que injustamente se le ha hecho la atribución de manera que no hay ningún desplazamiento patrimonial injustificado135.

134 Como ha señalado la STS 27-X-1992, el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, aunque se le debe permitir en el pleito probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación, con la consiguiente liberación del avalista.135 La admisibilidad de las garantías independientes está hoy fuera de toda duda (STS 14.11.1989, Ar 7878), entre otras.

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Esta inoponibilidad de excepciones es meramente procesal y provisional. Se altera el rol procesal, según hemos visto y, una vez hecho el pago, el ordenante podrá oponerlas en su totalidad cuando reclame sobre la base de la relación de valuta lo que, en definitiva significa que no pueden hacerse valer por vía de excepción pero sí, posteriormente, por vía de acción

El banco podrá oponer al beneficiario las excepciones de validez, es decir, las que niegan la validez de su propia promesa de pago frente al beneficiario por ejemplo, porque sea nula la emisión de la carta de crédito por infracción de una ley136, aunque proceda la indemnización de los daños a cargo del banco si debía haber conocido la infracción o cuando la emisión de la carta sea producto de la actuación dolosa del beneficiario que, en colusión con el ordenante, utilizan la emisión de la carta para estafar al banco de forma semejante a un “peloteo de letras”137; cuando el beneficiario presenta documentos falsos y, a continuación, pretende presentar los verdaderos.

Un caso dudoso de inducción al banco a emitir una carta de crédito de tal forma que el banco no se daba cuenta de que era tal cosa lo que estaba haciendo nos lo ofrece la sentencia del OLG Schleswig. “En un contrato de obra se

136 “Un comerciante peruano, Vitrorefuerzos SA, adquiere una maquinaria para la producción de fibra de vidrio de un exportador inglés, United City Merchants para cuyo pago se ordena la apertura de un crédito documentario irrevocable y confirmado por el Royal Bank of Canada. A solicitud del ordenante el crédito se emite por un importe equivalente al doble del precio de la compraventa. El motivo de este incremento era que el comprador quería aprovechar la operación para colocar un depósito en dólares en los Estados Unidos, para eludir la aplicación de las normas de control de cambios peruanas. El beneficiario debía cobrar el crédito y enviar la mitad de su importe a un socio del ordenante que residía en aquel país. Lord Diplock considera que el art. VIII del Acuerdo de Bretton Woods (que exige a todos los Estados negar la validez de los contratos de cambio celebrados en incumplimiento de las normas de control de cambio de cualquiera de ellos)”. El magistrado inglés consideró que el pago de una compraventa por medio de un crédito documentario no era un “contrato de cambio” en el sentido del art. VIII del Acuerdo de Bretton Woods. “Con todo, los contratos no se califican por su forma, sino por su contenido y, desde este punto de vista, una parte de la operación enjuiciada aparece específicamente diseñada para obtener un depósito en dólares norteamericanos a cambio de soles peruanos, en infracción de las normas de control de cambios de este último país. Por consiguiente, la parte del contrato que obedece a esta última intención puede ser calificada como contrato de cambio. En definitiva, la House of Lords toma la decisión salomónica de decretar exigible por el beneficiario la parte del crédito que tiene un reflejo en la relación comercial e inexigible la parte correspondiente al cambio de moneda” MARIMÓN, Realización, 498. 137 “La estrategia seguida habitualmente es la siguiente: El ordenante y el beneficiario se ponen de acuerdo para ordenar la apertura de un crédito que no obedece a ninguna operación comercial real… Instada la ejecución del crédito y satisfecho su importe por el banco contra la presentación de documentos aparentemente conformes, el banco comprueba con sorpresa que sus posibilidades de resarcirse… han desaparecido por completo. Los defraudadores suelen servirse de una red de sociedades creadas a los únicos efectos de producir la situación de apariencia descrita” MARIMÓN, Realización, p 503-504

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fija como condición que el propietario consiga la asistencia financiera de una entidad de crédito para el pago del precio de la construcción. Concretamente se exigía que el propietario encargara al banco de forma irrevocable el pago de las sucesivas fracciones del precio total, correspondientes a las distintas fases de la obra. Ello debía realizarse a través de una Finanzierungsbestätigung. Este documento debía corresponderse con el formulario que el constructor había entregado al propietario para que fuera suscrito por su banco. Entre las condiciones del documento figuraba la mención de la irrevocabilidad del encargo así como la inoponibilidad por el banco de las excepciones derivadas del contrato de obra. Al tiempo de reclamar el pago el constructor se creía en posesión de un derecho frente al banco similar al de un delegatario o al del beneficiario de un crédito documentario. Al interpretar el negocio, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se trataba de un supuesto de delegación pero sí de un negocio al que podían aplicarse los principios propios del crédito documentario, tales como el principio de independencia y el de literalidad. Así pues, el documento confería al constructor el derecho a exigir el pago contra entrega de las oportunas certificaciones de obra. A pesar de ello, el Tribunal consideró que el beneficiario había conseguido la estipulación de este crédito documentario de una forma subrepticia y, aplicando la doctrina del abuso de derecho… afirmó que no estaba legitimado para el cobro del crédito. Aunque solventa la cuestión por vía del fraude, en la decisión del Tribunal pesan sin duda determinadas circunstancias que permitirían desplazar la cuestión al terreno de los vicios del consentimiento, cuales son la actitud dolosa del beneficiario en la tramitación de la operación, la falta de una verdadera voluntad del ordenante en solicitar un crédito documentario, la inconsciencia del propio banco de haberlo emitido… Podría entenderse (no obstante) que el banco no desplegó toda la diligencia que le era exigible en su actuación… además, la conducta del beneficiario se encuentra quizás en el límite indefinido entre la mala fe y el dolus bonus irreprochable para un comerciante” 138.

También puede oponer el banco las excepciones documentales, es decir, las que resultan de los términos de la obligación asumida por el banco (p.ej. falta de conformidad de los documentos aportados por el beneficiario, transcurso del plazo otorgado en la carta de crédito para la presentación de los documentos, revocación…).

En el caso de la STS 23-XII-1996, Ar. 9373, “el suministrador, beneficiario del crédito documentario, había incumplido la obligación frente al adquirente, dado que había entregado una mercancía adulterada. El beneficiario demandó conjuntamente al ordenante y al banco que se había opuesto al pago. En instancias inferiores, el ordenante se había apoyado en la inutilidad de la mercancía recibida para oponerse a la reclamación del beneficiario. Aprovechando esta circunstancia, el beneficiario intentó, en el recurso de casación, la vía de afirmar que el banco había infringido el principio de independencia, por denegar el pago

138 MARIMÓN, Realización, pp 502-503

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atendiendo a la falta de calidad de la mercancía, cuando debía haber fijado su atención exclusivamente en la regularidad formal de los documentos. El TS desestimó el motivo por considerar que el banco había denegado el pago apoyándose en uno de los documentos presentados por el beneficiario (un certificado veterinario) que denunciaba la adulteración de la mercancía”139. Obsérvese que el banco opuso, no una excepción derivada de la relación de valuta -los vicios de la mercancía- sino una excepción documental, fundada en la discrepancia entre los documentos presentados por el beneficiario y las instrucciones del ordenante.

El banco puede oponer, igualmente, las excepciones personales derivadas de sus relaciones particulares con el beneficiario (p. ej. compensación del crédito con otras deudas que el vendedor tuviera frente al banco, con el límite en que “el banco no puede compensar la posición crediticia del beneficiario con una posición crediticia adquirida derivativamente del ordenante, tanto si deriva de la relación subyacente al crédito… como si no tiene nada que ver con la misma, porque, de permitirse esta posibilidad, se estaría vulnerando la función de garantía del crédito documentario”140).

Aunque hemos señalado que el banco no puede oponer excepciones derivadas de la relación de valuta, la inoponibilidad de excepciones cede en caso de que concurran los requisitos de la exceptio doli. Al respecto, debe comenzarse recordando que, de acuerdo con la voluntad de las partes que intervienen en un crédito documentario, el beneficiario tiene derecho a cobrar del banco aunque existan problemas -incluso incumplimiento- en la relación de valuta. Por tanto, los casos en los que el banco puede negarse a pagar alegando la exceptio doli son absolutamente excepcionales. Los supuestos en que procede esta excepción, pueden ordenarse como sigue:

En primer lugar, en aquellos en que la atribución al beneficiario de la ventaja procesal corra peligro cierto de hacerse definitiva por causas externas. Así, por ejemplo, por la insolvencia del beneficiario.

En segundo lugar, cuando la reclamación del pago sea manifiestamente contraria a la buena fe. No hay tal cosa cuando el beneficiario exige el pago a pesar de que existen problemas en la relación de valuta. El banco podrá negarse a pagar sólo cuando disponga de pruebas líquidas sobre la situación jurídica de las que se desprenda que el beneficiario no tiene derecho al precio, por lo que su conducta, reclamando el pago al banco, resulta inaceptable141. Por ejemplo, cuando el ordenante conoce que no ha cumplido su obligación de entrega de la mercancía pero ha provocado una

139 MARIMÓN, Realización, p 470140 MARIMÓN, Realización, p 508 ss.141 Así las cosas, es irrelevante la buena fe subjetiva del beneficiario, esto es, si conocía o no que no tenía derecho a reclamar el pago del precio porque si el banco dispone de pruebas líquidas de la falta de legitimidad para el cobro, pretender todavía el pago no puede ser sino una conducta de mala fe subjetiva, esto es, realizada conociendo la falta de derecho a cobrar.

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apariencia de haberlo hecho (los contenedores donde se supone embarcada la mercancía están vacíos o contienen basura o se ha embarcado mercancía en una cantidad muy inferior a la pactada); o cuando se han utilizado documentos falsos cuando la falsedad es trascendente y no se refleja formalmente (si se refleja, el banco debería rechazarlos en el trámite de examen de los documentos), es decir, cuando la falsedad tenga como objetivo engañar al banco o cuando se ha producido la resolución del contrato de compraventa, existe una declaración judicial de la misma y, no obstante, el beneficiario presenta los documentos con la esperanza de cobrar el precio, en cuyo caso, el beneficiario incurriría en la prohibición de dolo (dolo facit qui petit quod statim redditurus est)142.

En el caso de que proceda la oposición de la exceptio doli el banco no sólo está facultado, sino que está obligado a oponer la excepción (obligación del comisionista de defender los intereses del comitente art. 255.2º C de c), de forma que, si paga, perderá su derecho de reembolso frente al ordenante y, en su caso, vendrá obligado a indemnizar a éste los daños y perjuicios causados143 y el ordenante podrá solicitar la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la defensa de su derecho (art. 721 LEC) .

En principio, el crédito documentario puede transmitirse por dos vías. En primer lugar, de acuerdo con las reglas de la cesión de créditos (art. 1526 ss CC). El beneficiario cede el crédito a un tercero que ocupará exactamente la posición de aquél frente al banco quien, consecuentemente podrá oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera contra el beneficiario original. Se puede ceder tanto el producto del crédito que “no es más que la cesión del derecho de crédito exigible que tiene el beneficiario frente al banco a partir de que éste ha calificado positivamente la documentación presentada (STS 20-VII-1995 Ar 5716) o bien la cesión de su derecho antes de la presentación de los documentos en cuyo caso no se cede un derecho exigible sino un derecho sometido a condición” de que los documentos sean aceptados por el banco144. En segundo lugar, mediante un acuerdo entre el banco y el segundo beneficiario, lo que implica para éste la adquisición de una posición jurídica independiente. Pero, dado que sólo pueden modificarse algunos extremos del crédito (art. 48 h RRU) y que se necesita el consentimiento del banco para su transferencia aunque se haya calificado el crédito como transferible, la transferencia del crédito 142 v., para lo que sigue, MARIMÓN, Realización, p 515 ss; y en particular, p 616-617 donde limita la oponibilidad de esta opción en el caso de que la resolución haya sido declarada por un tribunal extranjero y en el caso de que se hubiera pactado expresamente la inoponibilidad de tal excepción en la carta de crédito, de acuerdo con la Convención de Nueva York sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente de 1995.143 MARIMÓN, Realización, p 620 con amplias indicaciones de las discusiones al respecto en la Convención de Nueva York. Las obligaciones del banco emisor se extienden al banco confirmador (pp 624-26)144 MARIMÓN, Realización, p 107

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no es muy útil. Según el art. 54 RRUU, además, los créditos son intransferibles salvo que se pacte expresamente la transmisibilidad, lo que debe entenderse en el sentido de que, salvo pacto en contrario, sólo se transmiten por cesión.

La solución para esta rigidez es el llamado crédito subsidiario, es decir, el banco emisor se obliga frente a un tercero actuando el beneficiario del primer crédito ahora como ordenante y tomando como base -garantía- el primero. “El crédito subsidiario se presentará especialmente útil en tres órdenes de situaciones: cuando no se ha previsto la transferibilidad del crédito, por no haberle interesado al ordenante o por descuido del beneficiario que no lo ha solicitado; cuando, siendo transferibles interese financiar más de dos operaciones comerciales encadenadas, superando así la barrera de una sola transferencia que imponen las RRUU; cuando no está a disposición del segundo beneficiario cumplimentar las condiciones documentales del primer crédito o en el caso de que el beneficiario del primer crédito no reciba de su proveedor el producto terminado, sino una parte del mismo, si es que el banco accede a emitir el crédito subsidiario en estas circunstancias”145

4. Efectos de la cláusula pago contra documentos sobre la compraventa. Esta cláusula impone al comprador la obligación de conseguir la apertura de crédito. Al vendedor, la de presentar los documentos para el pago en el banco. El incumplimiento de estas obligaciones tiene alcance resolutorio. En caso de imposibilidad, el comprador podrá pagar en efectivo (art. 1170 CC). El precio de la compraventa sólo se considera pagado cuando el beneficiario hubiera dispuesto de los fondos del banco (art. 1170 II CC, la apertura del crédito se hace pro solvendo). El vendedor no puede exigir el pago por otra vía si ha aceptado el “pago contra documentos”.

“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”146.

§ 6. LAS TARJETAS

145 MARIMÓN, Realización, p 109-110146 A. RECALDE CASTELLS, “Cuestiones en materia de electrónica y de documentación en los créditos documentarios”, RDM 215 (1995) p 8.

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1. Introducción: naturaleza de las tarjetas. Las tarjetas no son, en sí mismas, mas que títulos de legitimación. Es decir, documentos que facilitan a un sujeto (acreedor) la prueba de que tiene derecho a recibir una prestación. Así, por ejemplo, la tarjeta de cajero automático no es mas que un documento que permite al acreedor (cliente) realizar órdenes de pago en el marco de un contrato de servicio de caja, es decir, el contrato de tarjeta de cajero automático constituye un pacto accesorio determinante de una forma en que el titular de la cuenta puede dar órdenes de retirada de fondos al banco. Las tarjetas de compra que emiten muchas empresas de distribución al por menor (Tarjeta El Corte Inglés, por ejemplo), no son mas que documentos que legitiman al comprador para efectuar el pago de las mercancías adquiridas aplazadamente sin tener que hacer el pago en efectivo que se sustituye por un cargo/abono en la cuenta corriente del comprador. Jurídicamente, pues, el contrato de tarjeta es un pacto accesorio (marco) añadido a los contratos de compraventa y que, de acuerdo con el cual, el pago del precio de las mercancías se articula mediante domiciliación de adeudos siendo la utilización de la tarjeta la forma de autorizar el adeudo.

Las tarjetas de débito y crédito de carácter general constituyen el documento que legitima al tenedor para dar órdenes contra una cuenta cuyo saldo periódico (mensual, normalmente) se liquida mediante el cargo en la cuenta corriente bancaria del titular y, a la vez – cuando la tarjeta es, además, de crédito – la tarjeta es el documento que legitima al titular para utilizar el crédito concedido por el banco emisor de la tarjeta. Por tanto, la relación a cuya ejecución sirve es una apertura de crédito147.

El empleo de tarjetas presenta dos grandes ventajas para el titular. No tener que disponer de efectivo en cada momento que se desea realizar una transacción y la posibilidad de ordenar los pagos de una persona concentrándolos en una fecha determinada del mes de forma que puede dedicar sus fondos a los usos más rentables sabiendo con seguridad cuándo los necesitará148. No puede olvidarse que el dinero que se tiene en la cartera no genera ningún interés y que los intereses que se pagan por el dinero que “colocamos” en una cuenta corriente es insignificante. Además, muchas transacciones no pueden pagarse en efectivo (piénsese en las transacciones electrónicas a través de Internet) o no deben realizarse en efectivo si se quiere asegurar que el dinero llegue a su destino dado el anonimato que proporciona el efectivo. Para los comerciantes, el uso de tarjetas presenta, en relación con otros medios de pago sin uso de efectivo como los cheques, la ventaja de eliminar el riesgo de que, por ejemplo,

147 Parece que los consumidores utilizan mayoritariamente las llamadas tarjetas de crédito universales (Visa, American Express, Mastercard...) como tarjetas de débito liquidando la totalidad de los pagos realizados al final de cada mes, T. J. ZYWICKI Economics of Credit Cards, George Mason L. School, Law and Economics Working Paper Number 00-22, disponible en www.ssrn.com en octubre de 2001148 ZYWICKI, Economics, p 13.

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el cheque no resulte pagado por el banco librado porque el emisor del cheque carezca de fondos149.

Las tarjetas se utilizan, también, como un medio para obtener crédito en cantidades pequeñas, cantidades para las que pedir un préstamo bancario por parte de los consumidores constituye una alternativa poco eficiente porque los costes de llevar a cabo la transacción (la autorización y la concesión del crédito) son desproporcionadamente elevados en relación con la cuantía del crédito (porque la mayor parte de los costes de conceder un crédito son costes fijos, es decir, costes que sufre el banco con independencia de la cuantía del crédito). En este ámbito, las tarjetas compiten con los descubiertos en cuenta corriente. Ambos proporcionan liquidez a los consumidores de forma inmediata (presentando la tarjeta en el comercio o dando la orden de pago al banco aún a sabiendas de que no se dispone de fondos suficientes para que el banco deba cumplirla). En ambos casos, como en el caso de las casas de empeño, los intereses pagados por los prestatarios son más elevados que los habituales en los préstamos y créditos bancarios ordinarios150.

2. Relaciones contractuales en el empleo de tarjetas de crédito. En la utilización de tarjetas de crédito universales (Visa, American Express, Mastercard) se desarrollan tres relaciones. Por un lado, un contrato entre el banco emisor y el titular de la tarjeta (contrato de emisión); por otro, un contrato entre el banco o la sociedad de medios de pago y el establecimiento que va a admitirla como medio de pago (contrato de afiliación) y, por último, el contrato 149 “No sorprende que las tarjetas de crédito fueran creadas originalmente por los grandes almacenes. Grandes distribuidores podían permitirse las inversiones iniciales de gran cuantía necesarias para establecer y hacer funcionar un sistema de crédito a los clientes y podían soportar el riesgo de impago por parte de los clientes. Al combinar las operaciones de crédito con la venta de los productos, los grandes distribuidores podían incluir sus costes de crédito en el precio de los bienes y servicios que distribuyen repartiendo el coste entre un número muy elevado de transacciones” En este sentido, las tarjetas de crédito universales han permitido a los minoristas de pequeño tamaño obtener las ventajas de los grandes ZYWICKI, Economics, p 19.150 La explicación de los mayores intereses que gravan el crédito a través de tarjetas puede verse en ZYWICKI, Economics, pp 30 ss. En particular, la empresa emisora de la tarjeta no aprueba cada operación de crédito, sino que aprueba “a una persona” (sobre la base de una información limitada y estandarizada de su solvencia) cuando se emite la tarjeta y el titular, que sabe que pagará un interés muy elevado por el crédito derivado de utilizar la tarjeta, ajustará su nivel de riesgo a dicho interés, es decir, la empresa emisora sufre un problema de oportunismo postcontractual muy elevado: Thus, it is instructive that to the extent that credit card interest rates have fallen, they have tended to fall selectively, rather than across the board. Offering lower rates to all would create an adverse selection problem of attracting high-risk borrowers. Instead, issuers are increasingly offering initial higher rates, but are reducing the interest rates for long-standing customers who prove their reliability over time. Por otro lado, dado que la cuantía de las deudas es pequeña, es menos probable que se persiga judicialmente al deudor lo que el deudor sabe a priori y, por tanto, aumenta sus incentivos para comportarse oportunistamente. La conclusión es que el crédito a través de tarjeta es una forma de otorgar crédito de escasa cuantía, sin garantías, muy costoso de proporcionar y a deudores de alto riesgo (Pozdena).

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entre el titular de la tarjeta y el titular del establecimiento afiliado cuya prestación será pagada por medio de tarjeta (contrato de compraventa etc.) En función del tipo de tarjeta existirá una relación entre el titular de la tarjeta y la empresa emisora, o bien, una relación entre el titular de la tarjeta y una empresa franquiciataria de aquélla o una sociedad gestora de medios de pago.

Además, en las tarjetas universales de pago y crédito en la que los emisores son muchos como VISA o Mastercard, y no uno sólo como ocurre en Diner´s Club o American Express, hay una cuarta relación entre el banco emisor de la tarjeta y el banco del establecimiento en el que se usa. De acuerdo con las prácticas más extendidas, el segundo banco paga al primero una “tasa de intercambio”, al parecer, porque las entidades emisoras tienen costes superiores a las entidades receptoras. Como puede observarse, la utilización extensiva de tarjetas de crédito obliga a los bancos – que han de competir entre sí – a cooperar lo que plantea difíciles problemas al Derecho de la Competencia. Hay quien afirma que las tarjetas de crédito se utilizan “demasiado”, elevando los costes de transacción de la Economía. En particular, por la cláusula de “no discriminación” que se incluye en los contratos entre los emisores de las tarjetas y los establecimientos comerciales y que prohíbe a éstos cobrar un precio más elevado al que paga con tarjeta en relación con el que paga en dinero y que provoca que el coste del uso de la tarjeta se pague, también, a costa de los que no la usan. Además, como la tasa de intercambio de la que acabamos de hablar se determina de forma colectiva por los emisores de las tarjetas y como la “pagan” todos los clientes de los establecimientos y no sólo los que usan tarjetas, los bancos tienen incentivos para establecer una tasa de intercambio elevada para obtener mayores ingresos a costa de los establecimientos comerciales sin provocar una disminución en el uso de las tarjetas, incluso a costa de cobrar un precio negativo – dar gratis la tarjeta – a los usuarios de la tarjeta151.

Por razones de simplicidad, prescindiremos del caso – normal en las tarjetas universales – de intervención de dos bancos, el emisor de la tarjeta y el del establecimiento. El empleo de tarjeta de crédito significa la intervención de un intermediario financiero en el acto del pago de un contrato ya celebrado. El intermediario financiero asume, por efecto de acuerdos preexistentes con las dos partes, el encargo de efectuar el pago debido por el comprador al vendedor, esto es, funciones propias de un comisionista o mandatario. El pago con tarjeta de crédito permite la liquidación simultánea de dos relaciones mediante un solo acto. Cuando el delegado (el banco/empresa emisora

151 J.S. GANS/S. P. KING, “A Theoretical Analysis of Credit Card Regulation”, working paper, septiembre 2002, disponible en septiembre 2003 en www.mbs.edu/home/jgans/research.htm., quienes concluyen que los bancos serían indiferentes al nivel de la tasa de intercambio si pueden cobrar una cuota por la tarjeta y que si se permitiera a los establecimientos cobrar más a los que paguen con tarjeta, el problema de la tasa de intercambio sería irrelevante.

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de la tarjeta) paga al delegatario (el establecimiento) por orden del delegante (titular de la tarjeta) se extinguen simultáneamente la deuda del delegante frente al delegatario y la deuda del delegado con el delegante152.

Como hemos dicho, la causa del contrato de tarjeta de crédito vendrá determinado por las relaciones para cuya ejecución se utiliza la tarjeta. En la relación de provisión, la función económica del contrato es permitir a los titulares de la tarjeta el ejercicio de los derechos derivados del contrato de servicio de caja y apertura de crédito concedido por la institución emisora para el pago de bienes y servicios a cambio del cobro de intereses y de comisión. Por lo tanto, la tarjeta tiene funciones de pago y crédito sin empleo de dinero en efectivo.

En la relación de valuta (entre titular de la tarjeta y establecimiento comercial), el empleo de la tarjeta, sin embargo, se equipara, en la voluntad de las partes al pago en efectivo. La intervención del intermediario financiero cumple la finalidad de garantizar dicha equivalencia (garantizando el pago de las facturas presentadas por el titular del establecimiento) permitiendo, al mismo tiempo, al titular de la tarjeta, la compra a crédito.

Cada vez que el titular utiliza la tarjeta y firma el recibo o introduce su número secreto y presenta la tarjeta en el establecimiento hay que entender que el titular realiza un encargo al banco emisor de la tarjeta para que pague (iussum en la delegación). Este planteamiento permite resolver la cuestión acerca de en qué medida puede el titular de la tarjeta revocar la orden de pago manifestada a través del uso de la misma en un establecimiento. Parece que si queremos equiparar el pago con tarjeta al pago en efectivo, debe entenderse deducido de la naturaleza del procedimiento, que el titular de la misma no puede revocar la orden de pago “porque el titular del establecimiento no aceptaría el pago con tarjeta en lugar de en efectivo si el titular de la tarjeta pudiera revocar su autorización de cobro sin más153. Por las mismas razones que en el caso de la transferencia bancaria, hay que entender que el acreedor -el establecimiento donde se efectúa la compra con tarjeta- no aceptaría el pago mediante tarjeta si no pudiera estar razonablemente seguro de que adquiere -al aceptar la tarjeta- un crédito seguro (porque su deudor es ahora un banco) y al abrigo de cualquier posible excepción por parte del comprador. No hay razones para colocar en mejor posición al que paga con tarjeta que al que paga en efectivo y, por tanto, para permitirle “resistirse” al pago alegando, tras tomar posesión de la mercancía o disfrutar del servicio, cualquier incumplimiento del vendedor. Si hubiera pagado en efectivo, su posición procesal sería la de solve et repete mientras que si le permitimos que pueda revocar la orden de pago, su posición sería la del comprador que paga aplazadamente. Por tanto, con la firma del talón de la tarjeta por parte del cliente en el establecimiento, surge el

152 V., sobre esto, S. MEDER, “Die Kreditkartenzahlung als Anweisungsgeschäft”, AcP 198(1998) p 72 ss., p 76.153 MEDER, AcP 198(1998), p 76; Sentencia BGH 24-IX-2002, ZIP 2002, p 2079 ss, p 208.

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crédito del titular del establecimiento frente al banco sin que éste pueda oponer excepciones derivadas ni de la relación de provisión (de la relación entre el emisor de la tarjeta y el titular de la misma), ni de la relación de valuta (del contrato para cuyo cumplimiento se ha usado la tarjeta).

El banco emisor que ha pagado al establecimiento tiene contra el titular de la tarjeta la acción del comisionista para quedar indemne de la gestión realizada y, por tanto, a cargar en la cuenta designada por el titular de la tarjeta las cantidades abonadas al establecimiento (art. 278 C de c). Frente a dicha reclamación, el titular de la tarjeta no puede oponer al banco emisor excepciones derivadas de su relación con el establecimiento (por ejemplo, que estaba algo bebido cuando firmó los recibos de la tarjeta). La razón se encuentra, naturalmente, en que el banco paga “bien” al establecimiento, esto es, lo hace de acuerdo con las instrucciones emanadas del titular de la tarjeta, de forma que, como comisionista, tiene derecho a exigir al que dio el encargo que lo deje indemne del mismo. Y “paga bien” porque en su contrato con el titular de la tarjeta, el banco emisor no se obliga a comprobar la regularidad del contrato entre el establecimiento y el cliente, sino simplemente a comprobar que la tarjeta se ha utilizado en la forma y con los límites pactados. Los problemas de validez y cumplimiento del contrato que constituye la valuta han de resolverse, de acuerdo con la voluntad de las partes, entre el establecimiento y el titular de la tarjeta.

Como siempre, con dos límites. Por un lado, que no haya existido iussum esto es, que el cliente no haya dado la autorización para el pago. Tal ocurre cuando el cargo en la cuenta del titular de la tarjeta se realiza sin que éste haya realizado la adquisición del producto o servicio en el establecimiento porque el que haya utilizado la tarjeta haya sido un tercero abusivo. En este supuesto, lógicamente, el banco no tiene derecho a realizar el cargo salvo en los casos que veremos más adelante basados en la apariencia generada por el titular de la tarjeta o en principios de autorresponsabilidad. Por otro, el límite del ejercicio abusivo del derecho por parte del establecimiento, es decir, el Banco emisor no pagará bien si el titular de la tarjeta le ha proporcionado pruebas líquidas de la inexistencia de un derecho por parte del establecimiento a cobrar del titular de la tarjeta. Por ejemplo, pruebas de que el titular del establecimiento incluyó indebidamente cantidades en el recibo o que el contrato con el establecimiento era contrario a la moral o al orden público o tenía causa ilícita y, por tanto, era nulo154. En tales casos, el banco emisor está no sólo legitimado, sino obligado a denegar el pago al establecimiento.

La nueva regulación de los pagos con tarjeta de crédito en el comercio electrónico contenida en el artículo 46 LOCM responde a las

154 Naturalmente, la carga de la prueba de la nulidad corresponde al titular de la tarjeta. La simple afirmación de que estaba borracho cuando firmó el recibo de la tarjeta y que le estafaron en el local nocturno no es suficiente, v., Sentencia TS alemán de 24-IX-2002, ZIP 2002, p 2081: el cliente ni siquiera denunció al local en el que le habían cobrado 9000 € en bebidas

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ideas que se acaban de exponer. Según este precepto, el titular de la tarjeta puede exigir del banco la anulación “inmediata... del cargo” cuando “el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente”. De estos supuestos nos ocuparemos más adelante. Baste ahora señalar que esta regla se deduce ya de la propia composición de la relación entre el titular de la tarjeta y el banco. Lógicamente, si el cargo es fraudulento o indebido, no ha habido “orden” del titular de la tarjeta y, por tanto, el banco no tiene derecho – como comisionista – a cargar nada en la cuenta del principal – titular. Un caso límite es el de la SJPI nº 3 de Santander de 15-XI-2003, Ar. Civil, 1915/2003 en el que el titular de la tarjeta había prestado caución por haber alquilado un teléfono móvil y al que se carga definitivamente la caución en la cuenta de la tarjeta a pesar de que – en su afirmación – había devuelto sin daños el teléfono móvil al terminar el contrato de arrendamiento. El juez opta por negar el derecho de la sociedad emisora de la tarjeta de efectuar el cargo.

Añade el precepto (art. 46.2 LOCM) que también podrá el titular exigir la anulación en caso de que haya ejercitado el derecho de desistimiento reconocido por el art. 44 LOCM para las ventas a distancia.

El titular de la tarjeta, en principio, no puede exigir al establecimiento que acepte la tarjeta aún cuando así lo haya anunciado en la entrada del establecimiento. La razón se encuentra en el Derecho general de los contratos ya que nadie está obligado, en principio a contratar, por lo que si llegado el momento de hacer el pago el titular no acepta la tarjeta, habrá que considerar el contrato como no celebrado. En el caso de que, de acuerdo con los usos, el contrato haya sido ejecutado ya por parte del establecimiento (p. ej. en el caso de los restaurantes) en el momento de efectuar el pago, el cliente podrá exigir la aceptación de la tarjeta como medio de pago o, en caso contrario la posibilidad de pagar más tarde sin caer en mora. Otros límites a la libertad del establecimiento para rechazar la tarjeta vendrían dados por el juego del art. 8 LCU. Además, el titular del establecimiento podría ser demandado por publicidad engañosa y sería responsable frente al emisor de la tarjeta por incumplimiento del contrato de afiliación. Las entidades emisoras de la tarjeta suelen excluir su responsabilidad tanto por la falta de funcionamiento de determinados cajeros como por la imposibilidad de utilizar la tarjeta como consecuencia de fallos técnicos o informáticos. Mientras la primera exclusión parece razonable y conforme con el art. 1258 CC, la segunda, no155

155 V., SAP Cádiz 11-X-2002, Westlaw Jur 28971, obligación de indemnizar a cargo de la Caja que no “activó” la tarjeta e impidió al cliente poder utilizarla en un viaje al extranjero durante el cual percibió que la tarjeta no funcionaba. Los daños indemnizables en el caso son los derivados de las molestias ocasionadas por no disponer de dinero y tener que pedir prestado y el “menor placer” obtenido por un viaje de novios realizado en tales condiciones.

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3. Derechos del banco contra el titular de la tarjeta y uso fraudulento por terceros. El emisor de la tarjeta o el banco tienen derecho a considerar los pagos realizados a través de cajero o de la presentación de la tarjeta en un establecimiento como órdenes de pago realizadas por el titular de la cuenta y, por lo tanto, a reflejarlo en la contabilidad correspondiente.

Los supuestos más problemáticos son los de utilización de tarjetas por terceros indebidamente. En principio, la prueba de la realización del pago corresponde, según las reglas generales, al banco. El banco ha de probar, en primer lugar, que el cliente actuó, porque la prueba de la extinción de las obligaciones corresponde al que la alega, aportando los documentos acreditativos de la realización de la operación (art. 46.1 LOCM; STS 21-XII-2001, LA LEY 1649; SAP Ciudad-Real 13-V-2002, AC 2002@ 418156; SAP Baleares, 17-XI-2003, Ar. Civil, 431(2004)). Pero tiene a su favor una prueba prima facie a través de la tarjeta y el número secreto -PIN- de manera que el cliente ha de demostrar que, a pesar de tales hechos, él no utilizó la tarjeta. Si al cliente le obliga físicamente un delincuente a extraer fondos del cajero o a utilizar la tarjeta de cualquier otra forma, habrá de sufrir él mismo el daño y no podrá traspasarlo al banco. Que a uno le roben o le amenacen es un riesgo de la vida diaria que ha de asumirse por cada cual. Del mismo modo que si a uno le roban por la calle dinero en efectivo. No debe olvidarse que, en este sentido, las tarjetas de pago o crédito son mucho más seguras que el dinero en efectivo. Si el cliente facilita el número secreto a un tercero y este utiliza la tarjeta estaremos en un caso semejante: el cliente ha infringido sus deberes contractuales y ha de asumir las consecuencias dañosas.

Ahora bien, si la seguridad del sistema diseñado por el banco para la utilización de la tarjeta es deficiente (no se exige identificación alguna al portador de la tarjeta y no es necesario dar el número secreto) la exención de responsabilidad del banco es nula: que exista un sistema de protección suficiente que impida abusos previsibles es una condición sine qua non de la atribución del riesgo (no de su desplazamiento).

Los casos más difíciles de resolver son aquellos en los que el tercero accede al número y la tarjeta de forma ilegal sin que pueda afirmarse que el titular de la tarjeta ha actuado negligentemente. Veamos algunos casos que han ocupado a los tribunales.

La empresa emisora de la tarjeta de pago no comprueba la identidad entre la firma que figura en la factura y la firma del DNI (SAP Bilbao, 19-XII-1986, LA LEY 1987-2 p 252-253): “las diferencias entre la firma del titular de la

156 “Ni tampoco ha quedado acreditado que la recurrente adeude la cantidad reclamada y ello porque para mantener el débito, ha traído al presente procedimiento, además de la solicitud de la tarjeta... una liquidación emitida por la entidad financiera que es rechazada por la demandada. Tal documentación sin estar apoyada por otros medios de prueba que fácilmente podría haber aportado la actora, como son, de un lado las facturas que se firman en el momento de realizarse las compras cuyo original queda en poder del establecimiento... y la copia del consumidor, factura que es cargada en la cuenta corriente contra la cual está emitida la tarjeta, y de otro, mediante la aportación de certificación bancaria de la cuenta en la cual quedaría reflejada la cantidad que se reclama”

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tarjeta y las estampadas en la factura son lo suficientemente diferentes a simple vista como para que el o la empleada de X SA hubiera adoptado la medida de diligencia de exigir la identificación del portador de la tarjeta mediante la exhibición del DNI”. Parecida, SAP Baleares, 17-XI-2003, Ar. Civil, 431(2004). La SAP Barcelona de 14-IX-1990 (RGD 1991, p 1811) ha considerado un caso en el que la cláusula de robo imputaba el uso indebido al titular "hasta tanto no haya sido recibida la notificación por dicha sociedad". El Tribunal la considera válida pero limita el derecho de resarcimiento de la empresa al límite de la cuantía de crédito pactada (en el caso 75.000 pts habiendo gastado los ladrones 138000). De forma semejante, también, la SAP Barcelona 4-XI-1997 ha considerado que la cláusula que hace responsable al titular de las consecuencias de la pérdida de la tarjeta en tanto no se notifique la pérdida o sustracción a la entidad emisora es válida pero considera que hubo culpa de ambas partes, del cliente por negligencia al no percibir el hurto y del establecimiento al no comprobar la autenticidad de la firma, por lo que, como en el caso anterior, reparte las pérdidas entre las partes. Una solución todavía más favorable al cliente adopta la SAP Toledo 1-VII-1999 donde los ladrones habían dispuesto de 500.000 pts de un cajero automático con la tarjeta robada en las 24 horas que transcurrieron hasta que la titular de la tarjeta denunció el robo. El Juez de primera instancia había inferido “por vía de presunciones” que la demandante debía de tener apuntado el número secreto en algún documento que portaba y que le fue sustraído conjuntamente con la tarjeta, dada la rapidez y precisión con las que fueron ejecutadas las operaciones de disposición de efectivo según consta acreditado documentalmente. Y afirma la Audiencia que “no puede atribuirse a culpa del contratante el uso fraudulento de la tarjeta por terceros cuando el conocimiento del número secreto por parte de éstos puede deducirse simplemente de datos obrantes en otros documentos sustraídos con la tarjeta y no de su específica anotación en ellos. Es más, en estos casos puede apreciarse también una conducta negligente o poco previsora de la entidad crediticia, al permitir (¡) que los titulares escojan un número secreto coincidente con fechas o guarismos que necesariamente aparecen en otros documentos de uso habitual por los mismos, circunstancia al parecer,… relativamente frecuente y de probable concurrencia en el presente caso, ya que, según consta en la comunicación interna remitida por la sucursal de la que era cliente la apelante, ésta tenía el mismo número secreto para todas las tarjetas y además coincidía con una fecha que recuerda perfectamente”. Además, añade la sentencia que la carga de probar la negligencia corresponde al banco y que no bastan presunciones para levantar esta carga puesto que “no cabe excluir la posibilidad de otras hipótesis, igualmente lógicas y verosímiles, que expliquen el conocimiento del número secreto por terceras personas no autorizadas sin mediar una conducta negligente… por parte de la usuaria de la tarjeta dado que la mera utilización ordinaria de la misma, entraña un riesgo evidente de que tal información sea subrepticiamente captada. Y concluye que, si del uso de la tarjeta por un tercero se deduce presuntivamente que el titular actuó negligentemente poniendo a disposición del

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ladrón, también el número secreto, la limitación de responsabilidad prevista en las condiciones generales del contrato para el caso de uso fraudulento por terceros de la tarjeta -a ocho mil pesetas- no jugaría nunca porque se presumiría la culpa”. Semejante planteamiento es el de una sentencia de 17-III-1997 (OLG Hamm, ZIP 1997, p 878 ss) en la que un Tribunal Superior alemán ha afirmado, nuevamente, que el punto de partida es que las órdenes dadas mediante la utilización de una tarjeta que no lo hayan sido por su titular, perjudican al banco y no al cliente. En el caso, la tarjeta había sido robada y, entre dicho momento y el momento en que el cliente pudo hablar con el banco, el ladrón había extraído fondos por valor de varios miles de marcos. El Banco alegó que dichos fondos se habían extraído usando el número secreto, al cual, el ladrón solo pudo acceder por negligencia del cliente (porque hubiera apuntado el número en la agenda donde se encontraba la tarjeta). El Tribunal señala que la utilización del PIN no es una prueba de que el cliente actuó negligentemente porque no puede excluirse que el delincuente lograra averiguar el número bien a través de sucesivas pruebas, bien descifrando la banda magnética. La única negligencia que se imputa al cliente es que tardó dos horas y cuarto en comunicar al banco la pérdida de la tarjeta y el tribunal consideró que podía haberlo hecho en una hora, de modo que se le imputan las retiradas de fondos realizadas después de dicha hora.

En los casos en los que el banco remite la tarjeta y el número secreto por correo ordinario: "La entidad reclamada remitió por correo ordinario y por separado una tarjeta y el número secreto para que se pudiera operar, afirmando no obstante el cliente que nunca llegaron a su poder, pese a lo cual se le adeudaron en cuenta importantes cantidades", se afirmó la negligencia por parte del banco157.

En los casos en los que la tarjeta es retenida por el cajero automático, el cliente lo comunica a los empleados de la oficina bancaria y la tarjeta es utilizada fraudulentamente por un tercero, los adeudos correspondientes son indebidos158.

Cuando la tarjeta se usa como medio de pago de compras a distancia (en internet, por catálogo o por teléfono), el sistema no es seguro ya que el comprador sólo tiene que informar del número de la tarjeta y de la fecha de caducidad, dirigiéndose a continuación el establecimiento al emisor de la tarjeta para confirmar que dispone de crédito y que no se encuentra cancelada. Por tanto, no hay forma de comprobar con seguridad la identidad del comprador con el titular de la tarjeta. Si, realizado el cargo en la cuenta del titular de la tarjeta, éste niega haber realizado la compra correspondiente, el banco viene obligado a realizar el contraasiento correspondiente en la cuenta del cliente porque, en general, no podrá probar que el cliente hizo uso de la tarjeta ya que el número de la tarjeta es fácilmente cognoscible por cualquier tercero que se relaciona con el titular. Si se compara este proceder con un contrato de compraventa cuando hay distancia entre comprador y vendedor, resulta lógico deducir que si el vendedor

157 Reclamación 1462/88 y 1590/88, Memoria Servicio de reclamaciones, 1989 p 41.158 Reclamación 405/89, Memoria 1989 p 42.

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presta antes de recibir el precio, asume el riesgo de impago. Lo lógico, pues, es atribuir el riesgo al titular del establecimiento que vende por Internet, teléfono o catálogo ya que “los intereses legítimos del emisor de la tarjeta exigen que exista una posibilidad de comprobar si el crédito que pretende exigir el establecimiento es un crédito dirigido contra un verdadero titular de la tarjeta de crédito. Si tal no es el caso, el establecimiento no ha adquirido crédito alguno contra el emisor de la tarjeta y lo que debe hacer es dirigirse contra el que hizo el pedido para que le restituya la prestación que hubiera servido”159.El establecimiento puede decidir si acepta o no esa forma de pago o si espera a que se confirme el pago para enviar la mercancía comprada o “administrar” de cualquier otra forma el riesgo derivado del carácter de compraventa a distancia que tiene la venta por Internet pero no parece razonable que pueda desplazarlo sobre el emisor de la tarjeta. En efecto, según veíamos antes, la tarjeta de crédito ha de equipararse al pago en efectivo entre presentes pero no resuelve los problemas específicamente derivados del carácter de compraventa entre ausentes que tienen las compraventas a distancia, fundamentalmente, el de la comprobación de la identidad del que usa la tarjeta como medio de pago160 (art. 46.1 LOCM).

No lo ha entendido así el TS alemán que en una reciente sentencia de 16-IV-2002161, ha considerado que el riesgo de abuso recae sobre el banco lo que genera, obviamente, incentivos sobre las empresas de venta por teléfono o Internet para aceptar cualquier pedido por probable que sea que se esté utilizando abusivamente una tarjeta de crédito, conducta que sería justo la contraria si los establecimientos corrieran con el riesgo de impago de la mercancía pedida por Internet, lo que constituye la regla obviamente en el caso de que el pago se haga contra reembolso o mediante transferencia y no mediante la utilización de una tarjeta de crédito. La reacción de los bancos fue resolver sus contratos de afiliación con un conjunto de establecimientos lo que puede generar la ruina de los mismos porque la práctica totalidad de las ventas por Internet y por teléfono se pagan con tarjeta. Si se impone la responsabilidad por abuso al establecimiento en las condiciones generales del contrato de afiliación, tal imposición sería, a nuestro juicio, perfectamente válida162.

159 Sentencia OLG Naumburg, 20-VIII-2002, ZIP 2002, p 1795 ss. En el caso, el establecimiento de ventas por Internet tenía todas las razones para pensar en la existencia de un fraude ya que se trató de un pedido por más de 35000 € pagado por medio de 15 tarjetas diferentes (entre las que se repartió el precio) lo que hacía sospechar que los pedidos provenían de alguien que no era titular de las tarjetas y, de hecho, el banco también hizo valer la falta de diligencia del establecimiento en la comprobación.160 S. MEDER, “Kritische Präjudizientreue im Anschluss an die neue BGH-Rechtsprechung zum Kreditkartenmissbrauch im Fernabsatz” ZIP 2002, p 2112 ss., p 2114 y 2115.161 V., G. BITTER, “Kreditkarten: Die schöne neue Einkaufswelt des BGH”, ZIP 2002, p 1219; v., la crítica de MEDER, ZIP 2002, p 2112 ss., que recoge las numerosas sentencias alemanas recaídas sobre el particular.162 En este sentido, Sentencia OLG Naumburg, 20-VIII-2002, ZIP 2002, p 1797 donde recoge la doctrina mayoritaria.

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En todo caso, los bancos no pueden excluir su responsabilidad por los pagos realizados a cargo de la cuenta con posterioridad a la comunicación realizada por el cliente de que le ha sido sustraída o ha perdido la tarjeta.

§ 7. LAS GARANTÍAS BANCARIAS

1. Análisis económico del Derecho de las garantías. Una función fundamental de los bancos es la de actuar como garantes del cumplimiento por parte de sus clientes de sus obligaciones frente a terceros. La especial solvencia y liquidez de los bancos hacen particularmente seguros los créditos garantizados por una entidad bancaria. Con variadas estructuras jurídicas, en cualquier garantía hay un acreedor (A), un deudor (D) y un garante (G) y el contenido básico del acuerdo consiste en la inmiscusión de G en la relación entre A y D, de tal forma que se compromete frente a A a cumplir -en lugar de D- si éste no lo hace.

Las garantías refuerzan el valor de un crédito por dos vías: o bien hacen más seguro el cobro del crédito (porque junto al deudor original aparece un “segundo deudor”, esto es, el garante, en el caso de las garantías personales o se “dedica” un bien determinado al pago de la deuda, en el caso de las garantías reales como la prenda o la hipoteca), o bien facilitan el ejercicio del derecho al acreedor reduciendo las defensas del deudor frente a la reclamación del acreedor documentando, por ejemplo, el crédito en un título-valor que hace inoponibles al acreedor determinadas excepciones o defensas o estableciendo que el deudor o el garante pagarán “a primera demanda o reclamación” del acreedor.

Las garantías protegen a los acreedores frente a algunos riesgos de conducta oportunista o insolvencia del deudor, transfiriéndolos al garante163. Para que esta transferencia sea eficiente, parece lógico pensar que el garante está en mejores condiciones de controlar dichos riesgos (el garante es un cheaper risk bearer) que el acreedor. Como en cualquier otra relación, las partes pueden comportarse oportunistamente y perjudicar injustamente a las contrapartes. Así, “por ejemplo, los garantes pueden dañar a los acreedores -y a los deudores- ofreciendo garantías alegremente, cuando la situación financiera subyacente no justifica el préstamo o dejando de vigilar el comportamiento del deudor. Los acreedores pueden dañar a los garantes y deudores provocando el incumplimiento de los deudores o no cobrando del deudor, aunque fuera posible disminuyendo así las posibilidades del garante de recuperar del deudor lo pagado. Los deudores pueden dañar a los garantes y acreedores asumiendo riesgos excesivos o no haciendo los esfuerzos necesarios para cumplir sus obligaciones. Además, la propia

163 V., para lo que sigue, A. W. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, U. Chi. L. Rev,66(1999) p 47 ss.,

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constitución de la garantía puede crear problemas de incentivos, en particular, cuando una de las partes del contrato subyacente no hubiera anticipado la constitución de la relación trilateral”164. Normas generalmente aplicables a las garantías son, por un lado, el derecho del garante a repetir contra el deudor una vez que ha pagado al acreedor (art. 1838 CC); además, se subroga en la posición del acreedor (adquiere los derechos del acreedor) (art. 1839 CC), lo que puede mejorar su posición si el acreedor ostentaba especiales derechos frente al deudor (por ejemplo, una garantía real); además, el garante ostenta, frente al acreedor, un beneficio de excusión (art. 1830 CC). Por otra parte, existen normas que protegen al garante frente a las acciones del acreedor que incrementen el riesgo de su posición (art. 1835 II; 1849, 1850, 1851, 1852, 1853 CC).

La presencia del garante reduce los costes del crédito para el acreedor165. En primer lugar, reduce el coste de vigilancia de la conducta del deudor. El acreedor puede confiar en que el garante vigilará la conducta del deudor durante la vigencia del préstamo y podrá así reducir su propio esfuerzo de control. En todo caso, reduce también los costes para el acreedor de informarse acerca de la solvencia del deudor. Además, aumentan los incentivos del deudor para cumplir (porque si no lo hace, su relación con el garante sufrirá). Por último, y sobre todo, el daño esperado del impago o la insolvencia del deudor se reducen para el acreedor. Por lo tanto, si fuera gratis, los acreedores preferirían tener garantes a no tenerlos. Si los costes de interés y liquidez166 son iguales exista o no un garante, hay que deducir que la presencia de un garante reduce los costes de vigilancia y los costes del incumplimiento del deudor. Para explicar por qué existen garantías hay que aceptar que dichos costes son inferiores para el garante que para el acreedor ya que si fuera al contrario, las partes (acreedor/deudor) no inmiscuirían voluntariamente a un garante en la relación, sobre todo, teniendo en cuenta, además, el incremento de costes provocado por la necesidad de celebrar y configurar la relación con el garante167. Esto explica, por ejemplo, por qué los garantes son típicamente familiares o consocios de los deudores o son los accionistas significativos de la sociedad que recibe el préstamo (conocen mejor que el acreedor las posibilidades de que el deudor deje de pagar y aumentan los incentivos de éste para “portarse bien” para no perjudicar su relación con el garante o directamente pueden controlar las decisiones de la sociedad deudora) y por qué los bancos actúan como garantes. Si se recuerda la hipótesis de la “cuenta corriente” que vimos anteriormente, se comprenderá que los bancos están mejor 164 KATZ, U. Chi. L. Rev. 66(1999) p 59.165 KATZ, U. Chi. L. Rev. 66(1999) pp 68-69.166 V., vocabulario, “coste del crédito”.167 La garantía reduce los costes de transacción solo si el ahorro esperado como consecuencia de transferir la vigilancia, el cumplimiento y el riesgo de incumplimiento al garante es superior al coste de tener que articular tres relaciones en lugar de una sola. KATZ, U. Chi. L. Rev. 66(1999) p 70-71.

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situados para obtener información sobre el deudor y para controlar su conducta cuando éste es un cliente suyo que un tercero normal168. Aún más. Si el banco viene manteniendo -como será normal- relaciones con el deudor por él garantizado, el coste marginal de tales tareas de control del comportamiento del deudor será prácticamente nulo para el banco, porque éste tendría que realizarlas en cualquier caso para asegurarse el cumplimiento del deudor en sus relaciones precedentes. De esta forma, si el banco presta garantías a favor de sus clientes, está “rentabilizando” su labor de recolección de información y vigilancia de la solvencia de sus clientes.

La pregunta es, entonces, por qué el garante no se convierte directamente en acreedor y presta él mismo al deudor, en lugar de inmiscuir al acreedor. Y la respuesta es que los costes del crédito no son sólo los de vigilancia y control del deudor, sino también los de obtención de los fondos que se prestarán y los de liquidez, por lo que si el acreedor soporta costes de este tipo inferiores a los del garante, lo lógico es que la función de crédito y la de garantía sean realizadas por personas distintas en función de sus costes respectivos169. La presencia de un garante permite una asignación eficiente de los costes del préstamo distribuyéndolos entre el acreedor y el garante y atribuyendo a cada uno aquéllos que puede soportar a menor coste. En otros términos, las garantías personales se explican en términos de especialización. “Una garantía… es una transacción crediticia en la que una de las partes -el garante- se especializa en obtener información y en vigilar al deudor (porque tiene una ventaja comparativa en lo que se refiere a los costes de información y vigilancia) y la otra -el acreedor- se especializa en obtener los fondos que se van a prestar”170 (porque tiene una ventaja comparativa en el coste de liquidez). Los bancos prestarán garantías en lugar de conceder préstamos cuando, atendiendo a su cartera de activos, sus costes de liquidez sean elevados de forma que el deudor pueda obtener los fondos a menor precio en otro banco171 o -añadiríamos nosotros- cuando no se trate de proporcionar medios líquidos al deudor, sino de asegurar su comportamiento en el marco de una relación contractual con un tercero. Por ejemplo, si el banco garantiza a un tercero que un cliente del banco construirá un puente en las fechas y términos pactados con el tercero, el banco está rentabilizando la información sobre el cliente de la que dispone. Sus costes de vigilancia son más bajos que los del tercero-acreedor y, por tanto, hay espacio para una transacción mutuamente beneficiosa: el banco -diríamos- “vende” sus “servicios” como vigilante del deudor al acreedor.

Lo anterior no significa que no se constituyan garantías por razones diferentes a su eficiencia. La

168KATZ, U. Chi. L. Rev., 66(1999) p 72: el banco puede arruinar la reputación del deudor e impedirle que obtenga más crédito en el futuro.169 KATZ, U. Chi. L. Rev., 66(1999) p 74-75.170KATZ, U. Chi. L. Rev., 66(1999) p 76.171 KATZ, U. Chi. L. Rev., 66(1999) p 76

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constitución de garantías puede ser una forma de perjudicar a los demás acreedores del garante. En efecto, cuando una persona da una garantía, está aumentando su propio riesgo de insolvencia y, por tanto, sus acreedores anteriores ven empeorada su posición. También puede empeorar la posición de otros potenciales deudores relativamente -porque mejora la del deudor que puede conseguir que un tercero le afiance- con lo que el mercado puede colapsar en el sentido de que se expulse del mismo a todos los potenciales deudores que no están en condiciones de ofrecer la garantía de un tercero, de forma que acabe desapareciendo el mercado de crédito no garantizado.

2. Accesoriedad y autonomía en las garantías bancarias. Las garantías prestadas por los bancos pueden estudiarse dividiéndolas en dos grandes grupos: las garantías clásicas basadas en el modelo de la fianza (accesoria y subsidiaria) y las garantías modernas basadas en el modelo del aval cambiario (autónomas y generadoras de responsabilidad directa). Determinar si estamos ante una garantía accesoria o autónoma será cuestión de interpretación del contrato172.

a) La característica esencial de las garantías clásicas que se construyen sobre la fianza radica en el nexo de accesoriedad que une la relación de garantía con la relación garantizada. El fiador se obliga en función de una deuda ajena (art. 1822 CC) y, por consiguiente, su compromiso depende de las circunstancias relacionadas con la deuda ajena que se pretende garantizar. Accesoriedad significa dependencia. Significa, por ejemplo, que si la deuda aumenta (porque se acumulan los intereses, por ejemplo), también aumenta la garantía y que si la deuda no existe, tampoco existe la garantía, de manera que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pudiera oponer el propio deudor; si se cede el crédito, se cede la garantía. La accesoriedad es típica de la fianza.

172 Pueden darse los siguientes criterios. El primero es que la utilización de expresiones como "fianza", "aval", "garantía" no es determinante de la presencia de una garantía accesoria en el primer caso y de una garantía independiente en los demás. Sí que resulta importante, sin embargo, el tenor literal de la obligación de garantía. El criterio fundamental es que, en principio, la inclusión de una cláusula de pago a primer requerimiento, de las que nos ocuparemos ahora, es un indicio fuerte en favor de la naturaleza autónoma de la garantía. También tienen este significado las cláusulas -frecuentes en la práctica- que reza "avalamos irrevocablemente" o "avalamos incondicionalmente". Dado que las obligaciones se asumen incondicionadamente, es decir, son puras, si se quiere dar algún significado a estas expresiones debe afirmarse que tratan de poner de manifiesto la inequívoca voluntad del garante de obligarse de una manera autónoma. Como regla de cierre para el caso de non liquet, es decir, cuando sea imposible establecer con certeza la naturaleza del contrato hay que inclinarse por su calificación como fianza, y no tanto por exigencia del art. 1289 CC como por la tipicidad legal de la fianza. Es dudoso, por tanto, que se tratase de una garantía autónoma el aval que fue analizado por la STS 5-VII-2002, AC 2002/642 ya que en el mismo no aparecía ni la expresión “a primer requerimiento”. El TS fundamenta la calificación en el hecho de que el banco se comprometía a pagar “bastando para ello notificación por parte del Armador de dicha resolución de contrato notificada al astillero a partir del 30 de octubre de 1994 y hasta el 15 de noviembre de 1994”.

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Las garantías clásicas se basan en los principios de determinación y prohibición de heterodisposición. Según el primero (art. 1825 CC) la deuda afianzada debe estar concretamente determinada. Sin embargo, no hay razones para considerar prohibidas las garantías por cuantía indeterminada si son producto de un pacto individual, porque el garante, consciente de la obligación que asume, puede limitar el riesgo asumido. Con mayor razón es lícita la llamada fianza general o por todas las deudas de una persona determinada lo que implica, de suyo admitir la validez de las fianzas de deudas futuras173, contrato que podrá ser denunciado unilateralmente por el fiador -ad nutum- provocando, naturalmente, la denuncia efectos para el futuro y, por tanto, sin que afecte a su obligación de garantía respecto de las deudas generadas hasta el momento de la denuncia. Es requisito de la validez de estas fianzas que se establezca una cuantía máxima de la que responderá el fiador ya que en otro caso, la asunción de riesgo por parte del fiador sería incontrolable y, sobre todo, quedaría a merced del acreedor el volumen de crédito garantizado que, gracias a la existencia de la garantía tendría incentivos para conceder créditos sin tener en cuenta la solvencia del deudor en la seguridad ofrecida por la garantía. Y si bien es cierto que, según acabamos de señalar, el fiador podría resolver ad nutum, evitando, así, ser responsable del pago de nuevas deudas, no tendría forma de conocer la concesión de nuevos créditos al no depender la validez de éstos de su voluntad o conocimiento.

Por el contrario, en condiciones generales, debe considerarse nula la asunción de garantía porque el riesgo de que el adherente asuma obligaciones de garante “sin enterarse” es muy grande y contradice la voluntad del legislador al exigir, precisamente para asegurar que nadie se convierte inopinadamente en fiador, el carácter expreso de la fianza (art. 1827 CC)174.

Según el principio de prohibición de heterodisposición, la obligación del fiador no puede verse afectada por los negocios jurídicos que realice el deudor fiado tras la constitución de la fianza. Cabe la fianza en beneficio de “quien corresponda” (es decir, aquélla en la que no queda fijada la persona del acreedor). Esta cláusula significa que la falta de determinación es conscientemente querida por el fiador y hay “pacto de completamiento” (es decir, el acreedor está autorizado para “rellenar” la declaración de fianza v., art. 1825 CC). Pues bien, si -como veremos- la letra en blanco es perfectamente lícita, con mayor razón debe admitirse la licitud de la fianza en blanco175.

b) Al lado de las fianzas se encuentran las garantías autónomas que se caracterizan porque la obligación de garantía se independiza o autonomiza de la obligación garantizada. El garante no se obliga como 173 STS 23-II-2000, comentada en CCJC 53(2000) p 727 ss. por M. FERNÁNDEZ; STS 18-III-2002, LA LEY 4148: “la deuda que se reclama nació por la utilización del crédito concedido a la entidad fiada en virtud de póliza mercantil suscrita unos años más tarde”.174 LARENZ/CANARIS, Schuldrecht, p 6.175 LARENZ/CANARIS, Schuldrecht, p 6.

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el fiador en función de una deuda ajena sino de una manera independiente: garantiza al acreedor que obtendrá un resultado. Así, en las garantías de buena ejecución, por ejemplo, el banco garante asegura al que ha encargado la construcción de una fábrica que el constructor construirá la fábrica en el tiempo y en la forma pactada o que si no, recibirá una cantidad de dinero equivalente a su interés. La obligación de pagar esta cantidad de dinero no depende de que el incumplimiento por parte del constructor sea culpable o no. Basta -para que el banco esté obligado a pagar- que llegue la fecha pactada y la fábrica no esté construida según lo previsto.

3. Subsidiariedad. Las garantías “a primera demanda”. Las garantías clásicas son subsidiarias. El fiador sólo está obligado a pagar una vez que el acreedor no ha conseguido satisfacer su crédito atacando el patrimonio del deudor (beneficio de excusión art. 1830 CC). Las garantías modernas, en las que se incluye una cláusula de pago a primera demanda o a primer requerimiento, se elimina la subsidiariedad. En el supuesto típico, Antonio vende a Bernabé unas mercancías (relación de valuta) y pactan que Bernabé pagará en una fecha determinada. En aseguramiento de la obligación de Bernabé, se pacta que el banco Colorado -a instancias de Bernabé- (relación de provisión, póliza de contragarantía) prestará, a favor de Antonio (relación de garantía), una “garantía a primera demanda” o “a primer requerimiento”. De acuerdo con ésta, si Bernabé no paga la cantidad pactada en la fecha establecida, inmediatamente, Antonio podrá dirigirse a Colorado para exigirle el pago que deberá pagar a primera demanda, esto es, en cuanto se le pida el dinero, sin poder oponer excepción alguna derivada de sus relaciones con Bernabé ni excepción alguna derivada de la relación entre Antonio y Bernabé. Como se vé, el supuesto es idéntico al del crédito documentario que ya hemos examinado.

Su rápida extensión en el tráfico se explica, igualmente, por la ajustada composición de intereses que logra trabar. Así, la cláusula a primer requerimiento satisface de manera óptima el interés de todo beneficiario de una garantía de tener un acceso rápido y simple al objeto de la garantía. E incluso robustece su propia posición contractual frente al deudor, ya que puede utilizar la garantía para disciplinar al deudor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso con la amenaza de ejecución de la garantía. Para los bancos prestadores de la garantía, la cláusula de pago a primer requerimiento simplifica su gestión, en cuanto se rebajan de manera considerable sus deberes de diligencia al liberarles de comprobar, caso por caso, que la reclamación del beneficiario se ajusta a las previsiones contractuales y no se halla impedida por vicio o vicisitud alguna en la relación garantizada. La cláusula de pago a primer requerimiento releva a los bancos de esa incómoda posición de tener que ser árbitro en las disputas entre el deudor y el acreedor de la relación de valuta, de la relación garantizada. Pero también el deudor está interesado en que sea emitida la garantía con la cláusula de pago a primer

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requerimiento, en cuanto le evita el recurso a otras formas de garantizar su comportamiento frente al acreedor más onerosas para él. Fundamentalmente, los depósitos caucionales.

Con una cláusula de pago a primer requerimiento inserta en el contrato de garantía, no es necesario que se haya producido un incumplimiento por parte del deudor de la relación de valuta o relación garantizada para que sea exigible la garantía, puesto que el beneficiario no ha de probar ante el banco el incumplimiento del ordenante sino simplemente ha de reclamar el pago. Se rompe la subsidiariedad de la fianza y el fiador queda obligado provisionalmente al pago con la reserva de comprobar en un momento posterior la legitimación material del acreedor en la relación de valuta, en la relación garantizada. En realidad pues, la cláusula de pago a primer requerimiento equivale a la cláusula solve et repete (primero paga, después litiga)176. Simplemente invierte los papeles procesales. Su validez está, pues, fuera de toda duda177.

La póliza de contragarantía, es decir, el documento que recoge la relación contractual entre el banco y el ordenante, contienen normalmente una cláusula de facultad de pago a primer requerimiento por la cual el banco queda facultado frente al deudor/ordenante a pagar a primer requerimiento del beneficiario. Esta cláusula trata de tutelar un interés legítimo: el interés de los bancos en no verse inmersos en los conflictos y en las disputas entre deudor y acreedor. El valor de las garantías bancarias se vería muy reducido si el acreedor debiera temer que el banco, en interés del deudor le va a oponer toda excepción que éste le indique y que, consiguientemente, demorará el pago hasta que se evacue un juicio con frecuencia demasiado largo. El banco deberá notificar al deudor que se dispone a pagar pero sólo estará obligado a denegar el pago si el deudor pone a su disposición medios de prueba líquidos e inequívocos de la existencia de excepciones que eliminan el derecho del beneficiario al cobro. En tales circunstancias, si el banco paga, el ordenante podrá negarse a reembolsar.

Una garantía a primera demanda que no sea válida como tal, puede valer como una fianza (conversión), por ejemplo, cuando el acreedor, incumpliendo la correspondiente carga, no hubiera informado al fiador de los especiales riesgos de la fianza prestada...178

176 Aunque el TS mostró inicialmente algunos reparos para aceptar la fianza a primer requerimiento (STS 2-X-1990, Ar. 7464 y 15-IV-1991 (Ar. 2693), en sentencias posteriores las ha admitido sin dificultad (STS 27-X-1992 (Ar. 8584) y las que se citan en notas siguientes. Y la cláusula solve et repete es perfectamente compatible con la fianza: lo que el CC prohíbe -al establecer el carácter accesorio de la fianza- es una mayor gravedad de la obligación del fiador respecto a la del obligado principal, no un mayor rigor en la ejecución o en la exigencia de responsabilidad. Es plenamente admisible que el fiador se obligue más intensamente que el deudor, con tal de que no lo haga más extensamente 177 V., STS 17-II-2000, LA LEY, nº 5717178 BGH, Sentencia de 26-IV-2001, ZIP 2001, p 1089 ss., p 1091 quien añade que puede haber intereses del fiador merecedores de protección en que no se convierta una fianza a primera demanda en una fianza simple en el caso de que el

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El aval bancario a primer requerimiento es un tipo de garantía personal atípica, surgida de

la praxis bancaria, que comparte alguno de los elementos propios de la fianza, pero que, a

diferencia de esta, pierde su carácter accesorio respecto de la obligación principal que garantiza. A

este tipo de garantía frecuente en el tráfico bancario se ha referido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, que reitera alguno de los aspectos más conocidos

de su ya reiterada jurisprudencia sobre aquélla, al analizar un aval emitido por Caja Madrid a favor

de New Llimonet, a solicitud de Vallehermoso. En el análisis de los motivos de casación de un

recurso que es desestimado, puede leerse lo siguiente:

“Sin perjuicio de que el aval a primer requerimiento fuera otorgado por Caja Madrid, a instancia de Vallehermoso, en virtud de la relación contractual de cobertura de fianza que tenían entre ellas, y para asegurar una obligación de Vallehermoso frente a New Llimonet, beneficiaria del aval, esto no supone que la entidad avalista pueda quedar liberada de la garantía prestada por la mera renuncia al aval de Vallehermoso, ni siquiera cuando vaya unida a la devolución del documento en el que se instrumentó el aval.Al margen de la relación contractual que pudiera mediar entre Caja Madrid y Vallehermoso, que justifique la concesión del aval, una vez emitido por parte de Caja Madrid, Vallehermoso ya no puede disponer del aval, si no es con el consentimiento del beneficiario del aval, que es quien tiene un derecho a satisfacerse con la garantía si se cumplen las condiciones previstas para ello en el aval.El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, “la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial” ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), “de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma” ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ).La prestación del aval por Caja Madrid y su aceptación por la beneficiaria (New Llimonet) generó una relación contractual entre ambas de la que no es parte la deudora (Vallehermoso). Como afirma la doctrina, la razón por la que el fiador asume la fianza (a instancia del deudor o previo acuerdo con él, o espontáneamente) y las relaciones que mantenga con el deudor fiado son irrelevantes para el acreedor, esto es, no influyen en la relación fideiusoria, que es totalmente independiente de la relación que media entre fiador y deudor. De este modo, el denominado por el recurso “contrato de cobertura de fianza”

fiador se haya obligado a pagar contra la presentación de un documento y dicho documento no pueda ser emitido, por ejemplo, porque la persona que debía emitirlo ha fallecido. El fiador tiene, en este caso, un interés en conocer con seguridad en qué términos se ha obligado y si lo ha hecho en unos términos muy concretos, que no se le imponga seguir obligado en otros diferentes.

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entre Caja Madrid y Vallehermoso no es oponible al beneficiario del aval, quien podrá reclamar su cumplimiento y hacer efectiva la garantía siempre y cuando cumpla con las condiciones pactadas en el aval, que no se duda que se hayan cumplido en este caso.Por otra parte, tampoco era necesario estar en posesión del documento aval original para poder hacerlo valer, pues no se convino así en el aval. Como ocurre en la fianza, salvo en los casos en que la ley exige una determinada exigencia de forma para su validez, rige el principio de libertad de forma para su constitución. En nuestro caso consta la emisión del aval, sin perjuicio de que el documento en que se instrumentó estaba depositado en una notaria, a disposición de Vallehermoso, que fue quien el último día en que debía cumplirse la obligación garantizada, lo retiró y lo devolvió al avalista. Ni esta devolución del documento de aval, por Vallehermoso, suponía la renuncia y extinción del aval, ni tampoco la posesión del documento de aval se había pactado como requisito para legitimar al beneficiario a hacer uso de la garantía frente al avalista.”

Hay que entender que el seguro de caución constituye una fianza a primer requerimiento.

4. El contrato autónomo de garantía. La figura puede describirse como aquel contrato unilateral que sirve para garantizar la prestación de un tercero en favor del acreedor/beneficiario de manera tal que asegure que éste recibirá en todo caso la prestación o la suma de dinero contractualmente establecida cuando incumpla el deudor principal, aunque su obligación sea nula o haya devenido sucesivamente imposible. Este contrato constituye -al igual que la fianza- normalmente la fase terminal de una operación triangular compleja que tiene sus antecedentes en un contrato base -relación de valuta- que tiene lugar entre el beneficiario y el ordenante de la garantía y un contrato de mandato -relación de provisión- entre el ordenante y el banco. También existen, como para los créditos documentarios, normas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional de 1991179.

Si la cláusula “a primera demanda” o “a primer requerimiento” suprime la subsidiariedad, el contrato autónomo de garantía no sólo suprime la accesoriedad, sino que es todo él un negocio totalmente atípico que se caracteriza por la independencia de la relación de garantía respecto de la relación garantizada. El pacto entre el banco y el beneficiario de la garantía es, precisamente, que su relación se independiza de la relación de valuta y de la relación de provisión. Y esto es así, porque la fianza vertebra su régimen jurídico sobre el principio de accesoriedad, mientras que el contrato que nos ocupa, tal como ha sido dibujado por la práctica y la jurisprudencia se vertebra

179 V., al respecto, A. DIAZ MORENO, “Las Reglas Uniformes de la Cámara de comercio Internacional sobre garantías <<a demanda>>”, Derecho de los negocios, 4(1993) nº 36, p 1 ss., en adelante RUGD

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sobre el principio de independencia o autonomía. Tras esta afirmación debe aclararse un equívoco frecuente. Afirmar la independencia de la garantía respecto de la obligación garantizada no significa afirmar el carácter abstracto de la garantía. El contrato autónomo de garantía es, claramente, un contrato causal en el sentido de que responde a una función económico social típica digna de protección (función de garantía). En el plano de la causa de la atribución, la abstracción de la garantía autónoma se justifica desde los mismos argumentos que la independencia o autonomía del crédito documentario.

Como en el caso del crédito documentario, el límite a la abstracción personal y, por tanto, a la inoponibilidad de excepciones se encuentra como todo ejercicio de derechos, en las exigencias de la buena fe. Por consiguiente, allí donde la pretensión del beneficiario sea ostensiva y manifiestamente abusiva debe permitirse la oposición de excepciones derivadas de la relación de valuta. Se requiere, para ello, que la excepción sea líquida (es decir, que estén presentes medios líquidos e inequívocos de prueba de su existencia) y que sea grave (es decir, que, si se ejercitara resultase como consecuencia que el beneficiario no tiene derecho al precio). El fundamento se encuentra en las obligaciones de protección que pesan sobre el banco en relación con el ordenante. Es decir, el banco no puede pagar cuando eso signifique colocar al ordenante en una posición especialmente onerosa en su posterior reclamación contra el beneficiario (una persona decente no lo haría).Si el banco, a pesar de la existencia de una excepción líquida y grave, paga, paga mal, de forma que no podrá cargar el importe pagado en la cuenta del ordenante. Además, el límite de la abstracción del contrato autónomo de garantía se encuentra en la nulidad de la doble causa. Si las dos causas, la de valuta y la de provisión son nulas, entonces el banco podrá negarse a pagar180

En cuanto a su contenido, las garantías pueden ser garantías de saneamiento -el banco se compromete a pagar al acreedor si existen defectos o vicios en la prestación del ordenante- o garantías de cumplimiento, si el banco se compromete a pagar la suma prevista en caso de que se produzca cualquier tipo de incumplimiento por parte del ordenante. La determinación de su carácter será cuestión de interpretación contractual. En el caso de que estemos ante una garantía de cumplimiento, quedarán incluidas dentro de su ámbito de cobertura las indemnizaciones de daños y perjuicios por incumplimiento, por tanto, la responsabilidad por incumplimiento. La garantía se extiende a la obligación de restituir cuando el contrato garantizado resulta, por ejemplo, nulo o queda resuelto por incumplimiento181.

180 V.,STS 29-IV-2002, Ar. 5109 “únicamente se permite al garante, en aras de la buena fe contractual y en evitación de cualquier enriquecimiento injusto del asegurado, acreditar que el deudor principal ha cumplido su obligación produciéndose una inversión de la carga de la prueba (del incumplimiento que corresponde al avalista)”.181 La cuestión es dudosa. La respuesta negativa (el garante no está obligado a pagar al vendedor/beneficiario el precio de la compraventa que éste abonó al

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En cuanto al procedimiento para hacer efectiva la garantía, éste depende de si estamos ante una garantía de “pago a primer requerimiento contra documentos”, es decir, contra la presentación por el acreedor de determinados documentos al banco que acreditan la existencia de los defectos o el incumplimiento o estamos ante una garantía a primer requerimiento con cláusula efectiva. En el primer caso, el banco sólo está obligado a pagar contra la presentación de los documentos específicamente previstos en el contrato para hacer efectiva la garantía. Por ejemplo, un dictamen arbitral, el certificado de un tercero sobre el estado de la mercancía...182. Ahora bien, si el beneficiario ha incurrido en un vicio de forma (ha presentado, por ejemplo una copia cuando en el contrato se requería la presentación del original de la Guarantee Letter), pesa sobre el garante el deber de informar al beneficiario del defecto de forma y, caso de no hacerlo, indemnizar los daños y perjuicios183

En el segundo caso, el beneficiario de la garantía ha de aportar una prueba líquida al banco justificativa de todos los extremos que originan el incumplimiento o que justifican la anulación o resolución del contrato y los daños que se reclaman, sin que, a tal efecto, pueda ser suficiente una liquidación unilateral de los mismos. En el art. 20 RUGD se establece que, a falta de estipulación en contrario, la reclamación de las garantías sometidas a las reglas debe ir comprador ahora que la compraventa ha sido considerada nula por error o dolo) se fundaría en el art. 1827 CC que establece el principio de que la fianza no se presume, que debe ser expresa y que no puede extenderse a más de lo contenido en ella. En contra -es decir, a favor de la respuesta afirmativa (el garante está obligado a restituir el precio al vendedor- puede argumentarse como sigue. En primer lugar, entendiendo que el adjetivo “expresa” del artículo 1827 no se refiere al contenido o extensión de la garantía, sino exclusivamente a la voluntad de garantizar o afianzar. La frase “no puede extenderse a más de lo contenido en ella” indica únicamente que la interpretación de la cláusula que contiene la garantía ha de ser restrictiva. 182 Deben reproducirse aquí las valoraciones expuestas en relación con los créditos documentarios El cumplimiento de los requisitos documentales ha de exigirse con el mismo estricto carácter en el caso de las garantías. V., Sentencia del BGH 26-IV-2001, ZIP 2001, p 1089 en el que el banco garante negó el pago al acreedor porque éste no presentó – como exigía la carta de garantía – un documento firmado por el deudor en el que éste declarara que las mercancías o el servicio habían sido prestados por el acreedor. La sociedad deudora fue disuelta y liquidada y su inscripción en el Registro Mercantil cancelada, por lo que el acreedor no podía obtener el documento. El banco se negó a pagar y el Tribunal Supremo alemán da la razón al banco motivando su decisión como sigue: “, en el caso de las fianzas a primera demanda, tal formalismo sirve también a la delimitación del ámbito de la responsabilidad. La falta de presentación del documento no puede sustituirse por una declaración del acreedor afirmando que no puede aportarlo. La razón se encuentra en que si se permitiera tal cosa, el banco fiador habría de pagar sin tener la garantía de que existe el crédito y tendría que esperar a repetir contra el deudor para comprobarlo cuando, precisamente lo que se ha pactado es justo lo contrario (esto es, que el banco solo paga cuando se le presenta un documento que acredita que el acreedor garantizado ha cumplido su obligación frente al deudor garantizado en la relación de valuta). De esta forma, se estaría trasladando al fiador en su totalidad el riesgo de desaparición del deudor principal, justo en contra de lo perseguido por las partes al exigir la presentación del documento.183 V., Decisión Tribunal Federal Suizo de 2-III-2001, SZW/RSDA 2002, p 245.

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acompañada, cuando menos de una declaración en la que se haga constar que el principal ha incumplido sus obligaciones y en qué ha consistido tal incumplimiento.

Los beneficiarios pueden presentar la reclamación de pago al banco garante bajo la forma de una alternativa: “prorrogue, o pague” cuya finalidad consiste en obtener una prórroga de la duración de la garantía, <<amenazando>> con requerir el pago si tal ampliación de su vigencia temporal no es concedida. Se denominan extend or pay requests. Estas reclamaciones no son, en principio, abusivas. Permiten al acreedor conceder un plazo de tiempo al deudor para que cumpla asegurándose, simultáneamente, que la garantía continuará en vigor durante el plazo extra concedido. De ahí que el art. 26 RUGD prevea que, en tales casos, “el emisor deberá analizar la reclamación formulada y comunicar su recepción al principal, procediendo a suspender el pago durante el tiempo mínimo considerado razonablemente suficiente para que el beneficiario y su cliente acuerden la prórroga de la garantía y para que éste último pueda hacerle llegar instrucciones en tal sentido. Si se alcanza tal acuerdo, y siempre naturalmente que el garante consienta en ello, se emitirá una modificación de la garantía aumentando su plazo de vigencia. Si, por el contrario no se llega a convenir la prórroga… en un plazo razonable y la reclamación alternativa de pago resulta acorde con los términos de la carta, el emisor deberá pagar sin requerir del beneficiario que reitere su reclamación”… Lógicamente, si “el emisor de la carta de garantía otorga la prórroga sin contar con la autorización o con las instrucciones de su cliente, la nueva fecha de extinción le vinculará con el beneficiario, pero su cliente no se verá afectado en ninguna medida por tal modificación. En consecuencia, el banco garante no podrá cobrar comisiones por el suplemento del tiempo concedido ni podrá requerir del principal el reembolso de lo pagado al beneficiario si el pago se realizó contra presentación de una demanda o una reclamación posterior a la fecha de la extinción inicial”184.

En cuanto a la transferencia y al nacimiento de la obligación de garantía, se aplican reglas semejantes a las del crédito documentario. No afecta a la validez de la garantía emitida el hecho de que existan discrepancia entre sus términos y los pactados entre ordenante y beneficiario (relación de valuta).

Las diferencias entre contrato autónomo de garantía y fianza, aunque sea a primer requerimiento son notables. En primer lugar, la titularidad de la acción de restitución que en la garantía autónoma está en el ordenante y en la fianza a primer requerimiento está en el banco. Así, el hecho de que la acción de restitución incumba al fiador (en la fianza a primer requerimiento) puede tener interés si el deudor ha devenido insolvente, en cuyo caso, el fiador podrá reclamar directamente al beneficiario y no reclamar el reembolso del deudor evitando así tener que someterse a la ley del dividendo. Además, la fianza sólo cubre el riesgo de incumplimiento mientras que el contrato autónomo de garantía cubre también los llamados riesgos atípicos, es 184 DIAZ MORENO, DN 4(1993) nº 36, p 9.

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decir, los riesgos de insatisfacción del acreedor por razones ajenas (no imputables) a la conducta del deudor (legislación de divisas, huelgas o revoluciones políticas).

5. Las cartas de patrocinio (comfort letters) son declaraciones por parte de una sociedad en las que informa a un determinado acreedor o a la generalidad de su relación con otra empresa. Estas declaraciones se emiten con la intención de mover la voluntad del destinatario de la carta para que conceda crédito. Típicamente, el emisor es la sociedad holding o matriz de un grupo de sociedades, el destinatario un banco y el beneficiario una sociedad filial del grupo. Por ejemplo, la sociedad X tiene una filial Y. El banco Z concede un crédito a Y y pide a X que le mande una carta de patrocinio en la que X dice que Y es filial suya y que hará todo lo posible porque Y cumpla sus compromisos.

Los elementos claves de estas cartas son, negativamente, que no constituyen, en ningún caso, una asunción expresa de una obligación de garantía por parte del emisor de la carta frente al acreedor por el impago por parte de la sociedad garantizada. Es decir, en nuestro ejemplo, la matriz X no garantiza que su filial Y pagará la deuda al banco Z y no se compromete a pagar a Z si Y no lo hace. Lo que dice es, simplemente, que, como en el ejemplo, procurará que Y pague o que vigilará para que Y sea prudente en su comportamiento de forma que pueda atender al cumplimiento de sus obligaciones o que controla los órganos de decisión de Y; que piensa mantener su participación mayoritaria en Y durante toda la vida del préstamo o que es política de Z mantener la solvencia de sus filiales o, más tímidamente, que sabe que Z ha concedido un préstamo a Y. Positivamente, se caracterizan porque la sociedad matriz promete un comportamiento por su parte que aumenta las posibilidades de que el préstamo sea devuelto a su vencimiento.

El problema más difícil que plantean estas cartas de patrocinio es el de determinar su valor jurídico, es decir, si obligan a su emisor a pagar la deuda contraída por el beneficiario de la misma en el caso de que éste no lo haga. De acuerdo con la doctrina general del negocio jurídico, debería acudirse, en primer lugar, a su tenor literal. Este no proporciona argumentos para afirmar su carácter vinculante, porque si algo queda claro de estas cartas es precisamente que no hay voluntad de vincularse a pagar la deuda por parte del emisor, de forma que el receptor de la declaración no puede afirmar que el emisor de la carta quería obligarse185. Sólo cabría hacer una excepción para las cartas en las que su emisor se ha comprometido a proporcionar liquidez suficiente a la filial para que ésta pueda hacer frente a sus obligaciones (las cartas de este tenor literal se denominan “fuertes”). En estos casos, la matriz no está obligada a pagar la deuda directamente al banco, ya que la obligación asumida en la carta de patrocinio lo es sólo frente a la filial, pero ha de cumplir la obligación asumida en la cláusula,

185 V., FLEISCHER, ZHR 163(1999) p 469-471.

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obligación cuyo cumplimiento debe poder exigir el banco por vía subrogatoria.

También es relevante en la interpretación, por ejemplo, que se excluyan determinados riesgos en la carta (por ejemplo, X dice que se preocupará de que Y pueda hacer frente al pago de sus obligaciones salvo que la imposibilidad de pagar se deba a riesgos políticos del país donde se encuentra Y), a contrario, puede deducirse que el emisor está adquiriendo, respecto de los riesgos no excluidos, un compromiso jurídicamente vinculante. Es necesario, además, que exista aceptación de la carta por parte del acreedor. Dicha aceptación se deriva, normalmente, de que habrá sido el acreedor, Z, el que habrá solicitado a X la emisión de la carta. Hay, pues, una aceptación “anticipada”. Por tanto, si la carta ha sido emitida ad incertas personas, es decir, sin un destinatario-acreedor determinado, los acreedores de Y no podrán beneficiarse de ella salvo que hubieran concedido crédito a Y en la conciencia de la existencia y vigencia de la declaración de patrocinio.

§ 8. EL PRÉSTAMO“Financing is nothing but an exchange of a sum of money today

for a promise to return more money in the future.Whether such an exchange can take place depends not only on the

legal enforceability of contracts, but also on the extent to which the financier

Trust the financee”186

1. Concepto y caracteres. Hay préstamo -o mutuo- siempre que una persona -prestamista- entrega dinero a otra con la obligación de ésta -prestatario- de devolver la cantidad entregada aumentada, si así se ha pactado, con los intereses.

Como el préstamo es un contrato real (se perfecciona cuando el prestamista entrega el dinero al prestatario) no hay obligaciones a cargo del prestamista -ya ha entregado el dinero-. La obligación fundamental del prestatario es restituir otro tanto de lo prestado, por tanto, el capital y, en su caso los intereses. Rige, pues, el principio nominalista, es decir, si se ha pactado la devolución en moneda específica, la moneda pactada y si no, moneda de curso legal, de forma que si la moneda pactada sufre una devaluación, el daño es para el acreedor (art. 1170 CC).

Hay reglas especiales en materia de capacidad. Así, el menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo sin consentimiento de sus padres o en su defecto del curador (art. 323 y 286.1 CC), igual el que obtiene el beneficio de la mayor edad (323 y 292 CC).

186 L. GUISO/P. SAPIENZA/L. ZINGALES, “The Role of Social Capital in Financial Development”, J. Fin. 94(2004) p 527

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En materia de forma rige el principio de libertad con numerosas excepciones. Así, en primer lugar, debe recordarse que el art. 314 C de c exige el pacto escrito para el devengo de intereses. Además, normas administrativas imponen a las entidades de crédito la celebración por escrito (C 8/90 Banco de España); la forma escrita es exigida por la ley de crédito al consumo para los préstamos que entran dentro de su ámbito de aplicación y la entrega al cliente de un ejemplar de las condiciones generales es un requisito de incorporación de las mismas (arts. 5 y 7 LCGC) y, por último, el acceso al juicio ejecutivo requiere que en el contrato haya intervención de fedatario.

En cuanto a la prueba, el problema es que una entrega de una cantidad de dinero cabe entenderla realizada por muy diversos títulos (pago, donación, aportación social...) de forma que, en caso de discusión entre las partes, hay que decidir a qué título se entregó el dinero. La jurisprudencia entiende que "el recibo librado por quien recibe una cantidad de dinero en favor del que lo entrega constituye por sí solo un título que determina la obligación de restituir o devolver la suma recibida mientras no conste de algún modo que se entregó a calidad de regalo o donación" (STS 6-VI-1908). Más bien estamos ante una regla general que pone la carga de la prueba de la existencia de título gratuito sobre el que lo alegue, mientras presume el título oneroso.

El préstamo transmite la propiedad del dinero al prestatario. El prestamista, por lo tanto, sólo tiene un derecho de crédito, de forma que no puede ejercitar una tercería de dominio en la generalidad de los casos como consecuencia de la imposibilidad de identificación del dinero objeto del préstamo (STS 25-II-1986 y 19-IX-1987 para los préstamos de los clientes a los bancos en forma de depósitos) La razón se encuentra en que cuando se otorga facultad al depositario de usar la cosa/el dinero, el depósito (depósito irregular) se convierte en préstamo (arts. 1768 I CC y 309 C de C), o bien cuando se ha entregado para ejecutar un encargo, las de la comisión. Si las partes no han señalado plazo de vencimiento del préstamo, el art. 313 C de C establece que el prestamista deberá requerir notarialmente al prestatario para que devuelva el préstamo con un plazo de preaviso de, al menos 30 días.

El problema fundamental en la economía del préstamo es el de la asimetría informativa entre prestamista y prestatario. El prestatario tiene una mayor información sobre su propia solvencia y, por tanto, sobre la probabilidad de que devuelva el dinero prestado que el prestamista. Si el prestamista carece de información sobre el nivel de solvencia de un prestatario concreto, se pondrá en la peor de las situaciones posibles y considerará que el prestatario no devolverá el dinero y exigirá un tipo de interés elevado. Consecuentemente, un “buen” prestatario no estará interesado en solicitar préstamos si sabe que le van a tratar como “uno malo” y, en teoría, el mercado del crédito acabaría

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desapareciendo187. Es fundamental, pues, que los prestamistas puedan distinguir al “buen prestatario” del “malo” y carguen un tipo de interés distinto a cada uno. Dado que hay ganancias derivadas de poder realizar esta separación, no es extraño que surjan instituciones que sirven a estos fines. Así, el problema se resuelve a través de los mecanismos que, por un lado, permiten al prestatario convencer al prestamista de que es un buen riesgo, logrando así que el prestamista reduzca el tipo de interés (bonding) y, por otro, a través de mecanismos que permiten al prestamista obtener información sobre el cliente concreto y vigilar su comportamiento durante el período de vigencia del préstamo (monitoring). Mecanismos de este tipo son, por ejemplo, las normas jurídicas que obligan al prestatario a devolver forzosamente el préstamo o las que le imponen responsabilidad más extensa por actuar dolosamente informando falsamente de sus características al prestamista (art. 1108 CC). Mecanismos extrajurídicos que reducen estos costes son, por ejemplo, la realización de “due diligence” del prestatario por parte del prestamista antes de prestar el dinero o la reputación de un determinado empresario como prestatario. Así, si no ha dejado de pagar en el pasado, es menos probable que deje de pagar en el futuro, inferencia que requiere sistemas colectivos de recopilación y diseminación de la información al respecto de manera que todos los prestamistas puedan “sancionar” al empresario que ha dejado de pagar no proporcionándole más crédito188.

2. Los intereses. Se exige un pacto expreso de las partes para que el prestatario deba intereses (en el caso del C de C por escrito), intereses que pueden ser remuneratorios o moratorios. Los primeros son los que se devengan en la fase normal de la ejecución del préstamo y como contraprestación por el uso del dinero ajeno. Los segundos se contraen como consecuencia del retraso en el incumplimiento. Los moratorios pueden ser considerados como una cláusula penal. El tipo de interés puede ser fijo o variable. En el ámbito del préstamo a largo plazo es muy frecuente el recurso a un tipo de interés variable. Suma ventajas para ambas partes. El Banco, que se nutre de fondos disponibles a corto plazo tiene así la seguridad de que el rendimiento que obtendrá por su capital corresponderá en cada momento a sus costes de refinanciación. El cliente tiene asegurada así la financiación a largo plazo sin depender de la voluntad 187 Adam Smith ya anticipó este problema de selección adversa y afirmó que “si el interés legal... se fija en un tipo muy elevado... la mayor parte del dinero que se preste, se prestará a pródigos e insolventes (profectors) que serán los únicos dispuestos a pagar tal interés. La gente prudente y sensata que no está dispuesta a pagar por el uso del dinero más que una parte de lo que esperan obtener usándolo, no participarán en la competición por los fondos prestados”, citado por J. STIGLITZ “Information and the Change in the Paradigm in Economics”, Am. Econ. Rev. 92(2002) p 461 y p 463 sobre las dificultades para apropiarse de la información sobre la fiabilidad del prestatario que reduce los incentivos del prestamista para invertir en obtenerla; sobre los incentivos del prestatario “malo” para ocultar su condición de tal etc.188 P.R. MILGROM/ D. C. NORTH & B. R. WEINGAST, "The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges and The Champagne Fairs", Econ. & Pol . 2 (1990) pp 1

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de renovación del banco. La finalidad de las cláusulas es, pues, mantener el equilibrio económico inicial durante toda la vida del contrato189.

Además del pago de los intereses, el prestatario ha de dar al dinero el destino pactado o someterse a reglas de comportamiento que impidan un empeoramiento de su solvencia, reglas que pueden ir desde la obligatoriedad de auditarse o la contratación de seguros hasta la de permitir la injerencia del banco en la administración del patrimonio del prestatario. Este aspecto es especialmente importante. Cuando un prestamista ha de decidir si prestar y a quién prestar, debe evaluar, fundamentalmente, el riesgo del impago y las posibilidades de recuperación de la cantidad prestada en caso de impago. Esta evaluación es muy difícil fundamentalmente porque existen acontecimientos posteriores a la concesión del préstamo que afectarán a la probabilidad de impago o a las posibilidades de recuperar lo prestado en caso de impago. Estos acontecimientos son de dos clases. En primer lugar, acontecimientos extraños al deudor como los cambios en el entorno económico (que la economía o el sector entren en recesión por ejemplo). En segundo lugar, comportamientos incorrectos del deudor. Los deudores tienen estímulos para comportarse incorrectamente una vez otorgado el préstamo, adoptando decisiones arriesgadas porque el riesgo de que el proyecto resulte un fracaso se carga sobre el prestamista, mientras que si el proyecto es un éxito, éste no participa del mismo (azar o riesgo moral). Es decir, antes de que se hiciera el préstamo, el prestatario asumía los riesgos del fracaso del proyecto mientras que después de la concesión del préstamo, los riesgos (que no los beneficios) los comparte con el prestamista. Así, los prestatarios tienen incentivos, por ejemplo, para vender activos o para emprender una política de inversión de alto riesgo. El incentivo a invertir en proyectos arriesgados es directamente proporcional a la cuantía del préstamo en relación con la cuantía invertida por el prestatario. En último extremo (cuando el valor de la empresa es igual al préstamo) el prestatario no tiene nada que perder. Además, dado que el valor de un crédito depende, inter alia, de la suma de las demás deudas del deudor. cuanto mayor sea el endeudamiento (más antiguo o privilegiado) del mismo deudor, menor el valor del crédito. Un prestatario puede, por tanto, reducir el valor de las deudas existentes endeudándose más y diluyendo los créditos existentes. Por último, si la mayoría de los beneficios resultantes de invertir el crédito van a ir a parar al prestamista, el prestatario puede estar incentivado para no invertir. Estos incentivos perversos se acentúan en el caso de que aparezcan dificultades económicas en la empresa. La tentación de la “huida hacia adelante” se hace irresistible para la empresa endeudada.

189 V., la RDGRN 14 y 15-XII-2002, que declaran inscribible la cláusula contenida en un préstamo hipotecario con interés variable que establecía que “si para el período de interés siguiente persiste la imposibilidasd de conocer el valor de los índices de referencia previstos... la parte prestataria podrá reembolsar anticipadamente la totalidad del préstamo y el banco... tendrá la facultad de declarar el vendimiento del mismo” porque no la considera ni abusiva ni que deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes.

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Que los prestatarios puedan perjudicar con su conducta a los prestamistas no significa que los prestamistas no puedan protegerse. Lo hacen -anticipando tales comportamientos- mediante cláusulas contractuales o mediante un aumento del tipo de interés que les compense por este aumento de los riesgos. Como el prestatario lo sabe, tratará de convencer al prestamista de que no se va a portar mal para que acepte un tipo de interés más bajo. Por ejemplo, aceptará que el prestamista controle su conducta comprometiéndose a enviarle información financiera periódica sobre la marcha de la empresa; estableciendo garantías personales o pactos limitando la discrecionalidad del prestatario, que se obliga a mantener unos niveles determinados de liquidez y solvencia, a no asumir deudas (nuevas) preferenciales respecto a las del préstamo, a no modificar substancialmente las características de la empresa social (por ejemplo, prohibiendo el reparto de dividendos a los accionistas en tanto no se haya pagado toda la deuda derivada del préstamo o prohibiendo cambios en el consejo de administración o la enajenación de las participaciones en la sociedad prestataria de los socios más significativos). Y sobre todo, permitiendo al prestamista resolver anticipadamente el contrato a la “primera de cambio”. Estas cláusulas parecen abusivas, pero no lo son. Precisamente es lo contrario, porque el prestatario obtiene crédito en condiciones más ventajosas como consecuencia de la protección proporcionada al prestamista por estos pactos. La mejor prueba es que este tipo de cláusulas se encuentran en contratos de préstamo de enormes cantidades de dinero donde el prestatario no es un pobre consumidor sino, frecuentemente, una sociedad de mayor tamaño y potencia que el propio banco prestamista (v., infra, crédito sindicado y financiación de proyectos).

La prohibición del anatocismo contenida en el art. 317 C de C plantea importantes problemas interpretativos. Básicamente, hay anatocismo cuando los intereses debidos por el uso de un capital no se amortizan en el momento en el que se devengan sino que se añaden al capital de tal forma que generan, a su vez, intereses. Es decir, anatocismo es lo mismo que interés compuesto. Una interpretación literal del art. 317 1ª frase C de C conduce a entender que en el Derecho mercantil español existe prohibición de cargar intereses (Seckelmann) porque prohibir el interés compuesto admitiendo la libre fijación de tipos, sólo provocaría que los prestamistas fijaran como tipo de interés el que resulte -sin interés compuesto- del cálculo realizado con interés compuesto. En un sistema de libre fijación de los intereses, lo fundamental es la transparencia y la uniformidad en el cálculo de forma que la comparación sea posible y sencilla.

La cuestión más relevante se refiere al período temporal en que se añaden los intereses al capital para producir, conjuntamente con éste, nuevos intereses (período de capitalización). El Derecho español vigente, al obligar a los bancos a calcular los intereses bajo la forma “TAE” (Tasa anual efectiva) está imponiéndoles el anatocismo, en concreto, “anatocismo anual” en cuanto les ordenan que fijen el tipo de interés según resulte de capitalizar anualmente los intereses y

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suponiendo que fueran postpagables. Hay, pues, un reconocimiento limitado de la capitalización de intereses190.

A menudo el banco prestamista se pertrecha de garantías incluyendo, por un lado una garantía personal en forma de fianza solidaria y, por otro, obliga al prestatario a contratar un seguro de vida para el caso de muerte, seguro “que, para el caso de producirse el fallecimiento del prestatario obligado a la devolución del préstamo concedido... garantiza el pago de la cantidad pendiente de amortización del préstamo a favor del prestamista, a quien se designa como beneficiario... en este supuesto, nada tiene que pagar el asegurador si el asegurado-prestatario vive al final de la amortización del préstamo...” Se produce la muerte del prestatario y el banco no ejercita sus derechos como beneficiario frente a la compañía de seguros (a menudo, porque la aseguradora es una sociedad del grupo del banco) sino que reclama directamente al fiador. Se plantea entonces si “frente al fiador solidario, la opción del banco prestamista-beneficiario del seguro por la acción ejecutiva contra aquél, que fue la que ejercitó, en detrimento de la de cumplimiento del contrato de seguro, pudiera considerarse abusiva del derecho dando lugar a la correspondiente indemnización”. Hay varias sentencias de Audiencias Provinciales que responden afirmativamente y niegan al banco el derecho a ejercitar la acción contra el fiador sin haber intentado –incluso judicialmente primero191 – cobrar la indemnización de la aseguradora (SAP Ciudad-Real, 16-VI-1998, RGD 1999, pp 8534 ss; SAP Girona 25-VI-1999192, v., también SAP Almería 10-IX-2001, AC 2001/ @ 858). Y añade la sentencia que reproducimos que el comportamiento del banco fue abusivo porque “no cabe olvidar que el contrato de seguro de vida litigioso era de los llamados de grupo, en los que no hay coincidencia entre el tomador del seguro y el asegurado porque la póliza se contrata con la aseguradora por quien, en sentido amplio, representa al grupo. En el contrato litigioso, la aseguradora era la Compañía UAP, la contratante la CAM y el asegurado el hermano del demandante, D. Manuel, y dado que fue la tomadora la que cumplimentó los apartados específicos correspondientes al asegurado, domicilio de cobro, oficina tramitadora, capital base del seguro, forma... debió al menos adoptar la diligencia exigible a la hora de cumplimentar el apartado básico... Declaraciones del asegurado, como delimitador del riesgo, cuyo apartado está en blanco... pues si bien no constituye obligación específica de los empleados del banco tal cumplimentación, si lo es desde el momento en que vienen asumiendo tal responsabilidad procediendo a tramitar simultáneamente el contrato de

190 La STS 10-X-2001, LA LEY 8710 ha declarado ilegal el sistema francés de cálculo de las cuotas constantes para la amortización de un préstamo.191 En el caso de la sentencia que se cita en la nota siguiente, el Banco había reclamado el pago de la indemnización a la compañía de seguros pero ésta había rechazado el siniestro alegando el artículo 10 LCS, esto es, alegando problemas en la declaración del riesgo, problemas que la sentencia imputa al banco – el seguro se contrataba en las oficinas del banco – y no hay ninguna garantía de que la declaración de riesgo la hagan, realmente, los prestatarios y no los empleados del banco.192 Citadas por la SAP Alicante 30-IV-2002, AC 2002/@457

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préstamo, el seguro correspondiente a sus clientes en sus dependencias y que lo normal es que interroguen a los mismos sobre su estado de salud... el sistema ofrece pocas garantía de que efectivamente las declaraciones de salud que en la póliza se atribuían al asegurado fueran efectivamente hechas por él. Esta forma de actuar, defectuosa práctica en modo alguno puede ser favorable a quien después resulta beneficiada, dejando en situación de desamparo a sus clientes frente a las compañías aseguradoras... (había dicho previamente que dado que el único beneficiario de este seguro era el banco, los herederos del prestatario fallecido no podrían reclamar nunca a la compañía aseguradora el pago de la indemnización)... como fiador de una póliza de préstamo suscrita por su fallecido hermano, se ha visto abocado a soportar dicho préstamo, pese a la existencia de un seguro que cubría tal siniestro, y por el que se pagaba la oportuna prima”.

3. Los préstamos usurarios. La nulidad de los contratos usurarios se impone en la Ley de Represión de la Usura (conocida como Ley Azcárate) de 1908193. Tal imposición supone un desafío sistemático. En efecto, la nulidad de los contratos usurarios implica negar la validez de contratos aceptados voluntariamente en un sistema donde los pactos valen porque han sido voluntariamente aceptados por las partes (art. 1255 CC) con independencia de lo justo o injusto que resulte objetivamente su contenido y donde la rescisión por lesión desapareció del Código civil. Recuérdese, en este sentido, que los intereses constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo y, en consecuencia, las cláusulas que establecen el tipo de interés, aunque sean predispuestas, no quedan sometidas al control del contenido previsto en el art. 10 LCU194.

Pero el encaje de la prohibición de la usura en nuestro sistema es perfectamente posible si se limita la calificación de usurarios a los contratos en los que no sólo existe una desproporción objetiva entre las contraprestaciones sino, concurrentemente, los requisitos subjetivos a los que se refiere el art. 1 de la ley de usura (LU). Sobre esta base, se tratará de argumentar que la fundamentación de la represión de los contratos usurarios es proteger a los particulares frente a los daños sufridos como consecuencia de contratos celebrados en circunstancias poco compatibles con las presupuestas legalmente para el ejercicio de la libertad contractual.

a) El art. 1 LU declara la nulidad de todo préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de 193 Ley de 23.7.1908 que es aplicable a cualquier tipo de negocios, incluidos los mercantiles. Una jurisprudencia antigua interpretó, no obstante, el art. 315 I C de c (libertad de fijación del tipo de interés "sin tasa ni limitación de ninguna especie") como inaplicabilidad de la ley de usura, v. al respecto STS 9-V-1944 (Ar 665) y 31-III-1945 (Ar 445) que se apartaron definitivamente de esta doctrina.194 Tiene interés la SAP Coruña 5-XI-2002, Westlaw Jur 62967

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circunstancias angustiosas o de lo limitado de su facultades mentales. Además, se reputa usurario cualquier préstamo u operación equivalente en la que se haga constar como entregada una cantidad superior a la realmente recibida.

La primera cuestión relevante pasa por decidir si son suficientes cualesquiera de las circunstancias objetivas (interés notablemente superior al normal del dinero, manifiesta desproporción etc) o bien es necesario que se den las circunstancias citadas cumulativamente con los presupuestos subjetivos, es decir, la existencia de motivos para estimar que el prestatario actuó en una circunstancia angustiosa o con facultades mentales limitadas. En otras palabras, la cuestión es si en la LUs se contemplan dos supuestos de préstamos usurarios (al margen de aquellos en los que se haga constar como recibida una cantidad mayor que la verdaderamente entregada), los usurarios en sentido estricto (aquellos en los que las partes estipulen un interés superior al normal del dinero y se entienda que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias de cada caso); los leoninos, (los aceptados por el deudor a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales), o sólo uno: los usurarios que lo son por concurrir en su celebración tanto circunstancias objetivas – interés notablemente superior al normal – como subjetivas – circunstancias angustiosas o limitación de las facultades mentales del prestatario.

Nuestra jurisprudencia no ha seguido una línea uniforme en la aplicación del art. 1 LUs. No obstante, puede afirmarse que el Tribunal Supremo parece optar mayoritariamente por la suficiencia del elemento objetivo para afirmar la existencia de usura195. No faltan, sin embargo, pronunciamientos que exigen la concurrencia simultanea del elemento objetivo y el subjetivo196. Un tercer grupo de sentencias deriva de la presencia de intereses desproporcionados la presunción de que sólo han podido ser aceptados por encontrarse el prestatario en condiciones angustiosas o se han encubierto con negocios leoninos (ej. ventas por precio vil a favor del usurero) "lo que constituye razón suficiente para presumir que el deudor los ha aceptado por el imperio de una necesidad agobiante"197; el carácter leonino de un contrato "constituye razón suficiente para presumir que el deudor los ha aceptado por imperio de una necesidad agobiante198 "dado que es absurdo... que nadie sin vivir en verdadero estado de angustia económica se desprenda de un bien... por un valor en menos 195 SSTS 22-III-1942 (Ar 332); 12-VII-1943 (Ar. 857); 18-VI-1945 (Ar 950); 17-XII-1945 (Ar 1421); 19-X-1948 (Ar 1257); 29-V-1952 (Ar 1238); 23-IX-1958 (Ar 2832); 6-X-1956 (Ar. 3178); 12-III-1958 (Ar 1428); 15-IV-1991 (2ª) (Ar 2786); 4-IV-1990 (2ª) (Ar 3160).196 ? STS 17-XII-1945; 15-III-1956; 19-XII-1974; 8-X-1981 (Ar 3589); 29-XII-1984 (Ar 5690); 2-XI-1982 (Ar. 6518); 9-I-1990 (Ar 8): "cuando el contrato no es aparentemente de préstamo, como acontece en el caso de autos, es necesario, para declarar su nulidad, no sólo un beneficio exagerado del acreedor en perjuicio del deudor, sino que para lograrlo el prestamista se haya prevalido de las angustias del necesitado o de lo limitado de sus facultades". 197 STS 17-V-1967 (2) (Ar. 2395).198 STS 15-XII-1967 (Ar. 5048).

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altamente desproporcionado, y en este caso, concretamente en poco más de una quinta parte"199.

A nuestro juicio, la coherencia sistemática de la norma exige interpretarla en el sentido de que es necesaria la presencia de circunstancias objetivas y subjetivas para apreciar la existencia de un contrato usurario y que es correcto, como hace este tercer grupo de sentencias, presumir el carácter usurario una vez comprobado que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero. Esta es la interpretación más conforme con la voluntad del legislador200. El tenor literal de la norma no es definitivo, como pretenden algunas decisiones del Tribunal Supremo201. El argumento más contundente, a nuestro juicio, es, no obstante, de carácter sistemático. La necesaria concurrencia de requisitos subjetivo es la única interpretación compatible con un sistema económico de mercado en el que la determinación de los precios y la calidad de las prestaciones se remite a la competencia. Obsérvese que, como veremos al examinar casos dudosos, admitir que basta con que el interés sea desproporcionadamente alto para calificar el contrato como usurario plantea una contradicción de valoración en el ordenamiento, puesto que, siendo coherentes, habría que extender la valoración reflejada en la ley de Usura (y la nulidad subsiguiente) a cualquier contrato en el que la diferencia entre prestación y contraprestación sea ostensible,

199 STS 5-VII-1982 (Ar 4215).200 Así, en el "Texto del discurso que precede a la inicial proposición de ley" de M. Azcárate (I. SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y cláusulas de estabilización, Pamplona 1986, p 149 ss) se intenta justificar la coherencia de leyes de usura con la libertad de tasa o fijación de tipos de interés afirmando que la ley española, como sus contemporáneas de otros países se inspiran en la aplicación de la doctrina general "referente a las circunstancias que vician el consentimiento" y cita como artículos concordantes los arts. 1255 (libertad contractual), 1265 (vicios del consentimiento) 1276 (causa lícita) 1303 y 1305 (consecuencias de la nulidad por causa ilícita). Y más claramente aún, en las discusiones parlamentarias, Azcárate afirmó que la proposición de ley "no va contra el principio de libertad de interés, no marca ni directa ni indirectamente la tasa, no es ese su objeto... A lo que aspira es a declarar la nulidad de aquellos contratos de préstamo que, por las condiciones en que se han llevado a cabo, implican una falta real y positiva de consentimiento, esto es, un vicio en el fondo”. Esta interpretación subjetiva fue, además, prácticamente constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los años siguientes a la promulgación de la Ley: STS 4-X-1911; 21-X-1911; 12-II-1912; 19-IV-1913 Y 22-I-1931 donde puede leerse "siendo necesaria para su anulación la existencia conjunta de los tres requisitos".201 STS 14-IV-1966 Ar. 1773; 14-VI-1984 (Ar 3239); 24-IV-1991 (Ar 3025); 13-V-1991 (Ar 3662):”la conjunción <<o>> que intercala el art. 1 entre los elementos objetivos y subjetivos que configuran de usurarios los contratos, tiene carácter disyuntivo e indica separación, por lo que la concurrencia de cualquiera de ellos es suficiente para la calificación como tales por la ley”. A nuestro juicio, nada impide considerar que el gerundio "habiendo" va referido no sólo a los contratos que llama el legislador leoninos sino también a aquellos en los que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, de forma que el precepto se lea: son usurarios aquellos contratos en los "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino habiendo motivos para estimar (en cualquiera de los dos casos anteriores) que ha sido aceptado por el prestatario a causa de circunstancias angustiosas o de lo limitado de su facultades mentales".

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de forma que supondría afirmar que la rescisión por lesión vuelve a estar en vigor en nuestro ordenamiento. ¿Qué diferencia existe en que alguien reciba un préstamo al 40 % de interés o que venda un bien por la mitad de su valor?202 . Existe, por último, un argumento de política jurídica, ya que si se declaran usurarios contratos simplemente porque se haya pactado un tipo de interés muy elevado estamos, so capa de proteger a algún sujeto concreto, perjudicando a la clase de personas a la que pertenece dicho sujeto, esto es, a los más pobres que se verán expulsados del mercado del crédito203.

b) Las "circunstancias angustiosas" a las que se refiere el art. 1 LU deben interpretarse en el sentido de estado de necesidad, según hemos visto204. La limitación de las facultades mentales no debería entenderse como contratar con un incapaz, ya que para afirmar la nulidad de tales contratos no hace falta una norma específica. Hay que incluir los casos de limitación transitoria y los de personas con una inteligencia muy escasa. La nulidad de estos préstamos se justifica porque generan una externalidad moral: es contrario a los más elementales principios de ética social que alguien se aproveche del estado de necesidad en el que se encuentra otra persona para imponerle condiciones desproporcionadamente onerosas. El caso de los contratos usurarios no es el único regulado legalmente en nuestro ordenamiento. Así, por ejemplo, "todo convenio de auxilio y de salvamento estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá ser, a petición de una de las partes, modificado por el Tribunal

202 La jurisprudencia no ha sido ajena a este razonamiento. Así, en la STS 9-I-1990 (Ar 8/90) puede leerse que "cuando el contrato no es aparentemente de préstamo, como acontece en el caso de autos, es necesario, para declarar su nulidad, no sólo un beneficio exagerado del acreedor en perjuicio del deudor, sino que para lograrlo el prestamista se haya prevalido de las angustias del necesitado o de lo limitado de sus facultades". La pregunta que surge inmediatamente es ¿qué razones justifican que en el préstamo no valga la misma regla? V., también la Ley 499 de la Compilación navarra.203 Decía Stigler que "No tenemos respuesta correcta para una pregunta tan sencilla como por qué la mayoría de las sociedades aprueban leyes (de usura) fijando tipos de interés máximos. Con seguridad, estas leyes no ayudan a los deudores pobres. Al contrario , estas leyes castigan a los pobres impidiéndoles que se les cobren tipos de interés más altos que compensen el mayor riesgo de devolución de sus préstamos y ello le priva del acceso a los mercados de capitaleG. J. Stigler, Memorias de un economista, Madrid, 1992, p 172; v., también, J. GORDLEY, "Equality in Exchange", Cal. L. Rev 69(1981) p. 1587; v., valoraciones semejantes, en D. MEDICUS, "Leistungsfähigkeit und Rechtsgeschäft", ZIP 1989 p 817 ss., p 819; EMMERICH, "Rechtsfragen des Ratenkredits", JuS 1988 p 925 ss. p 930; M.J. TREBILCOCK, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass. 1993, p 98.204 "Es cierto que la consecuencia natural de encontrarse inmerso en una cadena de préstamos en cascada es la situación angustiosa y disminución de la voluntariedad del prestatario" (STS 29-IX-1992 Ar 7330); quien se halla en procedimiento de apremio por falta de pago de la contribución territorial (STS 30-I-1917); quien debe importantes sumas en la casa de huéspedes en que reside (STS 6-IV-1918); la suspensión de pagos (STS 5-VII-1982); la provocada por la disminución del valor de los bienes propiedad de los prestatarios, al ser proclamada la II República (STS 16-IV-1951).

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Marítimo Central, si estima que las condiciones estipuladas no son equitativos" (art. 8 I Ley 24-XII-1962). Una regla que establezca la nulidad de los contratos usurarios “asegura” a todos los ciudadanos frente al riesgo de verse obligado a aceptar condiciones leoninas en caso de encontrarse en un estado de necesidad a cambio de una “prima” consistente en renuncia a una posibilidad de enriquecerse a costa de aprovecharse del estado de necesidad de un conciudadano205. Declaramos no vinculantes los contratos usurarios para evitar el riesgo de que alguien se aproveche de nosotros si nos encontramos alguna vez en un estado angustioso o de necesidad206.

Existe, no obstante una peculiaridad de los contratos usurarios en relación con otro tipo de contratos celebrados en estado de necesidad. En general, el legislador no quiere impedir, sino más bien al contrario, estimular, la entrega de bienes o la prestación de servicios demandados por los que se encuentran en estado de necesidad (donación remuneratoria para ser liberado de bandidos, extraído de un pozo, ocultado en un momento de persecución207), por cuanto se trata de actuaciones socialmente beneficiosas. No puede entenderse, sin embargo, que el legislador desee en modo alguno

205 ? V., B. BOUCKAERT/G. DE GEEST “Private Takings, Private Taxes, Private Compulsory Services: The Economic Doctrine of Quasi Contracts” Int. Rev. L. & Econ, 15(1995) pp 463-487. p 470 ss en particular. 206 “Following Posner, our model explains usury laws as a primitive means of social insurance. In the model, individuals are faced with temporary, idiosyncratic income shocks. People are assumed to be unable to insure themselves against these negative income shocks through credit markets (or through sufficient savings). The temporarily poor can only respond to their bad income shocks by borrowing from their luckier neighbors. Since individuals know that they will be borrowing when their income is low and lending when their income is high, the marginal utility of income when an individual is borrowing will be higher than when that individual is lending. Therefore, individuals would ex ante prefer income to be transferred from the state of the world where they are lending to the state of the world where they are borrowing. If a direct transfer or complete insurance is infeasible (perhaps because of informational or incentive problems), artificially low interest rates can help individuals redistribute income from states of nature when they are rich to states of nature when they are poor. Our model predicts that usury laws can act as an (admittedly imperfect) substitute for complete contingent markets when income shocks are not completely permanent but still represent a shock to long-run wealth… The model predicts that usury laws will be stricter with higher levels of wealth inequality… Usury laws should be tougher on consumption loans, where our model applies, than on production loans, where the costs of restricting interest on production loans should be higher than the benefits of these restrictions” E.L. GLAESER/J. SCHEINKMAN, “Neither a borrower nor a lender be: an economic analysis of interest restrictions and usury laws”, J. L & Econ, 41(1998) p 1 ss.207    ? Ejemplos que tomo de DE CASTRO, Negocio, p 142; v., ampliamente al respecto, M.J. TREBILCOCK, Limits, p 78 ss. Según este autor, deben declararse nulos (o corregirse su contenido) los contratos celebrados en situaciones de monopolio situacional (es decir, aquellos casos en los que "it is the relatively fortuitous circumstances surrounding the interaction between the particular parties to the exchange which creates the monopoly power that A opportunistically exploits" (p 93) in return for a quid pro quo that has no or negative social value (el caso del ladrón que nos exige "la bolsa o la vida") o respecto de la cual B es inducido a pagar vastly more than the competititve or normal value of the services".

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estimular el préstamo usurario. Por lo tanto, es lógico que tal diferencia de política jurídica se refleje en el régimen aplicable, fundamentalmente en las consecuencias jurídicas: reducción de las prestaciones en lo inequitativo en el primer caso, nulidad total en el segundo.

c) Los préstamos calificados como usurarios en razón de que fueron aceptados aprovechándose de las limitadas facultades mentales del prestatario tratan de proteger al prestatario de forma semejante a las normas sobre capacidad de obrar. Una lectura moderna de este grupo de casos debería llevar a considerar usurarios los contratos de financiación en los que se pacte un tipo de interés desproporcionado y no se haya transmitido de forma transparente al prestatario su cuantía. Dada la menor transparencia de los tipos de interés en comparación con el precio de los bienes muebles, no debería exigirse el cumplimiento de este requisito subjetivo (limitación de las facultades mentales) de forma estricta y debería incluirse aquí a las personas con escasa cultura financiera o de edad elevada etc208.

d) En la práctica jurisprudencial, los supuestos de circunstancias económicas angustiosas son préstamos mercantiles a favor de empresarios (que saben, al aceptarlos, que están pagando intereses abusivos)209 mientras que en los casos de prevalimiento de la escasa capacidad o voluntad del prestatario, se trata de préstamos civiles210.

e) Puede calificarse con cierta seguridad como usurario un préstamo cuando no sea razonable que el deudor pueda devolverlo de acuerdo con lo pactado. La idea puede formularse, en términos dogmáticos, como sigue211: la satisfacción del acreedor (esto es, el

208 V., SAP Vizcaya, 27-V-2003, Westlaw Jur 182799 para un caso de este tipo en el que el juez de instancia aplicó el art. 10 LCU, lo que sería correcto por aplicación del requisito de transparencia que es exigible a cualquier cláusula predispuesta aunque se refiera a los elementos esenciales del contrato. La Audiencia afirma, al final, que se trata de un supuesto de error en el consentimiento causado en las prestatarias inducido por el prestamista, error que se descubre cuando se comprueba que se ha de devolver una cantidad muy superior a la recibida.209 V. por ejemplo STS 30-I-1971 (Ar 514); STS 19-10-1976 (2ª) Ar 4154.210 V. por ejemplo, la STS 10-VI-1969 (2) Ar 3614: "se trata de un préstamo de cantidad de poca monta, con exigencia de grandes garantías, con la finalidad encubierta de hacerlas suyas como las que se exigieron fueron prestadas y después apropiadas prevaliéndose los prestamistas de la difícil situación económica del deudor, hombre de 79 años, de escasa cultura, de lo que se valieron para hacerle creer que por el pacto de retro que le ofrecían otorgar no vendía sino que sólo constituía una garantía, de cuya finca quedaba en posesión mediante un arrendamiento con escasa renta estimulándole y confiándole para que no la pagase, con el fin de que pasados tres años poder hacer constar el impago, para lograr, como lograr, al amparo de una cláusula que deliberadamente pusieron en el contrato de retro, consolidar la propiedad de la finca" los intereses eran, pues del 256 %. La conducta de los procesados era "dolosa tendente a encubrir los intereses"; en la STS 2-XII-1971 (Ar 5384) el préstamo usurario lo facilita el procesado a su antiguo aparcero al que despoja de la finca (valorada en 700.000 pesetas) a cambio de treinta y cinco mil pesetas.211 STS 18-I-1994, (sala 2ª) LA LEY nº 13679; D. MASCIANDARO, “In Offense of Usury Laws: Microfoundations of Illegal Credit Contracts”, Eur. J. L. & Econ. 12(2001) pp 193-215 que argumenta, precisamente, que lo que diferencia al banquero del usurero es que éste segundo tiene como objetivo hacerse con la

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beneficio que el acreedor espera del intercambio) ha de ser resultado del cumplimiento de su obligación por parte del deudor. El Derecho no protege a los acreedores que pretenden que la satisfacción de su interés proceda del incumplimiento por parte del deudor y de la consiguiente imposición coactiva del cumplimiento por parte del ordenamiento jurídico (o, lo que es peor, de medios coactivos extrajurídicos fundamentalmente mafiosos o ejecutando ilegalmente garantías). En el caso de la usura, los tribunales tienden a considerar usurarios los contratos en los que el acreedor sabe o debiera saber, en el momento de celebrar el contrato, que el deudor no va a poder hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones (no va a poder devolver el préstamo).

Es decir, en términos de Telser/Rubin que el contrato no es "expectedly self-enforcing", incumpliéndose sólo en el caso de que las circunstancias previstas por las partes cambien durante la fase de ejecución del contrato, sino que, por parte del usurero es "expectedly not self-enforcing" de forma que se incentiva al litigio (si el acuerdo es legal) o a la extorsión o comisión de delitos (si el acuerdo es ilegal). En efecto, en los casos de préstamo usurario que relata la jurisprudencia, encontramos a menudo que los prestatarios son personas que carecen de flujos de ingresos que pudieran permitirles devolver el crédito. El prestamista sabe, en el momento de contratar, que el prestatario carece de ingresos. No espera, pues, satisfacer su interés -recuperar el capital y los intereses- a través de la obtención de parte de las rentas del prestatario, sino apoderándose de parte del patrimonio de éste. Según algún autor, lo que caracteriza precisamente los contratos usurarios es la forma en que el prestamista prevé recuperar lo prestado: “la especificidad del crédito usurairo deriva precisamente de una diferente tecnología (ilegal) para recuperar el crédito y, por tanto, de una diferente valoración de la garantía ofrecida y de los ingresos futuros esperados del deudor

La discusión alemana sobre la contrariedad o no a las buenas costumbres de los préstamos en los que se hace firmar como garantes a familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas ideas (v. MISCELÁNEA). Dentro de este grupo de casos se encuentran los avalistas solidarios. El BGH ha comenzado recientemente a considerar contrarios a las buenas costumbres los préstamos en los que se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en circunstancias particulares (falta de ingresos del codeudor, falta de beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros ingresos)212. La práctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin comprobar su patrimonio tiene sentido por dos razones. En primer lugar, para asegurarse de que éstos controlan al deudor213. En segundo lugar y sobre todo para evitar alzamientos de bienes o traspasos de bienes a favor de los

garantía mientras que el primero lo que pretende es recuperar lo prestado. Paul H. RUBIN, "Unenforceable Contracts: Penalty Clauses and Specific Performance", J. Legal Stud. 10 (1981), p 237 ss.212 MÜLBERT, JZ 1992, p 297.

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familiares cuando el deudor ve próxima la insolvencia. El Tribunal constitucional alemán se enfrentó a dos casos. En el primero, el deudor (fiador de su padre empresario) era un joven de 21 años sin ingresos -desempleado- y sin patrimonio personal214. En un segundo caso se trataba de la fianza prestada por una mujer desempleada y sin patrimonio de un préstamo al consumo solicitado y concedido a su marido. El Tribunal Constitucional entendió que en el primer caso, el TS debió comprobar si existieron circunstancias que provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuantía afianzada era ilimitada (llegó a 2,4 millones de marcos) y el joven no podía saber donde se estaba metiendo. Por el contrario, en el segundo caso, la cuantía era limitada y el riesgo asumido era mucho más predecible. Probablemente también, en el primer caso, el joven tenía nula o escasa influencia sobre su padre para evitar tan elevada asunción de riesgo mientras que en el segundo caso cabe presumir una mayor capacidad para influir sobre el prestatario215. De acuerdo con esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios los contratos en los que a priori se sabe -por el prestamista- que el prestatario no va a poder devolver el crédito: el contrato puede ser declarado usurario216.

f) En relación con qué tipos de interés son desorbitados, parece evidente que es necesario comparar el interés pactado con los efectivamente vigentes en el mercado. El momento relevante es, lógicamente, el de la perfección del contrato217. A los efectos de determinar cuál es el interés pactado, deben incluirse en el cálculo todos los pagos sea cual sea la denominación que reciban, a los que se obligue el deudor (art. 315 II C de c). Determinar el otro término de la comparación, esto es, los tipos de mercado no resulta difícil ya que se publican por el Banco de España los tipos medios practicados por las entidades financieras en función de la duración del préstamo y el riesgo típico asociado. Suele considerarse que son desproporcionados intereses que superan el doble de los tipos medios en el mercado218. La desproporción hay que determinarla en relación

213 MAYER-MALY, AcP 194 (1994) p 156. En la literatura económica, se señala que el "mutual monitoring" puede ser una forma eficiente de controlar la conducta del deudor cuando no es posible configurar una "autoridad central" que controle la conducta de los demás deudores. Así, se explica por qué, por ejemplo en las sociedades musulmanas se castiga a toda la familia por las actuaciones de uno de sus miembros, v., E. KANDEL/E.P. LAZEAR, "Peer Pressure and Partnerships", J. Pol. Econ. 100 (1992) p 801 ss., p 801.214 ? JA 1994-6, p 1 ss215 Sobre estos problemas v., T. MAYER-MALY, "Was leisten die guten Sitten?", AcP 194 (1994), p 150 ss.216, Sentencia BGH 24-II-1994, JZ 1994, p 905 ss. con comentario de Tiedtke. La sentencia basa la falta de libertad del fiador en que fue inducido con engaño, o al menos, "sin saber donde se metía" por su padre a prestar la fianza;, 217 STS 10-VI-1940; 6-VII-1941; 1-II-1957.218 V., SAP Coruña 5-XI-2002, Westlaw Jur 62967: en el caso presente el tipo de interés pactado (34% anual) muestra tal desproporción con el que de acuerdo con el oficio del Banco de España podía entenderse como normal para tal operación en

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con los intereses remuneratorios. Los intereses moratorios no pueden ser declarados como usurarios. Más bien hay que calificarlos como cláusula penal y, en su caso, reducirlos de acuerdo con el art. 1154 CC219.

g) Se califica automáticamente como usurario el contrato en el que se hace constar haber entregado un capital superior al realmente entregado pero la doctrina exige que la diferencia permita calificar los intereses como usurarios220. Ocultar los intereses mediante el recurso a hacer figurar una cantidad superior no constituye el pacto escrito de intereses al que se refiere el art. 317 C de c, de forma que es correcto que los tribunales ordenen la devolución sólo del principal. La carga de la prueba de la menor entrega corresponde al demandante (STS 12-I-1967 Ar 381)221.

h) La ley se aplica tanto a contratos civiles como mercantiles222 y no sólo al préstamo, sino a cualquier operación equivalente (art. 9)223.

la época de concertación del préstamo por las Cajas de Ahorro (12,25%) que no puede estimarse, haciendo uso de la capacidad para la formación de la libre convicción del juzgador al que alude el art. 2 de la Ley 1908, que el riesgo asumido pueda justificar que se triplique el tipo aplicable respecto del señalado en el oficio. SAP Asturias, 29-V-2002, Westlaw Jur 180331: el triple de los tipos medios practicados por la banca, también SAP Barcelona 11-XI-2002, Westlaw Jur 100301/2003: 23 % frente al 7 % que era el tipo medio practicado para préstamos semejantes. Se rechaza la calificación de usurarios de unos intereses del 16 % cuando el tipo básico estaba ya en el 4,25 % porque no se probó cuáles eran los intereses medios que se aplicaban al concreto préstamo – financiación al consumo – de que se trataba, SAP Asturias 5-VI-2003, Ar. Civil 932.219 SAP Barcelona 11-XI-2002, Westlaw Jur 100301/2003; no parece captar que esta es la calificación que procede la STS 27-VI-2003, Ar. 4266, que rechaza la calificación de usurario de un interés pactado para el caso de retraso en la entrega de una cosa sobre la base de que la cuestión no fue alegada en primera instancia por la recurrente – lo que es irrelevante dado el carácter de orden público de la prohibición de la usura – y de que no se trataba de un contrato de préstamo, lo que toda la jurisprudencia anterior ha considerado irrelevante.220 Así, también, STS6.2.64 (Ar 615/64); STS 28.6.74 Ar 2978 (2ª). En la STS 25.6.75 Ar 3352, la cantidad realmente entregada fue de 300.000 pts y se hizo figurar 400.000; STS 13.5.76 Ar 2224 2ª) este precepto sanciona "la simulación tendente a enmascarar un interés excesivo figurando una entrega de capital muy superior al realmente prestado"; STS 23.5.91 (2ª) Ar 3845;) contra TS 18.3.64; 7.3.86 (R 1166); 24.4.91 (1ª) Ar 3025 con un voto particular de dos magistrados que aplican la tesis anterior lo aplica literalmente. En este caso parece que la discrepancia entre los magistrados se encuentra en si la diferencia entre lo entregado y lo que constaba era suficiente como para calificar el préstamo como usurario. El ponente afirma, en efecto, "que la suma que en él se fija como entregada supera en casi la mitad a la que realmente se entregó" fdto. 3; mientras que los magistrados que firman el voto particular señalan que la diferencia -dado que el préstamo era por dos años- implicaba sólo un 20 % interés anual y, por lo tanto, no podía calificarse como usurario.221 V., un « retorcido » supuesto en la STS 15.11.91 (2ª) Ar 8307222 A partir de la STS 13-II-1941. 223 Un problema de interés es si puede alegarse la usura por parte del prestamista. El Tribunal Supremo alemán lo ha afirmado (BGH WM 1990, 1322,1323).

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No resulta sencillo delimitar la figura de la usura de cualquier otro negocio en el que exista una gran desproporción entre prestación y contraprestación (supuestos que darían lugar en Cataluña a la rescisión por lesión ultra dimidium por ejemplo). Como hemos señalado supra si se amplia el campo de acción a cualquier operación económica desproporcionada, la ley de usura haría entrar por la ventana la rescisión por lesión expulsada por la puerta del Código Civil.

La forma más típica de encubrir el préstamo usurario consiste en simular una compraventa con pacto de retro (es decir, el prestatario transmite la propiedad de un inmueble, normalmente, al usurero, pudiendo recomprarlo por un precio equivalente a la deuda, de forma que si transcurrido el plazo, el prestatario no devuelve el capital y los intereses, el usurero se queda con el inmueble a un precio ridículo224 A nuestro juicio, para calificar la compraventa con pacto de retro como usura hay que tener en cuenta si el precio de la compraventa que se hace constar ("pagado" por el usurero) es notablemente superior a la cantidad entregada realmente (con lo que estaríamos ante el supuesto de usura encubierta) o bien, se fija como precio para que el prestatario pueda ejercer la opción un precio muy superior al pagado/prestado por el usurero (STS 28-II-1991 Ar 1573). No son idénticos a los anteriores los supuestos de cláusulas penales en forma de opciones de compra por precios ridículos en los que el prestamista impone además de intereses muy elevados, un derecho de opción de compra a su favor de un inmueble del prestatario, opción que podrá ejecutar en caso de no devolución del capital más los intereses y en la que se establece que la opción se ejercitará por un precio equivalente a la deuda de capital e intereses225. .De esta forma, si el prestatario no devuelve el préstamo, el prestamista adquiere la propiedad de un inmueble de valor muy superior al quantum de la deuda En estos casos, el carácter usurario proviene de la cuantía de los intereses pactados. La opción de compra a favor del usurero que se añade como garantía constituye una cláusula penal excesiva y que, consiguientemente, podrá ser moderada por el juez (art. 1254 CC) en caso de incumplimiento parcial del deudor. Lógicamente, si el préstamo es usurario la opción de compra es también nula. Pero si el préstamo -por los intereses pactados- no lo es, sólo podrá atacarse la opción de compra como cláusula penal excesiva226. No se han considerado

224 V. STS 2-XII-1971 Ar. 5384; STS 30-I-1967 (Ar 287); STS 14-IV-1967 (Ar 1693); STS 11-XII-1972 (Ar 5306); STS 27-X-1976 Ar 4329; STS 5-VII-1982 Ar 4215.225 v. por ejemplo STS 14-VI-1991 (Ar. 4704); v. también, STS 14-IV-1966 (Ar 1773) en el que se celebran simultáneamente un préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca valorada en 19 millones de pesetas y al mismo tiempo una opción de compra sobre dicha finca a favor de los prestamistas por 3,5 millones226 V. STS 19-II-1985 (Ar 816). En esta excelente sentencia (Ponente, J. de Castro), se recuerda que la cuantía desproporcionada de la pena (que no lo era en el caso) no puede nunca convertir en usurario un contrato cuya obligación principal no lo sea, sencillamente, porque el deudor puede evitar la aplicación de la pena cumpliendo el contrato en tiempo y forma. Si en un préstamo se prevé el pago de intereses remuneratorios conforme con los vigentes en el mercado y, simultáneamente, se prevé unos intereses moratorios que superan en mucho a los usuales, podrá

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usurarios los contratos en los que existan prestaciones periódicas cuyo precio se paga también periódicamente (STS 27-I-1915)

i) El otro problema fundamental que plantea la prohibición de la usura es el de las consecuencias jurídicas de la calificación como usurario de un contrato. El legislador español optó por considerarlo nulo de forma que el contrato se liquida restituyéndose las prestaciones – el prestatario ha de devolver el capital recibido – pero sin obligación por el prestatario de abonar intereses y, por tanto, con obligación para el prestamista de devolver los que hubiera abonado en el momento en el que se pide la declaración de usurario. En definitiva, los contratos usurarios son contratos con causa ilícita y se aplican, mutatis mutandis el artículo 1306 CC puede exigir la devolución de los intereses en caso de que los haya pagado (art. 3 LU, STS 26-V-1969 Ar 2861 ). Es decir, en los términos del art. 1306, el usurero no puede repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato. En el préstamo, lo que el prestamista "da" es el goce del capital227. El contrato no es susceptible de ratificación o convalidación (STS 14-IV-1966, Ar 1773) Esta solución es razonable aunque, como hayamos afirmado aquí, el fundamento de la nulidad sea distinto en los distintos grupos de casos de préstamos usurarios: tanto si la causa es ilícita como si consideramos que el usurero ha empleado dolo, está justificado la no obligación de abonar intereses y el efecto preventivo está fuera de duda. En cuanto a la devolución del capital se ha de producir en el momento en el que se declare el carácter usurario del préstamo mercado para buscar los fondos correspondientes. La nulidad del contrato usurario no es oponible a terceros cambiarios, por tratarse de una excepción causal (art. 67 LC y STS 6-XI-1970).

El prestatario ha de devolver el capital. si el capital no fue entregado al prestatario sino a un tercero en forma de pago de una deuda del prestatario con el tercero o de asunción por parte del usurero de una deuda del prestatario, el prestatario deberá devolver todas las cantidades que en virtud de dicha deuda haya asumido el usurero (STS 8-XI-1991 Ar 8148)

j) Si el préstamo usurario fue garantizado mediante fianza o hipoteca, la jurisprudencia ha entendido que si el prestamista tiene derecho a que se le devuelva el capital prestado, igualmente debe afirmarse que estos intereses moratorios constituyen, en realidad, una cláusula penal (porque dada su cuantía, su función no es indemnizar sino provocar el cumplimiento puntual) que puede ser moderada por el juez en caso de cumplimiento parcial, pero no que constituyen intereses usurarios. Sólo en el caso de que lograra probarse que, en realidad, sólo aparentemente son intereses moratorios -puesto que no era razonablemente posible que en la fecha de devolución prevista por las partes el prestatario pudiera devolver el préstamo- y que, en realidad, encubren intereses remuneratorios, podría afirmarse el carácter usurario del préstamo atendiendo a lo que las partes califican como intereses moratorios. V., también STS 30-IX-1991, Ar 6845), negando el carácter de usuraria la actuación de un “subastero” que compra el inmueble en la subasta y lo vende a su propietaria por un precio muy superior al pagado en la subasta.227 v. TIEDTKE, ZIP 1987 p 1093 y STS 14-VI-1984 (Ar 3239)

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tener derecho a que la garantía pactada para su devolución subsista convenientemente reducida al capital228. La solución es correcta si tenemos en cuenta que lo que funda, en general, la nulidad de las obligaciones accesorias cuando es nula la principal es que carecen de objeto, lo que no sucede cuando sigue subsistiendo la obligación de devolver el principal como resulta del art. 3 LUs. Los préstamos usurarios no son susceptibles de novación

k) De acuerdo con el art. 2 LU "los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes". La jurisprudencia ha interpretado amplísimamente el precepto que significa, básicamente, libre apreciación de la prueba e incluso examen de la cuestión conforme a equidad (STS 11-III-1966 1ª Ar 2611; STS 24-XI-1984 Ar 5658), también para el Tribunal Supremo en casación229. La acción de nulidad es únicamente ejercitable por el contratante perjudicado, o por uno de los dos codeudores solidarios sin que pierda la acción de nulidad el prestatario por el hecho de que la deuda haya sido pagada por un tercero. No se aplica el plazo de la acción de nulidad contractual sino el plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964 CC, plazo que se computa a partir de la entrega del capital.

§ 9. APERTURA DE CRÉDITO230

1. Concepto, función económica y naturaleza jurídica. La apertura de crédito constituye una forma de préstamo que sustituye la entrega del dinero por la creación de disponibilidad de manera que el acreditado puede ir utilizando fondos en la medida en que los vaya necesitando y el banco entregándolos en la medida en que se le vayan solicitando. El acreditante (banco) se obliga a poner a disposición del acreditado "crédito" en el sentido económico de “cesión temporal de poder adquisitivo” hasta una determinada cantidad y bajo determinadas condiciones ("línea de crédito"). La disponibilidad puede ser utilizada en forma de dinero; en forma de descuento de letras, lo que significa que el acreditado entrega letras al banco para que éste le adelante su importe (crédito mediante anticipos o descuentos). El acreditado puede, igualmente, pedir al banco que acepte letras de

228 STS 14-VI-1984 (Ar 3239.229 V., entre muchas, STS 4-VII-1989 (Ar 5295).230 A. RECALDE, “Naturaleza y efectos de los contratos de crédito mediante anticipos o descuentos de créditos en cuenta corriente”, Cuadernos de Derecho y Comercio, 27(1998) p 57 ss.; M.CH ARESTI MENDIZABAL "Consideraciones sobre el concepto de contrato de apertura de crédito y su diferenciación respecto al contrato de préstamo" RDBB 21(1986) p 188. C.W. CANARIS, Bankvertragsrecht2, 1981 en STAUB, Handelsgesetzbuch. Grosskommentar, III-3, Berlín-Nueva York 1981 pp 617 ss. M. CLEMENTE MOURO, Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991; M.C. SANCHEZ MIGUEL "Apertura de crédito en cuenta corriente bancaria" RDBB 23(1986) p 678; F. JUAN y MATEU, La extinción del contrato de apertura de crédito, Tesis doctoral, Castellón 2000., Madrid 2001., las citas se hacen por la tesis.

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forma que, con la firma del banco, el acreditado pueda negociarlas en otro banco (crédito de aceptación). También puede pedirle que avale deudas del acreditado frente a terceros. En estos casos, dado que el banco no adelanta materialmente los fondos y se limita a asumir obligaciones de pago, se dice que el banco otorga crédito de firma. Las razones que justifican el crédito de firma se han expuesto al examinar las garantías.

El cliente utiliza el crédito otorgado por el banco mediante órdenes de disposición, órdenes que constituyen declaraciones de voluntad y cuya relación con el contrato resulta compleja231. Así, tradicionalmente, se ha afirmado que el contrato de apertura de crédito no tiene carácter definitivo sino meramente preparatorio de cada una de las disposiciones de fondos, de forma que cada una de las órdenes de disposición constituiría un contrato distinto232. Esta tesis contradice la voluntad presumible de las partes, a la que no puede imputarse la voluntad de realizar un contrato preparatorio de cada uno de los contratos (o actos) por los que se dispone de los fondos, sino al contrario. El contrato de apertura obliga ya al banco a entregar los fondos o a aceptar letras o a asumir las garantías sin necesidad de aceptación del banco de cada una de las órdenes de disposición del cliente. Si no fuera así, no se entendería que se fije un límite de disponibilidad. Por otra parte, el cliente no necesita del consentimiento del banco para disponer de los fondos acreditados. Las órdenes de disposición deben calificarse, en este sentido, como derechos potestativos o de configuración jurídica, como requerimientos de ejecución de una prestación del banco que es, para éste, un acto debido. Consecuentemente, es correcta la doctrina mayoritaria que entiende el contrato de apertura de crédito como un contrato de duración definitivo y considera que los actos de disposición del crédito constituyen actos de ejecución del contrato y no suponen celebración de nuevos contratos entre las partes233.

En los créditos mediante anticipos o descuentos, el banco suele reservarse el derecho a rechazar las operaciones que le propone el cliente, con lo que se contradice cuanto se acaba de exponer respecto de la relación entre el contrato de

231 Para lo que sigue, v., JUAN, Extinción, p 39 ss., p 43-44 donde recuerda que lo expuesto en el texto no es contradictorio con el hecho de que el banco deba prestar su consentimiento cuando acepta una letra o asume una garantía, pero dicho consentimiento no es necesario frente al acreditado, sino frente a los terceros con los que se obliga el banco al pago de la letra o de la deuda. Por tanto, si el banco se niega a firmar, no quedará obligado frente al tercero, pero el acreditado podrá demandarle por incumplimiento de contrato y, eventualmente, exigir que se le obligue judicialmente a firmar (art. 1124 CC).232 Así, en aplicación del art. 1924-3º CC, el TS viene entendiendo que mientras en el préstamo, la fecha relevante para determinar la antigüedad del crédito es la de celebración del préstamo, en el caso de la apertura de crédito es la de liquidación de la “cuenta” del crédito: “La póliza de crédito, pre-contrato consensual de prestámo, por el contrario, no queda materializado como crédito determinado y exigible hasta que no se completa aquella póliza con la liquidación pertinente y es a partir de este momento cuando su fecha queda determinada y puede prevalecer por el orden de antigüedad de ésta, no antes” STS 2-XI-2002, entre varias. 233 V., con más indicaciones, JUAN, Extinción, pp 44-45.

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apertura de crédito y cada una de las operaciones concretas de disposición de fondos por parte del cliente. Si el banco puede rechazar libremente y el cliente no está obligado a disponer, estaríamos ante un contrato que no generaría obligaciones para las partes. Pero suelen especificarse las razones que permiten al banco rechazar la solicitud, lo que indica que el arbitrio del banco en estos supuestos no es merum, sino arbitrium boni viri234. Naturalmente, cuando se trata de créditos de financiación, es decir, destinados a un fin concreto, el banco tiene derecho a asegurarse que el acreditado destina los fondos al fin previsto en el contrato, por ejemplo, permitiendo que se disponga de los fondos en la medida en que el acreditado justifica que el dinero se ha invertido en la construcción del inmueble235.

No obstante, cada una de las singulares disposiciones está dotada de una cierta autonomía, del mismo modo que sucede, en general, en todos los contratos de duración con prestaciones sucesivas (arrendamiento o agencia) de forma que podrá anularse una de las disposiciones sin que el contrato se vea afectado. En caso de quiebra del acreditado, las disposiciones efectuadas hasta la declaración serán créditos concursales y las efectuadas con posterioridad, habrán de ser calificadas como deudas de la masa.

Aunque préstamo y apertura de crédito satisfacen necesidades financieras en alguna medida distintas (instantánea en el primer caso y duradera en el segundo), la posibilidad de disponer de los fondos en ambos casos debe equipararse en lo posible porque las partes pretenden que el acreditado disponga de la suma acreditada en los mismos términos en los que podría disponer el prestatario. Las diferencias entre el préstamo y la apertura de crédito son, pues, las que existen entre dinero en efectivo y el dinero contable236. En el caso de que el préstamo se articule en cuenta corriente (sustituyéndose la entrega material del dinero por la puesta a disposición en una cuenta corriente), estas diferencias disminuyen, en cuanto el préstamo deja de expresarse en dinero en efectivo para hacerlo en dinero contable. Pero aún así, cabe afirmar la existencia de diferencias entre préstamo y apertura de crédito. A nuestro juicio, las diferencias pueden explicarse si tenemos en cuenta que en el préstamo en cuenta corriente el crédito del prestatario está vencido y es exigible desde la celebración del contrato mientras que en la apertura de crédito vence a la presentación de cada solicitud por parte del acreditado. Es decir, se trata de un crédito nacido ex contrato de apertura de crédito que vence cuando se realiza por parte del acreditado alguno de los actos previstos en el contrato de apertura (presentación de letras al descuento, orden de pago a terceros, emisión de un cheque). La apertura de crédito produce un vencimiento a la vista. Naturalmente, el cliente-acreditado no está obligado a utilizar el crédito disponible.

234 RECALDE, CDC 27(1998) p 79.235 No es, por tanto, abusiva la cláusula contractual correspondiente como parece afirmar obiter dictum la STS 27-III-1999, v., el comentario crítico de A. SOLER, RJCat. 2001, p 236 V. SIMITIS, AcP 159 (1960) p 433 ss.

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La primera distinción se realiza entre apertura simple o en cuenta corriente según que se conceda al acreditado el derecho de utilizar el crédito una sola vez aunque con entregas parciales o se le conceda la facultad no sólo de utilizar el crédito en una o varias veces sino de realizar reembolsos, totales o parciales a fin de poder utilizar nuevamente el crédito una vez reintegrado y dentro del límite fijado en el contrato (crédito revolvente).

El banco tiene derecho al pago de la comisión de apertura (art. 277 II C de c). La comisión es la contraprestación por la puesta a disposición del crédito, de forma que no es necesario para su devengo el que el cliente haga uso efectivo del crédito, por lo que incluso aunque el contrato se resuelva, el banco tiene derecho a retener dicha comisión.

2. Contenido del contrato. El banco se obliga a conceder crédito. En el contrato se pactan, habitualmente, las modalidades de concesión (anticipos o descuentos, aceptación de letra, asunción de garantías… ). La apertura puede otorgarse por tiempo determinado o indeterminado. También ha de fijar el contrato el límite de disponibilidad (art. 1273 CC -determinación del objeto del contrato-) así como si el montante disponible se va reconstituyendo conforme se devuelven las cantidades dispuestas.

El cliente no viene obligado a utilizar la línea de crédito salvo que, excepcionalmente, se haya pactado así. Como cualquier otro, el derecho a utilizar el crédito ha de ejercitarse por el cliente de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 57 C de c, art. 7 y 1258 CC). Puede ser abusiva la orden de disposición cuando su objetivo sea perjudicar al banco237.

La obligación del banco de dar crédito al cliente sólo vence cuando el cliente lo solicita en ejercicio de los derechos que resultan de la apertura. El banco, en ese momento, no puede negarse a conceder el crédito pactado salvo resolviendo (justificadamente) el contrato. En caso de que el banco se niegue a dar el crédito solicitado, el cliente tendrá derecho, bien a resolver, bien a exigir el cumplimiento y, por lo tanto, a que el juez fuerce al banco a proporcionarle los medios de pago solicitados (art. 1124 CC). El banco no está obligado a tener los fondos dispuestos antes de que el cliente solicite una cantidad. El contrato de apertura determinará la forma en que podrá obtener el crédito el cliente: descuento, aceptación de letras, fianzas, dinero en efectivo, pagos a terceros...

237 “Por ejemplo, cuando el acreditado pretenda efectuar una disposición de un crédito en cuenta corriente justo el día anterior a la fecha prevista para que se produzca el cierre de la cuenta y deban ser restituidas todas las cantidades prestadas (dolo facit). También podrá reputarse desleal la conducta del acreditado que, tras el desistimiento del banco y durante el plazo de preaviso que precede a la extinción de un contrato por tiempo indefinido, intente un acaparamiento de crédito por medio de una disposición exagerada de la línea de crédito. En todos estos casos, el banco acreditante podrá negarse a cumplir las órdenes desleales de su cliente oponiéndole la correspondiente exceptio doli” JUAN, Terminación, p 31.

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El banco no puede utilizar los fondos acreditados para extinguir deudas del cliente con el propio banco por otros conceptos, ni puede embargar la cuantía de la acreditación. Tal cláusula dejaría sin sentido el contrato de crédito que consiste precisamente en proporcionar al cliente dinero en efectivo o un subrogado del mismo. Si el cliente conociera la cláusula habría renunciado con seguridad a la apertura238.

El acreditado está obligado a remunerar al banco a través, por un lado, de la comisión de apertura, cuya exigibilidad es independiente de que se haya hecho uso o no de formar efectiva de la línea de crédito y, por otro, de los intereses o comisiones que se devengan por la utilización efectiva del crédito. Además, naturalmente, de restituir las cantidades dispuestas o proveer al banco de los fondos necesarios para atender el pago de las letras aceptadas en el caso de crédito de firma.

3. Terminación del contrato. Normalmente se pacta la duración de la apertura, de forma que el contrato se extingue por la llegada del plazo y surge para el acreditado la obligación de restituir el capital más los intereses devengados hasta ese momento. Si el contrato tiene su duración determinada, terminará, regularmente, por el transcurso del plazo y, de acuerdo con las reglas generales, podrá ser denunciado por cualquiera de las partes con anterioridad a dicho plazo cuando concurra una justa causa (denuncia extraordinaria). Si el contrato no tiene duración determinada, podrá ser denunciado unilateralmente ad nutum por cualquiera de las partes sin necesidad de alegar causa (denuncia ordinaria). En ambos casos, la denuncia es una declaración de voluntad recepticia.

En lo que se refiere a la extinción del contrato por transcurso del plazo, hay que tener en cuenta que las singulares disposiciones del crédito tienen sus propios vencimientos y no se ven afectadas por la extinción del contrato, de forma que la obligación de restituir del acreditado puede tener un vencimiento posterior a la terminación del contrato de apertura de crédito. Así, por ejemplo, si el banco ha aceptado una letra emitida por el acreditado y dicha letra vence con posterioridad a la terminación del contrato de apertura de crédito, el acreditado podrá proveer de fondos al banco -para atender al pago de la letra- hasta el momento del vencimiento de ésta. Los pactos en contrario (que declaran el vencimiento de todas las disposiciones en caso de terminación del contrato de apertura de crédito) son muy frecuentes.

a) La denuncia extraordinaria, en los contratos unilaterales como el préstamo y la apertura de crédito implica que cuando concurre justa causa, el banco puede resolver el contrato y, por tanto, liberarse de la obligación de seguir concediendo crédito239. Los justos

238 CANARIS, Bankvertragsrecht, nº 1220 p 629.239 Es nula la cláusula que permite al banco resolver anticipadamente el contrato de apertura de crédito con duración determinada sin que concurra justa causa,

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motivos o justa causa de denuncia pueden definirse como aquéllas circunstancias que hacen inexigible para el banco continuar su relación con el acreditado hasta el final del período de duración pactado. Para concretar qué motivos constituyen justa causa, es útil, en primer lugar, recurrir al propio contrato y examinar los motivos de resolución anticipada que las propias partes hayan establecido. Siempre que los pactos sean válidos (art. 10 LCU), cualquier otra circunstancia valorativamente semejante a las pactadas podrá ser considerada como justa causa de denuncia. A falta de pactos, los incumplimientos de entidad resolutoria constituyen justa causa de denuncia (falta de pago de las comisiones, p. ej., por suspensión de pagos o quiebra del acreditado, por no proporcionar o reintegrar garantías prometidas, por destinar los fondos a fines diferentes de los pactados, en caso de crédito de financiación etc.), y, en este sentido, es útil el recurso al art. 1129 CC,) porque “parece lógico pensar que en todos aquellos supuestos en los que se produce un vencimiento anticipado y el ordenamiento permite al banco exigir la restitución de las cantidades prestadas aunque se hubiera fijado un plazo, tampoco resultará exigible al banco que siga concediendo crédito, aunque se hubiera obligado a ello240. Dada la autonomía de cada una de las prestaciones del banco, el incumplimiento de una de ellas por el acreditado no constituye, por sí sola, justa causa para resolver el contrato en su conjunto241. Ahora bien, cuando el incumplimiento de alguna de las prestaciones reúna tales características que el banco pueda temer razonablemente que las prestaciones futuras no lleguen a cumplirse, de forma que no sea exigible al banco continuar concediendo crédito, habrá que afirmar que el incumplimiento tiene entidad de justo motivo de resolución. Naturalmente, una vez denunciado el contrato, hay que entender que se produce el vencimiento anticipado de la obligación del cliente de restituir los saldos dispuestos242. aunque tal facultad se atribuya a ambas partes, v., SAP La Coruña, 12-VI-2001, AC 2001/ @870.240 JUAN, Extinción, pp 157-158.241 “Así, por ejemplo, en un contrato de apertura de crédito mediante préstamo, el incumplimiento en de alguna de las operaciones de préstamo de la obligación de restitución de las cantidades dispuestas, o el impago de los intereses correspondientes a la misma, permitirá al banco dar por vencida dicha operación y exigir anticipadamente el reembolso del principal así como de los intereses, pero ello no repercute en el resto de operaciones en curso ni tampoco en la relación fundamental de apertura de crédito, de tal forma que el banco seguirá obligado a conceder crédito en los términos pactados”, JUAN, Extinción, pp 183-184 y hasta p 221 para lo que sigue.242 V. M. CLEMENTE MOURO, Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991, pp 291-292 y 205. La razón se encuentra en que, en los contratos sinalagmáticos, el art. 1124 CC otorga al acreedor dos posibilidades: la exceptio non adimpleti contractus, negándose a cumplir el mismo, o, si ha cumplido ya, exigir, bien el cumplimiento por la otra parte, bien la restitución de lo entregado por él. En el caso de la apertura de crédito o el préstamo, la restitución de lo prestado constituye precisamente la obligación del prestatario, por lo que se identifican pretensión de cumplimiento y pretensión de extinción de la relación v. CLEMENTE Vencimiento p 195. Sobre lo que sigue, ampliamente, JUAN, Extinción, pp 158 ss.

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También constituye justa causa de resolución un empeoramiento objetivo y sustancial de la situación patrimonial del acreditado en la medida en que ponga en peligro el cumplimiento futuro de sus obligaciones y no existan garantías suficientes que aseguren al banco la recuperación del crédito. Serán suficientes las garantías cuando cubran la totalidad del crédito. También hay justa causa cuando se produce -sin subsanarse- una disminución de la seguridad de las garantías pactadas (art. 1129.3º y 1829 CC) porque la cosa dada en prenda se haya deteriorado o porque el inmueble hipotecado haya reducido su valor notablemente o porque el fiador haya devenido insolvente etc. Igualmente es justa causa de resolución la ineficacia de las garantías pactadas, porque resulte nulo el contrato de constitución de la prenda o la hipoteca, nulidad que no arrastra al contrato de apertura de crédito pero que constituye justo motivo de la resolución de éste. También procederá la resolución si el acreditado incumple su obligación de constituir garantías (art. 1129.2º CC)-

El banco deberá indicar los motivos que justifican la denuncia de forma que el acreditado pueda saber si el banco tiene derecho a denunciar. Así lo exige la buena fe ya que no parece conforme con ésta que el acreditado tenga que entablar un pleito para averiguarlo, pleito en el que el banco tendría que argumentar la denuncia en caso de que ésta se ejercitase judicialmente (v., art. 26.1 LCA). La buena fe puede exigir, igualmente, que el banco advierta al cliente de la existencia de un incumplimiento resolutorio antes de proceder a denunciar el contrato cuando la advertencia pueda ser suficiente para que el cliente ponga fin a dicho incumplimiento o cuando el incumplimiento sea inconsciente.

En todo caso, habrá que ponderar que la denuncia no constituya una respuesta desproporcionada a las circunstancias lo que habrá de afirmarse cuando el banco tuviera a su disposición una medida menos drástica que la resolución del contrato.

En el supuesto de pluralidad de acreditados, hay que entender que el banco no puede denunciar parcialmente el contrato. El contrato se denuncia para todos porque la solución contraria implicaría admitir que el banco puede modificar unilateralmente el contrato para los demás acreditados. En sentido contrario, la justa causa de denuncia no tiene por qué concurrir en todos los acreditados. Es suficiente alteración de las circunstancias que concurrían en el momento de contratar que la justa causa afecte a uno sólo de los acreditados.

La denuncia produce sus efectos a partir de la recepción de la misma por el acreditado. No es necesario respetar plazo de preaviso. El principal efecto que la denuncia provoca es la extinción de la obligación del banco de seguir concediendo crédito, lo que significa que el banco puede rechazar las reclamaciones de fondos por parte del cliente, desde el momento en que se haya recibido la denuncia en el ámbito del acreditado. Las operaciones ya ejecutadas no se ven afectadas de manera que los créditos correspondientes mantienen sus plazos de vencimiento. Pero si el motivo de la denuncia es de los que

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provocan el vencimiento anticipado de las deudas (p. ej., no constitución de garantías) habrá que entender que vencen las disposiciones anteriores243. Esta es la regla general por efecto de las cláusulas correspondientes en los contratos al uso. Parece también coherente afirmar que, una vez denunciado el contrato, el banco no vendrá obligado a atender las órdenes dadas por el acreditado con anterioridad a la recepción de la denuncia pero que no se hubieran ejecutado todavía en el momento en el que la denuncia sea eficaz. La razón se encuentra en que la confianza desaparece con la emisión de la denuncia.

Además, se discute si el banco debe otorgar un plazo al cliente para la restitución de los fondos de los que ya ha dispuesto. A nuestro juicio la respuesta es negativa. Si el banco ha denunciado el contrato correctamente, es decir, normalmente por incumplimiento del acreditado, debe afirmarse la obligación del cliente de restituir inmediatamente los fondos. El art. 313 C de c no es aplicable al caso porque su ratio es proteger al deudor frente a una exigencia del cumplimiento por la otra parte con la que no tenía por qué contar (contrato por tiempo indeterminado). Si el banco denuncia legítimamente el contrato carece de sentido su aplicación.

b) La denuncia ordinaria sin alegar causa (ad nutum), propia de las aperturas por tiempo indeterminado, exige para su eficacia que se haya realizado de conformidad con la buena fe. La buena fe obliga a integrar el contrato de apertura de crédito con la obligación para el banco de otorgar un plazo de preaviso, plazo que, como expresión de los deberes de protección que pesan sobre cualquier contratante, tiene por objeto permitir al acreditado buscar fuentes alternativas de financiación y restituir los fondos de los que ha dispuesto. Dicho plazo viene establecido en el art. 313 C de c en un mes desde la fecha del preaviso.

Si el preaviso es tal, el contrato sigue en vigor hasta que llegue la fecha anunciada por el banco como de terminación del contrato por lo que, durante el período que va entre la fecha de la emisión del preaviso y la fecha de terminación, el banco no puede suspender su obligación de conceder crédito al cliente. Piénsese en los problemas que puede acarrear una suspensión sorpresiva de una línea de crédito para el desarrollo normal de los negocios de un empresario. Sin embargo, también hay que reconocer el riesgo que para el banco

243 “No obstante, esta coincidencia entre la justa causa para la denuncia de la apertura de crédito y el motivo de vencimiento anticipado de las singulares operaciones de crédito no se va a dar en todo caso. Así… puede suceder que la apertura de crédito venga acompañada de unas garantías que sean suficientes para asegurar el cumplimiento de la obligación del acreditado de restituir las cantidades hasta entonces prestadas, pero que, en cambio, ya no alcancen para asegurar la restitución de nuevas cantidades que se pudieran prestar a partir de ese momento. En tal caso, procedería sin duda alguna la denuncia por justa causa de la apertura de crédito por existir un empeoramiento grave de la situación patrimonial del acreditado que pone en peligro el cumplimiento de sus obligaciones (pero)… no existiría propiamente una razón para la exigibilidad anticipada de los diferentes préstamos efectuados, ya que la restitución de estas cantidades sí se encuentra garantizada” JUAN, Extinción, p 249.

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supone que el cliente, conocedor ya de la inminente terminación del contrato, intente extraer el máximo de fondos posible. Pues bien, hay que admitir que el banco podrá negarse a obedecer las órdenes de disposición del cliente en esta fase si las disposiciones resultan, por su cuantía, irregulares (el acreditado agota el límite). El fundamento de tal negativa puede encontrarse, bien en la exceptio doli, bien en la consideración de que el comportamiento del acreditado constituye una justa causa de resolución del contrato, en cuyo caso, la denuncia sin preaviso es, según hemos señalado, eficaz.

El desistimiento del banco sin preaviso suficiente ha de entenderse ineficaz (arts. 1705 y 1706 CC analog., art. 224 C de c). Ahora bien, esta ineficacia no significa que el banco pierda su derecho a desistir. Digamos que la consecuencia es únicamente dilatoria, es decir, los efectos del desistimiento se producirán en la fecha en la que hubiera transcurrido el plazo de preaviso si éste se hubiera observado. En la práctica, pues, el resultado es idéntico al que conduce la posición de quienes niegan carácter real al preaviso y, por tanto, afirman que su incumplimiento sólo genera consecuencias indemnizatorias (p. ej., de los daños sufridos por el acreditado como consecuencia de la supresión de la liquidez provocada por la denuncia)244

Al margen del preaviso, la denuncia ha de ser ejercitada -como cualquier derecho- de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 7.1 CC), es decir, dentro de los límites que la decencia imponen a cualquier operador jurídico. La concreción de la buena fe en este ámbito debe hacerse recurriendo -analógicamente- a los arts. 1705 a 1707 CC en el ámbito del contrato de sociedad y permite calificar como desleal la denuncia abusiva; la denuncia contraria a los propios actos del banco denunciante y la denuncia prematura245. Básicamente será abusiva la denuncia cuando las ventajas derivadas de ella para el banco sean desproporcionadamente pequeñas en relación con los perjuicios resultantes para el cliente. Tal podría ser el caso cuando el banco dispone de garantías suficientes sobre su crédito y la desaparición de la financiación pueda provocar la quiebra de una empresa en dificultades superables, o cuando de la denuncia no se deduce ventaja alguna para el banco porque no hay bienes en el patrimonio del deudor que permitan la ejecución246. En tales casos, la ineficacia de la denuncia se traduce en que el acreditado podría exigir judicialmente que el banco continuara atendiendo sus órdenes de disposición. También es ineficaz la denuncia contraria a los actos propios del banco. Por ejemplo, porque el banco hubiera manifestado 244 V., JUAN, Extinción, p 124-126 con cita de la jurisprudencia en materia de terminación intempestiva de contratos de distribución.245 V., JUAN, Extinción, p 114 ss; K.W. CANARIS, "Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungs-bedürftigen Bankkunden", ZHR, 143 (1979) pp 113-138 p 128 ss;. 246 La doctrina ha propuesto tres grupos de casos: fuerte dependencia del cliente respecto de su banco habitual; conexión entre la apertura de crédito y un determinado proyecto del cliente o tolerancia continuada de descubiertos en la cuenta para, a continuación denunciar el contrato o negar un aumento en la cuantía de acuerdo con lo que venía tolerando.

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que no pensaba denunciar y, en tal confianza, el acreditado hubiera realizado inversiones cuya recuperación no resulta posible en un plazo muy corto247. Por último, es desleal la denuncia prematura. Tal calificación presupone que, aunque no se haya fijado una duración determinada, el acreditado puede confiar en que el banco no procederá a la denuncia del contrato inmediatamente después o en un plazo desproporcionadamente breve desde la celebración del contrato, porque tal denuncia dejaría sin sentido la propia celebración del mismo.

El contrato de apertura puede ser prorrogado (si todavía no se ha extinguido) o renovado (una vez finalizada su duración inicialmente prevista). En ambos casos, las eventuales fianzas se extinguen (1851 CC) aún cuando en las condiciones generales iniciales se haya previsto la prórroga tácitamente. Sobre la base de la aplicación analógica de las reglas del contrato de sociedad, pueden existir supuestos en los que el banco venga obligado a ampliar o prolongar el crédito concedido.

El desistimiento extingue la obligación del banco de conceder más crédito, pero no afecta a las disposiciones ya efectuadas. Esto quiere decir, por ejemplo, que, en sí misma, la denuncia no obliga, por ejemplo, al acreditado a abonar al banco las cantidades recibidas en virtud del descuento de unas letras, sino que el banco deberá esperar al vencimiento de las letras descontadas. No obstante, lo normal es que el contrato prevea el vencimiento de todas las disposiciones realizadas como efecto de la denuncia. Tampoco afecta la denuncia a las órdenes de disposición ya emitidas por el acreditado pero que el banco todavía no ha ejecutado.

§ 10. LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS Y LOS CRÉDITOS SINDICADOS.

1. La financiación de proyectos. La financiación de un proyecto empresarial adopta diversas formas. Cuando la financiación tiene un origen bancario, la forma suele ser la concesión de un crédito sindicado de varios bancos a la empresa de nueva creación (por ej. a la sociedad anónima titular de un parque de atracciones). Los bancos confían en que el proyecto generará los recursos suficientes como para cubrir la devolución del crédito y los accionistas principales de la sociedad titular del proyecto garantizan con conjuntos patrimoniales determinados, la devolución. Lo característico es que los accionistas de la sociedad titular del proyecto financiado no responden con su propio patrimonio de la devolución del préstamo.

Aunque la variedad de proyectos que se financian a través de esta técnica son muy variados, un buen ejemplo es el siguiente A ha 247 Por ejemplo, en los supuestos en los que el banco haya hecho creer al acreditado que la línea de crédito iba a ser prorrogado y éste hubiera invertido lícitamente su confianza de forma definitiva, por ejemplo, llegando a un acuerdo de reestructuración de la empresa con los proveedores fundado sobre la disponibilidad financiera derivada de tal prórroga.

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desarrollado un procedimiento que le permite utilizar los neumáticos usados para la producción de energía eléctrica quemándolos. Contacta con el dueño de un terreno donde puede instalarse la central de producción eléctrica, con una fuente de provisión de neumáticos usados y con una compañía de distribución eléctrica que se compromete a comprar la totalidad de la producción de la planta durante un período de 5 o 10 años. Con este proyecto “armado”, se dirige al banquero para que el banco o los bancos financien la construcción de la planta. Si, tras el estudio de viabilidad, el banquero queda convencido de que la planta producirá ingresos suficientes para devolver el préstamo, con la garantía de los contratos con la empresa de distribución eléctrica y las garantías reales pertinentes sobre las instalaciones y el terreno, concederá el préstamo a la sociedad que gestionará el proyecto sin exigir a A que responda ilimitadamente de la devolución248.

La financiación de un proyecto se inicia249 con el estudio de viabilidad, es decir, el análisis, por una firma independiente, de las posibilidades del negocio que se va a financiar de generar un flujo de caja suficiente para devolver -con los intereses correspondientes- el capital adelantado. En este estudio se analiza el proyecto de ingeniería, los costes de construcción y producción y las posibilidades de éxito en el mercado. El estudio de viabilidad será presentado al banco agente del sindicato de bancos y utilizado por éste para animar a los demás a participar. Cuando el proyecto supone la aplicación industrial o comercial de un avance tecnológico, el papel de este estudio es clave porque la disponibilidad de financiación depende de que, efectivamente, sea posible aplicar económicamente de forma rentable la innovación. El estudio de viabilidad es un estudio de los ingresos esperados por la empresa que desarrollará el proyecto distinguiendo dos fases: la de creación o constitución de la empresa (construcción del parque de atracciones, despliegue de la red telefónica etc) y la de explotación. La cesura entre ambas fases es muy importante porque, terminada la construcción, el nivel de riesgo del proyecto se reduce notablemente. De ahí que los bancos exijan un nivel de compromiso y de garantía por parte de los empresarios titulares del proyecto muy superior en la primera fase. Que los contratos con todos los que participan en la construcción del proyecto se cumplan y a tiempo es esencial para asegurar que el proyecto producirá los flujos de caja esperados y suficientes para devolver el préstamo.

Respecto de la segunda fase, el estudio trata de determinar si el proyecto será capaz de generar fondos suficientes para atender al servicio de la deuda lo que se determina a través de la “ratio de cobertura del servicio de deuda anualmente” y la “ratio de cobertura

248 El ejemplo está tomado de S. L. HOFFMAN, “A Practical Guide to Transactional Project Finance: Basic Concepts, Risk Identification, and Contractual Considerations”, Buss. Law. 45(1989) p 181, nota 1. 249 V., para lo que sigue, P. SESTER, Internationale Projektfinanzierung als Regulierungs- und Gestaltungsproblem, Marburgo 1999, escrito de habilitación, p 30 ss.

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en toda la vida del proyecto” o una ratio media. A partir de este cálculo se realiza igualmente un “análisis de sensibilidad” del proyecto, es decir, qué pasaría si se altera alguna de las presuposiciones (más o menos ingresos de los esperados, más o menos producción de la esperada, retrasos en la puesta en funcionamiento del establecimiento etc). Para asegurar que los costes previstos son reales, se recurre frecuentemente a establecer contratos con los proveedores o constructores que implican que éstos asumen el riesgo de variaciones en los precios de mercado etc gracias a lo cual los datos para realizar el estudio pueden considerarse como fijos. Frecuentemente es necesario obtener una concesión administrativa (por ejemplo, para construir un oleoducto o una central eléctrica) y la intervención de una agencia internacional multilateral (FMI, Banco Mundial a través de la International Finance Corporation, BERD) o una compañía de seguros de crédito para liberar a los financiadores del riesgo político de la operación (por ejemplo, que haya un golpe de Estado en el país donde se va a construir el proyecto o que el sistema financiero de dicho país deje de funcionar o que la divisa del país pierda una buena parte de su valor).

Los fondos necesarios se aportan, por un lado, por los que van a explotar el negocio que se financia y, por otro, por inversores. De lo que se ha dicho hasta ahora se deduce que, cuanto mayor sea el porcentaje asumido por los propios explotadores del negocio, mayor confianza se genera en los inversores externos que ven como los que se llevarán las ganancias arriesgan una cantidad importante. Esta suele oscilar entre el 5 y el 25 % salvo proyectos muy arriesgados en los que los explotadores pueden asumir hasta el 50 %. La parte más importante la financia, como hemos dicho, un sindicato de bancos a través de un crédito a largo plazo. Cada vez más, la financiación se estructura a través de la emisión de project-bonds, esto es, títulos de deuda que se colocan entre inversores institucionales de forma que la parte de la financiación asumida por el sindicato de bancos se reduce. En los últimos años, además, los créditos otorgados en la financiación de un proyecto tienden a ser “titulizados”, es decir, un banco emite títulos que reconocen a sus adquirentes el derecho de crédito derivado de la financiación. De este modo el banco elimina de su balance el crédito de financiación correspondiente que pasa al balance de los adquirentes del título.

Lo más característico de este tipo de contratos consiste en los amplios derechos para inmiscuirse en la empresa financiada que los mismos otorgan a los bancos acreedores. La razón es simple de explicar. Este tipo de préstamos implican un elevado nivel de endeudamiento de la empresa-proyecto. Con tan elevado nivel de endeudamiento y dado que, normalmente, los accionistas no responden con todo su patrimonio si el proyecto fracasa (responsabilidad limitada), el fracaso recae sobre los acreedores (mientras que el “riesgo de que triunfe” el proyecto “recae” sobre los accionistas que verán muy aumentado el valor de sus acciones en la empresa-proyecto). De ahí que los acreedores estén muy

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interesados en controlar totalmente el proyecto y vigilar el comportamiento de los accionistas principales.

Así, en este tipo de contratos, son habituales las cláusulas que imponen la obligación de facilitar a los bancos información minuciosa y constante sobre la evolución de la empresa; que someten al consentimiento de los acreedores cualquier cambio sustancial en la gestión o dirección de la empresa-proyecto; que impiden a los accionistas obtener rendimiento alguno de la empresa-proyecto en tanto no estén pagados los créditos de financiación; que limitan la libertad de entrada o salida de los socios en la empresa sin consentimiento de los acreedores; que convierten todos los activos de la empresa-proyecto y las acciones de los socios principales en garantía especialmente afectada a la devolución de los préstamos.

Todas estas cláusulas no son, como podría suponerse a primera vista, abusivas. No parece razonable pensar que una gran empresa constructora o petrolera acepte la imposición de cláusulas abusivas por parte de otra empresa -banco- que es, en la mayoría de los casos, de menor tamaño y reputación. Las cláusulas son perfectamente razonables si recordamos que, como hemos señalado, el riesgo del fracaso del proyecto pesa sobre los acreedores. Por tanto, bien puede decirse que, en términos económicos, durante la fase de lanzamiento de la empresa proyectada, la empresa “es” de los acreedores. Así las cosas, las cláusulas citadas no son sino “elementos naturales del contrato”. Si los bancos corren con el riesgo de quiebra, es lógico que se reserven la última palabra en todas las decisiones importantes aunque la gestión ordinaria esté en manos de quienes son especialistas en ello (los accionistas iniciadores del proyecto). En la financiación del proyecto asumen un mayor nivel de riesgo que los bancos los inversores que aportan créditos subordinados, es decir, créditos -no capital- que sólo serán devueltos tras haber sido satisfechos todos los demás acreedores del proyecto excepto, naturalmente, los socios. Frecuentemente aportan estos créditos los socios de las sociedades promotoras del proyecto, fondos de inversión o empresas de capital riesgo.

La financiación de proyectos reduce los costes de agencia en un doble sentido. Por un lado, en la medida en que los administradores recurren a financiación externa, tienen limitada su capacidad de actuación autónoma y, por tanto, las posibilidades de enriquecerse a costa de los accionistas: son los inversores y no los administradores los que deciden sobre la reinversión del cash flow generado por el proyecto que se financia. Gran parte del contenido del contrato que articula la financiación del proyecto se refiere a quién y de qué forma hay que repartir o reinvertir los ingresos generados por el proyecto. Pero, por otro lado, la financiación de proyectos es la forma preferida por los administradores de financiación externa en cuanto que el control de los acreedores no se extiende a toda la empresa sino sólo al proyecto financiado por lo que su libertad de actuación no se ve reducida innecesariamente250.250 SESTER, Internationale Projektfinanzierung, 252.

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La inmiscusión del banco o bancos en la actividad y gestión de la empresa no plantea problemas (es conforme con la naturaleza del contrato) en el caso de que se enmarque en la financiación de un proyecto pero es peligrosa para el banco en los casos en los que es la forma que tiene un banco para tratar de protegerse frente al riesgo de quiebra de un deudor suyo. Así, es frecuente que cuando un empresario tiene dificultades financieras, el banco condicione la concesión de crédito adicional o el mantenimiento de las líneas de crédito abiertas en ese momento a que cualquier decisión empresarial importante no se tome sin su consentimiento. No es infrecuente que se obligue al prestatario, además, a contratar a un asesor o consultor empresarial con la tarea de reducir rápida y drásticamente el endeudamiento de la empresa mediante la venta de activos de la empresa, en su caso. Pues bien, en tales circunstancias, el TS alemán consideró que el banco se había convertido en un socio de hecho de la sociedad deudora de manera que tendría que pechar con esta calificación también para las consecuencias negativas y soportar que se le considerase – en caso de concurso, por ejemplo – como parte relacionada (art. LC) lo que produce la postergación legal de sus créditos251. Su conducta

2. Los créditos sindicados252. La financiación de proyectos se articula habitualmente a través de un crédito sindicado. Esta figura surge como una forma especial de apertura de crédito a partir de los años setenta por la entrada como prestamistas en el mercado financiero internacional de entidades de pequeño tamaño incapaces por sí solas de satisfacer las necesidades de financiación de sus clientes, lo que generalizó la forma de actuación conjunta (sindicación). Para los prestamistas, la sindicación tiene como principal ventaja la diversificación del riesgo evitando concentra-ciones muy fuertes en un solo prestatario. Para el prestatario la ventaja consiste en que puede obtener un préstamo por una suma muy superior a la que normalmente se podría obtener en el mercado. A la vez inicia relaciones bancarias nuevas y logra mejores condiciones en la medida en que los pequeños bancos entran en el

251 R. FROMM, “Banken als faktische Gesellschafter bei Turnaround-Finanzierungen”, GmbHR 2003, p 1117, Sentencia BGH 13-VII-1992. la especialidad del derecho alemán se encuentra en que trata como capital los préstamos realizados por los socios o terceros relacionados estrechamente con la sociedad cuando un tercero no habría prestado y, por tanto, el préstamo “sustituye” a una aportación de capital. El criterio definitivo para considerar al banco como socio de hecho es que se inmiscuya en la gestión.252 Bibliografía española: C. AMESTI MENDIZABAL, "El contrato de crédito sindicado", en R. GARCIA VILLAVERDE (dir), Contratos bancarios, Madrid, 1992, pp 229 ss. J. E. FABREGAS SASIAIN "El funcionamiento de los mercados de eurodivisas". Bol. Estudios Económicos nº 115 (1982) p 33 ss; J. FLAQUER RIUTORT, El contrato de crédito subasta, Barcelona 1992 M. T. GISPERT PASTOR, M.T. Los créditos sindicados. Su integración en el sistema jurídico español, Barcelona 1986

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mercado de los grandes créditos aumentando la competencia en el lado de la oferta de crédito, en sentido contrario, el prestatario tiene menos incentivos para dejar de devolver el crédito en cuanto que, si lo hace, perjudicará sus relaciones no ya con un banco sino con un conjunto, disminuyendo de esta forma sus posibilidades de financiación futura. Se trata normalmente de bancos de diversos países y el crédito suele ir acompañado de una cláusula multidivisa con lo que diversifica sus recursos ajenos.

La operación se organiza en dos fases: la fase de sindicación y la fase de vida del préstamo. La primera se inicia con el encargo dado por el futuro acreditado a un banco (o a varios) de su confianza para que examine las posibilidades y las condiciones óptimas de obtención de un crédito. El encargo se realiza sobre "best effort bases". De acuerdo con la prestataria, el banco encargado elabora un estudio pormenorizado sobre el acreditado (placing memorandum) que será enviado a los demás bancos junto con la oferta. Organiza el grupo de codirectores y “busca” bancos que estén interesados en participar hasta tener “colocado” todo el crédito. Su función finaliza en el momento en que se celebra el contrato de apertura de crédito. La doctrina califica el contrato como de mediación sobre la base de que el banco que así actúa sólo tiene derecho a remuneración si consigue que se celebre el contrato de préstamo y del hecho de que no asuma la representación de ninguna de las partes en la celebración. No hay deber de secreto, porque dado que la información sobre el solicitante es fundamental para que los bancos se decidan o no a participar cabe afirmar la existencia de una autorización (al menos tácita para informar. La posición de estos codirectores puede variar según los casos pasando de organizar la sindicación del préstamo a realizar todas las funciones del banco lead manager cuando esta figura no exista en un caso concreto.

Los problemas básicos en este punto son los de responsabilidad del manager por incumplimiento de su deber de actuación diligente en el cumplimiento del encargo bien frente a los bancos acreditantes bien frente al acreditado. La primera tiende a excluirse mediante una cláusula en la que los bancos prestamistas aseguran haber investigado por su cuenta sobre la solvencia del cliente y haber tomado la decisión sobre esta base. De lo cual la doctrina deduce que el banco agente sólo responde por culpa grave, aligeración de responsabilidad justificada por el principio de actuación al propio riesgo aplicable a la conducta de los prestatarios. Se ha afirmado que la exclusión no es eficaz cuando se hayan incumplido, además, deberes de información. En cuanto a la responsabilidad frente al cliente por cumplimiento defectuoso del encargo, son de aplicación los arts. 1719 II CC y 256 C de C. No hay responsabilidad porque la entidad promotora no consiga reunir el número suficiente de participantes. Se trataría de una mediación con obligación de actividad a cargo del mediador de forma que cabría la resolución por pasividad. Los supuestos más imaginables son los de la no celebración del contrato porque el manager hubiera facilitado una infor-

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mación respecto del acreditado erróneamente desfavorable para la imagen de éste. A nuestro juicio, este régimen de responsabilidad, por un lado frente a los bancos y por otro frente al cliente se explica por el deber de imparcialidad que pesa sobre el mediador, ya que en su "búsqueda", el jefe de fila actúa en interés de empresa y bancos.

Dado el origen contractual y la existencia de un fin común promovido por los miembros (atender a la necesidad de crédito del prestatario que se manifiesta en que todas las entidades concurren al mantenimiento de la disponibilidad a favor del acreditado y que todas colaboran a indemnizar los gastos al banco agente), el sindicato debe calificarse como una sociedad civil interna, es decir, una sociedad obligatoria cuyo fin común es la regulación de las relaciones entre los socios, en este caso, las relaciones con el acreditado. No hay patrimonio común. No hay, por tanto, responsabilidad común frente al acreditado de forma que los bancos no responden del incumplimiento de los otros bancos y cada uno de ellos tienen acciones individuales frente al acreditado. Sin embargo, los asuntos quedan sometidos al régimen de mayorías, mayoría limitada, por un lado por la autonomía de los bancos individualmente y por otro por las gestiones atribuidas al banco agente. Existe, al parecer una especie de actio pro socio, es decir, los bancos sindicados pueden ejercitar acciones en interés común y una posposición de las acciones individuales frente al acreditado al previo intento de obtener un acuerdo mayoritario para provocar la resolución total. Además, los bancos se comprometen a no entorpecer la actuación del mandatario común (banco agente) respe-tando sus competencias y, por tanto, no estableciendo relaciones directas con el acreditado. No hay acción social para exigir a los socios la entrega de las aportaciones. Si uno de los bancos no entrega las cantidades que le competen, los demás carecen de acción frente al cumplidor y éste sólo se ve afectado por la acción del acreditado, los demás no se ven obligados a suplirlo, se produce una resolución parcial del contrato. Tampoco el incumplimiento de contribuir a los gastos del banco agente genera una acción conjunta. Es el banco agente el que ejercita la actio mandati contraria. Se aplica el art. 1685 CC respecto a los excesos percibidos por cual-quiera de los bancos. La llamada subparticipación en la parte de alguno de los miembros del sindicato) debe calificarse como cuentas en participación.

Una vez celebrado el contrato de crédito, el banco que dirigió la formación del sindicato se convierte -normalmente- en banco agente actúa por cuenta de los miembros del sindicato, a veces en nombre ajeno y a veces en nombre propio. Suele ser el banco director y el mayor prestamista. Es un comisionista común a los bancos participantes aunque actualmente existe la tendencia a limitar sus facultades a los aspectos puramente administrativos, con dos finalidades: limitar la responsabilidad del agente y garantizar a los bancos que las cuestiones importantes no queden en manos del

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banco agente. De acuerdo con la práctica contractual, se trata de una comisión irrevocable (en realidad, obligación de no revocar, al menos sin causa, derogándose lo previsto en el art. 279 C de c) y renunciable ad nutum (sólo de acuerdo con las exigencias de la buena fe arts. 252 C de c y 1736 CC) y debe permanecer en el cargo hasta que se encuentre sustituto (art. 248 II C de c. analog. y 1737 CC). Las funciones del banco agente pueden ordenarse, siguiendo a Flaquer, del siguiente modo: funciones de intermediación en los pagos (recibe el dinero de los bancos y lo pone a disposición del acreditado; centraliza los pagos que realice el acreditado y los distribuye a prorrata de la participación de cada uno de ellos en el crédito) de forma que el pago al agente tiene plenos efectos liberadores para el acreditado; funciones de comunicación inter partes (recibe las solicitudes de disposición por parte del acreditado, las comunica a los bancos) y funciones de contabilidad y determina-ción de saldos, tipos de interés para los diferentes períodos de intereses susceptibles de ser elegidos por el acreditado, nombra expertos, contables y abogados. Tiene derecho a un premio o comisión pagado por el acreditado aunque parece lógico que lo califiquemos como un crédito, también frente a los bancos acreditantes por lo que puede reclamarlo a éstos en caso de insolvencia del acreditado.

No hay solidaridad entre los prestamistas, de forma que el acreditado no puede reclamar frente a los restantes acreditantes en caso de incumplimiento por parte de uno de ellos; la ejecución se hace mediante la puesta a disposición hasta una determinada cantidad; hay obligación de preaviso por parte del prestatario de las cantidades que va a necesitar. El aviso se hace al agente. Este lo comunica a los bancos sindicados que ponen dicha cantidad a disposición del agente que la entrega al prestatario; Hay obligación de transferir a los demás a prorrata los excesos recibidos del acreditado (sharing clauses).

Las garantías de los bancos acreedores en el caso de créditos sindicados adoptan la forma de covenants o acuerdos por los que el acreditado acepta limitar su libertad de actuación tras recibir el crédito, esto es, afirma que no existen otros préstamos privilegiados en relación con el sindicado y que no asumirá deudas privilegiadas en relación con la del crédito sindicado y que, en caso de hacerlo, otorgará el mismo privilegio al crédito sindicado (negative pledge); se compromete a reconocer al crédito el mismo rango, por lo menos que a deudas precedentes (pari passu)253; o la que considera causa de vencimiento anticipado la falta de pago por el deudor de cualquier otra deuda (cross-default) y acepta toda una suerte de limitaciones en los dividendos que puede repartir, en la asunción de 253Se trata de obtener una absoluta equiparación de rango entre los acreedores ordinarios de un determinado deudor lo que tiene sentido en el Derecho norteamericano pero no vale para alterar las reglas sobre prelación de créditos. Hay que interpretarla como una cláusula por la que el prestatario se obliga a abstenerse de contraer deudas que tengan carácter preferente respecto a la de los prestamistas sin consentimiento de estos y para el incumplimiento de esta obligación se prevé, normalmente, el vencimiento anticipado

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nuevas deudas; en la política de aportaciones de los socios etc., según hemos visto en el marco de la financiación de proyectos. El incumplimiento por el deudor de cualquiera de estas cláusulas autoriza a los bancos acreedores a dar por vencido anticipadamente el crédito y a exigir la devolución inmediata de lo prestado. Estas cláusulas tienen la ventaja de que permiten apreciar rápidamente un empeoramiento en la solvencia del deudor y, consecuentemente “atajar” la situación antes de que el acreditado caiga en la insolvencia y dada la importante exposición al riesgo de los bancos, tienen normalmente incentivos para ejercitar muy mesuradamente los derechos que dichas cláusulas les otorgan254.

§11. EL FACTORING Y EL DESCUENTO255.

1. Concepto y función económica. En virtud del factoring, una parte -a la que llamamos factor- adquiere los créditos todavía no exigibles que la otra parte -a la que denominamos empresa- ostenta frente a su clientela, desarrollando respecto de los mismos tres funciones básicas256.

a) Una función de seguro o de garantía. El factor adquiere el crédito liberando así a la empresa del riesgo de insolvencia del deudor cedido. Por medio del factoring se consigue pues un objetivo típico del contrato de seguro: transferir un riesgo -en este caso el riesgo de insolvencia de deudores- a quien está en mejores condiciones de "dominarlo" (preverlo y repartirlo). Varias son en este sentido las cautelas que se adoptan en los formularios contractuales: La primera y más importante viene dada por el requisito de aprobación. el factor no adquiere automáticamente todos los créditos (con sus consiguientes riesgos) que vaya generando la empresa en el desarrollo de su actividad, sino tan sólo aquellos que, tras un examen

254 Sobre esto, ampliamente, EIDENMÜLLER, Unternehmenssanierung, p 142 ss: “especialmente llamativa, en este sentido, es, por ejemplo, la cláusula denominada negative pledge (compromiso de la empresa prestataria de no asumir nuevas deudas que impliquen otorgar a los nuevos acreedores garantías). Cuando un deudor infringe esta cláusula, se está generando un indicio de que su solvencia ha caído, porque solo puede obtener nuevos créditos si ofrece garantías. Con el medio de presión que supone el vencimiento anticipado del crédito, el acreedor puede influir sobre la gestión de la empresa y evitar que su posición como acreedor se vea perjudicada”255 BIBLIOGRAFIA: V., sobre todo, F. J. LEON/A. RECALDE, “Factoring y Concurso”, J.M. EIZAGUIRRE, "Factoring" en VARIOS, Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, Madrid, 1990 pp 567 ss; BLAUROCK, "Die Factoring-Zession" ZHR, 142, (1978) p 325 ss; 143(1979) p 71 ss; J. GARCIA DE ENTERRIA, Factoring y cesión de créditos, Madrid, 1995; A. RECALDE CASTELLS, “Contrato de <<factoring>> y cesión de créditos (Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de mayo de 1997), RGD, 643 (1998) p p 3986 ss; M. WELLER, “Die Unidroit-Konvention von Ottawa über internationales Factoring”, RIW 1999, p 161 ss. R. GARCIA VILLAVERDE (dir) El contrato de factoring, Madrid 1999; J. M. EIZAGUIRRE, “Las vicisitudes del factoring en la jurisprudencia y legislación recientes”, RDM 250(2003) pp 1385 ss.256 V., art. 1 Convenio UNIDROIT sobre factoring internacional, 1998.

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previo estime dignos de confianza y que por tanto, decida aprobar. El factor se asegura igualmente de que le serán transmitidos todos los créditos que genere la empresa en el curso de su actividad creando así las condiciones para que, de acuerdo con la ley de los grandes números, el riesgo pueda ser fraccionado y convenientemente distribuido impidiendo a la vez que la empresa transfiera al factor los créditos dudosos y se reserve los “buenos” (cláusula de globalidad). Esta función no está presente en todos los casos.

b) La segunda función es administrativa o de prestación de servicios. El factor clasifica, contabiliza y adopta todas las medidas que sean precisas para gestionar el cobro de los créditos que adquiere, liberando con ello a la empresa de la carga de administrar su cartera de créditos. A la empresa, en lugar de cuentas de todos y cada uno de sus clientes, le basta con llevar la cuenta del factor. El núcleo de la actividad administrativa del factor reside, sin embargo, en la gestión de cobro de los créditos que va "adquiriendo". El factor se encarga de requerir al deudor y de cumplimentar las cargas que sean precisas para obtener el pago; de liquidar las cuentas; y, en el caso de que el obligado no se avenga voluntariamente a satisfacer la prestación debida, de adoptar todas las medidas judiciales y extrajudiciales que sean menester para saldar la deuda. Pesa sobre la empresa la obligación de informar exhaustivamente al factor sobre todas las circunstancias de los créditos que puedan ser relevantes y pesa sobre el factor un deber de confidencialidad en relación con las informaciones facilitadas.

c) El factor anticipa o puede anticipar a la empresa el importe -total o parcial- de los créditos adquiridos, subviniendo con ello a sus necesidades de liquidez (función financiera)257.

Sobre estas premisas, es fácil exponer en qué consisten las ganancias de eficiencia derivadas del factoring y, por tanto, porque se ha desarrollado esta actividad. Como se expondrá al examinar la cesión de créditos, cabe presumir que el contrato de factoring permite aprovechar ganancias de eficiencia derivadas del hecho de que la sociedad de factoring se especializa en la gestión de los créditos, es decir, es un especialista en clasificar y cobrar créditos. Además, la sociedad de factoring está en mejores condiciones que el empresario para diversificar los riesgos derivados de los créditos, en cuanto que recibe en cesión créditos de muy diversos empresarios, circunstancia que explica que, gracias al enorme volumen de créditos que manejan, las sociedades de factoring dispongan de más amplia y mejor información sobre los deudores. A esta especialización se une la especialización financiera (la sociedad de factoring está en mejores condiciones para “esperar” al vencimiento del crédito que el empresario). Por otra parte, el factoring aumenta las posibilidades comerciales del empresario ya que no necesita invertir en conocer la 257 Esta función es la que justifica la calificación de las entidades de factoring como establecimientos financieros de crédito y la reserva de actividad correspondiente por lo que no puede rechazarse la inscripción de una sociedad limitada que tiene por objeto social la gestión de cobro de facturas v., RDGRN 24-X-2000, en CCJC 56(2001) p 431

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solvencia y fiabilidad de sus potenciales clientes si dicha información está disponible para la sociedad de factoring.

2. Articulación jurídica. La función de garantía se articula en torno a la cesión de créditos según el esquema negocial de la compraventa; la función de cobro se articula a través de una cesión fiduciaria según el modelo de la comisión de cobranza y la función financiera se vertebra, según los casos, por una compraventa de créditos al contado o por un préstamo acompañado de una cesión fiduciaria en garantía; y finalmente la función de pago se organizada sobre la base de un mandato de pago y eventualmente de una apertura de crédito impropia. Debe señalarse, no obstante, que la función de financiación es la más frecuente y la que suele predominar en la práctica internacional258

a) El empresario “vende” sus créditos al factor mediante su cesión. Cesión que puede -y debe- ser una cesión global anticipada, es decir, los créditos se ceden directamente al factor con la suscripción del contrato de factoring, de tal suerte que apenas hayan surgido, se transfieren automáticamente a su patrimonio. Por ejemplo, si el Empresario celebra el contrato de factoring el 2 de enero, y vende unas mercancías a un cliente el 6 de marzo, el crédito del empresario contra dicho cliente “nace” ya en el patrimonio del factor. La cesión anticipada de créditos futuros es perfectamente lícita (v., Disp. Adic. 3ª de la ley 1/999; art. 5 Convenio UNIDROIT)259.

Teniendo en cuenta que la finalidad del factoring es la asunción, por parte del factor, del riesgo de insolvencia del deudor cedido, y teniendo en cuenta también que esa finalidad se instrumenta cambiando definitivamente (es decir sin cláusula salvo buen fin o “sin recurso” o “sin regreso”) un bien -el crédito- por un precio, no queda más remedio que calificar jurídicamente la operación como una compraventa260. Por ello, en la cesión de créditos aprobados en la 258 Como dice Eizaguirre, “cuesta pensar, en efecto, que siendo en Europa... el descuento la figura tradicional e indispensable de financiación a corto plazo de la actividad comercial, el comerciante que pretenda sustituir aquélla por el factoring se halle dispuesto a prescindir de la función financiera suministrada por esta última modalidad” RDM 250(2003) p 1407.259 V., STS 18-III-2002, sobre la validez de la fianza constituida en garantía de deudas futuras y EIZAGUIRRE, RDM 250(2003) pp 1393 ss acerca de la consiguiente calificación del contrato de factoring como contrato marco y no como precontrato. La técnica de la cesión global anticipada no sólo es admisible en nuestro Derecho (v., LEÓN/RECALDE, Factoring, p 8: el objeto del contrato está determinado o es determinable aunque los créditos que se ceden no hayan nacido). La cesión global anticipada reduce los costes de transacción al evitar tener que ceder cada uno de los créditos y protege al cesionario frente a comportamientos oportunistas por parte del cedente porque vincula a éste de forma general y le impide seleccionar créditos para su cesión. Además, permite a los financiadores controlar el nivel de endeudamiento de sus deudores porque limitan las posibilidades de endeudarse del cedente, EIDENMÜLLER, AcP 204(2004) p 464.260 STS 2-II-2001 La doctrina mayoritaria entiende que estamos ante un préstamo y transmisión del crédito pro soluto v., EIZAGUIRRE, RDM 250(2003) pp 1408-1409 y p 1411 donde argumenta que la transmisión de la titularidad como consecuencia del mero acuerdo de cesión (sin necesidad de entrega) no es consecuencia de la

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medida en que se instrumenta un intercambio definitivo de valores por dinero, tiene por negocio subyacente un contrato de compraventa. Se explica así cómo se calcula el precio del crédito (descontando del valor nominal una comisión para retribuir el servicio de gestión y el servicio de seguridad y como se reglamenta la obligación de su pago (difiriendo en el tiempo su exigibilidad).

La cesión es efectiva sin necesidad ni del consentimiento ni del conocimiento del deudor cedido261. Naturalmente, si el deudor, ignorante de la cesión, paga al empresario (acreedor cedente), quedará liberado también frente al factor (art. 1164 CC). Por último, los créditos “salen” del patrimonio del empresario por lo que sus acreedores no podrán pretender -frente al factor- cobrarse sus deudas con ellos. Dado que se aplican las reglas generales de la cesión, el deudor podrá oponer al factor las mismas excepciones que hubiera podido oponer al empresario cedente (v., art. 9 Convenio UNIDROIT).

b) De acuerdo con las previsiones contractuales, a medida que los créditos van surgiendo, el factor los va adquiriendo con la obligación de satisfacer el precio de cada uno de ellos. Así las cosas, si por cada crédito que adquiere - y los adquiere todos- hubiese de satisfacer un precio, es obvio que cargaría sobre sus espaldas con el riesgo de insolvencia de todos los deudores de su contraparte. Su posición quedaría gravemente comprometida, abandonada a la arbitrariedad de la empresa, la cual, no soportando riesgo alguno se sentiría incentivada a aumentar su volumen de negocios vendiendo sus productos o prestando sus servicios a deudores de escasa solvencia. Esta circunstancia explica porqué todos los contratos de factoring reservan al factor el derecho a examinar el crédito que recibe y , en su caso, si el deudor no reúne ciertas condiciones de solidez financiera, el derecho a rechazarlo (arbitrium boni viri). Hay que entender, pues, que la cesión del crédito está condicionada a dicha calificación y aceptación, condición que no es puramente potestativa porque el factor no puede decidir libérrimamente sobre la aceptación o no de un crédito262.

Cuando el factor rechaza un crédito, decae su obligación de pagar el precio. El factor entonces se limita a gestionar el cobro del crédito y habrá que entender que la cesión del crédito por el empresario al factor, en estos casos, será una simple cesión en comisión de cobranza, de forma que el crédito sigue siendo de titularidad del empresario. La cesión no tiene más finalidad que legitimar al factor frente a terceros y específicamente frente al deudor para reclamar el importe del crédito y ejercitar contra él cuantas acciones sean necesarias o útiles al interés del cedente.

c) El pago del “anticipo" en el caso de los créditos aprobados se considera efectuado como pago del precio de la compraventa. Se

inaplicación de las normas de la compraventa, sino de la inaplicación de los arts. 609 II y 1095 CC.261 V., no obstante, art. 1.2.c Convenio UNIDROIT.262 LEÓN/RECALDE, Factoring, p 9.

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trata, por tanto de un pago al contado en contra de la regla general en el factoring de pago diferido o aplazado hasta el cobro del crédito por el factor. El precio en estos casos es, lógicamente, menor que el del crédito (que como vimos no es el nominal, sino éste reducido con la comisión que recibe el factor) , como también es menor el precio de una cosa corporal cuando se paga al contado en lugar de hacerse a plazo y se calcula económicamente de manera similar al "descuento" deduciendo del precio normal una cantidad en concepto de intereses.

d) Cuando el anticipo se efectúa sobre el valor de créditos no aprobados (factoring con regreso), la naturaleza jurídica de la operación muda radicalmente. Entonces sí nos encontramos en presencia de un préstamo garantizado por el crédito cedido. Es decir, estamos ante una cesión del crédito en prenda o pro solvendo: el empresario cede al factor el crédito de forma que si, llegado el vencimiento, el factor no recupera el anticipo prestado y los intereses, el factor podrá cobrarse mediante el objeto dado en prenda, esto es, cobrando el crédito directamente al cedente. Como afirma la mejor doctrina, “la forma en la que el cliente remunera las prestaciones de la sociedad de factoring coincide... con la que es típica en los contratos de crédito y no con la que caracteriza al contrato de compraventa... la retribución consiste en el pago por el cliente de auténticos intereses calculados en función del período en que dispuso... de los créditos que cedió... intereses que corren desde que se produjo el anticipo y hasta que... restituyó las cantidades que recibió de forma anticipada”263. in embargo, la STS 11-II-2003 Ar. 938 ha afirmado que cuando el factoring, aunque sea con regreso o recurso, implica financiación, se transmite la titularidad del crédito a favor de la sociedad de factoring264.

“De forma generalizada se admite que en la cesión de créditos pro solvendo concurre una causa suficiente para la plena transmisión del crédito que se cede265. El cesionario necesariamente debe intentar satisfacer su interés a costa del crédito cedido, pues este se le ha

263 LEON/RECALDE, Factoring y Quiebra, p 5 citando a Eizaguirre y Canaris.264 “Tanto si se admite que el «factoring» con recurso y con financiación constituye una modalidad del descuento, o se considera como un préstamo o una compraventa de créditos, procede aceptar que las cesiones de crédito realizadas en el espacio de este contrato transmiten de forma plena la propiedad de los créditos objeto de las mismas al factor. Cuando se asume la función de financiación, pero sin concurrencia de la de garantía, las cesiones de crédito efectuadas en virtud del contrato de «factoring» se estiman como plenas en atención a los artículos 1529 del Código Civil y 348 C de c, que caracterizan la asunción del riesgo de insolvencia por el cesionario como materia dispositiva y, por consiguiente, entregada a la autonomía de voluntad, y sin influencia sobre la naturaleza jurídica de la operación. En definitiva, excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los exclusivos efectos de su cobro, todas las cesiones de crédito que provienen de un contrato de «factoring» originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos” v., con más detalles, aprobatoriamente, EIZAGUIRRE, RDM 250(2003), p 1403 y pp 1409 ss265 PANTALEÓN, “Cesión de créditos” pp. 208 y ss.; id., Comentario del código civil, apud art. 1526, p- 1020; CARRASCO/CORDERO/LOBATO, Tratado de los Derechos de Garantía, Pamplona 2002, 878. STS 10-3-2000;GARRIGUES, Contratos bancarios, p. 256; GARCÍA VILLAVERDE, “El contrato de factoring. Naturaleza jurídica”, p. 374.

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transmitido, precisamente, con una finalidad solutoria. El cedente ya no podrá disponer del crédito cedido, facultad de disposición que sólo corresponderá al cesionario. La cesión de un crédito para pago provoca, efectivamente, la extinción de la obligación que tenía el cedente frente al cesionario; pero sólo se alcanza este efecto cuando efectivamente se satisfaga el crédito cedido. Mientras tanto, el cesionario conserva la facultad de reclamar del cedente el cumplimiento de su obligación de restituir la cantidad que le anticipó, en el caso de que el deudor no satisficiera el crédito cedido. En la cesión pro solvendo también subyace, por lo tanto, una finalidad de garantía, que se refleja en el ofrecimiento al adquirente de dos obligados a la satisfacción del crédito: por una parte, el deudor cedido, y por otra, y en su defecto, el cedente. La finalidad de garantía no puede desatenderse a la hora de evaluar el régimen aplicable a la cesión y, en particular, a la hora de determinar la posición que corresponderá al cesionario respecto de los créditos cedidos. Esta cuestión repercute, sobre todo, en el ámbito concursal y, en particular, en relación con la facultad de la sociedad de factoring de separar o no los créditos que le fueron cedidos”.

Al final, el problema es puramente nominalista porque, en relación con otros acreedores del cedente, la posición del acreedor prendario y la posición del “propietario” son semejantes.

Junto al contrato de factoring, las partes acuerdan normalmente establecer una cuenta de crédito, esto es, una apertura de crédito en cuenta corriente, a través de la cual el cedente puede disponer de la financiación. El cedente realizará actos de disposición contra dicha cuenta, hasta el máximo pactado, cuenta que se “recuperará” con los abonos que se produzcan en ella cada vez que alguno de los créditos cedidos sea cobrado por el factor. La doctrina considera que el contrato de factoring y el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente conservan su independencia recíproca pero están coligados266.

Esta forma de articulación es la más extendida en la práctica y, cuando se utiliza, es cuando se pacta la cesión global anticipada de todos los créditos futuros del cliente en función de garantía de las disposiciones que haga el cliente y con independencia de que se trate o no de créditos aprobados por el factor “pues la causa de esta cesión se encuentra en un contrato diferente al de factoring. La finalidad de esta cesión global de todos los créditos del acreditado es garantizar a la sociedad de factoring la recuperación de las sumas que el cliente dispuso en la línea de crédito abierta a su favor. Asegura, por tanto, el saldo derivado del contrato de apertura de crédito y tiene, por ello, la naturaleza de una prenda ordinaria de créditos... La cesión alcanza a los créditos nacidos después de la declaración, cedidos y aceptados por la sociedad de factoring”267..

Si el factor asume el riesgo de insolvencia, se reserva, normalmente, la facultad de “desclasificar” unilateralmente a los clientes cuyo riesgo de insolvencia asume (v., STS 8-III-2005,con un 266 V., STS 6-X-2004, citada por LEÓN/RECALDE, Factoring, p 10267 LEON/RECALDE, Factoring, p 10-11.

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interesante caso sobre el momento en que dicha desclasificación debió considerarse producida).

3. Factoring y concurso. En el supuesto de concurso del cliente, es conveniente la extinción del contrato si se trata de “asegurar la masa de la insolvencia a partir de la declaración del concurso. La extinción del contrato de factoring tiene, como consecuencia fundamental, la de poner fin al compromiso del cliente de ceder los créditos a la sociedad de factoring. Desde la perspectiva de los intereses de la sociedad de factoring, la denuncia del contrato se apoya en que el cliente de factoring no se encuentra en condiciones de cumplir con las obligaciones asumidas frente a la sociedad de factoring en virtud del contrato por la situación de insolvencia. En el factoring impropio, por ejemplo, la continuidad del contrato implica que la sociedad de factoring está obligada a anticipar el crédito cedido, a pesar del riesgo de que, llegado el caso, no pueda recuperar la suma anticipada. Por este motivo, en la práctica, en los contratos de factoring normalmente se suele incluir como causa de denuncia del contrato el concurso del cliente de factoring”268. La nueva Ley Concursal no permite tales cláusulas. De acuerdo con el art. 61.2 LC, la declaración de concurso del cliente cedente no afecta a la vigencia del contrato de manera que las partes continúan obligadas a cumplir con él (sin posibilidad de pactos en contrario, art. 61.3 LC)

“La continuidad del contrato de factoring implica que subsiste la obligación de ceder los créditos surgidos después de la declaración de concurso y el deber de la sociedad de factoring de aceptar los créditos cedidos y de realizar el correspondiente anticipo en las condiciones pactadas. La sociedad factoring también ha de cumplir con las demás obligaciones estipuladas en el contrato de factoring, en las mismas condiciones que antes de la declaración de concurso. En contrapartida, las prestaciones a favor de la sociedad de factoring nacidas después de la declaración de concurso se califican como deudas de la masa (art. 61.2 LC), aunque ello no siempre supondrá una garantía suficiente de cobro”269.

El administrador concursal o el deudor (cedente) pueden instar la terminación del contrato (art. 61.2 II LC): “En el supuesto del contrato de factoring, lo normal será que se tenga que proceder a la resolución. El desenvolvimiento de este contrato implica la cesión global anticipada de los créditos procedentes de las relaciones comerciales estables respecto de aquellos deudores sobre los que hay una razonable expectativa de que van a realizar el pago. A partir de la declaración de concurso, el crédito comercial del deudor común debe quedar afectado a los intereses concursales con el fin de lograr el aseguramiento de la masa de la insolvencia, ya que constituye una de las principales fuentes de flujos de ingresos. Lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal se traduce en que 268 LEON/RECALDE, Factoring, p 13269 LEON/RECALDE, Factoring, p 14.

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los acreedores concursales se vean forzados a soportar que el crédito comercial del deudor concursado sea objeto de cesión a la sociedad de factoring. Los créditos que se ceden en el marco del contrato de factoring suelen ser, además, los de más seguro cobro. Para evitarlo, resulta imprescindible proceder a la resolución por los administradores concursales del contrato de factoring”270. La sociedad de factoring no puede resolver el contrato salvo que exista incumplimiento por parte del cliente-concursado (art. 62 LC). En caso de que se produzca la resolución, los créditos no cedidos (porque se trate de cesiones singulares o porque no se haya producido la condición en el caso de cesión global anticipada) quedan en la masa del concurso. La ley concursal ha mantenido en vigor la regla 3 de la Disp. Adic. 3ª, de la ley 1/1999 de 5 de enero las cesiones de crédito que cumplan determinados requisitos271 que, por tanto, no quedan sometidas a las acciones de impugnación en caso de concurso del cedente o del deudor cedido y que abarcan prácticamente todos los contratos de factoring aunque no solo.

De acuerdo con el apartado 2º de la Disp. Adic. 3ª, la oponibilidad de la cesión es posible desde la fecha de celebración del contrato de factoring siempre que se pruebe la fecha del mismo. “La Ley prevé, en relación con esta cuestión, que es suficiente acreditar el abono de la suma anticipada (disp. ad. 3ª.1-6º Ley 1/1999), pero no pide que la forma sea necesariamente mediante documento público; se puede emplear, por tanto, cualquier medio de prueba, como, por ejemplo, una certificación del extracto de la cuenta corriente emitida por la entidad de crédito”272.

De acuerdo con el apartado 3º de la Disp. Adic., en caso de quiebra del cedente, “el sistema de reintegración concursal (arts. 71 a 73 LC) no resulta de aplicación a las cesiones de créditos que se puedan amparar en ella”273. El fundamento se encuentra en que “tanto en la modalidad del factoring propio como en el factoring impropio, la sociedad de factoring abona un anticipo y lo decisivo es que este anticipo resulta equivalente al pago en efectivo. En este sentido, el factoring, como los pagos realizados mediante sistemas electrónicos, los cheques o las transferencias bancarias, no produce, en principio, perjuicio para la satisfacción colectiva de los acreedores concursales. Se trata de operaciones que resultan equivalentes al pago a contado o en dinero, es decir, a los pagos 270 LEON/RECALDE, Factoring, p 16271 Que el cedente sea un empresario y los créditos cedidos procedan de su actividad empresarial; que el cesionario sea una entidad de crédito; que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato no tengan por deudor a una administración pública; que los créditos objeto de cesión al amparo del contrato existan ya en la fecha del contrato de cesión, o que nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde dicha echa, o que conste en el contrato de cesión la identidad de los futuros deudores; que el cesionario pague al cedente… el importe de los créditos cedidos y que en caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes del vencimiento”272 LEON/RECALDE, Factoring, p 27273 LEON/RECALDE, Factoring, p 27

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realizados mediante el desplazamiento físico de los signos monetarios”274 lo que justifica igualmente que las cesiones de los créditos a favor del factor no puedan ser impugnados con arreglo a las acciones generales de fraude de acreedores (art. 1111 y 1129.3º CC). La misma conclusión no debería alcanzarse, sin embargo, respecto a la cesión anticipada y global de créditos en garantía de una apertura de crédito en cuenta corriente porque, en tal caso, no hay correspondencia entre las disposiciones y el volumen de créditos cedido de manera que la constitución de la prenda puede perjudicar a los acreedores del cedente. Sin embargo, el tenor literal del apartado 3º de la Disp. Adic. obliga a considerarlos inmunes a tales impugnaciones. No obstante, sí se pueden impugnar por vía de las acciones generales de fraude de acreedores si se da tal circunstancia.

En cuanto a “la cesión global anticipada en conexión con operaciones de titulización de activos financieros, el RD 926/1998, de 14 de mayo, reguló los fondos de titulización de activos financieros. La emisión de participaciones o bonos por estos fondos tiene como presupuesto inexcusable que la retroacción no se aplique al negocio subyacente. La necesaria protección de los inversores hace imprescindible que la operación financiera no pueda quedar sin efecto por el concurso del cedente de los derechos de crédito como consecuencia de la retroacción. Esto es precisamente lo que establece la disposición adicional 3ª de la Ley 1/1999. Desde esta perspectiva, esta disposición viene a cumplir una función similar de protección del sistema financiero a la del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario. Ahora bien, si la disposición adicional 3ª de la Ley 1/1999 sirve también a la finalidad señalada, por esa misma razón deberían haber quedado amparadas todas las operaciones de titulización de este tipo de activos financieros y no sólo aquellas en las que el cesionario tenga la condición de entidad de crédito, como se hace por esta norma”275.

Si el que cae en concurso es el deudor cedido, la Disposición Adicional (apartado 4) que comentamos viene a establecer que los pagos de los créditos objeto de cesión realizados por el deudor cedido al cesionario no están sujetos al régimen de reintegración de los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal, salvo que el cesionario conociera el estado de insolvencia del deudor cedido. No hay razones objetivas para tratar de forma diferente un pago realizado por un concursado por el hecho de que el crédito correspondiente hubiera sido objeto de cesión, como ocurre en el caso del factoring. La acción de impugnación, en caso de conocimiento de la insolvencia del deudor cedido, habrá de dirigirse contra el que conociera la situación de insolvencia. Normalmente, será el cedente porque es el que mantiene las relaciones comerciales con el deudor que han dado lugar al crédito cedido. La norma, erróneamente, fija el momento 274 LEON/RECALDE, Factoring, p 29275 LEÓN/RECALDE, Factoring, p 31

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relevante como el del pago al cesionario por parte del deudor cedido cuando lo más correcto hubiera sido tener en cuenta el momento de la cesión del crédito276. En todas las cuestiones no reguladas por la Disposición Adicional habrá que remitirse a la Ley Concursal.

“Si la cesión se realizó en virtud de una mera comisión para el cobro, sus efectos serán meramente legitimatorios, sin que se produzca una transmisión con efectos patrimoniales. La sociedad de factoring no podrá invocar la cesión realizada a su favor para separar los créditos en caso de concurso del cedente y estos créditos deberán integrarse en la masa activa del concurso. Por el contrario, si se tratará de un factoring propio, deberán aplicarse analógicamente las normas de la compraventa. En tal caso existe una causa suficiente para que se produzca la transmisión plena de los créditos a la sociedad de factoring. Aquellos se le habrían transmitido a esta entidad en su condición de compradora. La sociedad de factoring adquiere definitivamente los créditos, de lo que es suficiente reflejo el reparto de riesgos pactado, conforme al cual no podrá regresar contra la cedente en caso de impago de los créditos por parte del deudor cedido” en cuyo caso podrá separar los créditos correspondientes277. En relación con los créditos en los que se ha anticipado la financiación por parte del factor pero se han cedido estos pro solvendo y, por tanto, el factor tiene derecho a dirigirse contra el cedente en caso de impago del crédito por parte del deudor cedido (factoring impropio o con regreso), la doctrina entiende que “debería aplicarse analógicamente el régimen previsto para las cesiones realizadas con fines de garantía y, en particular, el régimen de la prenda de créditos que reconoce al cesionario un privilegio especial sobre el crédito que se le cedió (art. 90.1.6º LC)”278. Las reglas son las mismas en el caso de que hubiera existido una cesión global anticipada. El momento relevante es el de la aceptación del crédito por parte del factor. En ese momento se determina el “título” por el que adquiere el factor el crédito y, por tanto, el régimen jurídico en el caso de concurso.

4. El descuento. Es el contrato por el cual, el Banco (descontante), previa deducción del interés, anticipa al cliente

276 LEÓN/RECALDE, Factoring, p 34277 LEÓN/RECALDE, Factoring, pp 40-41.278 LEÓN/RECALDE, Factoring, pp 43 y ss. p 44: Estos autores señalan que, desde el punto de vista práctico no hay muchas diferencias entre los dos últimos supuestos porque “en virtud de la prenda el acreedor pignoraticio estaría legitimado para exigir el pago del crédito cedido y, finalmente, para apropiarse de las cantidades satisfechas por el deudor cedido. La facultad de cobrar el crédito se confunde con la ejecución de la prenda por parte del acreedor pignoraticio, sin que ello vulnere el pacto comisorio, ya que esta prohibición no afecta al llamado pacto marciano, por el cual se acuerda que en caso de incumplimiento del deudor la propiedad de la cosa (crédito) pasará al acreedor previa estimación justa y con el compromiso de devolución del excedente. La única diferencia fundamental entre la posición en que se hallaría el cesionario del crédito a título de prenda o de “propiedad” radicará en que en el primer caso, si el crédito cedido y cobrado era por un importe superior al crédito del cesionario frente al cedente, la cantidad sobrante deberá integrarse en la masa activa, mientras que si el cesionario tenia un estricto derecho de separación, el crédito y su importe no se integrará en ningún momento en la masa del concurso”.

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(descontatario) el importe de un crédito frente a un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito.

La naturaleza jurídica del descuento es discutida. Se discute si se trata de una cesión de créditos con causa de compraventa (el cliente “vende” el crédito al banco) o de una cesión con causa de garantía (el banco presta dinero al cliente y éste le da el crédito en garantía-prenda). La discusión existe porque el banco adquiere el crédito “salvo buen fin”, es decir, con la garantía de que si el deudor cedido no paga, podrá el banco dirigirse contra el cliente para recuperar la cantidad anticipada más los intereses más los gastos. Dado que el banco no asume el riesgo de la insolvencia del deudor cedido, sino la del cliente, o, como dice Eizaguirre, el banco no pretende “especular sobre la variación del valor de los créditos” entre la fecha del descuento y la fecha del vencimiento sino obtener intereses mediante un adelanto de fondos a corto plazo, parece preferible la segunda explicación: el descuento es un contrato de préstamo con garantía consistente en la cesión de un crédito, al que se añade un mandato o comisión de cobro por la que el banco se obliga a cobrar el crédito y a obtener la restitución de lo adeudado por el cliente por esa vía279. El descuento representa una división de tareas entre el banco y el acreedor – cedente del crédito. Como el banco tiene un coste de capital inferior al del acreedor, le adelanta el importe del crédito objeto de cesión pero como es el acreedor el que conoce mejor al deudor del crédito cedido y es también el que tiene más posibilidades de asegurar el cumplimiento por parte de éste, el riesgo de insolvencia del deudor cedido se “queda” en la cabeza del acreedor cedente y no lo asume el banco.

§ 12. EL LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO280. 279 V., resumiendo la concepción jurisprudencial del contrato, la STS 28-VI-2001 AC 2001/1053 donde lo que se discute es si el banco “compensó bien” cuando ingresó el producto de los títulos dados en descuento al banco en la propia cuenta corriente y no en una cuenta en la que se liquidaba un crédito hipotecario que también tenía con el banco el descontante. El TS, con razón, afirma la corrección de la actuación del banco. En realidad, la voluntad hipotética de las partes que examinamos en el marco del contrato de servicio de caja lleva a que el banco deba incorporar los ingresos procedentes de los títulos-valor dados para el descuento, una vez cobrados, en la propia cuenta en la que se hizo el abono del préstamo-descuento. Consecuentemente, si el cliente quería imputar dichos pagos al abono de las cuotas del crédito hipotecario debería realizar un traspaso entre cuentas, traspaso que, lógicamente, sólo sería posible si, tras operar la compensación, en la cuenta corriente quedaba un saldo a su favor. En el mismo sentido, con indicaciones de jurisprudencia, recientemente, EIZAGUIRRE, RDM 250(2003) p 1404.280 V., J. ALFARO, Voz, Leasing, Enciclopedia Jurídica Básica, III, pp 3915-3920; S. LEIBLE, Stefan, Finzanzierungsleasing und <<arrendamiento financiero>>: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Finanzierungsleasing beweglicher Anlagegüter in Deutschland und Spanien, Berlín 1996; A. CABANILLAS SANCHEZ, “La configuración del arrendamiento financiero (Leasing) por la ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el convenio sobre leasing internacional”, ADC, 1991 III, pp 961 ss. V., también, el Convenio UNIDROIT de Ottawa sobre leasing financiero internacional de 20-V-1988 (en adelante, el convenio Unidroit) aplicable

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1. Concepto y articulación. Se trata de un contrato por el que la sociedad de leasing se obliga a financiar la posibilidad de utilización de un objeto por un empresario (usuario) comprándolo al suministrador según las instrucciones de éste y transfiriéndolo directamente al usuario contra el pago de cantidades periódicas calculadas en relación con los costes de adquisición, previéndose, para el término del período pactado una opción de compra a favor del usuario (v. disp. ad. 7 LDIEC)281. Aparte de sus ventajas fiscales (posibilidad de amortización más ventajosa para el usuario, deducción íntegra de las cuotas), el leasing permite a las empresas financiar al 100% la adquisición de bienes de equipo, sin quedar ligados a dichos bienes cuando éstos quedan anticuados rápidamente. Para los financiadores, el leasing presenta la ventaja de que permite utilizar los bienes adquiridos en leasing como objeto de garantía, a lo que se añade que, dado que se trata de bienes de capital cuya puesta en utilización genera rendimientos, aumenta las posibilidades del usuario de pagar tempestivamente las cuotas del préstamo a la sociedad de leasing. El leasing puede ser de amortización total (las cuotas cubren la totalidad de la inversión de la s. de leasing) o de amortización parcial, en la que las cuotas cubren sólo una parte de la inversión de la s. de leasing recuperando ésta el resto mediante la realización del valor del bien al término del leasing (enajenándolo al usuario o a un tercero o dándolo de nuevo en leasing). En ambos casos, la sociedad de leasing desincentiva la devolución del bien -porque su interés es sobre todo financiero- estableciendo un precio de opción de compra muy por debajo del valor real del bien. Dicho precio es casi simbólico en el leasing de amortización total -inferior a una cuota mensual- y relativamente importante en el leasing de amortización parcial282. Esta distinción carece de relevancia jurídica, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria.

Las operaciones de leasing se inician normalmente por la decisión por parte del futuro usuario de adquirir (en sentido económico) la cosa (normalmente maquinaria o en general bienes de equipo). Para ello entra en contacto con un distribuidor del bien y pacta las condiciones de compra. A continuación se dirige a la sociedad de leasing con la cual celebrará el contrato de leasing. Esta adquiere entonces el bien en las condiciones previstas por el usuario (v. disp. ad. 7ª LDIEC). Por lo tanto, y como ha explicado el Tribunal

a los leasing en los que la sociedad de leasing y el usuario están en Estados diferentes.281 El Convenio UNIDROIT no exige como elemento del contrato de leasing la existencia de una opción de compra a favor del usuario (v., art. 1.3)282 Los leasing de amortización total tendían a ser calificados por la jurisprudencia como ventas a plazos (TS 28-III-1978 y 28-V-1990; SAP Orense, 23-IV-1996, AC,1996 @ 1318; en sentido contrario, STS 28-IX-1997 que afirma que es irrelevante el hecho de que el valor residual coincida con el importe de una mensualidad de la amortización y las sentencias posteriores del Tribunal Supremo que se citarán más adelante), aunque como veremos, la calificación más correcta sea la de préstamos con garantía.

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Supremo, “el llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero... no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados aunque conexionados y dependientes entre sí...: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento... financiero...”283

La sociedad de leasing proporciona al usuario la financiación de la inversión concreta que el usuario desea realizar. Consecuentemente, el interés de la sociedad de leasing en la cosa es puramente financiero. Le interesa la cosa como objeto valioso, porque le sirve de garantía y porque al final del contrato cubrirá con ella el resto de su inversión. Esta motivación no es obstáculo, sin embargo, para afirmar que cuando la sociedad de leasing adquiere el bien, lo hace no sólo “en interés” del usuario (puesto que es éste el que elige proveedor y bien que se comprará) sino también en interés propio. Interés propio que justifica la afirmación de que la propiedad que se reserva la sociedad de leasing sea propiedad en sentido estricto y no únicamente prenda o cualquier otra forma de garantía.

La eficiencia del leasing es discutible. En principio, implica una separación de la propiedad del objeto (que es de la sociedad de leasing) y su utilización (que corresponde al usuario) lo que no garantiza la utilización más eficiente del objeto ya que, en general, ésta la garantiza el hecho de que atribuir la propiedad a aquél que usa el objeto. No obstante, el diseño financiero del leasing resulta eficiente porque el usuario tiene todos los incentivos para explotar adecuadamente el objeto de leasing dado que la opción de compra se ejercita por un precio muy por debajo del valor real del mismo por lo que, en términos económicos, la posición del usuario se asemeja de forma prácticamente total a la de un propietario. Si no explota o cuida adecuadamente el objeto de leasing, las consecuencias repercutirán sobre él ya que la sociedad de leasing puede exigir en todo caso el cumplimiento del contrato y, por tanto, el abono de todas las cuotas del leasing.

De acuerdo con la Disp. Ad. 7ª LDIEC, los contratos de leasing sobre muebles han de tener una duración mínima de dos años y destinarse a usos profesionales o empresariales. La parte de las cuotas destinadas a recuperar el coste del bien ha de permanecer igual o creciente durante la vida del contrato. Estos requisitos, sin embargo, lo son a efectos fiscales, lo que implica la validez civil de los contratos que no reúnan los mismos (v., SAP Avila, 27-IX-1995, AC 1996, @539: “si los demandados no destinaron el objeto del contrato a actividades empresariales, esa desviación efectuada para obtener beneficios fiscales no puede redundar en perjuicio del arrendador”). Además, las sociedades de leasing vienen obligadas a entregar una copia del documento contractual que habrá de contener los datos financieros de la operación

283 STS 26-II-1996, AC 1996-1 nº 388

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(tipos de interés aplicados, fechas de devengo y liquidación de los mismos etc.).

2. Naturaleza jurídica. En contra de lo que constituye una doctrina extendida, el leasing no es un arrendamiento284. En efecto, carece de los rasgos típicos del arrendamiento y presenta los propios del préstamo.

Para comprobarlo, conviene recordar que la función económica (causa) del arrendamiento es la explotación indirecta de un bien mediante la cesión temporal del mismo (cesión del uso de una cosa durante un período de tiempo a cambio del pago de un precio). El arrendador debe garantizar al arrendatario que podrá extraer los beneficios de la explotación del mismo, en otro caso, el arrendatario no tiene que pagar la renta. Los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa corren a cargo del arrendador. Por tanto, está en la base de la regulación del arrendamiento la preexistencia de la cosa en el patrimonio del arrendador (Flume). Pues bien, en el leasing, la sociedad de leasing carece de interés en la cosa en sí, según hemos visto. Adquiere la que el usuario desea y a quien el usuario ha dicho: financia una decisión de inversión del usuario. Por ello, no asume ninguna obligación de garantizar el uso de la cosa durante la duración del contrato.

En segundo lugar, en el arrendamiento no hay relación entre el plazo de duración del contrato y el de la vida útil del objeto: lo normal es que la cosa conserve gran parte de su valor al término del contrato (se alquila un coche durante unas pocas semanas cuando la vida útil es de, al menos, cinco años). En el leasing, la relación entre duración del contrato y vida útil del objeto es querida por las partes y el objeto: se pacta una duración que coincide sensiblemente con la vida útil del bien. De manera que, cuando se termina el contrato, el objeto sólo tiene un valor residual. Es consecuente con ello que, en el leasing, los pagos que debe el usuario se calculen según el coste de adquisición del objeto: la sociedad de leasing ha de poder amortizar completamente su inversión, las cuotas pagadas por el usuario a la sociedad de leasing constituyen la restitución de la inversión de ahí que no se paguen pro usu rei sino pro re (Flume)285.

La conclusión no se deja esperar: las coincidencias entre el leasing y el arrendamiento son formales (cesión del uso por tiempo determinado y precio cierto).

Tampoco debe equipararse el leasing con la venta a plazos. La función de la sociedad de leasing no es la de distribución de bienes sino la de financiación: en el leasing no es el vendedor el que retiene la propiedad del bien hasta el pago total, sino el financiador (sociedad de leasing). Si no se quiere huir a la figura del contrato sui

284 STS 7-II-2000, LA LEY nº 5727; contra, STS 17-XI-1998, CCJC 50(1999) p 619 ss comentada por J. GAVIDIA En la sentencia se contradice la calificación del leasing como préstamo que había realizado la Audiencia Provincial pero, en realidad, como tendremos ocasión de comprobar, la naturaleza jurídica era irrelevante para determinar el fallo. En el mismo sentido, Gavidia, p 624285 V., también, STS 10-IV-1981.

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generis286, el leasing financiero ha de calificarse como un contrato de préstamo en el que, además, hay una comisión porque la sociedad de leasing compra el bien “por encargo” del usuario287 Así se explica que las cuotas que paga el usuario a la sociedad de leasing cubran todos los costes que ha sufrido ésta (el precio de la cosa, más los intereses)288. Además, durante la vigencia del contrato, el usuario tiene deberes respecto de la cosa propios del depositario y al término del contrato habrán de aplicarse las normas de la compraventa si se ejercita la opción de compra. Por lo tanto, se trata de un contrato mixto de carácter unitario cuyo régimen jurídico ha de determinarse de acuerdo con la teoría de la combinación y no de la absorción. Su carácter mercantil parece fuera de toda duda (disp. ad. 7 LDIEC y art. 2 C de C).

El leasing inmobiliario no suele considerarse como auténtico leasing, fundamentalmente por la desconexión entre vida útil del inmueble (mucho mas larga) y plazo de duración del contrato y por la conservación (y aumento) del valor del bien durante la vida del contrato. Un sector de la doctrina lo califica como compra a plazos, pero a nuestro juicio, debe calificarse como préstamo con transmisión de la propiedad en garantía (la transmisión de la propiedad se realiza directamente del vendedor al financiador en lugar de hacerse del vendedor al comprador y de éste al financiador)289.

El llamado leasing del fabricante (o del concesionario o distribuidor), donde éste asume también las funciones de la s. de leasing, no es un verdadero contrato de leasing.

286 STS 10-IV-1981287 SAP Cantabria, 1-IV-1999, AC 1999, nº 827.288 Lo que se ha expuesto en el texto vale, en nuestra opinión, para el leasing de amortización parcial, esto es, aquél en el que el valor residual no es meramente simbólico. En el caso del leasing de amortización total (donde se atribuye al bien un valor residual simbólico equivalente o inferior a una cuota mensual) la calificación correcta no es la de una venta a plazos (porque la sociedad de leasing no vende nada al usuario) sino la de un préstamo de financiación al comprador con reserva de dominio a favor del financiador - sociedad de leasing y, por tanto para que sea oponible a terceros hace falta la inscripción en el registro correspondiente (correctamente, SAP Lleida 8-XI-1995, AC 1996-1, @ 261, p 400, SAP Orense, 23-IV-1996, AC 1996, @ 1318; ; SAP Baleares 26-V-1997, Aranzadi civil nº 1117, p 404; contra SAP Jaén 6-X-1995, AC 1996-1, @ 126; SAP Salamanca 13-XI-1995, AC1996-1, @ 228; SAP Cantabria 1-IV-1999, AC 1999, 827 con un análisis muy amplio de la jurisprudencia). Esta diferencia se justifica porque en el leasing de amortización total, la propiedad que se reserva la sociedad de leasing carece de otro contenido que no sea el de servir de garantía (precisamente porque el cliente pagará, vía cuotas, la totalidad de lo adelantado por la sociedad de leasing) y, como sabemos, en nuestro Derecho, no cabe una propiedad (sólo) en garantía. Ya veremos que la jurisprudencia más reciente niega cualquier relevancia a la distinción, lo que es probablemente correcto, una vez que la reforma de la Ley de venta a plazos de bienes muebles (Disp. Adic. 3ª L 28/1998 de 13 de julio y los arts. 24-29 OM Justicia 19-VII-1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles) ha dotado a la inscripción registral del arrendamiento financiero en dicho registro de eficacia erga omnes de la presunción de titularidad, de manera que ya no hay dudas acerca de la propiedad de la sociedad de leasing sobre el bien vendido en leasing. 289 V. regulación en RD 1669/80 de 31.7

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Estamos ante una verdadera venta a plazos. El interés predominante es el de utilizar el leasing como instrumento de promoción de ventas y el interés financiero -típico del leasing- no ocupa mas que un lugar secundario. Un problema específico de este tipo de leasing deriva del hecho de que, normalmente, el vendedor (concesionario) – financiador, admite el coche usado del comprador como parte del precio. En tal supuesto, la entrega del vehículo usado por el comprador ha de considerarse como una dación en pago de una parte del precio de la compraventa, y no como un problema de definición del negocio como permuta o compraventa en función del valor del coche usado. Seguimos estando, pues, ante un negocio unitario de compraventa. Esto es relevante, por ejemplo, si se tiene que resolver la compraventa y las partes restituirse recíprocamente las prestaciones. En tal caso, el comprador tiene derecho y puede reclamar únicamente que le devuelvan el coche usado, no el valor atribuido al mismo en la compraventa. Sólo así se garantiza que cada uno reciba en devolución aquello que prestó y, sobre todo, que si el cliente recibió una rebaja en el precio del vehículo a través de una “sobrevaloración” del coche entregado, recupere una cantidad mayor de la entregada a través de la conversión del coche viejo en dinero como objeto de reclamación290.

Un problema diferente aunque relacionado es el del llamado leasing de promoción de ventas (la s. de leasing trabaja coordinada y estrechamente -no necesariamente con carácter exclusivo- con el fabricante/vendedor aún siendo ambas dos personas distintas). Suele considerarse también como un leasing financiero porque la s. de leasing tiene también un interés en financiar la decisión de inversión del usuario. Las excepciones oponibles al financiador se regulan, en caso de que sea aplicable, en la legislación de crédito al consumo.

El llamado leasing operativo es un arrendamiento en sentido estricto porque los bienes adquiridos por la s. de leasing se ceden a empresarios por periodos breves de tiempo. Al adquirirlos, la s. de leasing toma ella misma la decisión de invertir y pretende amortizar dicha inversión cediendo sucesivamente el uso: lo importante es que la s. de leasing asume el riesgo de la inversión, porque corre con el riesgo de no encontrar interesados en el uso291, mientras que en el leasing financiero es el usuario el que asume dicho riesgo.

Naturalmente, el llamado renting de automóviles, en el que la duración del contrato coincide con la vida útil del bien constituye, sin duda, una forma de leasing en la que la sociedad de leasing presta servicios añadidos al usuarios en cuanto que soporta los riesgos y costes propios del propietario y garantiza, de esta forma, al usuario, la posibilidad de utilización del bien.

El lease-back consiste en que un empresario vende a una sociedad de leasing un bien que inmediatamente es cedido al vendedor bajo la forma de leasing. Se trata, probablemente, de un préstamo con garantía transmitiéndose la propiedad fiduciariamente (STS 17-VII-2001, AC 2001/1160). A falta de inscripción del contrato en

290 Sentencia TS alemán, 30-X-2002-291 V., STS 10-IV-1981.

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el Registro de Bienes Muebles procede, pues, considerar que la sociedad de leasing no deviene propietaria de los bienes, sino que únicamente adquiere un derecho de garantía. No obstante, como veremos, la inscripción del contrato en el Registro de Bienes Muebles otorga a la sociedad de leasing una protección equivalente a la de un propietario y, dado que la estructura económica de la operación es semejante, no hay razón para no considerarlo como leasing.

3. Relaciones entre la sociedad de leasing y el usuario. De

la exposición anterior puede deducirse que los riesgos relativos al objeto (que el suministrador no entregue la maquinaria, que la maquinaria sea defectuosa, que haya que repararla, que se destruya por un incendio etc) los soporta el usuario. Los riesgos relativos al crédito (la insolvencia del usuario, o la posibilidad de obtener el valor residual del objeto enajenándolo al final del período de duración del leasing) los soporta la sociedad de leasing. De acuerdo con las reglas del contrato de comisión, la sociedad de leasing se obliga frente al usuario a celebrar el contrato de compraventa en las condiciones pactadas por el usuario y a pagar al suministrador el precio de la cosa siguiendo sus instrucciones y protegiendo sus intereses (arts. 254 ss C de C) así como rendir cuentas de su actuación (art. 263 C de C). En la práctica, la entrega suele hacerse directamente al usuario por el vendedor (probándose mediante el “certificado de entrega”). En caso de falta o retraso en la entrega, el usuario puede dirigirse (no contra la sociedad de leasing sino) contra el vendedor.

Si es el usuario el que ha elegido al fabricante, la actuación de la sociedad de leasing se limita, lógicamente a la celebración del contrato: no debe colocarse al usuario mejor que si hubiera adquirido la cosa recurriendo al préstamo, supuesto en el que tendría que pechar con el riesgo de falta de entrega de la cosa por el vendedor. Para garantizar los derechos legítimos del usuario basta con afirmar que la sociedad de leasing debe atender a las instrucciones del usuario en lo relativo al pago del precio, (arts. 254 C de C). La sociedad de leasing sólo responderá si empeora la situación del usuario abonando el precio contra sus instrucciones (no podrá reclamar de éste el reembolso en caso de falta de entrega del bien). En caso de que la entrega no llegue a producirse, el usuario podrá resolver el contrato de leasing indemnizando a la s. de leasing los gastos en que ésta haya incurrido (arts. 278 C de C y 1728 CC y convenio UNIDROIT, art. 12) incluyendo el pago de la comisión puesto que a diferencia de lo que sucede en la comisión típica, el tercero no ha sido elegido por el comisionista (s. de leasing) sino por el comitente (usuario), por lo que la falta de ejecución del contrato debe imputársele (arg. analóg. art. 17 LCA). El reembolso de los gastos incluye en caso de desembolso del precio por la sociedad de leasing, el coste de refinanciación (arg. ex. art. 279 C de C).

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No obstante, cuando la falta de entrega sea imputable a la sociedad de leasing porque, en contra de lo que es habitual, la cosa fuera propiedad de la sociedad de leasing antes de celebrar el contrato y, por ejemplo, la sociedad de leasing no haya proporcionado al usuario la documentación necesaria para la matriculación del vehículo, el usuario podrá dirigirse contra la sociedad de leasing directamente para resolver el contrato de leasing (STS 25-I-2001)292

Por tanto, las cláusulas contenidas en los contratos de leasing que excluyen cualquier responsabilidad de la sociedad de leasing por incumplimiento del vendedor no son abusivas293.

El dolo del vendedor debe considerarse como dolo de un tercero respecto al contrato de leasing a efectos del art. 1268 CC. Dado que es el usuario el que negocia las condiciones del contrato que celebra la sociedad de leasing, será la voluntad de aquél la relevante a efectos de la apreciación de la existencia de dolo, error o intimidación, etc. Y viceversa: es la actuación del usuario la relevante a efectos de la impugnación del contrato por parte del suministrador.

La sociedad de leasing responde frente al usuario en caso de evicción, salvo que la reclamación del tercero sea imputable al usuario (art. 8.2 Convenio UNIDROIT). Esta norma no es contradictoria con la naturaleza jurídica que hemos atribuido aquí al leasing. La responsabilidad de la sociedad de leasing por evicción se justifica porque como comisionista del usuario en la compraventa con el proveedor, ha de asegurarse de la capacidad de disposición del proveedor.

292 CCJC 56(2001), la cual, erróneamente, afirma que, debido a la omisión de la sociedad de leasing, la imposibilidad de utilizar el vehículo hacía nulo el contrato. Correctamente, el comentario de M. C. GARCÍA GARNICA., p 779 ss, p 795 quien añade que la exención de responsabilidad de la sociedad de leasing viene justificada, precisamente, porque al subrogar al usuario en su posición frente al proveedor, proporciona al usuario los medios para protegerse frente al incumplimiento. Consecuentemente, debe mantenerse la responsabilidad de la sociedad de leasing “mientras no.. facilite (al usuario) todos los elementos necesarios para la efectividad de la legitimación por subrogación”. En el caso, parece que la sociedad de leasing ni siquiera facilitó el nombre del que transmitió el vehículo a la sociedad de leasing.293 Así, SAP. Tenerife, 26-IX-1992; contra SAP Barcelona (4ª), 5-VII-1986; SAT Madrid, 1-X-1987;, STS 13-XI-1995, CCJC 41(1996) p 591 donde se declaró nula la cláusula del contrato que afirmaba que la sociedad de leasing había cumplido con todas sus obligaciones cuando aún no se había entregado el objeto adquirido por el proveedor al usuario. En el mismo sentido que aquí, el comentarista, M. MARTINEZ MARIN, p 601). Es más, aún cuando no se haya pactado expresamente la irresponsabilidad de la sociedad de leasing por falta de entrega, el “Derecho dispositivo” del leasing lleva a integrarlo con dicha cláusula de irresponsabilidad (SAP Santa Cruz de Tenerife 25-XI-1992, RGD 1994, p 4769 y SAP Santa Cruz de Tenerife, 24-II-1993, RGD 1994 p 4771; en general afirmando que no hay responsabilidad de la sociedad de leasing por incumplimiento del vendedor, SAP Barcelona 21-IX-1994, AC 1995-1, @ 427.

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Tras la entrega de la cosa, los riesgos de pérdida o destrucción fortuita de la misma recaen sobre el usuario lo que significa que viene obligado a seguir pagando las cuotas, pero podrá resolver (por frustración del fin del contrato) abonando el precio total del bien, más los gastos etc. con la consiguiente reducción de intereses por pago anticipado. Si la cosa estaba asegurada deberá aplicarse la indemnización a dicho pago o a la reposición del bien.

La sociedad de leasing se exime de cualquier responsabilidad por vicios de la cosa objeto del contrato remitiendo al usuario al vendedor para lo cual le cede las acciones que a la sociedad de leasing como comprador le corresponden (actuación en nombre propio o por poder, subrogación). La situación de intereses de las partes justifica esta regulación puesto que la sociedad de leasing adquiere la cosa que le ha dicho el usuario y en las condiciones pactadas por éste con el vendedor, sin entrar en contacto con la cosa. Es el usuario quien (tiene la capacidad técnica y) puede apreciar la existencia de vicios o defectos y la idoneidad de la cosa para la finalidad perseguida. Por tanto, lo lógico es que, si la cosa presenta vicios, el usuario se dirija contra el suministrador294. Esta legitimación activa del usuario para dirigirse contra el vendedor procede incluso en el caso de que en el contrato de leasing no se halle recogida la cláusula de cesión de las acciones por parte de la sociedad de leasing. La razón se encuentra en que, la falta de una cláusula semejante debe considerarse una laguna contractual, laguna que ha de cubrirse recurriendo al “derecho supletorio” del leasing. Dado que no hay derecho legal (porque no hay regulación legal del leasing en nuestro país), habrá que integrar el contrato de acuerdo con los usos y las exigencias de la buena fe atendida la naturaleza del contrato (art. 1258 CC y 2 C de c). Consecuentemente, habrá que integrar el contrato con una “cláusula” que establezca el derecho del usuario a reclamar contra el suministrador295 y la sociedad de leasing habrá de facilitar el ejercicio de las acciones por parte del usuario296

Legitimado pasivamente para el ejercicio de las acciones edilicias está el vendedor pero la jurisprudencia ha afirmado la existencia de litis consorcio pasivo necesario entre el vendedor y la sociedad de leasing por los efectos

294 SAT Valencia, 2-XII-1986 y SAP Valencia 13-II-1989; TSJ Navarra, 22-V-1992 (AC 1992, p 814); SAP Cádiz, 29-XI-1991, RGD 1992, p 12299; STS 24-V-1999, CCJC 2000, p 1141; art. 8.1 Convenio UNIDROIT; STS 26-II-1996, AC 1996-1, nº 388, p 1031 comentada por M.J. MARIN LOPEZ, CCJC 41(1996) p 747 ss; contra SAT Madrid, 1-X-1987; STS 13-X8I-1995, CCJC 41(1996), p 591.295 No en estos términos, pero sí con este resultado, STS 24-V-1999, CCJC 2000, p 1144. En el caso, la sentencia de instancia negó la legitimación activa del usuario para resolver la compraventa alegando que en el contrato de leasing no se encontraba cláusula alguna que estableciera la cesión de las acciones. El Tribunal Supremo señala, sin embargo, que había una cláusula que consignaba “en favor del arrendatario su <<condición de cesionario de las acciones del arrendador financiero dimanantes de la compraventa>>” y aunque la cláusula podía ser dudosa por el contexto en el que se encontraba, la aplicación de la regla de interpretación conforme con los usos (art. 1287 CC) conduce a entender que estaba recogiendo la cesión de las acciones.296 SAT Valencia 2-XII-1986; contra, STS del 8 o del 26-II-1996, AC 1996-1, nº 388

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que la resolución de la compraventa puede tener, como veremos, sobre el contrato de leasing297, posición que se ha tornado en la contraria en una sentencia reciente imponiendo las costas al demandante que había demandado simultáneamente a la sociedad de leasing y al suministrador del bien298. En principio, si sólo se exige por el usuario el cumplimiento del contrato por parte del vendedor, o el saneamiento de los vicios ocultos, la intervención de la sociedad de leasing no es necesaria y, por tanto, no puede exigirse al usuario subrogado en las acciones de la sociedad de leasing que demande también a ésta junto al vendedor. Por el contrario, la exigencia de litisconsorcio pasivo necesario en caso de que el usuario ejercite la acción de resolución, por vicios o incumplimiento del vendedor parece confirmarse en la jurisprudencia299. Se ha dicho que la razón se encuentra en evitar que se dicte una sentencia -la de resolución- que afecta a la sociedad de leasing sin que ésta haya sido oída y, al mismo tiempo, evitar sentencias contradictorias como las que se producirían si la sociedad de leasing, a la que no afectaría como cosa juzgada la sentencia que declara la resolución, ejercitara, a su vez, la acción resolutoria frente al vendedor300 No parece que sea imprescindible. Si el Tribunal acepta la resolución, ordenará que se entregue el precio de la compraventa a la sociedad de leasing y que el usuario devuelva al vendedor el bien dado en leasing. Hasta aquí, no hay efecto negativo alguno para la sociedad de leasing que exija su presencia en el juicio. El Tribunal no tiene por qué pronunciarse respecto a la vigencia del contrato de leasing. Es obvio que la s. de leasing no podría pedir, por su lado, la resolución frente al vendedor puesto que ha cedido sus acciones -incluyendo la resolutoria- al usuario. Consecuentemente, si la sociedad de leasing no ha sido traída al juicio que ventiló la resolución, lo que sucederá es que el usuario habrá de solicitar, posteriormente, a la sociedad de leasing la resolución del contrato de leasing y si ésta no se aviene, demandarla en tal sentido. Naturalmente, lo anterior no vale, y habría que exigir el litis consorcio si el demandante pide, simultáneamente, la resolución de la compraventa y la resolución del contrato de leasing. Nada debe impedir, sin embargo, que el usuario que ha recibido una cosa defectuosa pueda demandar conjuntamente al vendedor y a la sociedad de leasing para obtener, de un lado la resolución de la compraventa y, al mismo tiempo, la resolución del contrato de leasing301

297 STS 26-VI-1989; TSJ Navarra, 22-V-1992 AC 1992, p 819; SAP Cádiz 18-I-1997, AC nº 9 (1997)298 STS 16-X-2001, LA LEY nº 2847: “si (el usuario) ejercita contra la proveedora del sistema informático acciones que efectivamente le habían sido cedidas por (la sociedad de leasing), la presencia de ésta en un proceso en el que ninguna condena se instaba contra ella carecía en absoluto de justificación”299 STS 25-VI-1997, CCJC 45(1997) p 1181 ss: la intervención de la entidad de leasing es necesaria no sólo cuando el usuario solicita simultáneamente la resolución de la compraventa y la del contrato de leasing, sino también cuando, solicita exclusivamente la resolución del contrato de compraventa.300 M.J. MARIN, CCJC 45(1997) p 1189301 STS 24-V-1999, CCJC 2000, p 1142 ss comentada por M.J. MARÍN que se manifiesta en sentido contrario a la opinión expuesta en el texto proponiendo, alternativamente, considerar que, como no se ha hecho cesión expresa de las

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Por tanto, el usuario habrá de demandar conjuntamente al suministrador y a la sociedad de leasing si pretende, además, resolver el contrato de leasing302.

En caso de que se llegue a la resolución de la compraventa, el precio y la indemnización a cargo del vendedor pasarán a la sociedad de leasing y el usuario podrá resolver el contrato de leasing aplicándose en la liquidación las cantidades entregadas a la sociedad de leasing por el vendedor a la deuda del usuario frente a la sociedad de leasing. Esta solución se justifica, en contra de las condiciones generales más al uso, por cuanto la pérdida del bien objeto de leasing frustra el fin del contrato de financiación en cuanto ya no es posible proporcionar al usuario la posibilidad de explotación económica del bien. No es razonable exigir al usuario que siga pagando sin poder usar la cosa y a la sociedad de leasing que todo siga igual si la propiedad de la cosa (que ha tenido que ser devuelta al vendedor) ya no le sirve como garantía del pago de los plazos (justa causa de resolución). El usuario habrá de pagar a la sociedad de leasing todos los plazos, más los gastos, más la ganancia menos las cantidades que hubiera recibido la sociedad de leasing del suministrador como consecuencia de la resolución y previo descuento de los intereses correspondientes por el pago anticipado.

En caso de ejercicio de la acción quanti minoris el contrato de leasing no se ve afectado. El usuario tiene que seguir pagando los plazos aún cuando tenga que estar durante cierto tiempo privado de poder utilizar el objeto como consecuencia de la reparación o la sustitución.. El usuario deberá seguir pagando los plazos y la disminución del precio deberá ir al usuario. La sociedad de leasing podrá resolver en este caso porque su garantía ha disminuido de valor. Frente a ello, el usuario podrá a) entregarle la cantidad que ha recibido, con la consiguiente reducción de los plazos, b) dedicar dicho dinero a reparar el objeto de manera que su valor sea idéntico al inicial.

4. Obligaciones del usuario. La obligación fundamental del usuario es el pago de las cuotas pactadas. En caso de retraso en el pago la sociedad de leasing puede resolver el contrato de leasing. Además, y como prestamista puede exigir la devolución del principal y de los intereses (plazos no vencidos) y tiene derecho a recuperar la

acciones, la exclusión de responsabilidad de la sociedad de leasing contenida en las condiciones generales es nula y, consecuentemente, el usuario puede dirigirse contra la sociedad de leasing. Pero esta solución no es correcta si consideramos, como se hace en el texto que en el derecho “supletorio” del leasing no hay responsabilidad de la sociedad de leasing por los vicios ocultos, de forma que una cláusula que excluya la responsabilidad de la sociedad de leasing no es una cláusula que limite la responsabilidad del predisponente de unas condiciones generales, sino una cláusula que reproduce el derecho “supletorio” (rectius, la regla que sería aplicable al contrato si no hubiera condiciones generales). Por lo tanto, no podemos considerarla nula. Lo que hay que hacer es integrar el contrato con la cesión de acciones. 302 La condena puede ser solidaria si estamos en casos de leasing del fabricante como parece que fue el caso de la STS 24-III-1999

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cosa dada en leasing en cuanto propietaria de la misma. Ahora bien, tiene que descontar los intereses que se deban por el aplazamiento en cuanto que va a cobrar inmediatamente y la diferencia de valor de la cosa en el momento de la resolución y el valor previsto para el momento de finalización del contrato. En definitiva, el usuario ha de poner a la sociedad de leasing en la “situación en la que se hubiera encontrado si el usuario hubiera cumplido el contrato de leasing de conformidad con sus términos” (art. 13.2 Convenio UNIDROIT). Si de las cláusulas del contrato se deducen obligaciones de mayor cuantía para el usuario incumplidor, deberán reputarse como cláusulas penales303.

La STS 17-XI-1998 rechaza que la sociedad de leasing pueda exigir el pago del 50 % de las cuotas pendientes, además de 15000 pts diarias por retraso en la devolución del bien y aprueba la indemnización determinada por el juzgado de 1ª instancia que sólo concedió a la sociedad de leasing las cuotas que faltaban por pagar en el momento de la resolución del contrato. Es obvio que, si la sociedad de leasing recuperó el bien dado en leasing -en el caso, un camión- y lo volvió a dar en leasing a un tercero, dejar a la sociedad de leasing en la “situación en la que se hubiera encontrado si el usuario hubiera cumplido el contrato de leasing de conformidad con sus términos” tal como dispone el convenio UNIDROIT no exigía en modo alguno obligar al usuario a pagar el 50 % de las cuotas restantes y 15000 pts por día de retraso en la devolución. La solución correcta en tal caso es, a nuestro juicio, la recogida en la SAP Toledo 27-IV-1999 donde se afirma que el hecho de que el usuario incumplidor devolviera el vehículo dado en leasing no le liberaba de pagar las cuotas restantes sino que “constituye una dación en pago para imputar lo obtenido a la deuda hasta entonces existente”304.

Será un supuesto de resolución del contrato de leasing la enajenación por parte del usuario de la cosa objeto de leasing a un tercero. La sociedad de leasing, sin embargo, podrá reivindicar la cosa del tercero adquirente aún cuando éste sea de buena fe (art. 464 CC).

Durante la vigencia del contrato, pesan sobre el usuario deberes de conservación de la cosa, de forma que si la cosa se daña o pierde por culpa del usuario, la s. de leasing podrá exigir la 303 Contra, erróneamente, a nuestro juicio, obligando a la sociedad de leasing a devolver las cuotas pagadas, STS 26-II-1996, AC 1996-1, nº 388, p 1038, que entiende que el proveedor debe devolver el precio de la cosa a la sociedad de leasing y ésta devolver al usuario la totalidad de las cuotas cobradas. Esta solución no es correcta, porque implica alterar el equilibrio pactado trasladando el riesgo de incumplimiento por parte del proveedor -elegido por el usuario- a la sociedad de leasing, en cuanto que ésta recupera exclusivamente el precio pagado, pero no los gastos y los intereses; en la STS 24-V-1999 LA LEY nº 7182, el tribunal declara extinguida “la obligación de pagar las cuotas pendientes de pago o vencimiento a la entidad financiera a contar desde la fecha en que hubo de reponerse por segunda vez el motor del camión, es decir, el día 2 de septiembre de 1998” y ordena que se devuelvan las cantidades correspondientes.304 AC 1999, nº 1009

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continuidad en el pago de las cuotas y la reparación o sustitución del bien (que es de su propiedad) o podrá resolver el contrato si ha desaparecido el objeto de su garantía. Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, las obligaciones del usuario se limitan a continuar pagando las cuotas pero no tiene que reponer el objeto. Ambas partes podrán entonces resolver el contrato, abonando el usuario las cuotas que resten con la correspondiente reducción de intereses por pago anticipado.

En caso de que -como es habitual- se hubiera asegurado la cosa, el principio es que la indemnización sustituye al bien objeto del leasing, de modo que las partes tendrán los mismos derechos que tendrían respecto de éste. Así, corresponderá al usuario la indemnización pero podrá seguir pagando las cuotas quedando la indemnización en garantía del cumplimiento de dicha obligación, correspondiendo a la sociedad de leasing la parte correspondiente al valor residual. Dado que la cosa se ha perdido, ambas partes podrán resolver el contrato y habrá que proceder a la liquidación imputando la indemnización a la deuda del usuario con la s. de leasing (arg. ex. art. 1129 CC).

Llegado el término pactado (no inferior a dos años -disp. ad. 7 LDIEC-), el usuario puede optar entre adquirir el bien por su valor residual, celebrar un nuevo contrato de leasing o bien, devolverlo a la sociedad de leasing quien -si se trata de un leasing de amortización parcial- asume así el riesgo de recuperar el resto de su inversión mediante la realización del valor del objeto.

5. Embargo, suspensión de pagos y quiebra. En caso de embargo realizado por acreedores del usuario, o en caso de quiebra o suspensión de pagos del usuario, la sociedad de leasing - como verdadera propietaria del bien objeto de leasing – puede ejercitar la correspondiente tercería de dominio. Si el leasing lo es de amortización total, la compra del objeto es la única alternativa razonable al término del leasing para el usuario, por lo que debe entenderse que la propiedad de la sociedad de leasing tiene únicamente función de garantía, por lo que ha de calificarse de prenda sin desplazamiento, lo que obligaría a negar la tercería. No obstante, si el contrato de leasing ha quedado inscrito en el Registro de Bienes Muebles (LVBMP, Disp. Ad. 1ª nº 4 y 5, art. 7 Convenio UNIDROIT), la distinción deviene irrelevante porque se reconocen a la sociedad de leasing derecho preferente frente al acreedor embargante del usuario y derecho de abstención y separación en caso de insolvencia del usuario305.305 La jurisprudencia anterior a la LVBMP no es uniforme. En el sentido aquí recogido, v., STS 21-XI-1998 que afirma que en el leasing de amortización parcial “la propiedad del objeto es de la sociedad de leasing, en el segundo, lo es del usuario adquirente del objeto… lo que caracteriza y distingue esta última clase de leasing es que el valor residual pactado sea insignificante siendo la compra del objeto la única alternativa razonable, al término del leasing, para el usuario… otro paso más a dar será el determinar cuándo el valor residual pactado en un contrato de leasing puede estimarse como insignificante… no hay duda que el valor residual en el presente caso es insignificante tanto sea el 1,66 por cien que afirma

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Estando el usuario en suspensión de pagos, la

sociedad de leasing no puede ejercer una acción reivindicatoria sin haber instado previamente la resolución del contrato de leasing por incumplimiento STS 9-IV-2001. Al respecto, se ha señalado acertadamente que “la resolución del contrato de leasing no es trascendente a la hora de dilucidar la propiedad del bien, porque tal cuestión se resuelve desde la disciplina y finalidad del propio contrato, configurado como una cesión de uso con opción de compra final... por su parte, la resolución por incumplimiento sí es, por su efecto restitutorio posible pero no siempre necesario, un mecanismo apto para lograr la recuperación material del bien (arts. 1120, 1123, 1124 IV, 1295 y 1298 CC y 37 LH). Se trata, en sentido estricto, de un concurso de normas fundamentadoras de una única pretensión, la recuperatoria. El concurso se establece entre las normas sobre resolución por incumplimiento, con su efecto restitutorio (art. 1120 y 1123 principalmente) con las referidas a la acción reivindicatoria (art. 348 II CC). Con ambas se satisface el mismo fin, la recuperación material, aunque se fundan en una distinta causa de pedir. La acción reivindicatoria se funda en el título de propiedad del reivindicante y en la insuficiencia del título del demandado para poseer, mientras que la resolución, por su parte, se funda en la ineficacia sobrevenida del título por el que poseía el demandado... Sin argumentar específicamente sobre ello, la sentencia comentada establece una prevalencia de la resolución por incumplimiento sobre la reivindicación. Podría haberse afinado algo más este argumento: se trata de una consecuencia del principio de especialidad y no es razonable atribuir indistintamente al propietario ambas acciones cuando resultan afectados otros intereses. La acción reivindicatoria es el modelo de restitución más general y por ello, supletorio y de aplicación residual para aquellos casos en que no esté legalmente previsto un mecanismo específico de restitución; más aún cuando puede haber cuestiones o intereses que no se diluciden o representen en la acción reivindicatoria... en la reivindicatoria, la restitución no se cualifica por el modo en que entró el demandado a poseer, mientras que en la resolución, el modelo restitutorio depende de la pérdida de eficacia del título por el que se entró a poseer”306. Si se trata de decidir si el usuario posee o no debidamente, es imprescindible dar preferencia a la restitución del contrato de leasing que es el título por el que el usuario posee.

§ 13. EL CRÉDITO AL CONSUMO307.

la parte recurrente, como el 3,84 por cien que dice la parte recurrida, lo que aparece confirmado además por el dato derivado de que el precio de la opción aparece totalmente pagado por la aceptación de un pagaré”. En sentido contrario, v., las sentencias citadas en notas anteriores. V., reconociendo la tercería de dominio de la sociedad de leasing, aunque el contrato de leasing no estaba inscrito, STS19-VII-1999, CCJC 52(2000) p 93 ss. 306 J.R. GARCÍA VICENTE, Comentario a la STS 9-IV-2001 en CCJC 57(2001) p 845 ss., con más indicaciones.

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1. El problema.

La regulación española se contiene en la Ley de crédito al consumo de 1995 que incorpora la Directiva del mismo nombre308. En este epígrafe no se realizará un análisis exhaustivo de la ley sino que se abordará únicamente el problema que, desde el punto de vista del Derecho de obligaciones y contratos, resulta de mayor trascendencia e interés: la oponibilidad de excepciones derivadas del contrato de compraventa por parte del comprador/consumidor al financiador. Además de este problema, la ley impone obligaciones de información a los financiadores (formalización por escrito y entrega de un ejemplar del mismo -art. 6 LCC-; contenido obligatorio -art. 7 LCC y 19 LCC para los descubiertos en cuenta-; regulación de las posibilidades de modificación del contrato -art. 8 LCC-; liquidación del contrato en caso de incumplimiento por parte del consumidor -art. 9 LCC-; reconocimiento de un derecho al reembolso anticipado; plazo mínimo de duración de las ofertas de crédito -art. 16 LCC-; obligación de hacer constar la TAE en la publicidad de cualquier crédito al consumo y obligación de calcular en forma de TAE el tipo de interés -arts. 17 y 18 LCC-; límite al tipo de interés que se puede cobrar en un descubierto en cuenta, art. 19.4 LCC: dos veces y media el interés legal del dinero-.

Buena parte de esta regulación se aplica sólo supletoriamente a las entidades de crédito -que son los que otorgan la mayor parte de los créditos al consumo- porque la ley ordena la aplicación primaria de la “normativa sectorial específica que, en cualquier caso, respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquélla” (Disp. Adic. 1ª LCC). Se refiere la ley a un conjunto de Órdenes ministeriales y Circulares del Banco de España -la Circular 8/90 modificada periódicamente- que constituyeron la primera regulación de la protección de los consumidores en este ámbito en nuestro Derecho. El legislador ha pretendido salvar así la competencia del Banco de España para regular a las entidades de crédito, también en este ámbito, aunque ni tiene potestad para regular relaciones entre particulares, ni se comprende muy bien que una ley se declare supletoria de una regulación administrativa pero imponga a ésta que “respete el nivel de protección” que otorga la propia ley. En realidad se trata de una norma que permite un doble desarrollo reglamentario de la ley. Por un lado, el desarrollo reglamentario general realizado por el Gobierno y, por otro, un desarrollo reglamentario específico para las entidades de crédito realizado por el Banco de España a través de las Circulares.

El ámbito de aplicación de la ley es muy complicado. Se aplica a todos los contratos por los que un empresario facilite crédito a un consumidor cualquiera que sea la forma en que se realice. Es decir, tanto si el vendedor concede un aplazamiento en el pago del producto, como si un banco

307 V., para lo que sigue, J. ALFARO, "Observaciones críticas al Proyecto de ley de crédito al consumo", RDBB 56(1994), pp 1031-1053; R. HYNES/E.POSNER, “The Law and Economics of Consumer Finance”, Am. L. & Econ. Rev. 4(2002) pp 168-207.308 Directiva 87/102/CEE de 22.12.1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (DOCE 12.2.1987)

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otorga un préstamo o una apertura de crédito destinadas a la adquisición de un bien de consumo por parte del prestatario o acreditado (art. 1.1 LCC). No hay aplazamiento en el pago en el caso de pagos periódicos en contratos de tracto sucesivo (p. ej. la suscripción a una revista art. 1.3 LCC). Tampoco se aplica la ley ni a los créditos muy pequeños, ni muy grandes (art. 2.1 a LCC) ni a los aplazamientos muy pequeños -tres meses art. 2.1. b- ni a los descubiertos en cuenta -art. 2.1. c LCC a los que sólo se aplica el art. 19 de la ley- ni a los préstamos hipotecarios -art. 2.2-. No se aplica a las fianzas309 -porque no hay aplazamiento y, por tanto, la fianza no es un contrato de crédito- pero sí al leasing porque, como hemos visto, constituye un “medio de financiación” en el sentido del art. 1.1 LCC. Lo que ocurre es que la Disp. Adic. 7ª LDIEC exige que los bienes objeto del leasing se destinen a fines profesionales o empresariales y las ventajas fiscales sólo benefician a no consumidores, por lo que es difícil que exista el "leasing al consumo". Por último, debe recordarse que, de acuerdo con el art. 2 LVPBM, a los contratos de crédito al consumo se les aplica supletoriamente dicha ley.

Cuando un consumidor adquiere un bien (una lavadora o un coche) y el pago del precio se aplaza, (adquisiciones financiadas) se plantean problemas a los consumidores como consecuencia, fundamentalmente, de que una operación concebida unitariamente por el consumidor puede quedar articulada, según los casos, bien a través de un único contrato, bien a través de dos contratos netamente diferenciados y en este supuesto, bien a través de una relación bilateral (cuando el contrato de financiación se celebra también con el vendedor) o bien a través de una relación trilateral (cuando el contrato de financiación se celebra con una entidad distinta del vendedor o suministrador del bien o servicio).

La separación de funciones entre el vendedor y el financiador se debe, como casi siempre, a razones de especialización de cada uno en las respectivas funciones. Además, el vendedor puede reducir el riesgo específico de cada comprador cediendo agrupados todos los créditos que ha generado lo que parece quedar demostrado por el hecho de que, según estudios empíricos, los vendedores tienen más dificultades para refinanciarse y los consumidores para obtener crédito cuando se ponen en vigor normas legales que reducen la protección del cesionario del crédito frente a excepciones derivadas de las relaciones causales entre comprador y vendedor310.

Esta pluralidad de articulaciones jurídicas determina un régimen jurídico diferente, en cada caso, respecto a las consecuencias que hayan de desplegar las vicisitudes sufridas por uno de los contratos en los demás contratos. Para la exposición de esta complicada materia, ordenaremos los supuestos en función de dicha relación.

309 Confirmado, respecto de la Directiva de crédito al consumo 87/102/CEE por la STJCE de 23-III-2000. Ver, sobre todo, el párrafo 25 de la sentencia, donde el Tribunal señala que la finalidad protectora del deudor de la Directiva, no tiene ningún efecto protector para el fiador.310 HYNES/POSNER, Am. L. & Econ. Rev. 4(2002) p 192.

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a) El supuesto más sencillo es el que podríamos denominar de separación causal entre el contrato de consumo y el de financiación. Tal ocurre cuando la financiación no queda "incorporada" en modo alguno a la adquisición. El consumidor obtiene, independientemente de su relación con el suministrador del bien, los fondos necesarios para el pago del precio mediante el correspondiente contrato con una entidad financiera (financiación al comprador). El régimen jurídico de tales operaciones es el siguiente: El consumidor no podrá alegar los vicios o vicisitudes en la relación causal -contrato de compraventa- en su relación con el financiador. Este podría oponer, frente a tales alegaciones, que la relación de compraventa es, para él, res inter alios acta. Por tanto, si la cosa comprada no es entregada, o presenta vicios ocultos etc, el consumidor sólo tendrá acción contra el vendedor, en ningún caso, contra el financiador. Este mismo régimen no se ve modificado por el hecho de que el consumidor comunique a la entidad financiera el destino del crédito (lo que es un requisito totalmente extendido en la práctica bancaria). Es el cliente el que selecciona al vendedor, el que decide el destino de los fondos y no puede desplazar sobre el banco ningún riesgo de los relativos a la relación de compraventa. Esta consecuencia es independiente de que se hayan utilizado o no letras de cambio o pagarés para incorporar el crédito correspondiente. De acuerdo con las reglas generales, en caso de cesión del crédito por parte del prestamista a un tercero, el consumidor podrá oponer al tercero todas las excepciones que tuviera contra el acreedor original.

b) También resulta sencillo el supuesto que podríamos denominar de unidad causal entre contrato de financiación y contrato de adquisición, es decir, aquél en el que ambos contratos se celebran conjuntamente entre vendedor y consumidor o, con otras palabras, aquél en el que vendedor y financiador son la misma persona. El régimen jurídico es, en tal caso, el siguiente: si el vendedor cede el crédito a un tercero, el consumidor podrá oponer al adquirente del crédito las mismas excepciones que podía haber opuesto al vendedor y financiador. En particular, si el contrato de financiación no llega a ejecutarse, podrá rechazar el cumplimiento del contrato de adquisición; podrá negarse a recibir la financiación si la adquisición no tiene lugar etc. Téngase en cuenta que la concesión de crédito por el vendedor al comprador constituye un instrumento de promoción de ventas por el que el vendedor otorga una especie de “garantía implícita” sobre la calidad del producto vendido. El vendedor que ha dado crédito está “diciendo” al comprador que su producto es “bueno” porque el comprador sabe que si es “malo” y no responde a las expectativas razonables del comprador, éste puede siempre “retorsionar” no pagando el precio aplazado311. Los problemas más complicados en este supuesto surgen cuando, habiéndose documentado el crédito del financiador en títulos-valor, éstos son transmitidos a terceros por el financiador/vendedor. La cuestión es, entonces, determinar la oponibilidad de excepciones derivadas del contrato de adquisición o de pactos particulares entre vendedor y 311 V., la literatura sobre crédito comercial que se recoge en ALFARO, La Ley de Morosidad...

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consumidor al tercero adquirente de dichos títulos. Dado que desaparece la identidad entre vendedor y financiador, por lo que lo examinaremos inmediatamente en el marco de los casos de vinculación entre contrato de adquisición y de financiación.

c) Los supuestos más complejos son los que, podríamos denominar, siguiendo la terminología legal, de vinculación entre el contrato de financiación y el contrato de adquisición del bien o servicio, es decir, aquellos en los que al realizarse el contrato de adquisición se prevé ya desde la celebración la inmiscusión de un financiador existiendo una colaboración planificada entre suministrador y financiador. La diferencia con el grupo de casos sub a) estriba en que en los casos de colaboración planificada la conexión entre contrato de financiación y contrato de adquisición es querida por ambas partes y, en esa medida, "causalizada", por lo que las vicisitudes de uno de los contratos no pueden dejar de afectar al otro. En cuanto al grupo sub b) la diferencia se encuentra en que en el caso de colaboración planificada estamos ante una relación trilateral y no bilateral, lo que es relevante para la aplicación de la regla res inter alios acta. La idea directriz en estos casos es que el prestamista se "inmiscuye" en la adquisición y asume libremente el riesgo de un comportamiento desleal o del incumplimiento por parte del proveedor. Dado que financiador y vendedor se han "elegido" recíprocamente y que el financiador se sirve del vendedor para "vender" sus créditos, es razonable exigir al primero que compruebe las cualidades del segundo y, por tanto, tenga que asumir las consecuencias del comportamiento frente al cliente. En otros términos, el financiador puede soportar el riesgo de incumplimiento del vendedor a menor coste que el comprador. Pero dado que las normas que, como veremos, permiten al comprador oponer al financiador las excepciones derivadas del contrato de compraventa son imperativas, hay que suponer que el legislador considera que los particulares no pueden llegar a acuerdos eficientes, probablemente porque consideran que el consumidor, en el momento de contratar, no es capaz de apreciar las consecuencias de la inoponibilidad de excepciones al financiador – tercero respecto de la compraventa312

Estamos ante negocios vinculados, sin lugar a dudas, en los casos en los que proveedor y financiador formen parte de un mismo grupo de empresas; los supuestos en los que financiador y proveedor están ligados por contratos de distribución como sucede típicamente entre las sociedades de financiación de los fabricantes de automóviles y los concesionarios de los mismos fabricantes (SEAT-Fiseat etc) y los casos en los que el acuerdo entre proveedor y financiador prevé expresamente que el primero ofrezca a los consumidores la posibilidad de financiar la adquisición con un acreditante concreto, es decir, todos aquellos casos en los que el proveedor actúa en un sentido amplio, como agente del prestamista. La protección del comprador/prestatario en los casos de adquisiciones vinculadas se articula estableciendo que, en estos casos, el consumidor podrá oponer al financiador las excepciones que tuviera contra el vendedor. El régimen jurídico es 312 HYNES/POSNER, Am. L. & Econ. Rev. 4(2002) p 193

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idéntico con independencia de que se hayan utilizado letras de cambio o pagarés o cheques. En efecto, la incorporación a un documento cambiario del crédito de financiación no altera la oponibilidad de excepciones causales (que el aceptante -consumidor- tuviera contra el librador -proveedor-) frente al tomador (financiador). A esta solución se llega, en efecto, con los arts. 19 y 67 LCCh, admitiendo la existencia en tales casos de una excepción de tráfico, es decir, negando el carácter de tercero cambiario del financiador. Tal excepción se formula afirmando que el financiador no es un tercero cambiario en el sentido de los preceptos citados por su inmiscusión deliberada y planificada en la operación de adquisición.

La ley no regula, sin embargo, los supuestos de utilización de letras de cambio en los casos que hemos denominado de unidad causal. El proveedor (que actúa simultáneamente como financiador) puede exigir al consumidor la suscripción de letras y, con posterioridad, endosarlas a un tercero completamente ajeno a la relación (art. 12 LCC). En este supuesto, de acuerdo con los artículos 19 y 67 LCCh, el consumidor no podrá oponer a este tercero excepciones basadas en el contrato causal. La solución más simple pasa por exigir que el proveedor utilice letras no endosables o prohibir la utilización de letras con consumidores. Ninguna de ambas soluciones ha sido incorporada a la legislación española. El art. 12 LCCh se limita a establecer la posibilidad de oponer al tenedor de la letra las excepciones derivadas de las relaciones entre el consumidor y el empresario - proveedor sólo si al tenedor le afectan las circunstancias del artículo 15, es decir, si el tenedor de la letra mantiene una colaboración en exclusiva para la financiación de las ventas del empresario. Por La solución del legislador alemán ha consistido en prohibir la utilización, pero estableciendo que el incumplimiento de esta prohibición no genera la nulidad de la letra, sino únicamente la nulidad del contrato de entrega correspondiente por contrario a la ley de forma que las consecuencias son que, si el tercero adquirente de la letra es de buena fe, el consumidor no le podrá oponer la excepción de nulidad del contrato de entrega, que es una excepción de validez oponible sólo inter partes y frente a terceros que hubieran actuado de mala fe o con culpa grave (es decir, que conocieran la existencia de la excepción o que hubieran debido conocerla desplegando la diligencia ordinaria. En otros términos, será oponible a terceros financiadores que conocieran o hubieran debido conocer que el aceptante de la letra que han adquirido era un consumidor), con lo que el consumidor queda protegido en todos los casos en los que exista una colaboración continuada entre el vendedor y el endosatario, porque no es creíble que si dicha colaboración existía, el endosatario afirme que ignoraba que las letras fueron firmadas para financiar una operación de consumo. Pero el legislador español no ha imitado al legislador alemán, por lo que hay que afirmar que la ley española de crédito al consumo, incumple en este punto la directiva en cuanto no ofrece protección adecuada a los consumidores cuando usan letras de cambio.

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MISCELÁNEA1. ¿Son contrarias a la moral las garantías prestadas por el cónyuge o los familiares carentes de ingresos o con ingresos muy reducidos?

a) En Alemania313. Hay casos en que la respuesta es claramente negativa. Así, por ejemplo, la fianza prestada por la esposa en un préstamo otorgado al marido para comprar el coche familiar o las garantías prestadas para asegurar la devolución del préstamo obtenido por el cónyuge para comprar la casa familiar. En estos casos, se puede rechazar el carácter usurario de la garantía porque hay “solidaridad de la familia” que justifica la inclusión en el círculo deudor del cónyuge y, además, porque el fiador tiene un cierto control sobre la actividad del deudor y, sobre todo, se beneficia de lo adquirido con la financiación. La cuestión es menos clara cuando el crédito garantizado se otorga con fines empresariales. En estos casos, el carácter usurario es más probable. En primer lugar, porque un crédito concedido al padre para su empresa familiar en el que aparece como garante la hija que todavía no trabaja, no beneficia inmediatamente al familiar garante y la influencia que la hija puede tener sobre el uso del crédito es menor. Además, no podemos evitar la pregunta siguiente: ¿para qué le vale al acreedor que firme como fiadora una persona que carece de medios para hacer frente al pago llegado el caso? La única contestación razonable es que con tales fianzas se trata de evitar el riesgo de que el deudor transfiera sus bienes al familiara para no pagar. Tal argumentación -contesta Canaris- justifica hacer fiador al pariente pero limitando la responsabilidad de éste al patrimonio del que disponga en el momento del vencimiento de la deuda. En otro caso, hay “abuso de la institución” de la fianza porque la función deja de ser la de asegurar el pago de una deuda para ser la de condenar al salario mínimo a una persona: una obligación que un sujeto no va a poder satisfacer en toda su vida limita desproporcionadamente su derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), por lo que habría que considerar la fianza así prestada como una renuncia inadmisible a los propios derechos314. En la desproporción entre las pesadas consecuencias

313 Lo que sigue está sacado de LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, II-2, parte especial, 13ª ed. Munich 1994, p 9; D. MEDICUS, “Entwicklungen im Bürgschaftsrecht - Gefahren für die Bürgschaft als Mittel der Kreditsicherung? JuS 1999, p 833 ss.314 Contra, MEDICUS, JuS 1999, p 835 quien señala que el riesgo de estar endeudado es un riesgo general y que la protección de los ciudadanos contra un endeudamiento de tal calibre que imposibilite el libre desarrollo de la persona debe establecerse en las normas sobre bienes inembargables (el mínimo

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para el fiador y la escasa eficacia garantizadora de la fianza se encuentra, según Canaris, el criterio de justicia que justifica la nulidad de estas fianzas: “hay formas de liberalismo para las que es una obviedad que la libertad contractual no está ahí para exponer a la otra parte al riesgo de una pérdida total de su libertad de actuación económica sin que tal exposición al riesgo sea absolutamente imprescindible para asegurar la protección del propio interés… el libre desarrollo de la personalidad no es un monopolio del pensamiento jurídico <<social>>”315.

b) En Australia: “In Garcia v. National Australia Bank Ltd (1998) 72 A.L.J.R. 1243, the High Court of Australia has decided, by a majority, not to adopt the House of Lords’ decision in Barclays Bank Plc v., O´Brien (1994) 1 A.C. 180 for that jurisdiction. Instead, it has declared its adherence to the approach referred to by Lord Browne-Wilkinson in O´Brien as the <<special equity theory>> , and rejected there for the law of England.ç

Mrs. Garcia signed a guarantee in favour of the bank covering a substantial business loan made by the bank to her husband. Mr Garcia´s business failed badly, so that the loan was unrecoverable from him, and the bank invoked the guarantee. Mrs. Garcia had signed the guarantee at the request of her husband, who told her, incorrectly, that there was no risk involved. She also overlooked the fact that her liability unther the guarantee was secured on her home, by virtue of a mortgage previously taken out by herself and her husband. The occasion for this mortgage had been an earlier and very much smaller business loan, but it also contained an <<all monies>> privison which extended to guarantees. She was not independently adivised, and when she visited the bank´s office to sign, she was not (it was found) given any explanation of the guarantee´s effect which would have disabused her of her two misconceptions, though it was the bank´s policy always to provide such an explanation. … The High Court of Australia held that the bank could not enforce the guarantee” sobre la base de la siguiente argumentación: “If a creditor requires his or her debtor to provide a guarantee, and finds that the debtor brings forward his wife in this role, then, if the wife undertakes the guarantee without benefit to herself, and with an incomplete understanding of what is involved, it is invalid – unless the creditor takes sufficient steps to ensurethat the wife´s incomplete undertanding is rectified, or at any rate to ensure that he or she cannot be blamed if it persists. The minimum such steps have generally been said to be for the creditor personally

existencial) y, podríamos añadir, en un sistema de quiebra para los individuos que les permita rehacer su vida, como ha puesto en vigor Alemania en su nueva Insolvenzordnung. Concluye Medicus señalando que, en el caso que ocupó al Tribunal Constitucional, la fianza era nula no por usuraria sino porque el director del banco había dicho a la fiadora -hija del deudor- que no se preocupara que no se obligaba a nada grave y que la firma la necesitaba para su archivo. Esta “bagatelización” de la declaración justificaba la posterior nulidad.315 K.W. CANARIS, “Wandlungen des Schuldvertragsrechts”, AcP 200(2000) p 298-299.

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to give the wife an explanation of the nature of the transaction316… “Regarding the guarantee transaction as a gift from the wife to the husband, it was vitiated by incomplete understanding, because gifts can be vitiated by incomplete understanding; the creditor was affected because (but only when) the creditor, succeeding to the gift, had notice of its vitiation… the law underlying Turnbull & Co. v. Duval stands only for the propositions that guarantees, seen as bargains between creditor and guarantor, can be vitiated in the ways that bargains generally can; and that where the ground for vitiation lies in the conduct (misrepresentation, undue influence etc.,) of someone other than the creditor (notably, the guarantor´s husband), it can be visited upon the creditor (see Bridgeman v. Green 1757 Wilm. 58), but only, the creditor not being a volunteer, if he or she has notice of it (see Bainbrigge v. Browner 1881 18 Ch. D. 188). (La sentencia australiana) …presents the basis of the doctrine (special equity theory) as being that it is unconscionable for the creditor to take advantage of the wife´s guarantee when the latter is given by her and taken by the creditor when she did not fully understand its effect. But can unconscionability really be discovered on such facts? Contrast the unconscionability analysis found in Commercial Bank of Australia Ltd v. Amadio (1983) 151 C.L.R. 447. Under the latter (supposing a guarantee case), it is unconscionable for a creditor to take advantage of a guarantee which he or she knows, actually or constructively, to have been procured by unconscionable behaviour towards the guarantor on the part of the debtor. Mrs. Garcia was unable to rely on Amadio because it was unclear whether her husband´s persuading her to give the guarantee could be viewed as unconscionable, and especially because, if it could, the bank lacked the necessary knowledge of it… The response offered in Garcia is that Yerkey v.Jones demands in their place (en lugar del conocimiento del dolo perpetrado por el deudor sobre el garante) that the guarantor should be the debtor´s wife (or, it may be in the future, other emotional dependant). It may at first sight be less than obvious how this fact can do the same normative work as the requirements of overreachin and of knowledge. The answer, according to the majority in Garcia… derives from the fact that it is notorious that wives place <<trust and confidence>> in their husbands, and in consequence frequently do not trouble to understand transactions into which their husbands lead them…. (por tanto)… when a wife does umcomprehendingly guarantee her husband´s debt, it is right to ascribe the effect of her non-understanding to the creditor who seeks to rely on the guarantee… Then again, it may (perhaps) be admitted that the <<trust and confidence>> phenomenon makes it a frequente occurrence that unadvised wives imperfectly understand the guarantees they undertake on behalf of their husbands. But that does not explain why such imperfect understanding, even when satisfactorily ascribed to the creditor, suffices to vitiate a guarantee. When it does not suffice 316 S. GARDNER, “Wives´ Guarantees of Their Husbands´ Debts”, The Law Quarterly Review, 115(1999) p 1 ss.

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to vitiate any other transaction for consideration, for which overreaching would be required. Even if the normative power of the imperfect understanding is satisfactorily ascribable to the creditor, why, especially given the surrounding legal culture, is that power to be seen as sufficient to make it unconscionable for the creditor to rely upon the guarantee, rather than as a misfortune on the part of the guarantor over which the creditor is entitled to remain hard-nosed?

2. La regulación jurídica de los microcréditos317. Junto con la seguridad jurídica - tranquilidad pública, garantía del cumplimiento de las promesas- y la protección de la propiedad - seguridad de que no voy a ser robado por otros particulares ni expropiado por el Estado-, es requisito importante para que una economía se desarrolle asegurar el acceso al crédito, es decir, que la gente pueda obtener financiación para los proyectos que desea emprender. Los pobres, naturalmente, como no disponen de garantías que ofrecer, resultan expulsados frecuentemente del mercado del crédito. En las últimas décadas -aunque existían modelos con anterioridad- se han desarrollado en muchos países auténticos “bancos de pobres”, es decir, bancos que otorgan créditos de muy escasa cuantía (de unos pocos cientos de euros). El más famoso es el Banco Grameen de Bangladesh y, aunque sus características no son idénticas, el BancoSol de Bolivia. Los “microcréditos” constituyen una forma de ayuda al desarrollo que puede aliviar notablemente la pobreza sin crear los problemas de dependencia que las subvenciones y las donaciones tienen. El optimismo respecto a los microcréditos deriva, también, del hecho de que, a diferencia de los préstamos habituales en países pobres, el nivel de impagados (de no devoluciones) se mantiene bajo. Algunos de estos bancos son rentables, a pesar de que, como puede suponerse, los costes de transacción de créditos de tan escasa cuantía son, relativamente, muy elevados.

Los contratos que articulan estos préstamos se diferencian en notable medida del típico contrato de préstamo. A continuación examinaremos algunas de estas características especiales que tratan de asegurar, sobre todo, que el dinero se devuelve, es decir, examinaremos cómo los particulares han desarrollado mecanismos alternativos de garantía del cumplimiento de los contratos cuando no están disponibles las garantías habituales tales como bienes muebles o inmuebles que puedan ser objeto de prenda o hipoteca a favor del banco. La característica fundamental es que se trata de préstamos que se otorgan a un grupo de personas. Los potenciales prestatarios deben formar un grupo antes de acudir al banco a solicitar el préstamo (aunque el préstamo se otorga a cada uno de los miembros del grupo independientemente) y se incluye una cláusula que impone solidaridad pasiva, en cada contrato individual, de modo que todos

317 J. MORDUCH, “The Microfinance Promise”, J. Econ. Lit. 37(1999) pp 1569-1614

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responden de la devolución de los préstamos otorgados a cada uno de los miembros del grupo.

a) El otorgamiento en grupo del préstamo tiene un primer efecto beneficioso. El préstamo a un grupo resuelve el problema de la selección adversa318. Dado que hay solidaridad pasiva, cada uno de los solicitantes del préstamo tiene incentivos para elegir como compañeros en el grupo a personas que quepa presumir que pagarán, porque de otro modo, le tocará pagar a él. Con ello se reduce el volumen de fallidos y, consiguientemente, puede reducirse el tipo de interés y aumenta el bienestar social. En definitiva, prestar a un grupo permite discriminar ajustando el tipo de interés al nivel de riesgo del prestatario. La idea es que el banco no dispone de la información acerca de si un prestatario concreto es un “prestatario arriesgado” o “seguro”. Pero sus vecinos y conocidos sí. Por tanto, prestar en grupo permite a los vecinos y conocidos transmitir la información al banco. Se elimina así el subsidio cruzado se produce siempre que el banco -o una compañía de seguros- no puede determinar el exacto nivel de riesgo de cada uno de sus prestatarios y que puede provocar que los sujetos de menor riesgo, al no recibir un mejor tipo de interés, simplemente, salgan del mercado. Puede demostrarse que los grupos se formarán entre gente de semejante nivel de riesgo (es decir, no habrá, en un mismo grupo, prestatarios de alto riesgo y prestatarios seguros)319. De esta forma, prestar en

318 V., lección del seguro.319 “Imagine two types of potential investors. Both types are risk neutral, but one type is <<risky>> and the other is <<safe>>; the risky type fails more often than the safe type, but the risky types have higher returns when successful. The bank knows the fraction of each type in the population, but it is unable to determine which specific investors are of which type. Investors, though, have perfect information about each other. Both types want to invest in a project with an uncertain outcome that rquires one unit of capital. If they choose not to undertake the project, they can earn wage income m. the risky investors have a probability of successs pr and net return Rr. The safe investors have a probability of success ps

and net return Rs. When either type falls, the return is zero. Returns are statistically independent. Risky types are less likely to be successful (pr < ps) but they have higher returns when they succeed. For simplicity, assume that the expected net returns are equal for both safe and risky types: p sRs =prRr= Rexp.… Neither type has assets to put up as collateral, so the investors pay the bank nothing if the projects fail. To break even, the bank must set the interest rate high enough to cover its per-loan capital cost, . If both types borrow, the equilibrium interest rate under competition will then be set so that rp = , where p is the average probability of success in the population. Since the bank can´t distinguish between borrowers, all investors will face interest rate, r. As a result, safe types have lower expected returns than risky types -since Rexp - rps < Rexp - rpr. - and the safe types will enter the market only if their expected net returns exceeds their fallback position: Rexp - rps > m. If the safe types enter,m the risky types will too. But the safe types will stay out of the market if Rexp - rps < m, and only risky types might be left in the market. In that case, the equilibrium interest rate will rise so that rpr = . Risky types drive out the safe. The risky types lose hte implicit cross-subsidization by the safe types, while the safe types lose access to capital. This second-best scenario is inefficient since only the risky types borrow, even though the safe types also have socially valuable projects. Can a group-lending scheme improve on this outcome? If it does, it must bring the safe types back into the market. For simplicity, consider groups of two people, with each group formed

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grupo proporciona un mecanismo para cobrar un tipo de interés efectivo distinto a los prestatarios de riesgo y a los seguros porque, aunque se les cobre el mismo tipo de interés nominal, dado que los primeros fallarán más en la devolución, los miembros de su grupo tendrán que responder de “más créditos” de los otros miembros del grupo que los miembros de un grupo de prestatarios seguros. Esta diferencia de interés efectivo estimula a los prestatarios seguros para volver al mercado de los créditos, aumenta la tasa de devolución de los préstamos y permite al banco reducir el tipo de interés sin perder dinero.

b) El préstamo al grupo reduce igualmente los problemas de azar moral que hemos visto que están presentes en todos los contratos de préstamo. Los prestatarios, una vez que han recibido el dinero tienen incentivos para aumentar el nivel de riesgo de los proyectos que emprendan con dicho dinero porque, de tener éxito, retendrán todas las -mayores- ganancias mientras que caso de fracasar será el banco el que sufrirá las pérdidas en forma de no recibir la devolución del préstamo. Para protegerse frente a dicho riesgo, el banco habrá de descontarlo elevando el tipo de interés. Nuevamente, si el banco no puede distinguir entre prestatarios con mayor probabilidad de elevar el riesgo a posteriori y los que tienen menos probabilidad de hacerlo, deberá elevar el tipo de interés para todos. Si cada prestatario pudiera prometer de forma creíble al banco que no emprenderá actividades más arriesgadas, todo el

voluntarily. Individuals invest independently, but the contract is written to create joint liability. Imagine a contract such that each borrower pays nothing if her project fails, and an amount r* if her project is successful. In addition, the successful borrower pays a joint liability payment c* if the other member of the group fails. The expected net return of a safe type teamed with a risky type is then Rexp - ps(r* + (1 - pr)c*), with similar calculations for exclusively safe and exclusively risky groups. Will the groups be homogeneous or mixed? Since safe types are always preferred as partners (since their probability of failure is lower), the question becomes: will the risky types be willing to make a large enough transfer to the safe types such that both risky and safe types do better together? By comparing expected returns under alternative scenarios, we can calculate that a safe type will require a transfer of at least ps(ps - pr)c* to agree to form a partnership with aq risky type. Will risky types be willing to pay that much? Their expected net gain from joining with a safe type is as much as pr (ps - pr)c *. But since pr < ps, the expected gains to risky types are always smaller than the expected losses to safe types. Thus, there is no mutually beneficial way for risky and safe types to group together. Group lending thus leads to assortative matching: all types group with like types (G. Becker, 1991). How does this affect the functioning of the credit market? Ghatak (1999) demonstrates that the group-lending contract provides a way to charge different effective fees to risky and safe types -even though all groups face exactly the same contract with exactly the same nominal charges… The result arises because risky types will be teamed with other risky types, while safe types team with safe types… Thus, a successful risky type is more likely to have to pay the joint-liability payment… than a successful safe type… the group-lending contract can provide an effective way to price discriminate that is impossible under the standard second-best individual-lending contract… Efficiency gains result if the difference is large enough to induce the safe types back into the market. When this happens, average repayment rates rise, and the bank can afford to maintain a lower interest rate… while not losing money”, MORDUCH, J. Econ. Lit. 37(1999) pp 1579-81.

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mundo estaría mejor. Individualmente no hay forma de hacerlo, pero en grupo, la responsabilidad por el impago de los demás, lleva a los miembros de cada grupo a pactar entre sí un determinado nivel de riesgo y el banco puede creerse tal promesa porque sabe que cada uno de los miembros del grupo responde por los demás. El préstamo en grupo permite, pues, el control recíproco de los deudores320.

c) Un tercer mecanismo para controlar los costes de transacción en los microcréditos lo proporciona el hecho de que los préstamos a las mismas personas se suceden y aumentan su cuantía progresivamente. De forma que un prestatario recibe una primera pequeña cantidad y, si la devuelve de acuerdo con lo pactado, recibe un segundo préstamo mayor y así sucesivamente. Es decir, el coste del incumplimiento aumenta para el prestatario porque el prestatario que no devuelve el primer crédito pierde los beneficios esperados de los préstamos sucesivos. Además, el banco puede obtener información sobre el prestatario antes de ampliar el volumen de crédito. Este mecanismo sólo puede funcionar si el número de futuros créditos no está determinado321 y si el incumplidor no puede acudir a otro banco para lograr un nuevo crédito. Conforme aparecen competidores del banco de microcréditos y si la movilidad de los potenciales prestatarios es elevada, el prestatario incumplidor puede aprovechar los defectos de información de los demás bancos para pedir créditos a éstos. De ahí que la aparición de una agencia de información crediticia que centralice la información sobre la solvencia de los potenciales prestatarios se haga imprescindible322. Estas características explican por qué las prestatarias de los microcréditos son, sobre todo, mujeres: las mujeres tienen una movilidad inferior a los hombres (y es, por tanto, menos probable que “cojan el dinero y corran”) y tienen menos posibilidades de acudir a bancos competidores, al margen de que hay elementos culturales que influyen en el mismo sentido (las mujeres son más sensibles a la “vergüenza” que supone no poder pagar uno de los plazos, vergüenza que es pública porque los plazos se pagan semanalmente en una especie de acto público)323.

d) Otro mecanismo para reducir los riesgos de incumplimiento consiste en establecer una cláusula por la que la devolución del préstamo comienza casi inmediatamente después de haber sido otorgado. Así, se empiezan a hacer pagos semanales a las pocas semanas de haber recibido el dinero. Los plazos regulares permiten “expulsar” a los prestatarios indisciplinados; permiten conocer los potenciales problemas en cuanto surgen y aseguran al banco una disposición sobre el cash-flow del prestatario antes de que éste lo consuma o lo gaste en otra cosa (el prestatario que tiene que hacer un pago semanal al banco no se gasta ese dinero en otra cosa). Además, como el prestatario tiene que empezar a devolver el

320 MORDUCH, J. Econ. Lit. 37(1999) p 1582.321 V., la lección sobre contratos de distribución (unravelling).322 Ibidem, p 1583.323 Ibidem, p 1583-84.

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préstamo antes de que la inversión haya dado sus frutos, “weekly repayments necessitate that the household has an additional income source on which to rely. Thus, insisting on weekly repayments means that the bank is effectively lending partly against the household’s steady, diversified income stream, not just the risky project”324.

e) Dado que, como hemos señalado, el problema fundamental para financiar a los pobres es que éstos no disponen de patrimonio que pueda servir de garantía, los microcréditos han desarrollado alternativas. Por ejemplo, la creación de un fondo de emergencia al que cada prestatario ha de aportar una pequeña proporción del dinero recibido, fondo que actúa como una especie de fondo de garantía o seguro para casos determinados (enfermedad que impida trabajar, muerte etc).

Microfinance: Is it time to write off group loans? Ralph De Haas, Orazio Attanasio, Britta Augsburg, Emla Fitzsimons, Heike Harmgart, 23 December 2011Microfinance institutions across the world are moving from group lending to individual lending. Yet, there is not much rigorous evidence on the borrower impact of both types of microcredit to either support or challenge such a strategic shift. This column presents such evidence from a randomised field experiment in Mongolia.Share on twitter Share on facebook Share on email Share on print More Sharing Services 5 aAThe ability of microcredit to combat poverty remains hotly debated. After years of rapid growth, various microfinance institutions (MFIs) are currently struggling with repayment problems and, in some cases, a political backlash. Scepticism has been further fuelled by several randomised field experiments showing that the capacity of microcredit to lift people out of poverty might be smaller than previously thought. In a nutshell, the evidence suggests that microcredit may reduce liquidity constraints, help families cope with shocks, and encourage entrepreneurship. The ultimate impact on poverty indicators such as income and consumption, nevertheless, remains ambiguous. Effects on health and education are difficult to substantiate too.Learning about the effect of microcredit is also important because the microfinance industry itself is changing. A number of leading MFIs have moved from joint-liability lending, as pioneered by Grameen bank in the 1970s, to individual lending. Under joint liability, small groups of borrowers are responsible for the repayment of each other's loans. Group members are treated as being in default when at least one of them does not repay, and all 324 MORDUCH, ibidem, p 1585. Recuérdese que en los préstamos al consumo de escasa cuantía en países no completamente desarrollados, la práctica coincide con la expuesta en el texto y se comienza a devolver el préstamo inmediatamente después de haberlo recibido.

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members are denied subsequent loans. Group lending often involves committing to repayment meetings and can exploit social pressure, making it onerous for borrowers. This is a key reason why MFIs are moving from joint to individual lending.Somewhat surprisingly, there exists very limited evidence on the relative merits of individual and group lending in terms of borrower impact. Armendáriz and Morduch (2005 p. 101-102) note that: “In a perfect world, empirical researchers would be able to directly compare situations under group-lending contracts with comparable situations under traditional banking contracts… The best evidence would come from well-designed deliberate experiments in which loan contracts are varied but everything else is kept the same.” This column discusses such evidence (Attanasio et al. 2011).The experimentMongolia is the most sparsely populated country in the world, and this makes disbursing, monitoring, and collecting small loans very costly. The aim of our experiment, conducted in cooperation with Mongolia's XacBank, was to analyse whether group lending can be an effective and efficient way to lend. Mongolian microcredit has traditionally been provided as individual loans, reflecting concerns that the nomadic lifestyle of indigenous Mongolians had impeded the build up of social capital.Our experiment took place in 40 villages (Figure 1). XacBank was interested in expanding access to poor and female borrowers, an underserved market segment. A total of 1,148 women from the poorest parts of the population participated, and a detailed face-to-face survey was administered to each of them during March-April 2008 (baseline survey). We measured variables that reflect households' living standards and that could, in principle, be affected by the intervention during a 1.5 year interval: income, consumption, and savings; entrepreneurial activity and labour supply; asset ownership and debt; and informal transfers.Figure 1. Overview of participating villages and provinces

Notes: This chart shows the geographic location of the 10 control soum centres (villages) as black dots, the 15 individual-lending villages (grey dots), and the 15 group-lening villages (white dots)

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across the five Mongolian provinces that participated in the experiment.After the baseline survey, we randomised at the village level. Women in 15 villages received access to individual loans, and to group loans in another 15 villages, while in 10 control villages XacBank did not lend to the women during the experiment. The randomisation removed selection bias, allowing us to attribute post-treatment differences in outcomes to the two lending programmes.The ‘treatment period' during which XacBank disbursed loans lasted 1.5 years – from April 2008 to September 2009 – with some variation across villages. During this period, 57(50)% of the respondents in the group (individual) lending villages borrowed from XacBank. The probability of receiving a microloan during the experiment was 24 percentage points higher in treatment than in control villages.In October-November 2009, we conducted a follow-up survey to measure the poverty status and economic activity of all women again. We use the data of both survey rounds to measure the impact of the programmes on poverty by comparing all women who initially signed up in treatment villages, irrespective of whether they borrowed or not, with those who signed up in control villages.Group lending versus individual lending: Similarities…Although XacBank’s loans were intended to finance business creation, about half of all credit was used for household rather than business purposes in both the group- and individual-lending villages. For instance, we find that at the end of the experiment, the probability of owning a VCR or radio was 17% and 14% higher in the group- and individual-lending villages, respectively (compared to control villages). For large household appliances, the corresponding figures are 9% and 7%.A second finding that holds for both treatment programmes is that women with lower education seem to benefit more. We take education as a proxy for long-term poverty, as it is easier to measure and more stable over time and, therefore, more reliable than a wealth indicator. The results suggest that it is the poorer part of the targeted population that benefits most from microcredit, regardless of how it is delivered.Third, we find no differences in repayment behaviour between both lending programmes. Giné and Karlan (2010) also compare repayment rates between group and individual lending – both with mandatory weekly repayment meetings – and find no significant differences. In our case, neither loan programme included mandatory repayment meetings.... and differencesWe also find important differences between the impact of group and individual loans, which suggest that the former were more effective. For group loans, we find a positive impact on female entrepreneurship, one of the main intermediate objectives of the programmes. This is largely driven by less-educated women who, at the end of the experiment, had a 29% higher chance of operating a business compared to similar women in control villages. This

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difference is 10% for highly-educated women. Enterprise profits increase over time as well.Did increased entrepreneurial activity feed through to improved household well-being? To answer this question, we use detailed information on household consumption elicited in the surveys. We find a significant and robust increase, relative to control villages, in food consumption in group-lending villages. Access to group loans led to more and healthier food consumption, in particular of fresh items such as fruit, vegetables, and dairy products. Total food consumption was 17 percentage points higher. Over time, we also see an increase in the use of combustibles and felt for the isolation of gers – traditional Mongolian felt tents – as well as other non-durable and total consumption.Our findings for individual lending suggest that this form of lending was simply not as effective. We find no impact on female entrepreneurship or on consumption, not even with increased exposure to credit. We do find, however, that over time there is an increase in the probability that women operate a business jointly with their spouse – and that these joint enterprises gradually also become more profitable. Nevertheless, it is not clear whether these longer-term effects translate in the same way into higher consumption as they do for group borrowers. We find no evidence that food consumption goes up with exposure in individual-lending villages.There is, at this stage, no evidence of changes in income as a result of either of the programmes, though it may simply be too early to observe such effects. The more sustained and more generalised increase in consumption in group-lending villages seems to indicate that these loans are more effective at increasing permanent income. Why?One possibility is that joint-liability ensures better discipline. Group discipline may not only prevent the selection of overly risky investment projects, it may also ensure that a substantial part of the loans is actually invested in the first place. We document results on informal transfers that seem to support this hypothesis – women in group-lending villages decrease their transfer activities with families and friends, the opposite to what we find in individual-lending villages. This could reflect that groups replace some of their informal financial networks, but further analysis is needed to explore this.Our weaker results for individual loans may also reflect that borrowing at baseline (i.e. pre-programme) was somewhat higher in individual- compared to group-lending villages. Moreover, since group lending was an innovation in Mongolia, the un-met demand for this product – and its marginal impact – may have been larger. Loan take-up was indeed higher in group-lending villages. This could indicate that some women, in particular the less educated, had not been comfortable with borrowing alone but were willing to borrow as part of a group. This would imply that group and individual lending are complementary services for which the demand differs across borrower types. The process of liability individualisation by

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MFIs may therefore run the risk that certain borrowers – those who are not able or willing to borrow on their own – may gradually lose access to finance. It is too early to write off group lending just yet.ReferencesArmendáriz, B and J Morduch (2005), The Economics of Microfinance, MIT Press, Cambridge.Attanasio, O, B Augsburg, R De Haas, E Fitzsimons, and H Harmgart (2011), “Group lending or individual lending? Evidence from a randomised field experiment in Mongolia”, EBRD Working Paper No. 136.Giné, X and D Karlan (2010), “Group versus individual liability: Long-term evidence from Philippine microcredit lending groups”, mimeo.

3. La regulación de la solvencia de los bancos.

“GAT is clearer is that aggregate risk ebbs and flows with the economic cycle... Credit officers tend to lend too much in good times, heating up the economy, and then cut back too much in a downturn, making things worse. One way to get round this… would be to require banks to set aside higher amounts of capital during economic booms than during recessions, to make risk-taking les pro-cyclical… How much capital financial firms should set aside against risk going wrong is the trickiest decision international regulators have to make. Since 1988, big banks have been abiding by the Basel capital regime, which links the amount of capital they have to hold in reserve to the riskiness of the loans they make. However, the categories of risk are too undifferentiated: banks have to set aside as much capital against a loan to Microsoft as to a Hungarian dotcom, as much against a loan to America as one to South Korea. Banks have also discovered ways to use derivatives and other securities to allow relatively risky loans to qualify for a low-risk, low capital treatment… Basel 2, a more sophisticated version of risk-based capital rules, is now in the pipeline… In determining regulatory capital, Basel 2 would give an important role to credit-rating agencies such as Moody’s and Standard & Poor’s… As an alternative, banks will be encouraged to use their own in-house credit ratings… Many big banks already use quantitative models to assess how much capital they need to set aside against portfolios of marketable securities. These <<value at risk>> VAR models typically measure the most the firms could lose in a day, judging by past performance… there have been half a dozen <<perfect storms>> in the market in the past decade during which VAR calculations proved useless in predicting losses… Another market based system of regulation has also received some attention. If banks issue short-term subordinated debt that is traded every day and has to be refinanced regularly, and can stay in business only as long as the debt is refinanced, then the market will in effect regulate the bank. Lenders will not finance a bank they think is in risk of default…Regulators… simply do not have

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the capacity to find out what risks are being taken inside a large international bank unless it tells them”325

4. Derivados crediticios326. Se trata de contratos por los cuales un prestamista transfiere el riesgo de que un deudor suyo no le pague a un tercero. (credit default swaps en inglés). Su función económica es la de diversificar los riesgos. Si un banco ha prestado mucho dinero a un determinado deudor, la quiebra de este deudor puede provocar la quiebra del banco pero si el banco ha celebrado contratos credit default swaps con terceros, habrá transferido a éstos – muchos – el riesgo de la quiebra de su deudor con lo que las quiebras de grandes deudores tienen menos efectos sistémicos que en el caso de que tales contratos de transferencias de riesgos no existieran. La contraparte de los bancos en estos contratos son, normalmente, grandes inversores como las compañías de seguro que, al fin y al cabo, se dedican a gestionar riesgos de otros. En estos contratos, la asimetría informativa entre el que “vende” el riesgo y el que lo compra es muy severa ya que lo razonable es que el banco que “vende” sepa mucho más que el que compra el riesgo acerca de las probabilidades de que el deudor deje de pagar. Aún más, es especialmente peligroso que los empleados del que vende elijan el momento adecuado para vender el riesgo, esto es, cuando todavía no es público (información privilegiada) que el deudor se encuentra en una situación difícil. Los que “venden” el riesgo son, sobre todo, bancos. Las empresas manufactureras no parecen haber recurrido a los derivados para protegerse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes. “Soprendentemente, los bancos de inversión se han dado cuenta de que una forma sencilla de protegerse una vez que han vendido protección crediticia es comprarla del prestatario original. En lo que se conoce como un self-referenced credit-default swap, una empresa recibe un ingreso en forma de comisión por no incumplir sus obligaciones de pago de créditos ofreciendo una garantía. Este tipo de contratos preocupa a algunos operadores y autoridades de supervisión. Porque conduce a la re-concentración en lugar de a la diversificación del riesgo crediticio, así como, probablemente, a disputas jurídicas si los acreedores de una empresa ven que se les priva del acceso a los activos de su deudora porque han sido dados en garantía para pagar un self-referenced credit-default swap.

“Consider an example of how useful derivatives can be in encouraging investment in stocks by those who are traditionally unwilling to invest. In 1993, the French government wanted to privatize Rhone-Poulenc, a chemical company. One of the stated objectives of the government was to enhance employee owhnership of the company, in part to make privatization more politically palatable. In France, however, stock ownership was not very popular. Employees were reluctant to buy shares in their own 325 THE ECONOMIST, 18-V-2002, Survey of international finance, p 16.326 THE ECONOMIST, 18-I-2003, p 65

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company, even at a large discount, for fear of losing some of the money invested. Rhone-Poulenc did not want to provide a guarantee of a minimum share price to its own employees, and the French treasury did not want to offer it either, possibly for fear of the political backlash in the event of a significant drop in the stock price. A US bank, Bankers Trust, proposed the following deal, which met everyone’s requirements: if employees were to by the stock, they would be guaranteed a minimum return of 25 % over four and a half years plus two-thirds of the appreciation of the stock over its initial level. Bankers Trust agreed to be responsible for the risk that the stock price would fall – in which case, the stock would not provide the minimum return of 25 % to investors, and Bankers Trust would have to make up the difference. In return for offering the guaranteed minimum return, Bankers Trust obtained the one-third of the stock price appreciation that employees were willing to forgo. Bankers Trust did not bear any risk itself. Using a technique called dynamic hedging, it traded liquid Rhone-Poulenc shares and bonds in the financial markets to transform the one-third of share price appreciation it was to get into a guarantee for the employees plus a tidy profit margin for itself327.

5. El dinero electrónico328.

“¿ Cómo funciona el sistema? The first step in a typical transaction is initiation: the payer accesses the payment provider’s web site, using a secure, encrypted connection, where he enters the amount of the funds transfer and the e-mail address of the recipient. In the notification step, the provider’s computer sends a message to the recipient containing a hyperlink to the provider’s web site.Confirmation takes place when the recipient clicks on this link, establishes a secure connection to the provider’s server, and confirms the funds transfer. Although the mechanics of the transaction are similar, the systems differ according to the type of accounts from which the funds are drawn and the payment networks used for completing the transaction. Personal on-line payment systems introduced thus far generally fall into one of two categories: those based on proprietary accounts held at the provider itself and those based on bank accounts. Bank-based systems can be classified further according to whether they use Automated Clearing House (ACH) or automated teller machine (ATM)/ point-of-sale (POS) debit card payment networks. The first systems introduced were based on proprietary, nonbank accounts. In these systems, values are transferred between special-purpose accounts created and maintained by a nonbank provider. Deposits to the account can be made using a credit card, directly from a bank account via the ACH network, or by paper check. An important advantage of these systems is the extremely quick and simple process of completing 327 RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, pp 47-48.328 K. KUTTNER/J. MC ANDREWS, “Personal On Line Payments” Federal Reserve Bank of N. York Economic Policy Review, 2001, p 35 ss.

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intraprovider payments: the payment is made through a book-entry transfer and occurs almost immediately after the receiver acknowledges receipt of the e-mail. The payer begins by transferring (“downloading”) funds from an existing bank or credit card account to his account at the payment provider. The payer then initiates the transfer on the provider’s web site, the recipient is notified via e-mail, and the transfer is confirmed. Once the process is complete, the provider’s computer transfers the value between the two users’ accounts. The recipient can leave the funds in the account for future use, or she may opt to move them to a traditional bank or credit card account. Two features unique to proprietary account systems are worth noting. First, payments to payees not signed up with the same provider either require the payee to establish an account or the provider to use a conventional payment instrument to effect the funds transfer. A payment destined for a bank demand deposit account (DDA) would utilize the ACH network or a paper check. Alternatively, the payment could be completed via a “chargeback” to the payee’s credit card. effectively a just-in-time transfer of value into the account. A key factor in determining whether users decide to maintain positive balances, or opt instead to upload and download funds as needed, is the frequency with which they expect to make payments; this, in turn, will depend on whether on-line payments become widely accepted and the degree of interoperability between competing systems. Broader acceptance and greater interoperability will tend to increase the usage of on-line payments and thus lead to larger average balances maintained in providers’ accounts. Thus far, these proprietary on-line payment services have remained free for consumer transactions, although the transfer of funds to or from the provider sometimes incurs a fee. In an apparent effort to encourage the use of credit cards for such services, credit card companies usually treat the download of value into these accounts as a sale, rather than as a cash advance, which allows the user to avoid interest and cash advance charges. The provider absorbs the “interchange fee” associated with the transaction, although at least one provider charges a small fee for credit card downloads and ATM withdrawals. Businesses and high-volume individuals typically pay fees for receiving funds and transferring the funds into DDA accounts. The sum of these two fees is approximately the same as the credit card providers’ discount fee, making the cost competitive with traditional credit cards. One drawback of e-mail-based on-line payments is that they are rather cumbersome for person-to-business payments. Most businesses prefer to have funds transferred automatically to an existing account, rather than receiving an e-mail notification and manually confirming each transfer. This limitation has led to a variation on the basic personal on-line payment scheme— one that combines a proprietary account with a “virtual” signature-based debit card. In such a system, the account holder downloads value to his account in the usual way, but initiation takes place on the merchant’s web site rather than on the provider’s. The transfer of value takes place over a debit card network (either

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MasterCard’s MasterMoney or Visa’s VisaCheck, but currently not over a PIN-based debit card system) and settles the next day, just like any other debit card transaction. A major attraction of such a hybrid system is that it leverages the existing debit card network, so it is automatically accepted by the millions of businesses already set up to take debit cards. In addition, the user can employ the debit card in the conventional way to withdraw cash from ATMs and make other purchases at the point of sale.Although systems based on proprietary accounts were the first to ap-pear, a number of providers—typically banks—more recently have developed systems that obviate the need to establish a special-pur-pose transaction account. In these systems, the web and e-mail com-munications links are similar,but the systems allow a payer to trans-fer funds directly from his account to that of the payee, even when the payee’s account is at a different bank. As in the proprietary-ac-count-based systems, payments from credit cards are also possible, as are payments to credit card accounts via a chargeback transac-tion.(However, not all providers treat a credit card payment as a pur-chase rather than a cash advance.)… Essentially, the arrangement provides yet another way to access a bank account, supplementing the check, point-of-sale debit card, telephone-based automated ac-count system, and automated teller machine mechanisms…

What does it mean to make payment instruments interoperable? Interoperability allows an account holder at one provider to make a payment to or receive a payment from an account holder at another provider. This can be accomplished if both providers participate in a common clearing and settlement system, the purposes of which are to account for transactions, transfer payment messages between the providers, and arrange for the transfer of settlement balances (such as balances at a correspondent bank or the Federal Reserve) among providers. Familiar check-based payments are interoperable in this sense: existing clearing and settlement systems allow a person who holds an account at one bank to pay an account holder at another bank by writing him a check. The check then travels between the payee and the two banks by way of the clearing and settlement system, and one bank transfers funds to the other at a third bank at which they both hold deposits. The systems of the nonbank personal on-line payment providers currently are not interoperable in the same way: no clearing and settlement system exists that would allow an account holder on PayPal, for example, to send funds directly to an account holder on e-count. To effect such a transfer, either the payer or the payee must first register as an account holder with the other provider and then complete the transaction using other payment instruments. Suppose, for instance, that the payee signed up with the payer’s provider. The recipient would then have to request that the funds be transferred to her credit card, wait for the funds to clear, and then use the credit card to add funds to her original account. Thus, the systems provide only indirect interoperability through their use of other payment instruments, such as credit cards and checks. The lack of

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interoperability imposes obvious costs on users, such as the inconvenience of maintaining accounts at multiple providers, not to mention any fees associated with transferring funds between the various accounts. Yet despite these costs, providers may still prefer not to make their systems interoperable. Notwithstanding the expense involved in creating and managing a clearing and settlement system, interoperability can work to make the products more closely substitutable and thereby increase the competition between the products. The requirement to open an account in order to receive funds, for example, has been a key element in some providers’ “viral” marketing schemes. Although costly, the lack of interoperability is not necessarily inefficient, however, especially in such a dynamic, rapidly evolving industry. The gains from imposing full interoperability through governmental or industry action would need to be weighed against the gains from product differentiation and further innovation. In Canada, the interoperability issue has been resolved by mutual agreement among that country’s five leading banks. The agreed-upon system uses Canada’s single clearing and settlement system for interbank payments to transfer funds between banks (for those recipients who do not wish to receive funds on their credit cards)…

6. Conflictos de interés en los bancos329.There exists a widespread consensus that an ‘insider system’ of corporate governance, dominated by universal banks engaging in the full range of intermediation services (including brokerage and investment banking) and being allowed to hold equity in borrowing firms, to vote their shares and to act as directors, may bring a number of advantages. The potential conflict of interest between banks as lenders and banks as shareholders, due to different pay-off structures to debt and equity, entails a high potential cost of active bank involvement in running a firm (Krozner and Strahan 1999). However, the use of strip finance (debt-equity finance) is regarded as an effective strategy for a bank willing to lessen moral hazard (controlling riskiness of firms’ strategy, monitoring and influencing managerial effort, as well as preventing distribution of assets to shareholders at the disadvantage of creditors and innaccuracy in reported return realizations), obtain access to insider information (also through interlocking directorates) and commit the firm to longterm, exclusive business relationship (especially useful in case of restructuring) (Mayer 1988; Fisher 1990; for a review, Canals 1997). Moreover, also banks’ ability to produce credible information about a borrowing firm’s prospects at the benefit of the firm’s nonequity stakeholders is seen to depend crucially on the structure of the bank’s financial claim on the firm. Of course, an equity claim tends to align bank interest with the firm’s owners against the firm’s stakeholders, thus potentially undermining bank’s credibility as 329 S. BATTILOSSI, “Corporate Governance, Moral Hazard and Conflict of Interest in Italian Universal Banking, 1914-1933” 2, working paper 03-07 UCIII Madrid.

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delegated monitor. This however influence the bank’s incentive to monitor and control the riskiness of the firm’s investment policy. In this case, an equity claim can turn into an incentive to exercise significant control over the firm’s investment choice, thus refusing to finance excessively risky projects. Indeed, some argue that exactly the opposite may happen, if the bank shares the firm owner’s interest in taking excessively risky projects and shifting risk to the firm’s non-equity stakeholders. For this reason Berlin, John and Saunders (1992) suggest that the optimal financial claim for an informed bank – i.e. a bank with substantial influence over the firm as its dominant source of financing and an informed investor – should be initially a mixed contractual claim including both debt and equity, as the appropriate instrument to enforce an efficient selection of project risk by the firm. Under conditions of financial distress, a ceiling on equity holdings should be set in order to preserve bank’s credibility in the eyes of non-equity stakeholders. This optimally structured claim may allow the bank to mitigate conflict of interest between the firm and its fixed claimants. Empirical investigations tend to confirm such view. Gorton and Schmid (2000), for example, do not find any evidence of German banks extracting private value to the detriment of firms, or using proxy voting to the detriment of other shareholders; in turn, firms’ performance is positively correlated to concentration of equity control rights in the banks’ hands. Similarly, universal banks are believed to improve efficiency of financial markets. Gande et al. (1997) argue that net-certification effect of bank underwritings (benefits of having better information outweighing potential conflict of interest) should dominate, especially if debt security issue by borrowing firms is not related to repayment of existing bank debt. The history of the US financial system seems to support this vision. In the pre-Glass-Steagall epoch, for example, securities underwritten by commercial banks showed a better default record, which is interpreted as evidence of a net certification effect to investors (Ang and Richardson 1994, Kroszner and Rajan 1994, Puri 1996). However, a different perspective can be adopted. Baums (1994) casts doubts on the actual ability of universal banks to produce the potential benefits of a German-style insider system, either in terms of corporate finance or in terms of corporate governance. He also emphasises that taking equity in firms may simply represent a growth strategy based on rent-seeking (in the form of exclusivity of normal banking business: an attitude typical of house-banks with long-term relationship, large equity-holding in firm, special responsibility of the bank in times of financial distress, representation of the bank in the firm’s board of director). Walter (1996) stresses that large universal banks may be able to extract economic rents from the market by application of market power (an issue that attracted little investigation by empirical studies so far), thus leading to oligopoly, if not prevented by regulation and international competition. On theoretical grounds, Boyd, Chang and Smith (1998) show that, under universal banking, taking equity

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positions and assuming control rights may attenuate banks’ incentives to control moral hazard problems, as they can share more easily the benefits of ‘misallocating’ funds (for example, by incentivating transactions between firms in which they hold control rights). Moreover, moral hazard problems may assume particular gravity under specific economic conditions – namely, low real return on savings, high returns on misallocated funds, scarcity of funds and large equity holding (which allow banks to extract additional surplus from borrowers). Moral hazard problems tend to be exacerbated under conditions of State deposit insurance: more specifically, equity holdings align the incentives of banks and borrowers, potentially at the expenses of the insurer. Finally, potential for conflict of interest in universal banking is endemic. Walter (1996) provides a long list of possible conflict-of-interest situations: (a) stuffing fiduciary accounts. A bank acting as an underwriter and unable to place securities in a public offering (therefore exposed to potential underwriting loss) may seek to ameliorate this loss by ‘stuffing’ unwanted securities into accounts managed by its investment department. (b) bankruptcy-risk transfer. A bank with loans to a firm whose bankruptcy risk has increased (to the private knowledge of the banker), may induce the firm to issue bond or equities (underwritten by its securities unit) to an unsuspecting public; proceeds are then used to pay-down the bank loan. In this case the bank transfers debt-related risk to outside investors. (c) third-party loans. To ensure successful underwriting, a bank may make favourable loans to third-party investors on condition that funds are used to purchase securities underwritten by the bank itself. (d) tie-ins. A bank may force a firm to buy its securities products under threat of credit-rationing.

7. La falta de desarrollo del crédito agrícola en España330

Las fuentes de crédito eran las siguientes:a) Los prestamistas informales (“usureros”) El riesgo de

impago explica en buena medida las características del préstamo informal o personal. En principio el carácter local del préstamo personal permite al usurero conocer mejor las características del prestatario y además cuentan con ventajas legales a la hora de recobrar el préstamo (por ejemplo, puede recoger directamente parte de la cosecha directamente en la era) y un propietario conocerá bien las características de su colono. Además puede aceptar garantías que no son aceptables por un prestamista formal, tal como una pequeña finca colindante con sus tierras o trabajo. Pero muchos préstamos rurales se realizan sin garantías (si no tiene

330 J. CARMONA PIDAL, “Información y crédito en el campo español entre 1850 y 1930. ¿Por qué los bancos rurales y las cooperativas no consiguieron extirpar la práctica de la usura?”, working paper, Universidad Carlos III Madrid, enero de 2000, disponible en enero 2004 en http://docubib.uc3m.es/WORKINGPAPERS/DH/dh000402.pdf

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tierras en propiedad o sólo cuenta con aperos y ganado de labranza de los que no puede desprenderse sin amenazar con ello la posibilidad de cumplir con sus compromisos) por lo que sigue siendo difícil asegurarse la devolución del préstamo. Además, aplicar mayores tipos de interés para compensar el mayor riesgo de ciertos prestatarios puede incrementar la cartera de deudores insolventes o menos adversos al riesgo, y que no tienen nada que perder por arriesgarse. De ahí la importancia de un sistema de reputación que amenace al moroso con impedirle volver a pedir dinero en un futuro, y el prestamista estará seguramente dispuestos a hacer público esta información. Sin embargo, a medida que las comunidades rurales aumentan sus relaciones con el exterior, la reputación va perdiendo importancia, y el prestamista necesita más tiempo (y dinero) para adquirir la información necesaria para distinguir los buenos prestatarios. Un estudio sobre el mercado de crédito en una región de Pakistán, muestra que los costes de prospección ascendían a 6,5 % del valor del préstamo, lo que unido a los costes de capital, el de los préstamos no devueltos, y la pérdida de intereses atrasados absorbía en muchos casos la casi totalidad de los altos intereses. Estas dificultades explican porque los prestamistas personales tienden a vincular sus préstamos a otros contratos, lo que se da en llamar transacciones o contratos interconectados. Así, es habitual que sean los terratenientes la fuente principal de crédito de sus colonos, usando sus derechos sobre la tierra o su trabajo como garantía. También los comerciantes se convierten a menudo en los prestamistas de los pequeños propietarios. Las ventajas del contrato interconectado sobre el préstamo puro son importantes: (1) el prestamista obtiene mayor información, e incluso tiene ventajas con respecto a otros prestamistas sobre las garantías del prestatario: el comerciante tiene derechos sobre la cosecha, mientras que el propietario puede exigir días de trabajo a su colono en caso de impago; (2) es más fácil asegurar el cumplimiento del contrato, dado que la insolvencia puede implicar la ruptura de los otros contrato. Esto explica también la larga duración de las relaciones entre prestatario y prestamista que, a menudo, se convierten en relaciones clientelares. Las ventajas de estos mecanismos para la reducción de los costes de transacción explican porque los puros prestamistas son más bien raros en el mundo rural.

b) Las cooperativas de crédito Las instituciones de microcrédito copian de alguna forma las características del préstamo informal: restringen sus operaciones a un numero reducido de personas (los socios) y un área geográfica limitada, generalmente una aldea o pueblo con el fin de usar la información sobre las características de los prestatarios para seleccionarlos y vigilarlos a un coste más bajo y usan la amenaza de la expulsión de la cooperativa y la posibilidad de no acceder a futuros préstamos como amenaza para evitar la insolvencia29. Un aspecto clave de las cooperativas para los pequeños prestatarios es el uso de la garantía de todos los miembros del grupo para cualquier préstamo, de

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manera que mejora la posición negociadora del grupo (economías de escala, reducción de los costes de transacción, mejores tipos de interés) mientras reducen el riesgo de impago. A pesar de estas ventajas cuentan con los inconvenientes propios de los bienes públicos y solamente un sistema eficiente de incentivos o reglas comunes pueden evitar que el comportamiento no cooperativo afecte el resultado final.

c) Las modalidades del préstamo personal Bajo el concepto de usura los informes revelan formas distintas de préstamos, aunque todos tienen algo en común, su carácter personal. Por otra parte, también muestran el uso constante de los contratos interconectados, que, como hemos visto, reducen los costes de transacción, al incrementar la información disponible sobre el prestatario y reducir los riesgos de incumplimiento, dado que se corre el riesgo de quebrar el otro contrato64. Contaban con dos modalidades importantes: (1) El adelanto de semillas que proporcionaban un comerciante, una fábrica de harinas, o un propietario local a sus colonos en el periodo de la siembra o en los meses mayores. El préstamo se realizaba en especie con la condición de devolverlo después de la cosecha, a menudo con un 25 % de interés incrementado con la diferencia de precio entre el momento del préstamo y el de la devolución, en el que solía ser más bajo. El prestamista contaba con tres ventajas: (1) el uso de una garantía de la que es fácil apropiarse acercándose a la era después de la recolección; (2) la de mantener relaciones de larga duración con sus clientes, tal como parecen mostrar las libretas de cuentas de los usureros; (3) la de encargarse de la comercialización de la cosecha de sus clientes. Una variedad de este mismo tipo de préstamo era la venta a fiado de productos de consumo, y singularmente de abonos químicos, sobre todo desde finales del siglo XIX, y también con la devolución en granos después de la cosecha. (2) Los propietarios prestaban de forma muy habitual a sus colonos y por una gran variedad de motivos, como recoge la mayor parte de los estudios locales: la condonación del pago de la renta es probablemente una de las más importantes, pero también para la compra de semillas o abonos, préstamos de consumo, etc. A menudo la devolución de los intereses se hacía en forma de jornales de trabajo en las fincas del propietario. La ventaja del propietario como prestamista era su estrecha relación con el prestatario que permitía ahorrar costes de transacción, aunque no todos contaban con la misma información, ni tenían la misma posibilidad de aprovecharse de sus ventajas. Si los propietarios absentistas eran menos dado a prestar, e incluso a condonar las rentas a sus colonos, los que contaban con aparceros, a los que de todas formas tenían que supervisar, prestaban con más frecuencia, como en el caso de los rabassers en Cataluña o los colonos murcianos o valencianos. Por otra parte, la importancia de la supervisión en el uso de abonos es mucho más importante dado que la calidad del trabajo repercute de forma mucho mayor en la producción final. Por ello, en áreas intensivas en el uso de

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fertilizantes, es más probable que fuera precisamente el propietario su mayor proveedor. Las ventajas del propietario a la hora de proveer de capital a sus colonos podían incluso explicar la elección de contratos de aparcería para los cultivos muy intensivos en capital, tales como los de remolacha, o la viticultura después de la filoxera en algunas regiones del país76.

8. El futuro de los bancos. La evolución de los años ochenta y noventa en el sector financiero se resume afirmando que se ha producido una liberalización de la actividad bancaria (eliminando todas las normas públicas que limitaban la libertad de los bancos para fijar sus tipos de interés o sus comisiones; para decidir qué inversiones realizar etc); la aparición de otros intermediarios financieros especializados que realizan muchas de las funciones atribuidas tradicionalmente a los bancos (empresas emisoras de tarjetas de crédito, fondos de inversión, especialmente) y la desintermediación, esto es, el recurso al mercado directamente para obtener financiación.

Como en tantos otros sectores, también en el bancario se producen cambios que pueden afectar al sentido de toda la regulación de supervisión que se ha expuesto. Hoy, los bancos transfieren el riesgo derivado del impago de los créditos que han otorgado a través de dos mecanismos: la “titulización” y los “derivativos”331. “In the 1980s, American banks started to bundle together a number of mortgages that they had on their books, and to issue securities backed by them. Those securities they then sold off to others. After mortgages, they moved on to other sorts of consumer lending: credit-card receivables, car loans, commercial property loans and so on. The rationale was that they could make more money by generating the business (and the fees associated with it) than they could by holding on to the loans until they matured. All they needed was to find investors who were happy to take the loans (and their associated risks) off their back). In the early 1990s, that was not difficult. In a climate of falling interest rates, investors who were once happy investing in low-risk treasury bonds were tempted to look for a higher yield, accepting that this meant a higher risk of default. They were helped in their search by the credit-rating agencies… ON the basis of its own data and details given to it by the banks, a ratings agency can produce a reasonably independent assessment of, say, the likely number of defaults in a pool of residential mortgages from Minnesota, under different interest rate conditions. A bank, naturally, has an interest in getting the highest possible rating for any pool of its assets. The rating agency has a tendency to be sympathetic since the bank pays its fees.. This has radically changed the function of big banks… these days they make loans and then pass them on as quickly as possible, pocketing the margin. That leaves them more room to take bigger risks elsewhere… El problema es que no es muy transparente el proceso y no se conoce bien donde acaban esos riesgos pero parece 331 Lo que sigue está sacado de The Economist, 16-VIII-2003, p 51 ss.

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que acaban en manos de instituciones que están peor capitalizadas que los bancos y que son menos expertas en la valoración del riesgo de impago (fondos de pensiones, compañías de seguros). Además, los bancos pueden tener incentivos para “realizar préstamos que no son rentables en sí mismos pero que saben que pueden venderse a entidades que soportan un régimen jurídico y un coste de capital inferior al de los bancos. Esta es una forma de arbitraje que está trasladando el riesgo crediticio desde unas instituciones – los bancos – donde es bien conocido y bien gestionado a otras instituciones donde tal conocimiento y capacidad de gestión es inferior”.

El uso de derivativos es el otro mecanismo utilizado por los bancos para reducir su exposición al riesgo de impagados de los créditos que otorgan. “A buyer of a credit derivative buys insurance relating to a single company, from a seller. If the company defaults, the seller of the protection makes good the loss”. Ambos negocios (titulización y derivativos tienen cuantías anuales de billones de euros). “Fitch, one of the big three credit-rating agencies, quizzed 150 participants in the credit-derivatives market and found that banks in the United States and Europe are net buyers of credit protection.. insurance companies and other financial organizations are net sellers…”… “a lending bank may have gone through all the necessary credit checks before making a loan, but if it buys credit protection, it passes the worry on to somebody else – an investor or a bank with no relationship to the borrower. Inevitably, saving companies from bankruptcy has become a more complex task than ever before”.

Como la normativa de supervisión hace indeseable para los bancos tener en su cartera riesgos “de mala calidad” (porque tienen que hacer provisiones mayores), los bancos tienen incentivos para no conservar en sus balances mas que los créditos de “alta calidad”. Trasladar los riesgos crediticios a un tercero está muy bien “if there were risk takers elsewhere in the financial system equipped to evaluate, take on and manage credit risk. But there are not. Whereas Deutsche Bank has 3,500 credit analysts, most institutional investors (such as insurance companies or pension funds) do not have specialized credit departments at all. Yet, in the past few years, these institutions have sought more esoteric credit risk, for potentially higher rewards. Part of the incentive has been the poor performance of equity markets… In their hunger for higher yields, insurance companies in particular bought portfolios of loans from banks, or guaranteed them against loss by selling credit protection to the banks. Since they did not have their own credit departments, the rating agencies were their chief guide to the potential riskiness of what they were buying… but credit risks bundled up (as they are in the cas or asset-backed securities sold by the banks) defy the predictions of most mathematical models. Those that included loans to airlines and technology companies, for example, have involved investors in considerable losses recently”. Las pérdidas sufridas por algunas compañías de seguros las han llevado a abandonar el sector de los seguros de créditos a bancos pero el problema es el de las compañías

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de seguros que están situadas en países sin regulación y supervisión adecuada de las compañías de seguro.

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