Nº 03 T° 22 Venado Tuerto, 08 de Febrero de 2012.

Y VISTOS:Los presentes autos Nº 185/2011 “G., D. G., W. Y Z., E. D.V- S/ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMAS”;

CONSIDERANDO: I) Contra la Resolución Nº 324 del 28 de Septiembre de 2011 del Tribunal Pluripersonal de Juicio Oral, integrado por los Dres. Leandro M. Martin, Eduardo A. Bianchini y Cristina Noemí Herrera, por la que se dispuso, por mayoría, el rechazo del Procedimiento Abreviado sometido a consideración del Tribunal por la Fiscalía y la Defensa, interpusieron ambas partes recurso de apelación, el que fuera oportunamente concedido.

1) El Dr. Fernando I. Palmolelli, Fiscal de Cámaras, al contestar traslado solicitó -como medida para mejor proveer- que se convoque a una audiencia, en la que estarán presentes los imputados, con su correspondiente defensor y la Fiscalía de Cámaras, a los fines de que los primeros tomen pleno conocimiento de las causales por las cuales no fue homologado el correspondiente acuerdo.

Agregó que tal convocatoria resultaba importante dado la nueva designación de abogado defensor.

Sobre la resolución N° 324, se agravió por el rechazo del acuerdo formulado y acotó que el Sr. Defensor General, en un “modo artero y si se quiere contradictorio”, realizó una reserva vinculada a eventuales violaciones de garantías constitucionales e incluidas en los tratados internacionales, dado que las mismas conforman actos irrenunciables.

Destacó que tales denuncias se tratan por el carril correspondiente y que la Defensa primero se aviene a un procedimiento abreviado y luego precisa que no renunciará a algo que es verdaderamente irrenunciable como son las garantías constitucionales.

Reflexiona que si hubo violaciones a las garantías, tal cual lo manifestado por el Sr. Defensor General en su momento pero luego acuerda un abreviado, se está en condiciones de afirmar de que no existe obstáculo alguno para que dicho acuerdo no sea homologado. Agregó que el propio CPP otorga una herramienta procesal para anular la cosa juzgada que detentara un vicio (Recurso de Revisión). Cita doctrina.

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Por lo expresado, solicitó se revoque la resolución devenida en Alzada y se homologue el mismo por Baja Instancia.

2) El Dr. Gregorio Gómez por la defensa de los imputados G., G. y Z., destacó que su expresión de agravios obedece pura y exclusivamente a fin de no dejar en estado de indefensión a sus defendidos, por cuanto se encuentra en curso por ante la Cámara Civil de esta ciudad un Recurso de Inconstitucionalidad fundado en la afectación de derechos de esa naturaleza, en particular el principio de Juez Imparcial, al haberse admitido a los Dres. Orso y Vidal para conocer en autos. A entender de la Defensa, el recurso debe quedar paralizado hasta tanto se resuelva aquella instancia, conforme se puntualizó en el Recurso de Reposición oportunamente interpuesto.

En primer lugar, el Dr. Gómez apunta a la intervención del Sr. Fiscal de Cámaras . Agrega que el caso en examen presenta aristas particulares y se advierte la ausencia de todo contradictorio entre las partes pues ambas concurren en idéntica forma: ambas ponen en crisis el decisorio dictado.

Al respecto, detalló que si se analiza con detenimiento la audiencia celebrada en Baja Instancia, en mérito del art. 548 V del CPP, se podrá observar que durante el desarrollo de la misma no se generó contradictorio alguno, pese a que en forma insistente el presidente del Tribunal, con buen criterio, otorgó a los Sres. Fiscales y al Sr. Defensor General Subrogante que asistía a los imputados, la posibilidad de expresar libremente sobre las alegaciones y peticiones de los allí convocados.

Asimismo, hace hincapié en que los imputados evidenciaron su voluntad específica de conocer los alcances del procedimiento abreviado y las significaciones jurídicas que asumían los compromisos asumidos en el acuerdo suscripto.

El Dr. Gómez remarcó que surge claramente del Acta y de la visualización de la grabación que los tres imputados trasladaron a través de su abogado defensor, que la substanciación del trámite había adolecido de graves afectaciones al debido proceso, con vulneración evidente del principio de legalidad, el derecho de defensa en juicio y que como habían sido instruidos por la Fiscalía, la defensa y el propio Tribunal, en torno a que luego de la audiencia se dictaría sentencia, según art. 548 VI del CPP, pues

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no tendrían otra ocasión para aludir a esos extremos legales.Reiteró que en la audiencia celebrada no hubo

contradictorio entre las partes y que se dio una petición concurrente de que se dicte sentencia teniendo presente todo lo señalado en esa audiencia pública.

Argumentó que tras ello, el Tribunal a su entender, de modo inquisitivo, vulnera la voluntad común de las partes y lejos de dictar sentencia se sustituye a las mismas diciendo que éstas no habían acordado lo que en realidad sí habían acordado. Agregó que hablan de “alteraciones del acuerdo” cuando las partes presentes mantienen la armonía en la sala y no someten nada de lo expuesto a crítica, crisis y debate.

Resume que la situación es abstracta porque las partes no controvierten, imputados y fiscales reclaman sin más el dictado de una sentencia como la prevista en el art. 548 VI.

El Dr. Gómez dijo no comprender cuando se dice que el Defensor Público actuó de manera sorpresiva. Podría decirse -expresó- que en este caso, más que en ningún otro de juicio abreviado, él acuerdo se ve facilitado por la injerencia en el mismo de una única y misma estructura de poder público. Al respecto, le recordó al Dr. Palmolelli que cuando alude al Ministerio de Defensa se está refiriendo a una hipótesis de futuro, pues según el organigrama de la LOT, la Defensoría General pertenece al Ministerio Público y este es estructura del Poder Judicial, con instancia superior en el Sr. Procurador General.

En segundo lugar, el Dr. Gómez se refiere al fallo recurrido. Argumentó que se presenta con apariencia de ser el resultado de una conclusión razonada, pero a poco que se avance en su análisis, se advertirá que sus afirmaciones responden a una defectuosa y errónea valoración del procedimiento del juicio abreviado, haciéndolo en desmedro de los paradigmas que inspiran el sistema de enjuiciamiento penal en la provincia.

El Dr. Gómez se agravió por el hecho que se afirme que la conformidad dada por sus pupilos es “dudosa” y “equívoca”. Al respecto, recuerda que el acuerdo fue ratificado -en tres oportunidades- y rubricaron el acta respectiva. Entonces, se pregunta por qué se lo considera dudoso.

Lo que no es dudoso y equívoco que sus defendidos

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reclaman del órgano jurisdiccional predispuesto la sentencia que deben dictar, sobre lo que se somete a su consideración conforme el art. 548 VI CPP y los principios, derechos y garantías de la Constitución Nacional y Provincial y los tratados internacionales incorporados a la primera y nunca el rechazo para el que no están facultados.

Agregó que, además, se incurre en la falacia de generar un hecho nuevo, introducido por la defensa, cuando esto no opera en la realidad de los hechos.

Al respecto, remarcó que no hay un antes o después de la audiencia, hay un hilo conductor durante el proceso entendido como unidad monolítica que impone en todos y cada uno de sus momentos la consolidación de esas garantías y derechos.

Sostuvo que no existen salvedades constitucionales sino demanda de que el fallo a dictarse adecue la ley al caso concreto con los paradigmas que impone la norma básica fundamental que se coloca en el vértice de la pirámide.

Argumentó que es lógico que no se haya planteado ante el Juez de admisibilidad, pues este emite sólo un juicio de admisibilidad formal sobre el contenido del acuerdo y no sobre las declaraciones que les son recibidas en la audiencia fijada por el art. 548 V CPP a las partes ante el Tribunal predispuesto para el juicio oral y público.

El curial a cargo de la Defensa de los tres imputados indicaron que éstos, en ningún caso sostuvieron que fueron torturados y apremiados durante el proceso. Aclaró que denunciaron ante autoridad judicial que sufrieron apremios y vejaciones por miembros de las fuerzas públicas pero en estadios preliminares, no en el marco del proceso. Detalló que sus pupilos no pretenden exponer sobre la prueba y su validez ya que ello es materia sobre la que carecen de información; sí recuerdan que el proceso judicial que se desarrolló operó con violación de garantías sustantivas, para el derecho de defensa y el trámite legal que debió imponérsele.

A continuación, el Dr. Gómez se refiere al procedimiento abreviado y cita doctrina al respecto. Recordó que éste debe necesariamente jugar como un juicio y no sólo una simple homologación y que por ello es de vital importancia la valoración de la prueba útil, pertinente e introducida al

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proceso de manera legítima, por lo que aquella prueba viciada o aquella que vicia el proceso debe ser declarada inadmisible y de ser necesario nula. Cita jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires.

El curial defensor se agravió atento a que en primer lugar -dice- el A quo debía necesariamente emitir un fallo y no una resolución de esta naturaleza, por cuanto no existe norma jurídica alguna que permita esta circunstancia.

Asimismo, se agravió el procedimiento formal seleccionado, atento a que la resolución puesta en crisis fue protocolizada en los registros respectivos del Juzgado de Primera Instancia de Sentencia de Melincué a cargo del Dr. Curik, generando en consecuencia un disvalioso y artero nuevo procedimiento, totalmente contrario a derecho, por cuanto no se precisa a ciencia cierta si el Tribunal competente es el del Juicio Oral, cual es el motivo por el cual se utiliza el ámbito jurídico del Juzgado de Sentencia al utilizar sus registros a fin de protocolizar la resolución puesta en crisis.

Agrega que quedó evidenciado que no cabía otro tipo de resolución jurisdiccional que no sea un fallo, cualquiera sea el resultado: condenatorio o absolutorio, pero necesariamente un fallo.

Se agravia además, que el propio Tribunal no sepa a ciencia cierta cuál es el acto jurídico que debe emitir y ante tal desconocimiento, se opta por una resolución cuando el propio Código de Rito en su art. 548 VI ordena: “El Tribunal dictará sentencia...”.

Criticó que se señale que “...el presidente del Tribunal le manifiesta al imputado que la audiencia es para oir a los imputados y no para escuchar proposiciones de la defensa, interrumpiendo en ese momento el acto el defensor que peticiona ser oído luego de que declaren cada uno de sus pupilos...”. Al respecto recuerda lo normado en el art. 548 V “Declaración del imputado” y manifestó que en ese acto se le ha cercenado el derecho de declarar a sus defendidos, en clara violación del debido proceso legal y derecho de defensa.

Tras reiterar que era vital la declaración de sus defendidos, el Dr. Gómez apuntó que la consecuencia de esa carencia fue atroz.

En el mismo sentido, reiteró que el Tribunal ante el pedido de ambas partes respecto de la tramitación del Juicio Abreviado,

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luego de las declaraciones cercenadas de los imputados y de la intervención de la Defensa y la no oposición de la Fiscalía debía necesariamente emitir un fallo de condena o absolutorio, luego de evaludada las pruebas válidas introducidas a proceso. No podía -remarcó- rechazar sin fundamento jurídico alguno el acuerdo en flagrante violación del debido proceso legal por cuanto el art. 548 VI “nunca” lo faculta a rechazar el acuerdo arribado por las partes.

Además, criticó lo señalado en el sentido que el Tribunal consideró que no resulta posible para el Juez en el sistema santafesino, la valoración de los elementos de la prueba colectados durante la investigación y analizada su insuficiencia la absolución por falta de prueba, como puede hacerlo, por ejemplo el Juez en la legislación bonaerense. El Dr. Gómez sostuvo que ello viola el derecho de igualdad ante la ley y no respeta el sistema de la sana crítica que el mismo hecho en una provincia pueda ser valorado y en otra no. Acotó que sería grosero señalar que el Juez de Santa Fe es un mero instrumento administrativo de homologación, quitándose la potestad de realizar un juicio crítico de las pruebas válidas rendidas en el proceso. Si ello fuera así -reflexiona- es correcta la intervención de la defensa oficial al señalar que no se renunciaba a los derechos constitucionales.

Resumió que el Tribunal desnaturalizó el procedimiento abreviado al rechazar el acuerdo arribado conforme el ordenamiento vigente.

Por todo ello, la Defensa consideró que corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento del Tribunal, que la substanciación del presente recurso quede paralizado hasta tanto se resuelva el recurso de inconstitucionalidad oportunamente interpuesto, conforme se puntualizó en el Recurso de Reposición oportunamente interpuesto en esa instancia; que oportunamente el Tribunal de Alzada que designe la Corte Suprema de Justicia Provincial, haga lugar al recurso de apelación interpuesto, ordenando se deje sin efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Baja Instancia, conforme a los señalamientos de hecho y derecho producidos por la Defensa, acogiendo los agravios señalados; que se absuelva a sus defendidos por ser la prueba incorporada para la resolución del procedimiento abreviado nula y deja expresa constancia de interponer Recurso de Inconstitucionalidad (Ley 7055) y Reserva del Caso Federal (Ley 48).

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3) El Dr. Fernando I. Palmolelli, Fiscal de Cámaras Subrogante, al contestar traslado se remitió al escrito presentado bajo el cargo N° 1518 de fecha 20/12/2011.

Argumentó que lo señalado por la Defensa resulta contridictorio dado que por un lado sostiene el acuerdo y por el otro requiere la absolución.

El Sr. Fiscal rechazó la solicitud de absolución, en razón de la admisión de responsabilidad penal que significa lo acordado, por parte de los encartados.

Agregó que si la defensa no quiere el acuerdo firmado, la Fiscalía no tiene reparo alguno para concurrir al Juicio Oral y de hecho la finalidad del abreviado es esencialmente práctica y por tales circunstancias se llegó al mismo. Citó doctrina.

Por lo argumentado, solicitó se rechacen los agravios relacionados con el pedido de absolución y se homologue el acuerdo por ante el Tribunal que corresponda.

II) Corresponde en las presentes actuaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal -en primera instancia incoado por los Dres. Alejandro Negroni y Jorge Pozzi y sostenido en esta instancia revisora por el Dr. Fernando Palmolelli- y la Defensa de los imputados D.G., D. FERNANDO G. y E. D.V- Z., representados originariamente por el Defensor General de Melincue -subrogante- Dr. Daniel Papalardo y posteriormente por el Dr. Gregorio Gómez; contra la resolución 324 dictada, en fecha 28 de Septiembre de 2011, por el tribunal conformado por los Dres. Leandro Martín -Presidente-, Cristina Herrera y Eduardo Bianchini.

Mediante el decisorio de anterior mención el tribunal dispuso tener por no ratificado y dejar sin efecto el acuerdo de procedimiento abreviado presentado por las partes y por el cual habían consensuado, en orden a diversos delitos acaecidos en la localidad de Rufino, en horas de la noche del 8 de Marzo de 2010, las siguientes penas: 1º) Para E. D.V- Z., como autor penalmente responsable de los delitos de Robo Calificado por el uso de arma de fuego (art. 166 inc. segundo, primer y segundo párrafo CP), tres hechos en concurso real (art. 55 CP), concurriendo el primero de ellos en concurso ideal con el delito de Privación

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Ilegítima de la libertad agravada por el uso de violencia o amenazas (art. 142, inciso primero CP), una pena de nueve años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales, costas del proceso y declaración de reincidencia por segunda vez (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 50 CP); 2º) Para D. José G., como autor penalmente responsable de los delitos de Robo Calificado por el uso de arma de fuego (art. 166 inc. segundo, primer y segundo párrafo, CP), en concurso ideal con el delito de Privación Ilegítima de la libertad agravada por el uso de violencia o amenazas (art. 142, inciso primero CP), una pena de seis años y ocho meses de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales, costas del proceso y declaración de reincidencia (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 50 CP); 3º) Para A. W. G., como autor penalmente responsable de los delitos de los delitos de Robo Calificado por el uso de arma de fuego (art. 166 inc. segundo, primer y segundo párrafo CP), tres hechos en concurso real (art. 55 CP), concurriendo el primero de ellos en concurso ideal con el delito de Privación Ilegítima de la libertad agravada por el uso de violencia o amenazas (art. 142, inciso primero CP) y Homicidio doblemente calificado por criminis causa y resultar víctima un miembro de una fuerza de seguridad policial en razón de su función (art. 80, incisos séptimo y octavo, CP); una pena de veintitrés años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales, costas del proceso y declaración de reincidencia por segunda vez (Arts. 5, 12, 29 inc. 3 y 50 CP).

Previo a ingresar al análisis de este particular recurso, en el que ambas partes sostienen inicialmente una misma pretensión (la revocación del fallo recurrido y la aprobación del acuerdo) aunque no pueden disimular posiciones encontradas en sus respectivas piezas de agravios, considero que resulta atinado revelar algunos posicionamientos ideológicos respecto al procedimiento abreviado, la autonomía que tienen las partes en los nuevos esquemas procesales -tanto para simplificar trámites como para adoptar cualquier salida alternativa a juicio- y el rol del Ministerio Público Fiscal -o de la Acusación, conforme la nueva denominación contenida en la ley 13.013- en los modelos adversariales. Veamos: En primer lugar y respecto a la utilización de cualquier tipo de salidas alternativas al juicio -en cualquiera de sus variantes: no punitivas

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(desestimaciones de denuncia, archivos fiscales o jurisdiccionales, acuerdos reparatorios, perdón del ofendido, mediación, conciliación, etc.), eventual o levemente punitivas (suspensión del procedimiento a prueba) o punitivas (procedimiento abreviado) que es el caso de autos- quiero destacar que soy un ferviente defensor de las mismas, tanto por la resignificación del rol protagónico de la víctima (olvidada durante décadas en el proceso santafesino) como por la evitación de nefastos efectos de la prisonización; por la no estigmatización (o sensiblemente menor estigmatización) de la persona criminalizada y/o por la evitación de la congestión del sistema, acelerando notablemente los tiempos del proceso. En tal sentido estadísticas internacionales indican que ningún aparato de justicia tolera -sin grave afectación de los esquemas de carga de trabajo, calidad del servicio de justicia y plazos razonables-, que arriben a juicio oral más de un cinco/diez por ciento de las causas con imputado individualizado.

En segundo lugar entiendo también encomiable que el nuevo esquema procesal permita que las partes arriben a diversos tipos de acuerdos, sea de simplificación de trámites (art. 7 III CPP) o relacionados a cualquier tipo de salida alternativa al juicio. De todos modos corresponde señalar que el órgano jurisdiccional aún conserva un margen de decisión -pequeño, por cierto- para acotar en puntuales casos los acuerdos que puedan resultar atentatorios contra el debido proceso, la inviolabilidad del derecho de defensa y –por ende- el juicio oral y público. Vale resaltar que, en un sistema acusatorio-adversarial como el que se pretende para nuestra provincia, el juez ostenta un rol fundamental como director del proceso, sin que pueda desentenderse del mismo en tanto custodio de las garantías consagradas en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a la misma y de los valores inmanentes al sistema de administración de justicia penal, tal como resulta la verificación, en cada caso en particular, si los acuerdos presentados por las partes deben ser o no aprobados, resultando esto un imperativo legal (art. 548 II y ss. CPP), sin que con ello se comprometa de modo alguno su impartialidad.

En tercer término y en lo que respecta al Ministerio Público Fiscal -o de la Acusación- celebro que los nuevos ordenamientos acusatorios adversariales le hayan otorgado amplias facultades para disponer en los

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casos que estime pertinente de la acción penal, como asimismo posea importantes atribuciones para celebrar cualquier tipo de acuerdos, como resultan las alternativas de abreviación. No obstante ello debe señalarse que tal discrecionalidad no puede mutar en arbitrariedad, toda vez que el MPF (MPA) tiene, entre otros, como principios de actuaciones el de Objetividad (que le impone requerir “la justa aplicación de la ley, resguardando la vigencia equilibrada de todos los valores jurídicos consagrados en la Constitución y la ley”) y el de respeto por los derechos humanos (debe desarrollar su actuación de acuerdo a los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución de la Provincia, Constitución Nacional y Pactos Internacionales que la integran, respetando los derechos humanos y garantizando su plena vigencia”), conforme lo establecido en los dos primeros incisos del tercer artículo de la ley 13.013. Dicho tema será ampliado al tratar específicamente los agravios.

Partiendo de la óptica emergente de la plataforma conceptual e ideológica antes reseñada se examinaran los agravios introducidos por las partes y cuyo análisis, por razones metodológicas y para facilitar la comprensión del presente voto, será efectuada temáticamente, sin perjuicio de precisar eventualmente a que parte pertenece el planteo, en caso de resultar ello necesario. En tal sentido adelanto que habré de propiciar la íntegra confirmación del decisorio apelado. Arribo a la conclusión precedente por las siguientes razones:

Primeramente corresponde destacar que el ordenamiento santafesino consagra un sistema de doble control del procedimiento abreviado: de inicio las partes deben solicitar al magistrado interviniente al momento de la presentación (art. 548 II CPP) la apertura de dicho procedimiento, proporcionando toda la información necesaria vinculada a las partes que suscriben el acuerdo (inciso uno) y a su objeto (hecho, calificación legal y pena, indicados en el segundo inciso). Posteriormente debe constar la conformidad expresa del imputado y su defensa respecto a los puntos precedentes y el procedimiento escogido, con la firma del querellante, si lo hubiere, y del Fiscal superior en grado, para penas mayores a los ocho años de prisión. Verificado el íntegro cumplimiento de todos los recaudos antes referidos el primer órgano jurisdiccional decretará la admisibilidad del acuerdo y lo remitirá sin más al tribunal de juicio (art. 548 IV CPP).

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Dicho tribunal, en la siguiente etapa -que podría denominarse de consolidación del acuerdo y que se encuentra regulada en el art. 548 V CPP- debe imponer al imputado acordante acerca de las características e implicancias del procedimiento y, luego de leer los tres primeros puntos de la presentación conjunta que fuera precedentemente admitida, requerir nuevamente expresa conformidad respecto a la misma. Luego se dictará sentencia condenatoria “de estricta conformidad con la pena aceptada por las partes, sin perjuicio de definir la calificación legal que corresponda”, pudiendo rebajar la sanción punitiva o incluso absolver en caso de que los hechos contenidos en el acuerdo resulten atípicos o se compruebe la concurrencia de cualquier causal de atenuación o eximición de la pena. (Art. 548 VI CPP).

Traspasando lo precedentemente expuesto al caso concreto de autos se advierte que las partes cumplieron escrupulosamente con la primera parte y por ello superaron el control de admisibilidad. Sin embargo en el segundo tramo -ante el Tribunal de Juicio- aparece un cuarto punto, que no había sido incluido en la presentación conjunta original que fuera previamente admitida, introducido por el Dr. Papalardo -a pedido de sus asistidos- el que, como acertadamente considerara el tribunal plural interviniente, desbarata absolutamente el acuerdo.

Fundo dicho parecer luego de analizar detenidamente el agregado efectuado por el funcionario antes mencionado, ya que surge nítidamente del mismo que quedaron fuera del acuerdo todos los planteos nulificantes efectuados por la defensa durante el transcurso del proceso, al punto tal que acto seguido el representante de los imputados deja expresa reserva de recurrir en caso de que tales afectaciones queden nuevamente establecidas en el fallo a dictar por el tribunal al que se estaba dirigiendo. Adviértase que el efecto expansivo de tal introducción puede llegar a devastar buena parte de la prueba de cargo que podría ser utilizada por la Fiscalía en apoyo de su teoría del caso en un futuro debate oral.

Por ello creo que corresponde diferenciar, por sus efectos, los planteos constitucionales traídos a colación -y mantenidos- por la defensa. En tal sentido si bien las eventuales vejaciones, apremios y torturas que podrían haber padecido los justiciables pueden no tener consecuencias en este proceso -ya que de ellos no se habrían extraído elementos probatorios de

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cargo y además existen cursos investigativos independientes, según lo señalan ambas partes- no puede decirse lo mismo de los restantes planteos en los que se alegan trámites viciados durante la etapa instructoria, entre los que figura el de ausencia de defensa eficaz de uno o varios imputados, con todo lo que ello implica, de acuerdo al planteo defensista. De ser receptado favorablemente tal requerimiento de ineficacia, quedarían invalidadas todas las pruebas recogidas durante el segmento temporal en que se verificó tal situación y toda aquella que sea su directa consecuencia, siempre y cuando no existan cursos independientes que posibiliten su inclusión.

Ante tal situación no quedan dudas de que estamos en presencia de un desacuerdo entre las partes -aunque llamativamente y en el plano de un discurso confuso y ambiguo hayan persistido en una aparente posición común- lo cual indica la corrección del decisorio impugnado, máxime que la cuña introducida por la defensa en la segunda audiencia de ningún modo puede ser resuelta por un órgano jurisdiccional convocado a los exclusivos fines de verificar si debe consolidarse un acuerdo de partes y que no cuenta con los insumos cognoscitivos mínimos para resolver dicho tipo de planteos.

Además de ello cabe señalar, tal como fuera ampliamente destacado en el voto del Dr. Leandro Martín, que la legislación santafesina le impide al tribunal de juicio inmiscuirse en cuestiones probatorias, pudiendo únicamente absolver o disminuir la pena por las estrictas causales contenidas en el art. 548 VI (diferente calificación legal o concurrencia de alguna causal eximente o atenuante de la pena).

Probablemente el Dr. Gómez, al formular sus agravios, no tuvo en cuenta la claridad del artículo antes indicado y efectuó su desarrollo argumental partiendo de la regulación del instituto en cuestión en otros ordenamientos -por ejemplo el de Buenos Aires contiene una regulación diferente a partir del art. 398 y le otorga amplias facultades desestimatorias y modificatorias del acuerdo que nuestra legislación no prevé- lo cual puede colegirse además de las citas jurisprudenciales y comentario, efectuadas por dicho curial, de casos en los que intervinieron tribunales de la provincia antes mencionada.

Respecto a la imposibilidad de desestimar el acuerdo por parte del Tribunal, tal como sostiene la defensa en una parte de sus agravios -para lo cual trae a colación una cita doctrinaria contenida en una obra en la que el

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suscripto resultó coautor- cabe reafirmar tal concepto, en el sentido de que ante un acuerdo válido y completo el mismo queda consolidado luego de que, en la segunda audiencia, el imputado exprese su plena conformidad. En el caso que nos ocupa ello no ocurrió, ya que a partir de la incorporación del cuarto punto -no incluido en la admitida presentación originaria- el mismo quedó limitado y condicionado a las resultancias de los diferentes planteos nulificantes -por violación de garantías constitucionales durante el trámite instructorio- por lo que el acuerdo dejó de ser tal y mutó en dicho momento en desacuerdo.

El cuadro de situación generado a partir del mantenimiento de los planteos de invalidación procesal antes mencionados demuestra claramente que la vía de abreviación escogida por las partes no resulta el marco adecuado para decidir acerca de tales planteos, puesto que en dicho escenario no existe contradictoriedad ni producción de prueba, insumos indispensables para que los juzgadores resuelvan acerca de las nulidades interpuestas y mantenidas -ya que expresamente el Dr. Papalardo precisó que las mismas quedaban excluidas del acuerdo- por la defensa.

Por ello también llama la atención la actuación funcional que, en ambas instancias, adoptó el actor penal público al obrar como si el agregado defensivo tantas veces mencionado no hubiera existido, o como si los efectos del mismo resultaran inocuos. Veamos:

Durante la audiencia, los fiscales intervinientes -cuando el Presidente del Tribunal les da la palabra luego de que la defensa señalara los límites del acuerdo y la subsistencia de los planteos invalidantes oportunamente introducidos- se limitan a ratificarlo, con lo cual -paradójicamente- sellaron la suerte del mismo. En ese momento y ante la sorpresividad del planteo, tal vez debieron dialogar en privado con su contraparte -solicitando la autorización pertinente al tribunal- a los fines de que les explique por qué ampliaba unilateral e inconsultamente la base de puntos consensuada y a partir de allí, de persistir aquélla con su posición, directamente hacer saber al tribunal que, debido a las nuevas condiciones introducidas sorpresivamente por la defensa, el acuerdo dejaba de ser tal.

Lo anteriormente expuesto también demuestra las exigencias que apareja el abandono del discontinuo sistema escriturista por uno de audiencias, en las que las partes deben intentar prever y anticiparse -como si

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se tratara de una partida de ajedrez, en la que cada movida implica proyectar e imaginarse cuales podrían resultar las siguientes movidas del contrincante- a eventuales nuevos planteos introducidos por su adversario procesal.

Por su parte la Fiscalía de Cámaras, no obstante la sorpresiva aparición de un punto no acordado y las implicancias del mismo, adopta igual actitud al sostener los agravios, aunque con cierto grado de sinceramiento al señalar, en el escrito glosado a fojas 270 -que termina con una cita de Ferrajoli fuertemente crítica del procedimiento abreviado- que “lo expresado por la Defensa… resulta contradictorio dado que por un lado sostiene el acuerdo y por el otro requiere la absolución. Lo que indica a las claras lo difícil que resulta opinar sobre el particular”. Evidentemente tal pretensión absolutoria -que subsidiariamente plantea en sus agravios el Dr. Gómez-, aludida y a la que se opone el actor penal alzada, nació en el mismo momento en que la defensa, representada anteriormente por el Dr. Papalardo, hace saber que bajo el paragüas del acuerdo no se encontraban incluidos los diferentes planteos invalidantes -mediante los cuales se alegaba la afectación durante el trámite instructorio de diversas garantías constitucionales- y que los mismos continuaban vigentes, como ya se dijo anteriormente.

Atento dicho panorama cabe destacar nuevamente que el marco del procedimiento abreviado no resulta apto para resolver tales planteos, ya que el tribunal de segundo control no puede absolver por cuestiones probatorias o violación de garantías constitucionales, sino que sólo tiene posibilidades de absolver o disminuir la pena por atipicidad o concurrencia de causales atenuantes o eximentes de la pena. (art. 548 VI, segundo párrafo, CPP). Queda claro entonces que el acuerdo dejó de ser tal y que el escenario indicado para dirimir tales planteos es el juicio oral y público.

Tampoco puede ser receptado favorablemente el criterio esgrimido por la Fiscalía de Cámaras, cuando indica que no resulta obstáculo para arribar igualmente a un acuerdo la invocación y mantenimiento de planteos defensistas vinculados a la presunta afectación de garantías constitucionales durante la etapa instructoria, ya que ello no puede ser subsanado a través del eventual ejercicio por parte de su adversario procesal de una vía impugnativa futura, máxime si se considera la excepcionalidad y límites del recurso de revisión mencionado por el actor penal alzada.

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Además de ello considero que existiría un riesgo cierto de guantanamizar los procedimientos abreviados si los Fiscales toleraran -o mucho peor propiciaran- acuerdos precedidos de eventuales graves vicios procesales, sea por accionar policial o judicial, tal como se desprende del planteo introducido por la defensa en la parte final de la audiencia. Tal tesitura se opondría además a los criterios rectores de actuación, contenidos en la ley párrafos antes mencionada, que imponen al Ministerio Público Fiscal (o MPA) una actuación objetiva, respetuosa de la legalidad y de los derechos humanos.

En tal sentido ha dicho el máximo tribunal federal que “La eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría convalidarse” (fallos 320:854 y 329:4248) CSJN (Domínguez, Alcides Armando s/ causa 525, 11 de Diciembre de 2007).

Respecto a la actuación del actor penal público indica Claus Roxin que la función del mismo “ha sido destinada tanto para acusar y requerir la condena del imputado como para dictaminar o peticionar su sobreseimiento o absolución. Tiene el deber de proponer y ofrecer todas las pruebas que estime conducentes al imputado; e inclusive puede en un momento dado hasta recurrir la sentencia que perjudique los intereses del imputado cuando la considere contrario a derecho o solicitar su revisión. En fin, está condicionado por un interés público por excelencia y no por un interés subjetivo y personal. Su institucionalización ha obedecido a la necesidad histórica del Estado moderno de autolimitar su poder para garantizar la imparcialidad del fallo judicial; he aquí su finalidad política, en tanto órgano público que investiga la verdad para requerir luego la actuación justa del Derecho Penal en razón de un interés estrictamente objetivo de justicia dado que la verdad no debe ser averiguada a cualquier precio”. (Revista de Derecho Procesal Penal, 2008-2, La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal -III-, Rubinzal-Culzoni, pag. 368).

Por todo lo expuesto y atento el cuadro de situación generado a partir de la fallida audiencia de consolidación del acuerdo al que pretendían arribar las partes, que el juicio oral y público resulta el único escenario para dirimir si las falencias procesales indicadas por la defensa existieron -en su caso habrá de determinarse el alcance de las mismas- y la eventual

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responsabilidad penal de los imputados.En función de todo lo argumentado, doctrina y jurisprudencia

citadas, considero que corresponde rechazar los agravios y confirmar íntegramente el decisorio apelado.

Asimismo corresponde -a los fines de procurar cualquier tipo de predisposición de Tribunal de Juicio Abreviado, que por Secretaría de este Cuerpo se proceda al desglose de todo lo actuado a partir de la foja 2077 inclusive -actuaciones que quedarán reservadas en dicho ámbito hasta la finalización del presente proceso- y, en función de gestión judicial, se proceda al sorteo de tres nuevos magistrados -atento a que la Dra. Herrera desempeña otra función en Rosario y los Dres. Martín y Bianchini se encuentran contaminados por su labor en la instancia jurisdiccional en la que ya se desempeñaron- a los fines de que intervengan en el juicio oral y público, cuya fecha y lugar de realización serán fijados una vez firme la integración del tribunal.

Voto del Dr. Fernando VidalConcuerdo con lo expresado por el Dr. Tomás Orso en cuanto a

las partes argumentativa y resolutiva. Agrego además que si bien al momento de la resolución N° 324 del 28 de Septiembre de 2011 era preferible la realización de una nueva audiencia, previo al rechazo como lo sostuviera la Dra. Cristina Herrera, a los fines de que la defensa aclare y precise el significado del cuarto punto que fuera agregada por la misma, en la actualidad y ante los agravios de las partes donde la defensa solicita la absolución de su pupilo y la Fiscalía la condena y efectúan argumentaciones al respecto, considero que ellos deben ser rechazados por no existir acuerdo -aunque las partes digan lo contrario- y confirmarse la resolución recurrida.

Así voto

Dr. Fernando Vidal

Voto del Dr. Héctor Matías López:En términos generales coincido con la detallada y clara

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exposición que emana de la relación causal formulada por el Dr. Tomás Orso, como así también de la ampliación del Dr. Fernando Vidal, y con sus conclusiones, no obstante debo remarcar que, respetuosamente disiento con los fundamentos de la propuesta nulificatoria emanada del voto emitido, en razón de las siguientes consideraciones.

El procedimiento abreviado regulado dentro del Capítulo V (Título II del Libro IV, Ley 12.734, en el artículo 548 II (artículo 339, Ley 12734) al 548 VIII (artículo 345, Ley 12.734), constituye una vía procesal disyuntiva que la norma acuerda a las partes, (en el sub-lite Fiscal e imputados con su defensa técnica), para los supuestos en que se encuentre la existencia de coincidencias sobre el hecho histórico acaecido investigado y en vinculación con la responsabilidad penal, finalmente atribuida al imputado, se aminore el proceso, mediante la celebración de un acuerdo, que contemple esos extremos, la calificación jurídica, finalmente dada y la cantidad y calidad de la pena a imponer.

De tal guisa, se avizora de modo diáfano que la naturaleza jurídica del acuerdo suscripto en el marco de un proceso abreviado no es sino la celebración de un negocio jurídico procesal-sustancial, mediante el cuál los sujetos del proceso instituyen la plataforma fáctico-jurídica sobre la que se cimenta el acuerdo.

Conforme la doctrina “El juicio abreviado se incluye en una decisión de política criminal encaminada a simplificar los procedimientos penales, ante la concreta realidad de que resulta imposible que el sistema penal pueda procesar, con el mismo grado de dedicación de medios y esfuerzos, todos los casos que ingresan a su conocimiento (2). No es una absoluta novedad en los sistemas procesales nacionales, y ni siquiera lo es para el propio Código Procesal Penal que en la regulación del juicio correccional permitía la omisión de la recepción de la prueba cuando "el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad" (art. 408, original, de ese Código) (El juicio abreviado: una nueva cuestión Tamini, Adolfo Luis) Publicado en: LLBA 2000, 1435 La Ley On line)

Los autores coinciden en sostener que el fundamento del juicio abreviado resulta el de la imposibilidad del sistema judicial para dar respuesta a la gran cantidad de casos en trámite. Se considera en crisis al

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principio de legalidad, y hasta tanto no se consagre el de oportunidad, se sostiene, se aplica una oportunidad de hecho. Así el informe de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, sostuvo que la idea era lograr sentencias en un lapso razonable y el ahorro de recursos. El diputado cordobés José Cafferata Nores (3) menciona los seis objetivos que a su entender hacen necesaria la consagración del juicio abreviado. Se dijo que la estructura del enjuiciamiento oral demuestra que es absolutamente imposible juzgar todos los delitos que llegan a los tribunales, y que la solución práctica era la prescripción. La característica central del juicio abreviado es que no hay juicio, no hay plenario. Tiene sus antecedentes en el país en el Código Procesal de Córdoba, Tucumán y el de la Provincia de Buenos Aires.

Implica el reemplazo del principio de verdad real por el de verdad consensuada, porque depende de la voluntad de las partes

El juicio abreviado en el proceso penal” (Ranuschio, Daniel C.Alvero, Marcelo R. Publicado en: Sup. Act.17/06/1999,1 La Ley On Line).

El actual 548 II del C.P.P.S.F. establece: "Instancia común. En cualquier momento de la Investigación Penal Preparatoria, el Fiscal y el defensor del imputado, en forma conjunta, podrán solicitar al Tribunal de la Investigación Preparatoria, la apertura del procedimiento abreviado en escrito que para ser válido contendrá:1) los datos personales del Fiscal, del defensor y del imputado;2) el hecho por el que se acusa y su calificación legal;3) la pena solicitada por el Fiscal;4) la conformidad del imputado y su defensa respecto de los requisitos precedentes y del procedimiento escogido;5) en su caso, la firma del querellante o en su defecto, la constancia de que el Fiscal de Distrito lo ha notificado del acuerdo y no ha manifestado en término su disconformidad. En caso de disconformidad será necesaria la firma del Fiscal General;6) cuando el acuerdo versara sobre la aplicación de una pena que excediera los ocho (8) años de prisión, se requerirá además la firma en el mismo del Fiscal General."

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Conforme el repaso de los conceptos expuestos y citas doctrinarias y legales, seguidamente surte el análisis del caso bajo recurso, con apoyo en encumbrada doctrina.

El tribunal homologador que interviene en segundo término se encuentra sujeto a los términos del Acuerdo y sólo podría eventualmente introducirse en el mismo —variando la calificación legal o aplicando atenuantes o eximentes punitivos— cuando ello implique un beneficio para él o los imputado/s.

Es que “el Tribunal de juicio carece de facultades desestimatorias, pudiendo sólo modificar -no rechazar- el acuerdo, pero únicamente cuando ello no genera una agravación de la situación del imputado.....

….Aún en perspectiva crítica respecto del instituto, debe resaltarse la norma en comentario, en tanto las facultades jurisdiccionales para desestimar la aplicación de una pena negociada se impone axiológicamente frente al acuerdo cuando el hecho presupuesto de la pena no es delito, ya por atipicidad, ya por concurrir algunas de las causas que descartan las categorías que integran el sistema de imputación para afirmar la existencia del delito (justificación o inculpabilidad en sentido amplio), ya por verificarse una causa personal de exclusión de pena (excusa absolutoria) e, incluso, por concurrir una circunstancia que justifique aminorar la cantidad de pena aceptada por las partes. Ello además, es compatible con la función de límite a la habilitación de poder punitivo (público o negociado) propio de la actividad jurisdiccional en un Estado de derecho.” (Erbetta, Daniel – Orso, Tomás – Franceschetti, Gustavo – Chiara Díaz, Carlos Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado – Ley 12.734 Ed. Zeus S.R.L. - Rosario p. 659).

La reserva formulada en segundo lugar por la Defensa Técnica de los imputados a fs. 2142 in fine que textualmente expresa “...solicita que atento a las violaciones de garantías constitucionales e incluidas en los tratados internacionales que se han verificado, estas cuestiones que se han observado durante el transcurso del proceso no son parte del acuerdo, ya que se trata de derechos irrenunciables”, desde mi óptica carece de eficacia procesal para tornar frustro el acuerdo, por lo siguiente: a) En primer lugar

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se trata de una afirmación de una de los sujetos procesales que no reúne un carácter vinculante para influir de modo directo, preciso, certero y eficaz en la Resolución Jurisdiccional tendiente a la ratificación y homologación del acuerdo; b) Tratándose de supuesta violación de derechos y garantías constitucionales que puedan encontrarse bajo investigación, y que obviamente, como afirma el Defensor resultan irrenunciables, la misma es llevada a cabo, en su caso en otro proceso ajeno al que nos ocupa y con la participación de diferentes sujetos procesales, tornando, en todo caso, en sobreabundante tal reserva, pues no dependen para garantizar su defensa, de la voluntad del o los afectado/s; c) Para el supuesto, que, finalmente, sean acreditados los extremos requeridos para concluir la existencia de dichas violaciones, las mismas tendrían la misma incidencia respecto del Resolutorio alzado como del que se dicte, si fuera condenatorio, en el marco de un proceso con debate oral, pues en ambos casos se podría configurar un supuesto de cosa juzgada írrita; d) Por último, habiendo sido expresada de modo claro y legítimo las voluntades pactistas de los imputados, aparece excesivo desestimar el acuerdo por las expresiones reservistas y, reitero, sobreabundantes, a mi sentir, de la defensa.

Con respecto a la autocotradicción en que incurriría la quejosa, solicitado en sus agravios, la absolución de los imputados y por las razones expuestas precedentemente no coincido con posición sustentada por mis colegas preopinantes, puesto que como ya lo expresara refería a hechos ajenos a los declarados en el acuerdo por parte de los imputados, no habiendo sido en consecuencia materia controversial en la anterior instancia por el hecho histórico que el acuerdo juzgaba, resultando, a mi sentir un agravio no computable toda vez que “... el Tribunal verificador tiene una serie de limitaciones en cuanto al objeto de la apelación, ya que por vía de principio, solo posee competencia funcional para examinar el foco litigioso planteado en primera instancia, y dentro de los límites que le presente el quejoso, ya que el ad-quem no puede suplir sus agravios, y no está facultado para abocarse a temas que no fueron motivos de embate por el vencido” (Hitters, Juan Carlos – Técnica de los Recursos Ordinarios Ed. Platense S.R.L. p. 387).

Ahora bien, fijada la posición del suscrito respeto de los requisitos para la validez del acuerdo, y, las observaciones formuladas

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precedentemente que inclinarían mi opinión a la convalidación del mismo y la revocación del resolutorio alzado, encuentro un valladar, sí, imposible de superar, el que está dado por las expresiones vertidas por el co-imputado E. D.V- Z., que surgen del dispositivo de Video correspondiente a la Filmación de la audiencia (fs. 2143 vto.) en las que el mencionado luego de ser interrogado por sus datos personales, hace uso de la palabra manifestando insistentemente haber recibido apremios ilegales y torturas durante diez o más días en ocasión de su detención, entiendo que refiere a los primeros días de la misma.

Debo aclarar que no resulta contradictorio, a mi juicio con lo que expresara anteriormente respecto de la reserva formulada por la defensa técnica, pus en tanto una refiere a supuestos hechos investigados de modo autónomo, aquí, es el propio imputado quien, de acuerdo a sus expresiones revela que su expresión de voluntad vertida en el acuerdo se encuentra viciada, siendo la misma jurídicamente relevante para decidir su acogimiento a un acuerdo de juicio abreviado, que requiere, obviamente la plena conformidad del imputado y que de sus expresiones, que, claramente surge que no la ha prestado de tal forma.

Entiendo que más allá que, en la audiencia no se arrimó ningún elemento que acrediten sus dichos, debe descartarse, a mi juicio, la posibilidad de convalidar un acuerdo en tales circunstancias.

Ernesto Gandolfi al señalar "el verdadero y único juicio es aquel en que tiene lugar la actividad contradictoria de acusación, defensa, prueba y sentencia. En el juicio abreviado no existe etapa de prueba, la defensa es una mera ficción y no existe sentencia, sino que ella constituye un mero y simple acto administrativo por parte del Tribunal.

Entonces, constituyendo el Juicio abreviado una renuncia a un proceso amplio, donde deba acreditarse debidamente los extremos de la imputación, tales expresiones del imputado impiden la convalidación de acuerdo, debiendo continuarse la causa conforme las normas rituales del juicio amplio.

Es por lo expuesto que propició al presente acuerdo, más allá de la disidencia conceptual con mis colegas, al igual que ellos, rechazar los agravios vertidos por las apelantes, confirmando el resolutorio alzado.

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Tener presente las reservas formuladas.Así voto.

Dr. Héctor Matías López

En definitiva, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de esta ciudad RESUELVE: 1) Confirmar íntegramente el decisorio apelado. 2) Ordenar, a los fines de procurar cualquier tipo de predisposición de Tribunal de Juicio Abreviado, por Secretaría de este Cuerpo se proceda al desglose de todo lo actuado a partir de la foja 2077 inclusive -actuaciones que quedarán reservadas en dicho ámbito hasta la finalización del presente proceso- y, en función de gestión judicial, se proceda al sorteo de tres nuevos magistrados -atento a que la Dra. Herrera desempeña otra función en Rosario y los Dres. Martín y Bianchini se encuentran contaminados por su labor en la instancia jurisdiccional en la que ya se desempeñaron- a los fines de que intervengan en el juicio oral y público, cuya fecha y lugar de realización serán fijados una vez firme la integración del tribunal.

Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.

Dr. Tomás G. Orso

Dr. Fernando Vidal Dr. Héctor M. López (Por sus fundamentos)

Dr. Sergio R. Fenice

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