Algunas reflexiones sobre la simulación en la enajenación de establecimientos comerciales I Guillermo Servan Bauzón. -- Rev. ABU., vol 80, ne 7-12, p. 211-215 (jul./dic. 1994)

1.1. Algunas reflexiones sobre la simulación en la enajenación de establecimientos comerciales

por el Esc. Guillermo Servan Bauzón

1. En la Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay N2 7-12 de 1993 se pu­ blicó la excelente conferencia pronunciada por el Prof. Escribano Orlando Firpo sobre el tema de la simulación en la enajenación de estableci­ mientos comerciales. Como muy bien lo expresa el conferencista es un tema de actualidad que puede tener graves consecuencias para un adquirente mal asesorado, lo que lamentable­ mente está sucediendo con demasiada frecuen­ cia. La lectura de la conferencia, sobre cuyo te­ ma mucho hemos discutido en la Comisión de Derecho Comercial, me ha llevado a reflexionar sobre algunos aspectos complementarios que consideramos conveniente desarrollar.

2. Es frecuente escuchar que alguien expre­ sa que determinada opinión es la que sostienen los comercialistas, pero que diferente es la opinión de los civilistas.

En un artículo publicado hace veinte años en la Revista jurídica La Ley, del prestigioso profesor y autor Guillermo A. Borda, titulado: "El Derecho Comercial contra el Derecho Ci­ vil", decía que: "En las últimas décadas hemos asistido a un creciente e insidioso proceso de penetración del Derecho Comercial en el ámbi­ to propio del Derecho Civil".

Más recientemente se ha hablado por algu­ nos de la comercialización del Derecho Civil y por otros de la civilización del Derecho Comer­ cial.

Si reflexionamos sobre esa discusión llega­ mos a la conclusión que se parte de una base fal-

La gran separación del Derecho Público y el Derecho Privado aún hoy demuestra una pene­ tración del primero en el segundo.

Y el Derecho Privado estudia la relación ju­ rídica, al sujeto y al objeto de la misma y del he­ cho jurídico.

Todo ello es aplicable a la ramas del Derecho Privado, llámese Derecho Civil o Derecho Co­ mercial.

Para llegar a estudiar la simulación en la enajenación de un establecimiento comercial, debemos partir de un concepto Derecho Priva­ do: el concepto de negocio jurídico.

Siguiendo a Barbero, podemos decir que ne­ gocio jurídico es la manifestación voluntaria de una intención.

Expresa ese autor que sin "manifestación" no habría hecho; sin la voluntariedad no habrá acto; y sin intención no habrá negocio.

Como conclusión, el negocio jurídico se des­ dobla en "la intención" y la "manifestación".

Cuando la intención y la manifestación coin­ ciden, estamos frente a un negocio jurídico re­ gular.

Cuando la intención es una y la manifesta­ ción es otra, estaremos frente a la simulación.

3. La simulación puede producirse cuando una persona quiere ocultar un bien de su pro­ piedad para burlar a un acreedor y lo enajena simuladamente a otra persona.

No hay intención de realizar ningún negocio jurídico. Estamosfrente a una simulación abso­ luta.

Nuestras colecciones de jurisprudencia nos muestran otra situación.

Para evitar el pago del impuesto de heren­ cias -antes de que existiera el impuesto a la enajenación entre personas llamadas a here­ darse- se celebraban enajenaciones entre pa­ dres e hijos que disimulaban una donación.

Estábamos frente a una simulación relati-

212 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

va. Existía un negocio simulado y otro disimu­ lado.

4. El negocio simulado es absolutamente nu­ lo por falta de causa y de consentimiento. La acción de simulación se rige por los arts. 1559 y ss. del Código Civil y es una acción ordinaria. La acción de simulación, entre las partes, re­ quiere una prueba suficiente para acreditar con certeza la simulación. No es admisible la prueba testimonial (art. 1556 del C. Civil). Pero los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, según la doctrina y la jurisprudencia, inclusive las presunciones.

5. En cuanto a la forma de simulación en la enajenación de establecimientos comerciales, tema específico del estudio realizado por el Prof. Escribano Orlando Firpo, puede revestir diversas formas y sus efectos son diferentes.

En algunos casos existe intención de las par­ tes en enajenar uno y adquirir otro, un esta­ blecimiento determinado propiedad de una so­ ciedad de responsabilidad limitada o una socie­ dad anónima, pero ese negocio se disimula mediante la venta del paquete accionario o la cesión total de cuotas. Existe un perjuicio al Fisco que no percibe el Impuesto al Valor Agre­ gado y posiblemente influya en la liquidación del Impuesto a la Renta de Industria y Comer­ cio del vendedor. No se perjudica a los acreedo­ res que continuarán teniendo al mismo deudor: la sociedad anónima o la de responsabilidad limitada propietaria del establecimiento. Los obreros y empleados continúan su relación la­ boral con el mismo sujeto.lapersonajurídicaya sea sociedad anónima o sociedad de responsabi­ lidad limitada. Sin embargo, como expresamos anteriormente, la Dirección General Impositi­ va se encuentra perjudicada.

Compartimos la opinión de un prestigioso colega, el Escribano Carlos Parodi, que consi­ dera que la Dirección General Impositiva po­ dría atacar la enajenación del paquete acciona­ rio o de la totalidad de las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada, por considerar, en forma fundada, que se está ante un acto frau­ dulento por aplicación del art. 96 del Código Tributario.

En el referido artículo establece:

Se presume intención de defraudar, salvo

prueba en contrario, cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes ... G) Declarar, admitir o hacer valer ante la administración formas jurídicas manifiestamente inapropia- das a la realidad de los hechos gravados.

Otra forma, tal vez la más frecuente y que tiene mayores repercusiones en lo que se refie­ re a la responsabilidad frente a los terceros, es la que se utiliza mediante la clausura de un es­ tablecimiento y la venta de las instalaciones, máquinas, útiles y muchas veces hasta la mer­ cadería del establecimiento clausurado.

6. Estamos frente a un negocio jurídico si­ mulado, clausura de un establecimiento y ven­ ta de los distintos elementos que lo integran y un negocio disimulado, compraventa del esta­ blecimiento. Los acreedores del vendedor se en­ cuentran perjudicados al no poder accionar contra el adquirente de los muebles, útiles, etc., del establecimiento clausurado. Los perjudica­ dos tienen acción de simulación y el resultado es la nulidad del negocio simulado.

Los efectos de la nulidad son diferentes si el acto nulo se otorgó antes de la ley 14.433, de 30 de setiembre de 1975, o después de su vigencia.

Si se otorgó antes de la vigencia de dicha ley, la enajenación de establecimientos comerciales era de naturaleza consensual y debe reconocer­ se el negocio disimulado y los acreedores pue­ den reclamar sus créditos contra el sucesor, ya que éste no tiene el amparo de la ley de 26 de setiembre de 1904.

La situación del adquirente, que disimulóla compraventa mediante la clausura y apertura, responderá solidariamente con el enajenante frente a los acreedores civiles y comerciales del vendedor hasta que se efectúen las publicacio­ nes y termine el emplazamiento.

Distinta es la situación que se plantea si el acto nulo se realizó estando vigente la ley 14.433, ya que en este caso, siendo solemne la compraventa de establecimientos comerciales, existe nulidad absoluta y se considera que el bien permanece en el patrimonio del enajenan­ te y, en consecuencia, los acreedores no podrán ir contra el adquirente, manteniendo en garan­ tía el establecimiento del vendedor y todo su pa­ trimonio, de acuerdo a lo que dispone el art. 2372 del C. Civil.

DOCTRINA 213

En este caso, si el adquirente sustituyó máquinas, muebles o útiles del establecimien­ to, se verá perjudicado, ya que esa sustitución hace ingresar en la universalidad de bienes que in-tegran el fondo de comercio y no podrá recla­ mar su devolución. Pero si en lugar de sustituir agregó nuevas máquinas o amplió el rubro explotado, opinamos que puede reivindicar esos bienes.

7. En un caso iniciado en esta ciudad y en segunda instancia resuelto por el Tribunal de Apelaciones de Turno se hizo a lugar a la recla­ mación de un acreedor frente a la sociedad anónima adquirente de muebles, máquinas y útiles de un establecimiento clausurado, habien­ do presunciones de un contrato de compraventa disimulado. La sentencia de segunda instancia hace lugar a la reclamación aunque se funda en ¿[disregard o inoponibilidad de la personalidad jurídica de la adquirente (Rev. A.E.U., año 1990, pág. 277). No compartimos elfundamento de la sentencia. Es evidente que existieron pre­ sunciones de la enajenación del establecimiento y en ese caso, la acción de simulación debe pros­ perar en cuanto a declarar la nulidad del acto simulado, pero no puede convalidar el negocio disimulado, compraventa, ya que para ello faltaría cumplir con la solemnidad de la escritu­ ra pública y su inscripción en el Registro de Co­ mercio. Si bien el fallo es anterior a la vigencia de la ley 16.060 sobre sociedades comerciales y, en consecuencia, a la aplicación de las disposi­ ciones de los arts. 189 a 191 referentes a la ino­ ponibilidad de la personalidad jurídica, elabora su fundamento en la teoría del disregard.

Consideramos que dicha teoría es aplicable cuando el dueño de un establecimiento comer­ cial crea una sociedad y simulando una clausu­ ra, transfiere los elementos muebles a dicha sociedad.

Como elemento básico a abrir el velo de la personería jurídica, se requiere probar en ese caso, que detrás de la persona jurídica creada, está el mismo propietario anterior.

8. Una práctica del Banco de Previsión So­ cial, de hace alrededor de 20 años, exigía que cuando se solicitaba la inscripción de una em­ presa, si en ese local existía inscripta con el mis­ mo giro, previamente debía pedirse la clausura y simultáneamente el certificado exigido por el art. 6s de la ley 8.634, de 18 de junio de 1930.

Además, cuando se constataba que poste­ riormente a una clausura se instalaba un nego­ cio con el mismo giro dentro de un lapso de 180 días, se inspeccionaba y había que demostrar que no existía una enajenación simulada.

Tuvimos oportunidad de haber intervenido en un caso en el que a un panadero se le había intimado el lanzamiento del local arrendado y simultáneamente con el lanzamiento otra per­ sona había arrendado el local y adquirido las máquinas del desalojado. Por precaución se protocolizó el acta de lanzamiento levantada por el Alguacil, el contrato de compraventa de las máquinas y el nuevo contrato de arrenda­ miento. Esa circunstancia permitió probar, a la entonces Caja de Jubilaciones, frente a una ins­ pección que se realizó en el comercio y en la documentación existente en nuestro Estudio, que no había existido enajenación de estableci­ miento comercial.

Si no se hubiera protocolizado la documen­ tación probatoria, para la Caja de Jubilaciones debía cumplirse con lo que previamente ya ha­ bía resuelto, o sea la tramitación del certificado exigido por el art. 6s de la ley 8.634 de 18 de junio de 1930.

9. Acompañamos la afirmación del Escriba­ no Firpo en cuanto a que debemos destacar la responsabilidad de los Escribanos al intervenir en este tipo de operaciones simuladas.

En primer lugar por la obligación de aseso- ramiento y lo que significa la responsabilidad que asume el adquirente.

En segundo lugar queremos recordar que el Código de Etica en el art. 6.2.I. establece que el Escribano: Debe abstenerse de promover, ins­ trumentar o intervenir de cualquier manera en actos jurídicos simulados...

10. Para concluir, consideramos que la vi­ ciosa práctica de clausura de un establecimiento y apertura, disimulando el verdadero negocio traslativo del establecimiento comercial, requie­ re que impidiendo la evasión a las obligaciones fiscales y de seguridad social, se dicte una nor­ ma que establezca:

"Toda clausura de un establecimiento co­ mercial y reapertura dentro de los 180 días con el mismo giro, se presume venta o enajenación,

214 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994

siendo aplicables todas las disposiciones que rigen en materia tributaria y de aportes a la seguridad social para la transferencia de em­ presas".

Se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

Esta norma, que tiene antecedentes en su aplicación, como ya expresamos, ha sido criti­ cada por considerar que perjudica al propieta­ rio del local en que gira el negocio.

11. Yesa crítica nos lleva aotrareflexión. Es muy frecuente en la práctica que el propietario del local en que gira un establecimiento con un buen desarrollo como consecuencia de la buena atención al consumidor, la calidad de los pro­ ductos y todos los ingredientes que un buen comerciante utiliza para aumentar el valor de su negocio, utilice medios para rescatar ese lo­ cal, a fin de arrendarlo a un tercero con el mismo destino anterior y poder, además del justo precio del arrendamiento, cobrar una "llave" que en la realidad pertenecía al comer­ ciante que había prestigiado el negocio.

Esa llave no se documenta y por ello en los hechos, a pesar de ser notoria esa circunstan­ cia, no puede recurrirse a normas legales, en nuestra opinión aplicables, por el enriqueci­ miento indebido del dueño del local (1).

La doctrina y jurisprudencia y alguna legis­ lación extranjera reconocen la existencia de la llamada "propiedad comercial". F. Cerrillo Qui- lez afirma su existencia y expresa que es inde­ pendiente del local que ocupa el establecimien­ to.

Agrega este autor que: "Está formado por valores que, en efecto son incorpóreos. Lo inte­ gran bienes no fungibles, como el nombre, la clientela, el crédito adquirido y una serie de va­ lores de análoga naturaleza y difícil concreción, como el de la plusvalía que en poder del comer­ ciante experimentan las mercaderías" (2).

Ese valor, conocido entre nosotros como va­ lor llave, integra la propiedad comercial del arrendatario (3).

El monto del arrendamiento es resultado di­ recto de su ubicación, superficie, estética edili-* cia, pero no depende de la explotación que el arrendatario anterior realizó de su giro.

La ley francesa de 30 de junio de 1926 reí conocía al arrendatario desalojado un derectf a renovación del contrato por el plazo similar £ primitivo, con modificación de la renta fíjadHí mediante arbitraje y el derecho a una indemne zación determinada arbitralmente en caso c/k desalojo. ¡

La mencionada ley inspiró la ley de arrencJj mientos española de 31 de diciembre de 19<|i que en el art. 70 estableció la prórroga obli¡x toria para los arrendadores y potestativa pa los inquilinos, de los arrendamientos de locaj¡¡ destinados a "una actividad de industria, de!¡l( mercio o de enseñanza con fin lucrativo".

Tanto la ley francesa como la españolai tablecían excepciones en las cuales, en casj desalojo, no se abonaba indemnización por j¡ te del arrendador. Salvo excepciones, comtij ejemplo cuando fuera consecuencia de un ó¡ lojo ordenado por autoridad pública para di

(1) Cabría la acción in rem verso, art. 1308 C. Civil, conforme la doctrina y jurisprudencia.

(2) "El traspaso de locales de negocio", ed. Instituto Español de Derecho Procesal, Barcelona.

(3) Aunque la existencia de una propiedad comercial no es pacíficamente aceptada por la doctrina, contrarios a la misma, Fubini, "La pretendida propiedad mercantil" en Rev. Derecho Privado, 1929, p así como Ascoli y Rotondi.

DOCTRINA 215

lición, o cuando se producía con el fin de ocu­ pación para ser habitado por el propietario.

Pero aún cuando se demoliera el edifício y se construyera otro local comercial, el inquilino tendría un derecho de prioridad para locar el nuevo local.

El propietario del local podía rescatar el mismo, no renovando el contrato, pero en ese caso debía pagar una indemnización al comer­ ciante igual al daño sufrido por el desplaza­ miento de su fondo de comercio (art. 4? de la ley de 30 de junio de 1926).

En nuestro país, en el año 1957, el Centro de Almaceneros Minoristas elaboró un proyecto de ley, bajo la denominación de "Propiedad Co- ijiercial e Industrial-Alquileres".

, En la Exposición de Motivos se transcriben Ipiniones de legisladores favorables a un régi- 'ien de y hace referencia a la legislación corn­

ada.

I El Diputado Breña decía que: "esos comer- intes que deben abandonar sus locales, que

(atienen su prestigio, que ya tienen una enti- id comercial, que es toda su riqueza vinculada

illocal y a la ubicación de éste, se verían des­ pidos del derecho de llave y entonces el per- licioparece enorme y desproporcionado... Pa­

ría demasiado extraordinario que a un liante a quien se le vence el plazo ahora,

íviera privado de ese benefício enorme del de- iho de llave. En cierto modo, sería la liquida- nde un beneficio económico extraordinario jíestá en las prácticas comerciales"

I Diputado Silvio Silva, refiriéndose al |»adijo: "El Diputado Breña hacía un razona- ¡nto que yo he hecho en otras oportunidades, íl comerciante sobre todo el pequeño, el mo- » comerciante y aún el grande que ha vi­

lo toda una vida de sacrificio, de lucha, de ajo para imp°ner su comercio en determi- [o lugar y llegado a adquirir, por su acción

a honesta y dedicada, a obtener lo que n en la jerga comercial 'llave'. Si por de- feados medios se les da el lanzamiento, el

dica al comerciante, porque

En lo sustancial se establece un plazo míni­ mo de 5 años para el arrendamiento de locales con destino comercial y/o industrial y se esta­ blece el derecho del arrendatario a optar por prórrogas, una vez vencidos los plazos contrac­ tuales (art. 7s).

Para poder hacer uso del derecho de prórro­ ga el arrendatario deberá haber explotado el comercio en el local arrendado en forma conse­ cutiva durante dos años.

El alquiler del arrendamiento prorrogado será fijado con intervención judicial, de acuer­ do a un procedimiento establecido en los arts. 16 a 25, que limita los elementos que el Juez deberá tener en cuenta para dicha determina­ ción de precio.

Lo más destacable de la ley es que si bien permite que el propietario del local lo rescate, en los casos de excepción que el art. 9a del pro­ yecto enumera, prohibe la explotación de un co­ mercio o industria de similar naturaleza que la del locatario anterior.

El art. 39 establecía que en el caso de infrac­ ción a la prohibición mencionada, el propietario se hacía pasible de una multa equivalente al importe de 24 a 60 meses de alquiler del local, independientemente de los daños y perjuicios que pudieren corresponder.

El art. 41 complementaba la norma anterior y disponía que el propietario, además, debía abonar al comerciante inquilino, una indemni­ zación concurrente al provecho que él hubiera obtenido de la plusvalía aportada por éste, como consecuencia de las mejoras efectuadas, la que comprenderá el precio de la mano de obra y el valor de los materiales empleados.

12. Como conclusión, consideramos que nues­ tro legislador ha sido omiso al no reglamentar los derechos del comerciante cuya importancia en el desarrollo del país nadie puede negar, pro­ tegiendo la propiedad comercial, sin perjuicio de los derechos del propietario del inmueble.

De cara al MERCOSUR es indispensable proteger y en esa forma atraer inversiones en pequeñas y medianas empresas.