Luciana B. Scotti

DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD Y DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

EN: Errepar – Diciembre 2014

I. Introducción

La contratación celebrada por medios electrónicos disminuye drásticamente los costos de transacción, de búsqueda de contratantes y de celebración; supera las barreras de espacio, tiempo y aun las impuestas por las leyes nacionales. Sin embargo, como desventaja, se han destacado las dificultades que presenta la contratación online respecto de la ejecutabilidad de los acuerdos, circunstancia que aumenta considerablemente los eventuales costos de ejecución. Asimismo, otros problemas jurídicos en torno a este nuevo medio de contratación, de los que la doctrina se ha ocupado, están relacionados con la imputabilidad de la declaración de la voluntad, la distribución de riesgos de la declaración online, la formación del consentimiento, el lugar y tiempo de celebración, entre otros(1).

El Código Civil (CC, aprobado por ley 340, en vigor desde el 1/1/1871), redactado por Vélez Sarsfield, aun con sus numerosas reformas no se ha ocupado de esta novedosa modalidad de contratación. Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) aprobado por ley 26994 (sancionada el 1 de octubre de 2014, BO: 8 de octubre de 2014) contiene unas pocas normas que entrarían en vigor desde el 1/1/2016, y que procuran dar solución a algunas de las peculiaridades que presentan los llamados contratos electrónicos.

En esta oportunidad, analizaremos tanto la doctrina en la materia, así como las mencionadas normas. Empezaremos nuestro recorrido con una definición de lo que entendemos por “contrato electrónico”.

II. Noción de contrato electrónico

En primer lugar, debemos alcanzar una calificación, una noción que nos aproxime a saber qué entendemos por “contratos electrónicos” o “contratación electrónica”.

Tal como afirman José Fernando Márquez y Luis Moisset de Espanés, existe cierto consenso en cuanto a la definición de contrato o contratación electrónica(2). En efecto, podemos encontrar nociones muy semejantes en la doctrina. Veamos.

De Miguel Asensio entiende que en sentido estricto los contratos electrónicos son aquellos que se perfeccionan mediante un intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Mientras que una noción más amplia incluye todos aquellos contratos celebrados por medios electrónicos (ordenadores, fax, télex, teléfono)(3).

Por su parte, Lorenzetti brinda la siguiente noción: “el contrato electrónico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial... El contrato puede ser celebrado digitalmente en forma total o parcial: en el primer caso, las partes elaboran y envían sus declaraciones de voluntad (intercambio electrónico de datos o por una comunicación digital interactiva); en el segundo, solo uno de estos aspectos es digital: una parte puede elaborar su declaración y luego utilizar el medio digital para enviarla; se puede enviar un mail y recibir un documento escrito para firmar. Puede ser cumplido total o parcialmente en medios digitales: en el primer caso, se transfiere un bien digitalizado y se paga con ‘moneda digital’; en el segundo, se envía un bien digital y se paga con un cheque bancario, o se envía un bien físico por un medio de transporte y se paga con transferencias electrónicas de dinero”(4).

A su turno, Brizzio entiende que se denomina contratación electrónica, o por medios informáticos, “a la que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento, o la interpretación de un acuerdo. Desde una óptica amplia, son contratos electrónicos todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos. Desde

una óptica más restringida, se consideran solamente aquellos contratos que se celebran mediante EDI, esto es, la transmisión electrónica de datos de ordenador a ordenador”(5).

Caffera sostiene que “cuando los medios electrónicos constituyen el instrumento para perfeccionar un contrato, o bien para cumplirlo es que se habla de contrato electrónico”(6).

Por su parte, Hocsman adopta la siguiente definición: “la contratación electrónica es aquella que con independencia de cuál sea su objeto, que puede ser también informático, aunque no necesariamente, se realiza a través o con ayuda de los medios electrónicos, que no tienen que ser siempre ordenadores, y la producción, publicidad, venta y distribución de productos se hace a través de las redes de comunicaciones. Este tipo de contratación incluye las transacciones comerciales por todo tipo de medios electrónicos: fax, télex, teléfono, EDI e Internet”(7).

Para Czarny, podemos decir que estamos ante un contrato telemático “cuando el acuerdo de voluntades, al que se refiere el artículo 1137 del Código Civil, es manifestado por las partes a través del computador y las telecomunicaciones, utilizados estos en forma combinada”(8).

Arias Pou califica al contrato electrónico como aquella modalidad contractual que se caracteriza porque su formación y perfección se produce de modo electrónico u online, es decir, mediante la transmisión de datos a través de redes telemáticas(9).

Por su parte, las URGETS de la CCI (Cámara de Comercio Internacional), aplicables a contratos electrónicos en los que las partes pacten someterse a sus disposiciones, definen al contrato electrónico como “el acuerdo con fuerza legal concluido a través del intercambio de mensajes electrónicos, concernientes a una o más transacciones comerciales electrónicas, en el cual las partes acuerdan los términos y condiciones del convenio, incluyendo sus derechos y obligaciones”.

Más allá de una conceptualización general de contratación electrónica que abarque las distintas modalidades en que un contrato puede verse influido por la utilización de medios electrónicos, debemos tener presente que existen diversos grados de utilización de estos medios. Lorenzetti ilustra similar afirmación con los siguientes ejemplos: a) es posible que exista un sujeto que curse un pedido de compra por mail, y reciba el producto por correo, en cuyo caso solamente la oferta o la declaración utilizan el medio digital para ser transportadas, b) puede ocurrir que el contrato se celebre entre dos computadoras programadas, en cuyo caso el medio electrónico se utiliza para la propia elaboración de la declaración, c) puede suceder que el bien adquirido sea digital, en tal caso el medio abarca también al objeto, d) en algunos casos, el contrato se celebra online y la documentación es escrita y enviada por correo, en otros, dichos documentos se escriben y firman digitalmente, e) hay casos en que los que se contrata en redes abiertas, donde el vínculo es ocasional, y otros que se celebran en redes cerradas, donde hay habitualidad, f) en cuanto al objeto del contrato, hay supuestos en los que la definición legal de un bien es afectada por el medio digital, g) si la comunicación es interactiva, el consentimiento es instantáneo, pero en otros casos media un tiempo entre la oferta y la aceptación, lo cual influirá para calificar si el contrato es entre presentes o entre ausentes(10).

III. Precisiones terminológicas. Diferenciación entre los llamados contratos informáticos, los contratos relativos a Internet y los contratos celebrados por medios electrónicos

Definidos los contratos electrónicos o celebrados por medios electrónicos, cabe ahora distinguirlos con otras figuras con las que se suelen confundir.

En primer lugar, debemos diferenciar los llamados contratos electrónicos, que hemos definido en el acápite anterior de los “contratos informáticos”, que son aquellos que tienen por objeto bienes o servicios informáticos. Los bienes informáticos son los elementos materiales que componen el hardware, su unidad de procesamiento, los periféricos, y todos los otros equipos que componen el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales, que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento automático de información, cuyo conjunto constituye el soporte lógico (software) del elemento informático. Por servicios informáticos se entiende a los que sirven de apoyo a la informática: el diseño, el análisis y la manutención de sistemas(11).

En consecuencia, mientras que la contratación informática se define por su objeto (bienes y/o servicios informáticos), la contratación electrónica, también llamada telemática, o por medios electrónicos, con total independencia de su objeto (que puede ser un bien o servicio informático, pero no necesariamente) se caracteriza por su forma de perfeccionamiento: a través o con ayuda de medios electrónicos.

Asimismo, cabe distinguir lo que se entiende por “contratos relativos a Internet”, dado su particular objeto así como el carácter técnico que presentan. Son contratos específicos que poseen la característica común de que se refieren a aspectos vinculados a Internet, y se celebran generalmente por Internet. Son una especie de contratos electrónicos, y pueden, según el caso, ser también contratos informáticos(12). Entre ellos, merecen mención especial los contratos de acceso a la web, es decir, aquellos a través de los cuales una parte, el proveedor de acceso facilita a la otra parte, el cliente, la conexión a Internet. Por otro lado, los contratos de diseño y desarrollo de páginas web, en virtud de los cuales el proveedor de servicios acuerda albergar en su servidor un sitio (acuerdo de alojamiento), y estar en condiciones de proporcionar la información que constituirá el contenido de ese sitio, para lo cual suelen intervenir responsables de su diseño (contrato de diseño o de desarrollo). Los contratos de alojamiento de sitio web (web site hosting) son una modalidad de contrato de arrendamiento de servicios concluidos por quien pretende explorar el sitio web con un proveedor de servicios de Internet, que proporciona al cliente la presencia en la malla mundial y se encarga de operar el sitio web. Finalmente, los contratos de patrocinio comercial y publicidad en páginas web, mediante los cuales el patrocinador de un sitio web o cualquier otro anunciante contrata con el titular de un sitio que en alguna/s de sus páginas se muestre el logotipo u otro dato del anunciante, generalmente con un hiperenlace (link) al sitio web del anunciante, obligándose a cambio de disponer de espacio para la publicidad, el pago de un precio en dinero o a prestar servicios o bienes a la contraparte que contribuyan a la realización de las actividades en la red del patrocinado(13).

Contratos de este tipo son también, el de operador de sistema en Internet, el de suministro de información, el de acceso a bases de datos en línea, el contrato de edición en Internet, el de desarrollo de productos multimedia, el contrato de distribución por Internet, entre otros(14).

IV. Tipos de contratos celebrados por medios electrónicos

A) Contratos celebrados entre profesionales

En los contratos electrónicos interempresariales o entre empresarios/profesionales, en el marco del business to business (B2B), generalmente las relaciones jurídicas se encuentran predeterminadas y a la vez protegidas mediante la celebración de un contrato normativo entre las empresas cocontratantes, al que se denomina Acuerdo de Intercambio Telemático (AIT). Es decir, un contrato marco que fija cómo se desarrollará la actividad comercial entre las partes, y en particular, “el estándar que será empleado, la autoría del negocio, los aspectos de la formación de la voluntad contractual, y la oportuna retractación de los sucesivos contratos que serán celebrados en el marco de esta relación mercantil -por ejemplo, compraventa de mercaderías a proveedores-, todo aquello relativo a la transmisión de los mensajes, la confidencialidad y el modo en que serán resueltos los litigios que surjan respecto del contenido de estos mensajes (negociación, mediación, arbitraje online y fijación de la ley y jurisdicción a la que se someterán)”(15).

B) Contratos de consumo

En los contratos entre profesionales y consumidores celebrados por medios electrónicos, las diferencias económicas y cognoscitivas, y el desequilibrio en el poder negocial, se acentúan en el mundo virtual. Se profundizan las asimetrías económicas, informativas y tecnológicas(16).

Por ello, “la adopción respecto de los contratos por Internet de un nivel de protección de los consumidores equivalente al que opera en las transacciones tradicionales... es indispensable para generar la confianza de los consumidores en el nuevo medio”(17).

Entran dentro de esta categoría, tanto el contrato que celebra el proveedor de acceso con un consumidor, como todos aquellos que este puede celebrar una vez que ya se encuentre navegando libremente por el ciberespacio.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuya entrada en vigor se prevé para el 1 de enero de 2016, se ocupa de estos contratos a los que denomina “Contratos celebrados a distancia” y los define en el artículo 1105 como “aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa”.

En resguardo de los derechos de los consumidores, el artículo 1107 del mismo cuerpo legal establece que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar(18), todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

C) Contratos de adhesión: click and wrap agreements

Así como existen contratos tradicionales celebrados por adhesión a condiciones generales predispuestas por el oferente, en el mundo virtual, encontramos figuras contractuales análogas, que se conocen genéricamente como wrap agreements(19).

Brizzio los define como acuerdos en los que “la aceptación es expresada mediante la pulsación o cliqueo del ratón de la computadora”. Cuando el usuario cliquea sobre el botón “Acepto”, se entiende que suscribe el contrato aceptando todas las condiciones generales de contratación predispuestas por el otro cocontratante(20).

Explica Lorenzetti que “no se trata de una categoría especial, ni de una tipicidad diferente de celebrar un contrato, sino una costumbre negocial. El tema comenzó a tener relevancia con los contratos de venta de programas de computación, que se envían empaquetados; ese envoltorio está diseñado de manera tal que, cuando se abre, importa una forma de asentir tácitamente las condiciones generales de la contratación que contiene impresas en el paquete o en el producto. En la contratación que se realiza en Internet no existe el paquete real, pero sí el ‘paquete virtual’, o bien se utiliza la práctica de hacer un clic sobre un área que dice ‘acepto’, o se acepta una vez que se ‘baja’ o ‘carga’ un producto o un programa o una forma similar, lo cual implica adherir a condiciones generales”(21).

Tales condiciones generales son muy similares a las que están presentes en los contratos por adhesión offline: son cláusulas sobre la descripción del bien o servicio, modo en que se lo debe usar, reparto de riesgos, de prórroga de jurisdicción, sobre ley aplicable, limitaciones de responsabilidad, entre otras.

En líneas generales, la validez o el carácter abusivo de estas cláusulas dependerá en cada caso fundamentalmente de si el contrato de adhesión es, a su vez, un contrato de consumo.

En tal sentido, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha establecido como principio general la validez de los click-wrap agreement y de los términos y condiciones contractuales establecidos en los mismos. Solo serían inválidos dichos acuerdos o alguna de sus cláusulas si fueren irrazonables o ilegales, o si implicasen la indefensión de uno de los contratantes o el abuso ejercido por una de las partes en perjuicio de la otra(22).

D) Contratos celebrados en línea y ejecutados fuera de línea (e-commerce indirecto)

En la contratación electrónica indirecta, el desarrollo y perfeccionamiento del contrato se lleva a cabo online, pero la ejecución tiene lugar a través de los medios tradicionales (offline). Ello generalmente es asociado con la imposibilidad material de ejecutar el contrato a través de medios electrónicos. En efecto, el contrato que responde al esquema “cosa por precio” no puede cumplirse completamente a través de medios electrónicos, porque para la entrega de los productos, bienes materiales, es necesario recurrir a los medios físicos tradicionales para transportarlos(23).

E) Contratos celebrados y ejecutados en línea (e-commerce directo)

La contratación electrónica directa se desarrolla, perfecciona y ejecuta por medios electrónicos.

Se ha destacado que entre los contratos que se celebran y ejecutan íntegramente por medios electrónicos, en primer orden de importancia se encuentran las telecomunicaciones y los contratos relativos a bienes o servicios relacionados directamente con Internet o el comercio electrónico, como la asignación y transferencia de nombres de dominio, los servicios de acceso a Internet, los servicios de apertura y mantenimiento de casillas de correo electrónico y de páginas web, contratos de publicidad, entre otros. En segundo lugar, se encuentra el sector financiero y, en tercer lugar, los contratos de arrendamiento de obras digitalizadas: confección de programas de software, transferencia de tecnología, transferencia de bases de datos, asesoramiento profesional y técnico, enseñanza a distancia, entre otros(24).

F) Contratos electrónicos nacionales e internacionales

Resulta imperioso determinar el carácter internacional de un contrato electrónico, aun cuando no sea, en general, una tarea sencilla debido a las características peculiares de Internet que no respetan las fronteras estaduales. En efecto, ello es de suma importancia, ya que solo en este supuesto, como adelantamos, las partes podrían elegir la ley a la que quedará sometido su contrato y podrían prorrogar la jurisdicción a favor de jueces extranjeros o someter sus eventuales controversias al arbitraje comercial internacional, como mecanismo alternativo de resolución de controversias.

Cuando, en cambio, estemos en presencia de un contrato interno, local, que no posea elementos extranjeros objetivamente relevantes para nuestro ordenamiento jurídico, resultan aplicables, a falta de normas especiales en la materia, los artículos 1137 y siguientes del Código Civil dedicados al régimen legal de los contratos en general, o bien en el caso de que se trate de contratos con consumidores, se aplicará la ley 24240 de defensa del consumidor. Desde el 1 de enero de 2016, en el primer caso, se aplicarán las disposiciones de los artículos 957 y siguientes del nuevo Código, o bien si es un contrato de consumo, los artículos 1092 y siguientes y la ley 24240, modificada por la ley 26361, según las nuevas reformas introducidas por la ley 26994.

Al respecto, cabe adelantar que para determinar la internacionalidad del contrato electrónico no sería un elemento relevante la ubicación de los sistemas de información del iniciador y del destinatario de un mensaje de datos(25). En esta inteligencia, la ley modelo sobre comercio electrónico de 1996 adopta el criterio del lugar del establecimiento(26). En el mismo sentido, el artículo 1 de la Convención sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales dispone que la misma será aplicable al empleo de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados (art. 1.1). Esta circunstancia deberá resultar del contrato o de los tratos entre las partes, o de la información por ellas revelada en cualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse este (art. 1.2). A su turno, el artículo 4, inciso h), define “establecimiento” como todo lugar donde una parte mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar. Y a través del artículo 6 se presume que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la que hizo esa indicación no tiene ningún establecimiento en ese lugar.

Asimismo, es importante destacar que dicha convención distingue claramente la noción de “domicilio real”, denominándolo “establecimiento” del “domicilio virtual”. En efecto, dispone que un lugar no constituye establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan tener acceso a dicho sistema de información (art. 6.4). Tampoco el uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a un país crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en tal Estado (art. 6.5).

A su turno, para su aplicación, no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o mercantil de las partes o del contrato (art. 1.3).

En suma, no todo contrato electrónico celebrado en un espacio virtual sin fronteras aparentes, es indefectiblemente de índole internacional.

V. Diversas modalidades de contratación celebrada a través de medios electrónicos

A) Vía correo electrónico

En los contratos celebrados vía correo electrónico, las partes manifiestan su consentimiento mediante el uso del lenguaje tradicional y la escritura, pero de su declaración de voluntad queda constancia en soporte electrónico.

La oferta y la aceptación pueden ser intercambiadas totalmente a través de correo electrónico, o bien tal intercambio puede realizarse mediante una combinación de comunicaciones electrónicas, documentos en papel, faxes y discusiones orales.

Generalmente, supone un estado de comunicación “diferida”, es decir, no hay comunicación interactiva entre las partes, sino que lo harán en momentos temporalmente distintos(27).

Cabe señalar que nuestra jurisprudencia ha asimilado el correo electrónico a la correspondencia epistolar. En este sentido, en la causa 4959/2002, del 25 de abril de 2002, el Juzgado Criminal y Correccional Federal 9 consideró que: “queda claro que el tan difundido e-mail en nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc. Es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema... nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada...”.

En similar sentido, en “Vázquez, Walter Manuel c/Pomeranec, Diego Esteban s/ordinario”, la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo: “Jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal se ha sido dicho que el correo electrónico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la Constitución Nacional en razón del reconocimiento de la libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, por ende, la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la CN (cfr. CNCrim. y Correc. de la Cap. Fed., Sala I, ‘Grimberg, Alfredo H. s/sobreseimiento’, 11/2/2003)”(28).

Por su parte, la Sala E de la misma Cámara afirmó en “Unión del Sur Calzados S.A. c/Salvarregui Nicolás J. Roberto y otro s/ordinario”(29): “Al mentado correo electrónico cabe concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado… ya que este si bien en su escrito de contestación de demanda negó su autenticidad, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado. Es que corresponde asignarle a los mensajes electrónicos la misma eficacia probatoria que de conformidad con el CCiv., 1190:2, se le asigna al fax como principio de prueba por escrito (CNCom., Sala C, in re ‘Zachara, Ivone E. y otro c/Banco Itaú Buen Ayre S.A.’, del 9/2/2007(30)); ello, lo confirma el hecho de que la doctrina los analiza conjuntamente (Kielmanovich, Jorge L.: ‘Teoría de la prueba y medios probatorios’ - Ed. Rubinzal-Culzoni - 2004 - pág. 394 y ss.)”.

B) A través de páginas web

En estos contratos electrónicos, la aceptación se manifiesta siguiendo los pasos preestablecidos en un procedimiento de contratación en una página web en la que se deben completar formularios de pedido del producto o servicios que se quiere adquirir, y se acepta haciendo clic en un ícono con la expresión “aceptar”, “ok”, “siguiente”, “finalizar” o semejantes(31).

C) Vía transferencia electrónica de datos (acuerdos de intercambio electrónico de datos - EDI)

El EDI (Electronic Data Interchange) “consiste en un sistema informático que facilita las operaciones comerciales a través de ordenadores, sin necesidad de ningún otro paso intermedio. Se presenta entonces como una forma de contratación electrónica, con un sistema de garantías y estructura predeterminada que supone ya un paso definitivo en la incorporación de las nuevas tecnologías al comercio”(32).

A un tiempo, Fernández Escudero define al EDI como “el intercambio de información comercial en sentido amplio, incluyendo datos puros, consultas, órdenes y finalmente propuestas y aceptaciones, efectuado por

medio de equipamientos informáticos dentro del campo interno de una empresa o interempresarialmente, mediante mensajes normalizados, es decir, con un formato estándar, previamente aceptado y admitido como medio válido de comunicación, gestión y eventual ligamen contractual”(33).

Para Piaggi, la técnica EDI es “la comunicación de computadora a computadora con intercambio de información en formatos predeterminados...”(34).

Por su parte, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de UNCITRAL en su artículo 2, inciso b), define al “intercambio electrónico de datos” como la “transmisión electrónica de información de una computadora a otra, usando alguna norma técnica convenida para estructurar la información”.

A su turno, la Comisión Europea lo ha definido como “el intercambio de datos en un formato normalizado entre los sistemas informáticos de quienes participan en las transacciones comerciales con reducción al mínimo de la intervención manual”(35).

El EDI, generalmente entre grandes empresas, se realiza en redes cerradas, y no a través de redes abiertas como Internet. Por ello, la doctrina ha destacado que esta modalidad trae al derecho y a la ciencia jurídica menos problemas, pues, “por lo general, está precedido por un acuerdo de intercambio de datos, en el cual se determinan las reglas técnicas y jurídicas que harán vinculantes a las declaraciones”(36).

Un acuerdo de intercambio electrónico de datos funciona del siguiente modo: la empresa A fabrica productos a partir de un cierto insumo que adquiere de la empresa B. En la medida en que A desarrolla su actividad industrial, la existencia de ese insumo va disminuyendo, y cuando llegan a un determinado límite, la computadora de A manda un mensaje a la computadora de B, que automáticamente ordena la fabricación y/o el envío del producto hacia la planta de A. Tales programas también emitirán las facturas y realizarán los pagos(37).

Entre sus ventajas, en general, se destaca que el EDI permite superar barreras idiomáticas, usos y costumbres y contenido dentro del comercio internacional; estandarizar protocolos para obtener una base común en la información; reducir el manejo de documentos en soporte papel y la disminución; de costos de almacenamiento; menor cantidad de errores en el ingreso de datos al eliminar la necesidad de repetir la entrada para compararlos; mengua de gastos administrativos y de procedimiento; restricción de inventarios y eliminación drástica de intermediarios(38).

VI. Formación del contrato celebrado por medios electrónicos

Un contrato celebrado por medios electrónicos, para una línea de pensamiento, no deja por ello de ser ni más ni menos que un contrato.

En efecto, “el contrato electrónico no pone en cuestión las estructuras básicas de la teoría del contrato ni las disposiciones normativas positivas atinentes al mismo”(39). Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la mera aplicación de la analogía para resolver las cuestiones jurídicas atinentes a estos nuevos contratos no debería ocultar la complejidad de los temas que se plantean, que exceden en muchos aspectos a las reglas generales(40).

Seguidamente, veremos cómo se manifiestan las particularidades de la contratación electrónica y su incidencia en la Teoría general de los contratos respecto a la capacidad de las partes y de los elementos estructurales: objeto, causa, consentimiento y forma.

A) Presupuesto de validez de los contratos celebrados por medios electrónicos: la capacidad de las partes

La noción de capacidad suele diferenciarse del estado de las personas, en tanto este “es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad”, es decir, “es el conjunto de calidades que configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos”(41). Ambas nociones se encuentran íntimamente emparentadas: el estado (noción estática) es la base sobre la que descansa la capacidad (noción dinámica)(42).

Como en todo contrato, los contratantes deben estar perfectamente identificados y tener la capacidad suficiente para obligarse, y resultan aplicables las normas generales sobre capacidad para contratar.

Ahora bien, cuando se trate de contratos internacionales celebrados por medios electrónicos, resultarán aplicables las normas de Derecho Internacional Privado sobre capacidad.

En el Derecho Internacional Privado, nos encontramos con soluciones diversas en cuanto al criterio de regulación de la existencia, de la capacidad y del estado de las personas.

El régimen internacional de la capacidad en nuestra legislación interna se encuentra tradicionalmente establecido en los artículos 6(43) y 7(44) del Código Civil de Vélez que la sujetan a la ley del domicilio. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo existen otras normas referentes al tema que nos ocupa: los artículos 9, 948, 949, 3611, 3612 y 3286 principalmente. Del análisis conjunto de estas disposiciones surgieron dudas y controversias interpretativas que dieron origen a diversas teorías(45). En la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, la cuestión quedó zanjada hace años: se entiende que tanto la capacidad como la incapacidad, sea de derecho o de hecho, se rigen por la ley del domicilio(46). Con el nuevo Código, las soluciones son simples y contundentes, avalando la posición mayoritaria mencionada. En efecto, según el artículo 2616, CCC, “la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida”.

Así, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889(47) y 1940(48) someten la capacidad de las personas físicas a la ley del domicilio (art. 1). Tan solo cabe destacar que el Convenio de 1940 consagra una norma más completa en tanto sujeta a dicha ley, no solo a la capacidad, sino también a la existencia y al estado de las personas humanas, disipando toda duda que hubiera podido suscitarse al respecto.

Ahora bien, más allá de la posibilidad de aplicar estas normas a la contratación electrónica, se presenta una dificultad adicional: la identificación de las partes. A tales efectos, no obstante existen diversos sistemas de identificación: a) la tarjeta magnética, aunque se corre el riesgo de que sea utilizada por otro sujeto, b) la clave magnética, c) el número de código, que también puede ser utilizado por otro sujeto, d) la palabra de orden, e) el reconocimiento del timbre de voz, f) la impresión digital, g) el reconocimiento y memorización de la firma del usuario, y h) la firma digital(49).

B) Elementos de los contratos celebrados por medios electrónicos

a) Objeto

El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligación contraída(50).

El objeto en los contratos electrónicos, tal como sucede en los contratos celebrados a través de medios tradicionales, debe ser determinado, física y jurídicamente posible, no debe ser ilícito, ilegal, contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil, L. 340).

Por su parte, en la contratación internacional, el juez al aplicar el derecho elegido por las partes, o el que resultare aplicable a falta de elección, de acuerdo a las normas de Derecho Internacional Privado, analizará si el objeto del contrato es compatible con los principios fundamentales del derecho del foro, dado que en caso contrario, podrá operar la reserva del orden público internacional para impedir la aplicación de la legislación extranjera. En efecto, lo dispuesto por el mencionado artículo 953 del Código Civil “les da la posibilidad a los jueces que al encontrarse ante un caso mixto - internacional -, tenga la posibilidad de interpretar en forma extensiva estos conceptos...”(51). Estas apreciaciones son trasladables a la contratación electrónica.

En cuanto al objeto de los contratos electrónicos, con el nuevo Código Civil y Comercial debemos tener en cuenta principalmente el artículo 1003 que nos remite a las disposiciones de la Sección 1º, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Además, señala que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial. La remisión corresponde al artículo 279: “Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser

un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.

b) Causa

Como en cualquier contrato, en la contratación electrónica también debe existir una razón de ser del acto, la finalidad, la causa-fin perseguida por las partes, como elemento esencial. En efecto, el artículo 1013 CCC indica que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

La causa es la razón o el motivo determinante del contrato. Por lo tanto, la causa del contrato es subjetiva, concreta y variable en cada negocio jurídico(52).

Además, la causa debe ser lícita. En consecuencia, el contrato será nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014, CCC).

Recordemos que tanto según el artículo 500 del Código Civil de Vélez como el artículo 282 del nuevo cuerpo legal, la causa se presume, aun cuando no esté expresada, salvo que la otra parte pruebe lo contrario.

c) Consentimiento. Perfeccionamiento del contrato celebrado por medios electrónicos

Como en cualquier contrato, un elemento inexcusable es el consentimiento de ambas partes, manifestado a través de una oferta y de una aceptación.

Sin embargo, tal como destaca Hocsman, en la contratación electrónica se presenta una serie de problemas en relación con la formación del consentimiento: a) la necesidad de determinar qué se entiende por oferta y diferenciarla de una mera invitación a ofertar; b) la determinación del momento y del lugar donde queda perfeccionado el consentimiento; c) la necesidad de definir si los contratos electrónicos son contratos entre presentes o entre ausentes; d) la validez del consentimiento, es decir, la inexistencia de vicios de la voluntad(53).

Según el artículo 1148 del Código Civil, “Para que haya una promesa, esta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”. Por su lado, el artículo 454 del Código de Comercio expresa: “Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”, constituyendo simples invitaciones a ofertar.

En similar sentido, el artículo 972 del nuevo Código señala que la oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Y la disposición siguiente prevé que la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

Por su parte, la oferta electrónica ha sido definida como “aquella declaración unilateral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o medios informáticos invitando a otra persona a la celebración de una convención que quedará perfecta con la sola aquiescencia de esta”(54).

Sin embargo, cuando una oferta realizada por medios electrónicos se halle dirigida a consumidores, es de aplicación la ley 24240, cuyas normas son de orden público y en lo pertinente, el artículo 7 dispone: “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”. Y el artículo siguiente

(modificado por ley 26994) establece que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente”.

A su turno, el artículo 1108 del Código recientemente aprobado en relación con las ofertas por medios electrónicos indica que deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. El artículo 1110 establece que en estos contratos, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez (10) días computados a partir de la celebración del contrato(55). Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido (art. 1113).

Cabe señalar que destacada doctrina ha puesto de relieve que tanto el consentimiento como la adhesión son conceptos insuficientes en la contratación electrónica y, en cambio, postula las nociones de oferta como apariencia y de aceptación como confianza en el comercio electrónico. Es decir, en palabras de Lorenzetti, “desde el punto de vista del oferente, no resulta obligado por su voluntad, sino por la apariencia jurídica creada; se trata de un fenómeno imputativo de efectos negociales, que se basa en la regla de la primacía de lo declarado por sobre las intenciones. Desde el punto de vista del aceptante, no interesa tanto su voluntad como la confianza que prestó para aceptar. La confianza remodela la declaración de voluntad del aceptante, según el significado que el receptor podía y debía conferirle con miras a todas las circunstancias, en el sentido que la buena fe puede razonablemente darle”(56).

Por otra parte, en el ámbito del comercio electrónico, es necesario tener en cuenta los diversos escenarios virtuales y los medios tecnológicos, a través de los cuales se pueden realizar ofertas contractuales.

“Un primer escenario es el de un sitio web, un prestador de servicios puede utilizar un ‘escaparate virtual’ para recoger una verdadera oferta contractual o simplemente para dar publicidad a sus productos o servicios... En un caso podemos encontrar una oferta contractual vinculante en los términos en que se exprese y, en el otro caso, una mera información comercial que no vincula al prestador... Un segundo escenario sería el de la oferta contractual dirigida a través de correo electrónico, es un entorno más directo y más personalizado que enlaza directamente con la cuestión del uso del correo electrónico para la publicidad... Otro posible escenario lo encontramos en el uso de sistemas como el EDI o Intercambio Electrónico de Datos que basados en unas reglas de mensaje predeterminadas sirven o pueden servir, entre otras funciones, de soporte para la contratación electrónica entre las empresas que lo utilicen. Es un entorno cerrado de contratación, pero puede servir de base para la realización de una oferta contractual y para la aceptación de la misma”(57).

En síntesis, en cualquier caso será necesario diferenciar los casos según se trate de ofertas y aceptación intercambiadas por medios de correos electrónicos o mediante el contacto interactivo con páginas web. En el primer caso, la valoración de si el contenido de un mensaje de correo electrónico constituye verdadera oferta o aceptación a los efectos de hacer posible la perfección del contrato, no difiere prácticamente de supuestos semejantes a través de otros medios de comunicación que hacen posible el intercambio a distancia de mensajes de texto. La situación es más compleja tratándose de declaraciones negociales intercambiadas a través de una página web(58). En general, el contenido comercial de estos portales en Internet va dirigido al público, de forma indeterminada, constituyendo meras invitaciones a ofertar, salvo, como en el derecho argentino, que se trate de un contrato de consumo, en cuyo caso constituirá una oferta vinculante. Por otro lado, también será decisivo si la página contiene la posibilidad de aceptar o de concretar de alguna manera el contrato, ya que en estos casos el sitio web estaría diseñado como una oferta, siempre que además contenga los elementos esenciales para ser autosuficiente.

Sobre este aspecto, podemos adelantar que el artículo 11 de la Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, indica que toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de una o más comunicaciones electrónicas(59) que no vaya dirigida a una o varias partes determinadas, sino que sea generalmente accesible por toda parte que haga uso

de sistemas de información(60), así como toda propuesta que haga uso de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sistemas, se considerará una invitación a presentar ofertas, salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada.

c.i) Imputabilidad de la manifestación de voluntad

La falta de contacto interpersonal entre las partes contratantes, la consiguiente despersonalización del vínculo y el uso de los medios electrónicos para celebrar el contrato condicionan seriamente la imputación de la declaración de la voluntad, que podría ser efectuada por quien quede obligado por el contrato, o por un tercero que tenga acceso a la computadora del obligado, pudiendo ser a su vez este acceso y la contratación realizada, autorizados o no por el obligado en el contrato, o bien que sea efectuada directamente por una computadora programada a tales fines(61).

Además, un sujeto puede manifestar que la declaración de la computadora o del programa no obedece a sus instrucciones, o que la computadora no es de su propiedad, o que ha sido utilizada por un tercero sin su autorización, o que otra persona envió un mensaje en su nombre.

A fin de solucionar estos inconvenientes, las partes pueden celebrar un acuerdo marco en el cual establezcan en qué casos y con qué alcances quedarán obligados por las declaraciones de voluntad emitidas por medios electrónicos, y qué requisitos deberán cumplir para obligar a los contratantes. Estos acuerdos son habituales en vínculos de larga duración que se llevan a cabo a través de redes cerradas.

En caso de que no exista tal acuerdo previo entre las partes, como suele suceder cuando se negocia a través de redes abiertas, como Internet, deben crearse y aplicarse normas, reglas subsidiarias que permitan atribuir la declaración de voluntad a la esfera de intereses de un sujeto.

Estas reglas o principios esencialmente serían:

- En las relaciones entre iniciador (remitente) y destinatario (receptor) de un mensaje electrónico, no se negará validez o eficacia a una declaración de voluntad por el mero hecho de haber sido realizada por medios electrónicos.

- Se presume la validez si existe una conducta anterior de las partes en el sentido de admitir la legitimidad de la comunicación por medios electrónicos.

- Si hay un dependiente o autorizado para utilizar el instrumento, sus actos se imputan al principal.

- Si hay un dispositivo electrónico programado por el remitente, este queda vinculado.

- La declaración se considera conocida cuando entra en la esfera de control del receptor(62).

Así, la ley modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico de 1996 recoge estos principios al establecer que si el mensaje proviene del iniciador, este queda obligado por el mismo, lo que también sucede cuando el mensaje fue enviado por una persona facultada por él para actuar en su nombre, o por un sistema de información programado por él, o en su nombre, para operar de manera automática. Por otro lado, cuando el destinatario puede considerar que el mensaje proviene del iniciador, ya sea por haber utilizado un sistema de autenticación previamente aprobado por el iniciador de manera unilateral o como resultado de un acuerdo realizado con un intermediario, o con el destinatario directamente, o bien, debido a que el mensaje haya resultado de los actos de una persona cuya relación con el iniciador le haya dado acceso a algún método de autenticación del iniciador, dicho destinatario se encuentra facultado para considerar que el mensaje proviene del iniciador, y a actuar como si el mensaje proviniera del mismo hasta tanto este le informe que el mensaje no es suyo, o bien, hasta el momento en que sepa o deba saber que el mensaje no es del iniciador. Así, el iniciador será responsable de todo mensaje de datos no autorizado que pueda demostrarse que ha sido enviado como resultado de su falta o negligencia. En cambio, el iniciador podrá desautorizar un mensaje ya enviado cuando el destinatario sepa o deba haber sabido que el mensaje de datos no es del iniciador(63).

El problema de la imputación de una declaración es una cuestión que se considera actualmente superada, dado que existen modernas técnicas informáticas que permiten, tal como ya hemos mencionado respecto de la identificación de las partes, la utilización de un número importante de controles, como las tarjetas magnéticas, los códigos secretos, el número de identificación personal, la identificación por medios del iris y de los vasos capilares de la retina del ojo, la decodificación de la voz y la identificación de las huellas dactilares. Por ello, la doctrina entiende que “será por lo tanto responsabilidad del conocedor de dicha clave su correcta utilización. Si un contrato se perfecciona por medios informáticos y han intervenido estas medidas de seguridad, el contrato es perfecto, y debe cumplirse”(64).

c.ii) Vicios del consentimiento

Así como sucede en la contratación realizada por medios tradicionales, los contratos celebrados por medios electrónicos pueden verse afectados por diversos vicios del consentimiento. Sin embargo, así como es complejo constatar en estos casos si hay discernimiento, si existe una verdadera voluntad de obligarse, puede ser muy arduo probar que existe error, dolo o violencia, como vicios de la voluntad, o bien simulación, fraude o lesión, como vicios del propio negocio jurídico.

En efecto, en esta nueva modalidad de contratación, la voluntad se distribuye y dirige a distintos aspectos y elementos que en una contratación tradicional no plantearían problema alguno. En los contratos electrónicos, el diálogo está mucho más reducido y estandarizado, razón por la cual el conocimiento defectuoso que supone el error puede aparecer con relativa frecuencia(65).

En principio, no merecería protección jurídica quien sufre un error pudiéndolo evitar con una diligencia normal. No obstante, siempre debemos tener presente que estos contratos suponen un conocimiento técnico y especializado que no cualquier contratante posee, aun cuando actué con diligencia.

En definitiva, la consideración acerca de la presencia de vicios de la voluntad en cada caso en concreto será valorada por el juez de acuerdo con la ley que resulte aplicable.

c.iii) Momento de perfeccionamiento del contrato celebrado por medios electrónicos

Es de suma relevancia determinar el momento en que se produce el perfeccionamiento del contrato, pues a partir de ese instante empezará a generar efectos jurídicos y, por lo tanto, serán exigibles las obligaciones debidas por cada parte.

En la contratación electrónica, las partes se encuentran físicamente en lugares distintos. No obstante, desde el punto de vista temporal, la comunicación puede ser simultánea, casi instantánea o bien puede mediar un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación. Por ende, habrá que dilucidar cuándo, en qué momento se considera perfeccionado el contrato.

Al respecto, cabe señalar que “el principio a aplicar es que el derecho común de los contratos no es derogado. Para que se forme el consentimiento contractual es necesaria una oferta aceptada”. Sin embargo, “independientemente de cuándo se considere formado el consentimiento, ante la particularidad de los medios de comunicación de la voluntad utilizados, es necesario discernir cuándo un mensaje de datos ha sido emitido o recibido”(66).

En tal sentido, se considera “como momento en que se envía el mensaje de datos... el momento en el que entra en un sistema de información que no se encuentra bajo el control de su autor. Esto significa que, dicho momento es aquél en el que el correspondiente mensaje entra, o al sistema de un intermediario, o al sistema del destinatario mismo. Un mensaje de datos entra en un sistema de información desde el momento en que puede ser procesado en el mismo”. Respecto al momento de recepción del mensaje, “se distingue el caso en el destinatario haya designado un sistema de información o no lo haya hecho, en el primer caso, se considera que el mensaje se ha recibido en el momento en que entre en el sistema de información designado. Si, en cambio, el mensaje se recibe en un sistema que no es el sistema designado, la recepción se tiene hecha cuando el destinatario recupere el mensaje”(67).

Realizadas estas consideraciones, debemos ahora distinguir aquellos contratos celebrados por medios electrónicos entre presentes y entre ausentes(68). A fin de diferenciar unos de otros, la doctrina sostiene distintas posturas: para algunos son contratos entre ausentes aquellos en los que los contratantes están en distinto lugar físico, criterio que adoptaron los códigos decimonónicos, redactados en una época en la que no se concebía la posibilidad de que la distancia geográfica no implicara necesariamente la distancia temporal; otros afirman que el contrato es entre ausentes cuando media un tiempo entre la oferta y la aceptación; y finalmente, para otro grupo, deben reunirse ambas condiciones para calificar a un contrato entre ausentes, es decir, distancia y tiempo.

Tal como manifiesta De Miguel Asensio: “la rapidez en el intercambio electrónico de datos, característica de la tecnología de la sociedad de la información... marco en el que el carácter instantáneo y no sucesivo de la formación del contrato provoca que la determinación del momento de celebración se plantee en los términos típicos de la contratación entre presentes. No obstante, la aplicación de las reglas del entorno tecnológico de Internet, en el que cabe diferenciar situaciones en las que varía el carácter simultáneo o no de la comunicación de declaraciones negociales, provoca en ocasiones incertidumbre”(69).

Dado que no existe, entonces, la posibilidad de fijar una regla general para determinar que todos los contratos electrónicos son contratos celebrados entre presentes o entre ausentes, nos encontramos con diversos supuestos y, a su vez, con soluciones disímiles(70).

En consecuencia, un contrato es celebrado entre presentes cuando las partes que concurren a prestar su consentimiento se encuentran frente a frente, en un mismo lugar, o en situación que les permita el intercambio inmediato de oferta y aceptación. Es el típico caso al que se refiere el artículo 1151 del Código Civil (L. 340) cuando alude a las declaraciones realizadas verbalmente. En estos supuestos, la oferta no se juzgará aceptada si no lo fuere inmediatamente. Asimismo, se ha considerado que en un contrato celebrado por teléfono, el consentimiento se forma entre presentes, ya que es una comunicación de persona a persona, que aunque situadas en lugares distantes, intercambian declaraciones en un mismo momento, coetáneamente. En cambio, desde el punto de vista del lugar, se trata de un contrato entre ausentes, perfeccionándose, según el artículo 1154 del Código Civil, en el lugar donde se encontraba el aceptante cuando emitió su declaración(71).

En similar inteligencia, el artículo 974 del nuevo Código dispone que la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente.

En razón de lo expuesto, debemos considerar aquellos contratos celebrados en Internet, en los que la comunicación es continuada, interactiva y simultánea, es decir, se concreta online, por ejemplo en un chat, o a través de una videoconferencia, a pesar de la distancia geográfica, considerándose un contrato entre presentes en cuanto al momento de celebración.

En los contratos entre presentes, la formación del consentimiento debe hacerse con inmediatez.

En consecuencia, en estos casos, dada la instantaneidad del vínculo, la retractación o revocación de la oferta o de la aceptación es prácticamente imposible.

En cambio, cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de voluntad común se encuentran en distintos lugares, e imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un tiempo considerable, el consentimiento es prestado entre ausentes. Es decir, lo relevante no es la distancia física sino la jurídica.

Son ejemplos de estos contratos aquellos celebrados a través de agente, nuncio o mensajero, por correspondencia epistolar, por telegrama, por correo electrónico.

En efecto, respecto a la formación de contratos por medio de correo electrónico, “prevalece la consideración de que se trata de un medio que hace posible la formación sucesiva -no instantánea- de contratos a distancia. Así resulta del carácter no instantáneo de este servicio, que no es interactivo y no permite el intercambio simultáneo de información ni la comprobación inmediata de que el destinatario ha recibido la oferta o la

aceptación en sus propios términos (los mensajes circulan divididos en paquetes por múltiples operadores intermedios hasta llegar a su destino final donde típicamente se almacenan en un buzón de correo del servidor hasta que el destinatario decide acceder)”(72).

Estos contratos celebrados entre ausentes traen diversos problemas en lo que concierne a la determinación del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo.

El Código Civil argentino de Vélez Sarsfield contiene algunas soluciones sobre esta cuestión. Así, según el artículo 1151, la oferta hecha por medio de un agente(73) no se considerará aceptada si volviese sin una aceptación expresa. Por ende, el consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente su aceptación(74).

Acerca de cuándo conviene fijar el momento en que se perfecciona el contrato, existe una clásica discusión: “si cuando se emite la voluntad de aceptar, cuando se envía, cuando se pone en el correo la aceptación (mail box rule del derecho anglosajón), cuando llega al ámbito de disponibilidad material del proponente, esto es: cuando llega a la casilla de correo del proponente, o cuando este abre la casilla de correo y lee la respuesta”(75).

Así, en relación con el contrato celebrado por correspondencia epistolar (cartas y telegramas), tal discusión ha motivado la elaboración de cuatro teorías ya tradicionales para determinar el momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento:

1. Teoría de la declaración, manifestación, emisión o agnición: entiende que el consentimiento se halla formado cuando el destinatario de la oferta simplemente la acepta.

2. Teoría de la expedición, emisión o envío: considera perfeccionado el consentimiento cuando la declaración aceptando la oferta es enviada, remitida al proponente.

3. Teoría de la recepción: para la formación del acuerdo, exige que el oferente reciba (o esté a su alcance recibir) el documento donde consta la aceptación declarada y enviada por el aceptante.

4. Teoría de la información, conocimiento o cognición: considera que el consentimiento recién se ha formado cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la aceptación(76).

En definitiva, la aplicación de un sistema u otro dependerá de la legislación aplicable al contrato, o del acuerdo de partes que rija el contrato.

En efecto, las partes pueden pactar acerca del momento de celebración del contrato, situación que es muy frecuente en sistemas cerrados y en contratos formalizados mediante EDI(77).

En términos generales, los países del common law optan por la teoría de la expedición, o mail box rule, mientras que los países que pertenecen al sistema continental europeo adoptan la teoría del conocimiento o de la recepción, según los casos.

Nuestro primer Código Civil adopta un sistema mixto. En principio, sigue la teoría de la emisión, pero contiene excepciones que responden a la teoría de la información(78). Efectivamente, el artículo 1154 dispone: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Sin embargo, el artículo 1149 prescribe que en caso de muerte o incapacidad del proponente, ocurridos antes del conocimiento de la aceptación, aun cuando sean posteriores a la emisión, hacen caducar la oferta. En el mismo sentido, el artículo 1155 establece que la retractación de la aceptación puede efectuarse válidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente.

En cambio, el artículo 971 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, recientemente aprobado, adopta la teoría de la recepción. En efecto, señala en cuanto a la formación del consentimiento que los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

El artículo 974 indica que cuando la oferta se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Asimismo, prescribe que la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (art. 976, CCC).

Respecto a la retractación de la oferta, según el artículo 975, la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Por su lado, la aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella (art. 981, CCC).

Por consiguiente, en el caso de una contratación celebrada a través de correo electrónico, la aceptación enviada por e-mail, deberá considerarse que ha llegado a conocimiento del oferente cuando el mensaje ingrese a la casilla de “mensajes recibidos” del oferente, sin importar que este haya abierto o no efectivamente dicho mensaje y lo haya leído(79).

A su vez, nuestro Código Civil aún vigente se ocupa también de los contratos entre ausentes para determinar la ley aplicable en el artículo 1214: “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”.

Por su parte, los Tratados de Montevideo no adoptan ninguna de las teorías clásicas en materia de perfeccionamiento de los contratos entre ausentes. La obra codificadora de Montevideo resuelve la cuestión a través de normas de conflicto, es decir, remitiéndose al derecho interno por ellas indicado que a su vez adoptará alguna de las teorías mencionadas en relación con el momento del perfeccionamiento de los contratos. Así, el artículo 37 del Tratado de 1889 dispone que “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta”. Y según el artículo 42 de la versión de 1940, “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”.

En sintonía con los Tratados de Montevideo, nuestro nuevo codificador prescribe que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada (art. 2652, CCC).

A su turno, la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías en la etapa de formación del contrato adopta la teoría de la recepción (arts. 15.1, 18.2 y 24), al igual que los Principios UNIDROIT, que establecen que “la aceptación de la oferta produce efectos cuando la manifestación de asentimiento llega al oferente” (art. 2.6).

La ley modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico de 1996 destina su artículo 15 al tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos, disponiendo criterios que determinan el momento de emisión y de recepción de los mensajes de datos(80). Así también, el artículo 10 de la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales determina el momento y lugar en que los mensajes electrónicos se entienden enviados o recibidos, siguiendo similares criterios a los de la ley modelo. Sin embargo, ninguno de estos instrumentos prejuzga sobre el momento y lugar de perfeccionamiento de los contratos electrónicos.

Por su lado, el artículo 11 de la Directiva 31/2000 de la Unión Europea se limita a prever que el prestador de servicios de la información debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica, considerando recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos(81).

En suma, en el comercio electrónico un número importante de contratos se realizan en tiempo real, es decir que la aceptación es inmediata a la oferta, pues ambas partes se encuentran simultáneamente comunicadas a través de la red. Desde este punto de vista, tales contratos pueden definirse como entre presentes. Sin embargo, desde el lugar en que se hallan las partes, a distancia, estaríamos ante contratos entre ausentes. En otros casos, como cuando la oferta y la aceptación se realizan a través de sendos correos electrónicos, transcurre un tiempo considerable entre ambas expresiones de voluntad y el contrato se reputará entre ausentes.

En definitiva, tal como sostiene Feldstein de Cárdenas, el contrato internacional celebrado por medios electrónicos podrá ser considerado entre presentes o entre ausentes, según existan o no, respecto del momento de perfeccionamiento del contrato, simultaneidad o instantaneidad entre la oferta y la aceptación(82).

c.iv) Lugar de celebración de los contratos celebrados por medios electrónicos

El lugar de celebración de un contrato celebrado a través de medios electrónicos será en principio el que establezcan las partes. Ante la ausencia de acuerdo de partes, deberían existir reglas dispositivas, subsidiarias a nivel legislativo o convencional.

Si bien nuestro país no cuenta con una regla semejante para la contratación electrónica, en el derecho comparado, la tendencia mayoritaria en los contratos business to business es fijar el lugar de perfeccionamiento en forma coherente con la teoría de recepción, es decir: si el contrato se perfecciona cuando el oferente recibe la declaración, el lugar de celebración es el domicilio de la empresa oferente(83).

En líneas generales, cuando las normas se refieren al domicilio del oferente o prestador de servicios, tal como ya dijimos, aluden al domicilio o establecimiento real. Tal es el caso de la ley modelo y de la Convención de UNCITRAL en la materia que nos ocupa, como la solución de la Directiva 2000/31 de la Unión Europea. No obstante, esta tendencia es inversa en los contratos de consumo, en los cuales se acepta el domicilio o residencia habitual del consumidor para determinar el lugar de celebración del contrato.

Así, por ejemplo, el artículo 29 de la ley española sobre servicios de la sociedad de la información para determinar el lugar en el que se entenderán celebrados los contratos electrónicos distingue según intervenga o no un consumidor como una de las partes contratantes. En este sentido, establece que: en los contratos celebrados por vía electrónica con un consumidor, se presumirán celebrados en el lugar en que este tenga su residencia habitual; y en el caso de los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

c.v) Contratos celebrados entre computadoras

En el comercio electrónico, es frecuente la celebración de contratos entre computadoras (M2M - machine to machine o máquina a máquina), siempre que estén programadas para manifestar automáticamente una oferta, recibirla y emitir una aceptación.

Los llamados agentes electrónicos, también conocidos como bots (abreviatura de robot), son programas aptos para celebrar contratos en forma automática, sin intervención humana, es decir, pueden responder a propuestas contractuales, aceptándolas o rechazándolas y, por lo tanto, perfeccionando o no contratos.

La Uniform Electronic Transactions Act (UETA), una suerte de ley modelo de los Estados Unidos, a ser adoptada por los diversos Estados que lo componen, define al agente electrónico como un programa de computación o cualquier otro medio electrónico automático utilizado independientemente, para iniciar o responder o cumplir total o parcialmente un contrato sin acción del individuo interesado.

Por su lado, el artículo 2.g) de la Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales define a los sistemas automatizados de mensajes como los programas informáticos o medios electrónicos, o algún otro medio automatizado, utilizados para iniciar una

acción o para responder a operaciones o mensajes de datos, que actúen, total o parcialmente, sin que una persona física haya de intervenir o revisar la actuación cada vez que se inicie una acción o que el sistema genere una respuesta.

Esta realidad despierta algunos interrogantes: ¿qué sucede cuando el contrato es aceptado por un agente electrónico? ¿Se perfecciona el contrato? ¿Hay manifestación de voluntad? ¿Hay contrato?

Según Brizzio, “para resolver esta cuestión se plantean diversas alternativas teóricas. Una propugna tratar a la computadora como una persona jurídica. Otra, en cambio, solo admite asignarle el carácter de una mera máquina. En este último caso, a su vez, se abrirían otras opciones, tales como: admitir que los contratos generados por computadoras están exceptuados del requisito de la voluntad del agente; admitir la ficción que las comunicaciones entre las computadoras derivan realmente de un controlador humano; o simplemente negar la validez de tales transacciones”(84).

Algunos ordenamientos jurídicos han brindado una solución específica para esta modalidad contractual. Así lo ha hecho el legislador español. En efecto, la ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico dispone: “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

Por su lado, la Convención de Naciones Unidas en su artículo 12 dispone que no se negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se haya formado por la interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o por la interacción entre sistemas automatizados de mensajes, por la simple razón de que ninguna persona física haya revisado cada uno de los distintos actos realizados a través de los sistemas o el contrato resultante de tales actos ni haya intervenido en ellos.

d) Forma y prueba

La forma de los actos jurídicos, y en particular de los contratos, comprende todas las circunstancias y condiciones que los hacen visibles. En sentido estricto, se pueden diferenciar dos conceptos distintos: uno genérico, como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad exigida por la ley para ciertos contratos. En el primer sentido, es un elemento estructural del contrato; en cambio, en la segunda acepción se torna formalidad, es decir, se exige una determinada manifestación de la voluntad para producir ciertos efectos(85).

Por su parte, el artículo 973 de nuestro Código Civil aún vigente define la forma como “el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”.

En materia de contratos electrónicos, debemos tener en cuenta que la forma escrita que suelen prever las legislaciones nacionales o bien que las propias partes estipulan para la celebración de contratos internacionales no se adecua a una de las características de las relaciones que se llevan a cabo en el ciberespacio y, en particular, del comercio electrónico: la desmaterialización, prácticamente, la eliminación del soporte papel.

Es por ello que instrumentos modernos como la ley modelo sobre comercio electrónico de 1996 han recogido como uno de sus principios fundamentales el de equivalencia funcional. En efecto, el artículo 6 prevé en cuanto al requisito de escritura: “1. Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que este contiene es accesible para su ulterior consulta...”.

A su turno, en lo que concierne a la exigencia de la firma, el artículo 7 dispone: “1. Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente...”.

Por su parte, la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales adopta también el criterio de la equivalencia funcional en su artículo 9 tanto en relación con el requisito de escritura, firma y conservación en forma original.

Tal como observa Oyarzábal, “lo esencial es que el mensaje de datos cumpla las funciones de un escrito, que satisfaga las razones por las cuales el derecho interno requiere la presentación de un ‘escrito’”(86).

Sin embargo, no podemos soslayar que la República Argentina no ha adoptado aún la ley modelo, no ha ratificado la Convención, ni cuenta con una normativa análoga. Por lo tanto, actualmente, la validez jurídica de las comunicaciones electrónicas en las que consten contratos internacionales será analizada y valorada en cada caso por los jueces que resulten competentes a la luz de las normas de fuente interna y convencional vigentes.

En primer lugar, cabe poner de relieve que en materia contractual en el ámbito interno el principio tradicionalmente imperante es la libertad de formas (art. 974, CC)(87). En razón de ello, en términos generales, la formalización de un contrato a través de medios electrónicos no sería obstáculo para la validez del acto.

En igual sentido, se inclina el artículo 1015 CCC: “Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”.

Asimismo, debemos tener presente que la Ley de Defensa del Consumidor 24240 exige la forma escrita y una serie de requisitos que debe reunir una venta de cosas muebles (art. 10 y concs.)(88).

El nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 1106 indica que siempre que se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

Por otro lado, en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, en materia de formas rige la célebre regla locus regit actum, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración. En efecto, el artículo 12 del Código Civil en vigor expresa: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. En consonancia, el artículo 950 CC del mismo cuerpo legal dispone: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren”. Y el artículo 1180 CC: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que se han concluido”.

El artículo 1181 CC regula esta materia en el caso de contratos entre ausentes o celebrados a distancia: “La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato”.

En cuanto a este aspecto, el nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 2649 dispone que “las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica”.

A su turno, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, en su versión de 1889 también consagran la regla locus regit actum para los instrumentos públicos (art. 39), no así para los privados, que se rigen por la ley del lugar de cumplimiento del contrato (art. 32). El Tratado de 1940 en su artículo 36, en cambio, reconoce la tradicional regla sin hacer distinciones.

Por su parte, cabe destacar que la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías consagra en su artículo 11 el principio de libertad de formas: “El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro tipo de forma”. Por lo tanto, los nuevos medios de comunicación a través de los cuales se pueden concertar contratos electrónicos internacionales no es óbice para su aplicación. Si bien la Convención hace referencia expresamente al télex y al telegrama, y no a otras formas modernas de comunicación, no existirían fundamentos para excluirlas. En todo caso, cabe entender que en 1980, cuando fue concluida esta Convención, no existían otros medios que en la actualidad son de uso cotidiano(89).

Sin embargo, la República Argentina ha formulado una reserva permitida por el artículo 96 de la Convención, por la cual cuando alguna de las partes contratantes tenga su domicilio en la Argentina, la celebración, modificación y extinción del contrato deberá revestir la forma escrita. En consecuencia, aun cuando la Convención adopta una noción amplia de “escrito”(90), la reserva realizada por nuestro país es un obstáculo serio para la aplicación de este instrumento internacional a las compraventas electrónicas. Es por ello que se ha propuesto la necesidad de retirarla(91).

Finalmente, respecto de la prueba de los contratos celebrados por medios electrónicos, en este punto, se plantea la necesidad de analizar cómo se comprueba la existencia de las dos declaraciones de voluntad necesarias para el perfeccionamiento del contrato, es decir, la oferta y la aceptación, que tales declaraciones son atribuibles a los contratantes y, asimismo, la prueba de la propia existencia del contrato que se ha documentado en un soporte electrónico o digital.

VII. Ejecución del contrato celebrado por medios electrónicos

A) Modalidad de ejecución

Una vez que el contrato se encuentra perfeccionado, entramos en la fase de ejecución o cumplimiento, en la cual los contratantes deberán realizar las prestaciones derivadas del acuerdo celebrado, por el cual se han obligado.

Los efectos de un contrato perfeccionado por medios electrónicos pueden ser los que se producen en cualquier clase de contrato, o bien pueden ser específicos, característicos de este tipo particular de contratación, en especial cuando las prestaciones deben cumplirse electrónicamente, a través de Internet, como sucede en el comercio electrónico directo y también cuando el pago del precio se efectúa a través de la red, tanto en el comercio electrónico directo como en el indirecto.

Asimismo, otra peculiaridad la presenta la entrega electrónica de bienes tutelados por la propiedad intelectual, como obras musicales, programas de computación, bases de datos, entre otros, que en realidad consiste en la puesta a disposición de una copia y requiere adoptar las medidas necesarias para que el cliente pueda acceder al sistema en el que se almacena y hacerse de una copia a través de la transmisión a la memoria de su computadora. Al respecto, se ha reparado que el carácter inmaterial de dicha transmisión y la imposibilidad de individualizar físicamente su objeto dificultan la apreciación por parte del cliente de que el bien transmitido se corresponde con el que legítimamente deba esperar(92).

Por otro lado, en caso de incumplimiento, la parte que haya incurrido en el mismo será pasible de responsabilidad contractual, en aplicación de los principios comunes en la materia. Sin embargo, se ha señalado que si bien estos contratos “no tienen por qué ofrecer especialidad alguna... determinándose la responsabilidad de los contratantes según la legislación ordinaria, debemos destacar cómo el juez o árbitro en su caso ha de extremar las precauciones en la observación de este incumplimiento, dada la mayor complicación técnica de aquellos, teniendo en cuenta que la culpa adquiere unos tintes muy característicos en la contratación perfeccionada por estos medios, y la mora habrá de determinarse con una precisión mucho más exquisita, dado que una de las razones de la utilización de estos modernos instrumentos es precisamente la mayor rapidez en el tráfico jurídico y consecuente ventaja económica”(93).

B) Pago de las obligaciones dinerarias

En un comienzo, en las transacciones que se celebraban a través de Internet, los pagos se seguían realizando en forma tradicional, por dinero en efectivo, cheque, transferencias bancarias o cualquier otro método, aun cuando ninguno de estos instrumentos era apropiado para realizar pagos por la red.

Sin embargo, para el desarrollo y consolidación del comercio electrónico es determinante la creación e implementación de sistemas de pago específicos, idóneos, a través de Internet.

El primer avance en este sentido fueron las transacciones financieras digitales entre bancos, por ejemplo, a través de la red privada interbancaria Society for World-Wide Interbank Financial Communication (SWIFT). Con posterioridad, empezaron a ofrecerse los pagos en red mediante tarjetas de crédito o transferencias de dinero. Ante las deficiencias de seguridad de estos mecanismos, surgieron los métodos de pago electrónicos a través de empresas creadas a tales fines, que funcionan como intermediarios electrónicos(94). Por último, como instrumento de pago más avanzado y ajustado a las necesidades del comercio electrónico, surgió lo que se ha denominado “dinero electrónico”, mediante la compra de dinero virtual con dinero real. Es “un valor monetario cargado y almacenado en un soporte electrónico, normalmente una tarjeta inteligente o una memoria de ordenador. La posibilidad de proceder al pago de las deudas de dinero mediante la comunicación de un mensaje de datos a partir del soporte en el que se almacena el dinero electrónico, sin necesidad de autorización de bancos ni de terceros, aproxima el dinero electrónico al efectivo. El usuario cambia efectivo por un medio de pago distinto pero que puede ser utilizado casi del mismo modo que el efectivo”(95). Este instrumento de pago, a diferencia de los restantes, además, brinda al comprador la garantía del anonimato y superiores niveles de seguridad.

Por su parte, el artículo 1.3.b) de la Directiva 2000/46/CE sobre el acceso de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades, del 18 de septiembre de 2000 (DO 2000, L. 275/39) define al dinero electrónico como “un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor: i) almacenado en un soporte electrónico, ii) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido, iii) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor”.

Sin embargo, cabe destacar que el medio aún más utilizado para realizar pagos en Internet es la tarjeta de pago, tanto sea de crédito como de débito, aun cuando presenta el inconveniente de las inseguridades de la utilización de una tarjeta sin un código, y la posibilidad de que hackers o crackers traten de interceptar los datos para realizar otras operaciones en la red(96). A fin de superar estas desventajas, se han creado sistemas de seguridad, como el Security Electronic Transaction (SET), implementado por VISA International y Mastercard a partir de 1996, que encriptan el número de la tarjeta de pago. Otro mecanismo de seguridad consiste en la interposición de un intermediario(97), único que conoce el número de tarjeta de crédito, que emite un PIN (Personal Identification Number) virtual, que es comunicado al proveedor por el destinatario.

VIII. Reflexiones finales

Nuestro Código decimonónico hace varias décadas ya no se encontraba a la altura del abanico de posibilidades que nos brindan las nuevas tecnologías, en el terreno de los contratos, así como en muchos otros ámbitos jurídicos.

En consecuencia, los diversos proyectos de reformas que han sido elaborados y han tenido tratamiento legislativo en nuestro Congreso, han procurado adecuar las normas a las circunstancias propias del siglo XXI. Sin embargo, en lo que respecta al recientemente aprobado Código Civil y Comercial de la Nación (L. 26994), las soluciones no lucen totalmente satisfactorias en el problema que nos ocupa.

Tal como vimos, el nuevo cuerpo legal contiene algunas pocas disposiciones sobre contratos internos de consumo a distancia (Libro tercero de los derechos personales. Título III: De los contratos de consumo. Capítulo 3: Modalidades especiales. Arts. 1104 a 1116), que no implican un gran paso en relación con las normas que ya tenemos en vigor en la ley 24240.

Adviértase que la regulación de los medios electrónicos en materia contractual solo se incluye en el marco de los contratos de consumo, mientras que hubiera sido un avance mucho más significativo que se hubieran

introducido normas generales, sin perjuicio de las particularidades que revisten las relaciones en las que una de las partes es un consumidor o usuario.

A su turno, la Sección 11º del Capítulo 3 (Parte especial) del Título IV sobre “Disposiciones de derecho internacional privado” se dedica en cuatro artículos a los Contratos internacionales en general; y la Sección 12º se ocupa de los Contratos de consumo en dos disposiciones sobre Jurisdicción y Derecho aplicable. En ninguno de estos artículos se hace referencia alguna a aquellos contratos internacionales que se celebren por medios electrónicos.

Lamentablemente, fue desaprovechada la oportunidad para incorporar algunas reglas básicas destinadas a la regulación de los contratos internacionales celebrados por tales medios en un espacio virtual que no admite las clásicas fronteras estatales, y que obstaculiza la localización territorial de las relaciones jurídicas a la hora de determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente. Además, se omitió tener en cuenta las nuevas tecnologías al regular los contratos celebrados por consumidores exigiendo que para que resulte aplicable la ley de su residencia habitual, aquel deberá haber cumplido en tal lugar los actos necesarios para la conclusión del contrato, lo cual resulta de casi imposible comprobación en el contexto electrónico, razón por la cual este requisito fue omitido tanto en el Reglamento (CE) 44/2001 (Bruselas, 2000) como en el reciente Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)(98).

Sin perjuicio de las soluciones superadoras que, en líneas generales, nos aporta el nuevo cuerpo legal, los operadores jurídicos deberemos seguir asumiendo, aún ante la ausencia de normas jurídicas claras, el desafío de brindar respuestas a los conflictos que se suscitan, cada vez con más frecuencia, por la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación.

Notas:

(1) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 165

(2) Cfr. Márquez, José Fernando y Moisset de Espanés, Luis: “La formación del consentimiento en la contratación electrónica” - Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina - http://www.acader.unc.edu.ar - pág. 4 - consulta 27/9/2013

(3) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 311

(4) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - págs. 173 y 174

(5) Cfr. Brizzio, Claudia R.: “La informática en el nuevo derecho” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2000 - págs. 41 y 42

(6) Cfr. Caffera, Gerardo: “Formación del contrato electrónico”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio C. Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - pág. 134

(7) Cfr. Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - pág. 81

(8) Cfr. Czarny, Natalio: “Ciberespacio y derecho (desafíos que el comercio electrónico plantea al derecho comercial tradicional. Los contratos telemáticos)” - ED - T. 173 - pág. 901. El artículo 1137 CC será reemplazado por el artículo 957 CCC: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”

(9) Cfr. Arias Pou, María: “Manual práctico de comercio electrónico” - LL - Madrid - 2006 - pág. 171

(10) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 166

(11) Cfr. Davara Rodríguez, Miguel Á.: “Manual de derecho informático” - Pamplona - 1997 - pág. 192, citado por Brizzio, Claudia R.: “La informática en el nuevo derecho” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2000 - pág. 42

(12) Cfr. Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - págs. 115 y 116

(13) Para el análisis en extenso de estos contratos, puede verse De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - págs. 59/73

(14) Ver un desarrollo de los contenidos y obligaciones de estos contratos en: Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - págs. 115/27

(15) Cfr. Scaglia, Carolina: “Contratos celebrados a través del intercambio electrónico y automatizado de datos” - en JA - T. 2005-II - pág. 1361

(16) Puede ampliarse en: Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - págs. 220/2

(17) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 325

(18) Complementando esta norma, el art. 1111 del nuevo Código establece: “Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho”

(19) Algunos autores utilizan, con algunos matices, otros términos para denominar similar fenómeno: shrink-wrap agreement, blister agreement, web agreement, web wrap, envelope agreement, referral agreement

(20) Cfr. Brizzio, Claudia: “Contratación mediante click-wraping” - RCyS - 2000 - pág. 1325

(21) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - págs. 202 y 203

(22) Entre otros casos: “Compuserve, Incorporated c/Patterson, Richard S.” - 1996; “Lawrence Grogg v. AOL (América Online, Inc.)” - 1998; “Spera, Carlos v. AOL (America Online, Inc.)”- 1998; “Steven J. Caspi et al. v. The Microsoft Network L.L.C. and Microsoft Corporation” - 1999; “Hotmail Corporation v. Vans Money Pie Inc.” - 1998; “Ticketmaster Corp. et al v. Tickets. Com. Inc.” - 2000; “ProCD, Incorporated vs. Matthew Zeindenberg and Silken Mountain Web Services, Inc.” - comentados por Bolotnikoff, op. cit. en nota 61 - pág. 297 y ss.

(23) Cfr. Hargain, Daniel: “Ejecución del contrato por medios electrónicos”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio C. Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - pág. 164

(24) Cfr. Hargain, Daniel: “Ejecución del contrato por medios electrónicos”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio C. Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - págs. 168 y 169

(25) Cfr. Oyarzábal, Mario: “La ley aplicable a los contratos en el ciberespacio transnacional” - Diario de Doctrina y Jurisprudencia El Derecho - N° 10.687 - Año XLI - Bs. As. - 5/2/2003 - pág. 3

(26) Artículo 15.4. “De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente párrafo: Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal; b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual”

(27) Cfr. Czarny, Natalio: “Ciberespacio y derecho (desafíos que el comercio electrónico plantea al derecho comercial tradicional. Los contratos telemáticos)” - ED - T. 173 - pág. 901 y ss.

(28) CNCom. - Sala A - 29/4/2008

(29) CNCom. - Sala E - 28/11/2008

(30) CNCom. - Sala C - 9/2/2007

(31) Cfr. Arias Pou, María: “Manual práctico de comercio electrónico” - LL - Madrid - 2006 - pág. 174

(32) Cfr. Carrascosa López, Valentí; Pozo Arranz, María Asunción y Rodríguez de Castro, Eduardo P.: “La contratación informática: el nuevo horizonte contractual - Los contratos electrónicos e informáticos” - Granada - 1997 - pág. 77 - citado por Brizzio, Claudia R.: “La informática en el nuevo derecho” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2000 - pág. 50

(33) Cfr. Fernández Escudero, Josué: “Seminario EDI. 1990. Intercambio electrónico de datos. Aspectos técnicos y jurídicos” - Instituto Latinoamericano de Alta Tecnología, Informática y Derecho (ILATID) - Bs. As. - 1991 - publicado en Revista DAT - año V - N° 56/57 - abril/mayo 1993

(34) Cfr. Piaggi, Ana: “El comercio electrónico y el nuevo escenario de los negocios” - LL - T. 1999-E - pág. 1186

(35) Comisión Europea - Presentación del EDI (Electronic Data Interchange) - EUR 11883 ES - Comisión de las Comunidades Europeas - 1999 - pág. 12

(36) Cfr. Márquez, José Fernando y Moisset de Espanés, Luis: “La formación del consentimiento en la contratación electrónica” - Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina - http://www.acader.unc.edu.ar - pág. 6 - consulta 27/9/2013

(37) Cfr. Hargain, Daniel: “Ejecución del contrato por medios electrónicos”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio C. Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - pág. 165

(38) Cfr. Piaggi, Ana: “El comercio electrónico y el nuevo escenario de los negocios” - LL - T. 1999-E - pág. 1186

(39) Caffera, Gerardo: “Formación del contrato electrónico”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio C. Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - pág. 134

(40) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 163

(41) Cfr. Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - 11a. ed. actualizada - T. I - Ed. Perrot - Bs. As. - 1996 - pág. 363.

(42) Cfr. Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - 11a. ed. actualizada - T. I - Ed. Perrot - Bs. As. - 1996 - pág. 392

(43) El artículo 6 CC expresa: “La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en país extranjero”

(44) El artículo 7 CC indica: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos o bienes existentes en la República”

(45) Aludimos a las tesis literal o restringida, intermedia y amplia, cosmopolita o universalista. Su explicación puede verse en Feldstein de Cárdenas, Sara: “Derecho internacional privado. Parte especial” - Ed. Universidad - Bs. As. - 2000 - pág. 75 y ss.

(46) Cfr. Boggiano, Antonio: “Derecho internacional privado” - 3a. ed. - T. 1 - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1991; Feldstein de Cárdenas, Sara: “Derecho internacional privado. Parte especial” - Ed. Universidad - Bs. As. - 2000 - pág. 75 y ss.; Goldschmidt, Werner: “Derecho internacional privado” - Ed. Depalma - Bs. As. - 1988; Kaller de Orchansky, Berta: “Nuevo Manual de derecho internacional privado” - Ed. Plus Ultra - Bs. As. - 1994; Vico, Carlos M.: “Curso de derecho internacional privado” - 2a. ed. - T. 2 - Biblioteca Jurídica Argentina - Talleres Gráficos Ariel - Bs. As. - 1935, entre otros

(47) En vigor entre Argentina, Bolivia, Colombia y Perú

(48) Ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay

(49) Cfr. Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - págs. 84 y 85

(50) Cfr. Borda, Guillermo A.: “Manual de contratos” - 18a. ed. actualizada - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1998 - pág. 82

(51) Cfr. Colángelo, María N., y Álvarez, Carlos E.: “El contrato electrónico en Argentina”- en Revista Doctrina Judicial - T. 2000-3 - pág. 445

(52) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge: “Contratos” - ed. actualizada - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - pág. 239

(53) Cfr. Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005

(54) Cfr. Carrasco Blanc, Humberto: “Aspectos de la formación del consentimiento electrónico” - en Revista de Derecho Informático - ALFA - REDI - N° 12 - julio/1999

(55) Sin embargo, el nuevo Código en el artículo 1116 expresa que el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos, salvo pacto en contrario: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas

(56) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 172, con cita a Rezzónico, Juan C.: “Principios fundamentales de los contratos” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999 - págs. 376/410

(57) Cfr. Arias Pou, op. cit. en nota 9, págs. 187 y 188

(58) En igual sentido, De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 329 y ss.

(59) En el marco de la Convención se entiende por “comunicación electrónica” toda exposición, declaración, reclamación, aviso o solicitud, incluida una oferta y la aceptación de una oferta, que las partes hayan de hacer o decidan hacer por medio de mensajes de datos, en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato [art. 2, a) y b)]

(60) Se entiende por “sistema de información” todo sistema que sirva para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma comunicaciones electrónicas [art. 2. f)]

(61) Cfr. Bolotnikoff, Pablo: “Informática y responsabilidad civil. Contratos informáticos. Bases de datos. Nombres de dominio de Internet. Contenidos ilícitos en Internet. Contratación electrónica y firma digital” - LL - Bs. As. - 2004 - pág. 285

(62) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - págs. 178 y 179

(63) Artículo 13, ley modelo sobre comercio electrónico. Véase Rojas Amandi, Víctor M.: “El perfeccionamiento del consentimiento en los contratos electrónicos en el derecho comparado”, en Dreyzin de Klor, Adriana; Fernández Arroyo, Diego P. y Pimentel, Luiz Otávio (dirs.) - Revista DeCITA 5/6/2006 - Derecho del comercio internacional. Temas y actualidades. Internet, comercio electrónico y sociedad de la información - Ed. Zavalía - Fundaçao Boiteux - Brasil - 2006 - pág. 158

(64) Cfr. Carrascosa López, Valentín; Pozo Arranz, María Asunción y Rodríguez de Castro, Eduardo P.: “Los contratos electrónicos: la contratación en España y las nuevas tecnologías”, en Altmark, Daniel (dir.) y Bielsa, Rafael (coord. académico): “Informática y derecho. Aportes de doctrina internacional” - N° 8 - Lexis Nexis - Depalma - Bs. As. - 2002 - págs. 136 y 137

(65) Cfr. Carrascosa López, Valentín; Pozo Arranz, María Asunción y Rodríguez de Castro, Eduardo P.: “Los contratos electrónicos: la contratación en España y las nuevas tecnologías”, en Altmark, Daniel (dir.) y Bielsa, Rafael (coord. académico): “Informática y derecho. Aportes de doctrina internacional” - N° 8 - Lexis Nexis - Depalma - Bs. As. - 2002 - pág. 128

(66) Cfr. Márquez, José F. y Moisset de Espanés, Luis: “La formación del consentimiento en la contratación electrónica” - Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina - http://www.acader.unc.edu.ar - págs. 9 y 10 - consulta 27/9/2013

(67) Cfr. Rojas Amandi, Víctor M.: “El perfeccionamiento del consentimiento en los contratos electrónicos en el derecho comparado”, en Dreyzin de Klor, Adriana; Fernández Arroyo, Diego P. y Pimentel, Luiz Otávio (dirs.) - Revista DeCITA 5/6/2006 - Derecho del comercio internacional. Temas y actualidades Internet, comercio electrónico y sociedad de la información - Ed. Zavalía - Fundaçao Boiteux - Brasil - 2006 - págs. 159 y 160

(68) En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 3: Contratos, el despacho de la mayoría concluyó que “Deben distinguirse los contratos que se realizan en tiempo real (‘on line’), de aquellos en los que no existe una conexión en tiempo real (‘off line’), ya sea por la utilización de correo electrónico, u otros procedimientos. Los contratos celebrados en tiempo real (‘on line’) se rigen por las normas relativas a los contratos entre presentes. Los realizados sin una conexión en tiempo real, se rigen por las normas relativas a los contratos entre ausentes. En los contratos celebrados por medios informáticos, que se rigen por las normas relativas a los contratos entre ausentes, el consentimiento se perfecciona desde el momento de la expedición de la aceptación... De lege ferenda... Resulta conveniente adoptar en el sistema de formación del contrato entre ‘ausentes’ la teoría de la ‘recepción’...”

(69) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 337

(70) Sin embargo, en la Unión Europea, la Directiva 97/7/CEE sobre protección de consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE L 144/19 del 4 de junio de 1997) califica a todos los contratos celebrados a través de medios electrónicos como contratos entre ausentes, dado que adopta el criterio de la inexistencia de presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. De hecho, define técnica de comunicación a distancia como todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea de ambas partes, incluyendo en la lista de tales técnicas, la radio, la televisión, el teléfono, el videotexto, el telefax y el correo electrónico

(71) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge: “Contratos” - ed. actualizada - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - pág. 125

(72) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - págs. 337 y 338

(73) El agente, también denominado nuncio, mensajero o mandadero es la persona que cumple con la comisión de transmitir una declaración de voluntad para obtener una respuesta inmediata. Por lo tanto, es muy diferente a la figura del mandatario que obrando en nombre y representación de su mandante, con poder suficiente ocupa su lugar y hace la oferta. En este caso, el contrato se reputará entre presentes. Cfr. Borda, Guillermo A.: “Manual de contratos” - 18a. ed. actualizada - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1998 - pág. 47

(74) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge: “Contratos” - ed. actualizada - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - pág. 127

(75) Cfr. Caffera, Gerardo: “Formación del contrato electrónico”, en Rippe, S.; Creimer, I.; Delpiazzo, C. y otros: “Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario” - Ed. BdeF - Julio César Faira (ed.) - Bs. As. - 2003 - pág. 153

(76) Pueden verse las distintas críticas a estas teorías en Mosset Iturraspe, op. cit. en nota 52, pág. 128 y ss.

(77) Por ejemplo, el Modelo europeo de Acuerdo EDI opta por la teoría de la recepción en estos términos: “se considerará celebrado el contrato en el lugar y momento en que el mensaje de EDI que contenga la aceptación de una oferta llegue al sistema informático del oferente”

(78) En cambio, el proyecto de reformas al Código Civil de 1998 adopta la teoría de la recepción, en consonancia con la Convención de Viena de 1980, ratificada por la Argentina, dado que dispone que el contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida por el oferente (art. 915). Igual criterio siguen los Principios de UNIDROIT [art. 2.1.6 (2)], y los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 2205)

(79) En igual sentido, Bolotnikoff, Pablo: “Informática y responsabilidad civil. Contratos informáticos. Bases de datos. Nombres de dominio de Internet. Contenidos ilícitos en Internet. Contratación electrónica y firma digital” - LL - Bs. As. - 2004 - pág. 291

(80) Artículo 15. “1) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador.

2) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue:

a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos, la recepción tendrá lugar:

i) En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información designado; o

ii) De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;

b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de información del destinatario.

3) El párrafo 2) será aplicable aun cuando el sistema de información esté ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme al párrafo 4).

4) De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.

Para los fines del presente párrafo:

a) Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal;

b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.

5) Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a...”

(81) En cambio, el artículo 11 de la Propuesta modificada de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico [COM (1999), 427 final, del 17/8/1999] disponía que, a falta de acuerdo entre las partes, si se trata de profesionales, el contrato quedaba celebrado cuando el destinatario del servicio aceptante ha recibido notificación electrónica del proveedor de servicios acusando recibo de la aceptación del destinatario del servicio. Asimismo, consideraba determinante para dar por recibido el acuse de recibo, que la información correspondiente fuera accesible para el destinatario. Sin embargo, la posición común del Consejo sobre la Propuesta de Directiva, aprobada el 28/2/2000, suprimió el proyectado esclarecimiento del momento de celebración del contrato

(82) Cfr. Feldstein de Cárdenas, Sara L.: “Contratos internacionales. Primera Parte: Contratos celebrados por ordenador” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1995 - pág. 41

(83) Cfr. Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pág. 200, con cita a Barcelo, Rosa J.: “Comercio electrónico entre empresarios. La formación y prueba del contrato electrónico (EDI)” - Ed. Tirant Lo Blanch - Valencia - 2000 - pág. 353

(84) Cfr. Brizzio, Claudia R.: “Contratación electrónica y contratos informáticos” - LL - T. 2000-A - pág. 921

(85) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge: “Contratos” - ed. actualizada - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997 - pág. 257 y ss.

(86) Cfr. Oyarzábal, Mario: “La ley aplicable a los contratos en el ciberespacio transnacional” - Diario de Doctrina y Jurisprudencia El Derecho - N° 10.687 - Año XLI - Bs. As. - 5/2/2003 - pág. 4

(87) Actualmente, a diferencia del rígido formalismo de los pueblos primitivos y del propio Derecho Romano, sumamente apegado a las formas, estas se exigen en miras a la prueba del acto, y su publicidad. Por lo tanto, su omisión no afecta, salvo excepcionalmente, al acto como tal. En efecto, en nuestro derecho, los únicos contratos solemnes (forma ad solemnitatem o constitutiva, esencial para la validez del acto) son las convenciones matrimoniales, las donaciones de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias y la transacción de derechos litigiosos. En los demás contratos, la forma se exige ad probationem, es decir, como mero medio de prueba y como protección de los derechos de terceros. Cfr. Borda, Guillermo A.: “Manual de contratos” - 18a. ed. actualizada - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1998 - pág. 90

(88) Artículo 10, L. 24240 - “Contenido del documento de venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación de la cosa;

b) El nombre y domicilio del vendedor;

c) El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere;

d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley;

e) Los plazos y condiciones de entrega;

f) El precio y las condiciones de pago.

La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.

La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley”

(89) Cfr. Oyarzábal, Mario: “La ley aplicable a los contratos en el ciberespacio transnacional” - Diario de Doctrina y Jurisprudencia El Derecho - N° 10.687 - Año XLI - Bs. As. - 5/2/2003 - pág. 6

(90) El artículo 13 de la Convención de Viena incluye expresamente al telegrama y al télex

(91) Véase, entre otros, Medina, Flavia: “La contratación por medios electrónicos y la compraventa internacional de mercaderías: ¿hay que revisar la reserva de Argentina al ratificar la Convención de Viena que impone la forma escrita?”, en Libro de Ponencias del VIII Congreso Nacional y VII Latinoamericano de Derecho Privado - 7, 8 y 9 de junio de 2001 - Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales (CEDyCS) - Bs. As - 2001

(92) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - págs. 388 y 389

(93) Cfr. Carrascosa López, Valentín; Pozo Arranz, María Asunción y Rodríguez de Castro, Eduardo P.: “Los contratos electrónicos: la contratación en España y las nuevas tecnologías”, en Altmark, Daniel (dir.) y Bielsa, Rafael (coord. académico): “Informática y derecho. Aportes de doctrina internacional” - N° 8 - Lexis Nexis - Depalma - Bs. As. - 2002 - pág. 157

(94) Como First Virtual Holdings Incorporated, PayPal, PayNow, NetCheque, NetChex, eCheck, entre otros

(95) Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A.: “Derecho privado de Internet” - 2a. ed. actualizada - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 402

(96) Puede ampliarse en tema en: Hocsman, Heriberto S.: “Negocios en Internet (E-commerce - Correo electrónico - Forma digital)” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2005 - pág. 131 y ss.

(97) Esta función de intermediario, por ejemplo, la cumple la sociedad First Virtual Holding - http://www.first-virtual.com

(98) Puede ampliarse en: Scotti, Luciana B.: “Contratos electrónicos. Un estudio desde el derecho internacional privado argentino” - libro basado en la tesis doctoral - 1a. ed. - EUDEBA - Bs. As. - 2012