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Víctor FerreresJuan Antonio Xiol

El carácter vinculante de lajurisprudencia

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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2ª edición

Edición a cargo de:Mª Isabel de la Iglesia Monje

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID


2ª edición

Víctor FerreresJuan Antonio Xiol

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Víctor Ferreres Comella, Juan Antonio Xiol Ríos

I.S.B.N.: 978-84-613-0809-5

Depósito Legal: M-14373-2009

1ª Edición 2009

2ª Edición 2010

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

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ÍNDICE

I.- LA FUERZA VINCULANTE DE LAJURISPRUDENCIA Y LA LÓGICADEL PRECEDENTE.(Francisco J. Laporta) ............................. 11

II.- SOBRE LA POSIBLE FUERZA VIN-CULANTE DE LA JURISPRUDEN-CIA (Víctor Ferreres Comella) .................. 43

I.- Punto de partida ................................. 44

II.- Una primera objeción, de derechocomparado ....................................... 47

A. El papel de la legislación y el mar-gen de discreción judicial ................ 49

B. El reconocimiento oficial del carác-ter vinculante de la jurisprudenciaen los países del common law ........... 51

III.- Un segundo tipo de objeciones, basadasen principios de rango constitucional: ex-clusiva sujeción del juez al imperio de laley, independencia judicial y principiodemocrático ...................................... 56

A. La exclusiva sumisión del juez alimperio de la ley ........................... 57

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B. La independencia judicial ................ 60

C. El principio democrático ................. 66

IV.- La articulación específica de la tesisfavorable a la fuerza vinculante de lajurisprudencia .................................. 68

V.- Entonces, ¿la jurisprudencia es fuentedel derecho? ...................................... 73

VI.- Las condiciones de posibilidad de lafuerza vinculante de la jurisprudencia. ..... 75

Nota bibliográfica ................................... 79

III.- NOTAS SOBRE LA JURISPRUDENCIA(Juan Antonio Xiol Ríos) ........................ 81

1. La jurisprudencia, de nuevo comociencia del Derecho ............................ 81

1.1. La jurisprudencia ........................ 81

1.2. La jurisprudencia y el recurso decasación: ius constitutionis y iuslitigatoris .................................. 83

1.3. La jurisprudencia constitucional ..... 84

1.4. La jurisprudencia en el Estadocompuesto ................................. 85

1.5. La norma proyectada en la LeyOrgánica del Poder Judicial ........... 87

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2. La jurisprudencia y la norma ................ 88

2.1. La jurisprudencia en las concep-ciones formalistas del Derecho ...... 88

2.2. La jurisprudencia como norma ....... 90

2.3. Efecto temporal de la evoluciónjurisprudencial ........................... 92

3. La jurisprudencia y el ordenamiento ...... 95

3.1. La jurisprudencia en la concepcióndel Derecho como lenguaje o comosistema ..................................... 95

3.2. La jurisprudencia como precedente ... 98

3.3. El elemento de la reiteración desentencias ................................. 103

3.4. Criterios de selección de asuntos ... 107

3.5. El efecto vinculante de la jurispru-dencia y la cosa juzgada .............. 108

4. La jurisprudencia y la sociedad ............ 110

4.1. La jurisprudencia bajo el paradigmade la Constitución ...................... 110

4.2. El respeto al principio democrático .. 118

4.3. La jurisprudencia y la globalizacióndel Derecho .............................. 123

4.4. El respeto a la autonomía individual .. 131

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I. LA FUERZA VINCULANTE DELA JURISPRUDENCIA Y LALÓGICA DEL PRECEDENTE

Las discusiones teóricas y prácticas sobrela fuerza vinculante de la jurisprudencia tie-nen entre nosotros una historia larga e ilus-tre1. Y como vemos por este libro, siemprehay cosas nuevas que decir al respecto. Qui-zás por ello valga la pena tratar de hacer, amodo de introducción, un inventario breve ysucinto de los ingredientes más importantesque las alimentan. Es este uno de esos proble-mas jurídicos cuyas premisas y datos estánrazonablemente acotados y son conocidos, deforma que los desacuerdos se producen másbien por la percepción que se tiene de ellos yla interpretación que se les da. Lo que está enjuego es, en efecto, un puñado de preceptosjurídicos –no tan cambiantes por cierto– yunas cuantas actitudes hacia ellos que seexpresan como preferencias ideológicas ocomo posiciones teóricas o doctrinales. Los

1 Algunos datos de esa historia pueden encontrarseen Luis Díez-Picazo, “La jurisprudencia”, en El poderjudicial. Madrid. Instituto de Estudios Fiscales. 1983.También se mencionan en la aportación de Juan AntonioXiol a este libro.

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primeros son leídos de maneras diferentessegún los autores y los tiempos, las segundastienden a matizar y teñir esas lecturas. Haceruna breve presentación de todas esas cosaspodría ser de alguna ayuda para el lector,aunque no son, ni mucho menos, informaciónescondida e inaccesible.

El primero de esos ingredientes o datos, deorigen netamente francés, es el de la percep-ción del lugar y la función del juez en ladinámica del orden jurídico. El artículo I,párrafo 5, del Código de Napoleón establecía:“Se prohíbe a los jueces fallar por vía dedisposición general o reglamentaria en lascausas que se sujetan a su decisión”2. Esanorma creó una suerte de invisible barreramental a la existencia del precedente judicialen la jurisprudencia del continente europeo.La idea de que la generalidad de las normasera prerrogativa del legislador y de que el juezera un mero aplicador de ellas a casos concre-tos mediante normas particulares es algo sub-yacente a la percepción común de la actividadjudicial en nuestra cultura jurídica. Todavíahoy resulta difícil discutirla o matizarla. Y

2 Reproduzco con un cambio de orden la traducciónespañola del precepto a partir de CÓDIGO DENAPOLEÓN. Con las variaciones adoptadas por el cuer-po legislativo el día 3 de septiembre de 1807. En laimprenta de la hija de Ibarra. Madrid. MDCCCIX.

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eso que esa cultura jurídica no se dejó ganarhasta bien tarde por la idea formal de legali-dad3, es decir, que nuestra tradición jurídica,a la que con frecuencia se apela para rechazarla fuerza vinculante de la jurisprudencia, nofue excesivamente entusiasta de la idea fran-cesa del imperio de la ley. El mismo Códigode Napoleón, como es sabido, tardó bastantesaños en ejercer una influencia palpable en lamentalidad jurídica española del siglo XIX, ysólo cuando lo hizo acabó también por apare-cer entre nosotros esa percepción de la activi-dad judicial. Se transmitió al artículo 4 de lavieja Ley Orgánica del Poder Judicial de1870, que prohibía a jueces y tribunales “dic-tar reglas o disposiciones de carácter generalacerca de la aplicación o interpretación de lasleyes”. Y, más de un siglo después, se havuelto a repetir en la vigente, artículo 12párrafo 3: “Tampoco podrán los Jueces yTribunales… dictar instrucciones, de caráctergeneral o particular, dirigidas a sus inferioressobre la aplicación o interpretación del orde-namiento jurídico que lleven a cabo en elejercicio de su función jurisdiccional”. Losjueces, pues, emiten normas particulares, enningún caso normas generales y abstractas. Y

3 Remito aquí a Marta Lorente, “Justiciadesconstitucionalizada. España 1834-1868”, en De justi-cia de jueces a justicia de leyes: hacia la España de 1870,Cuadernos de Derecho Judicial VI -2006. Consejo Gene-ral del Poder Judicial.

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de esto se pretende inferir que en nuestroordenamiento no cabe hablar de caráctervinculante de la jurisprudencia. Primera cues-tión, pues, de interpretación.

El segundo dato presente siempre en nues-tras discusiones es, en el orden cronológicode aparición, la institución procesal de lacasación, también, por cierto, de clara im-pronta francesa. Se trataba, y así es recibidaentre nosotros, de un mecanismo de protec-ción de la ley contra interpretaciones peregri-nas o desobediencias judiciales abiertas. Seencomienda al Tribunal Supremo, y aparececon ese nombre en un Real Decreto de 1852,aunque como recurso de nulidad había sidocontemplado antes. Viene aquí a cuento por-que entre los motivos de la casación va afigurar siempre, junto a la “infracción deley”, la infracción de “doctrina legal”, “ju-risprudencia” o expresiones similares. Aque-llos autores que han mantenido entre nosotrosque la jurisprudencia no tiene fuerza vinculantese han tenido siempre que ver las caras con esacategoría jurídica de la doctrina legal o juris-prudencia del Tribunal Supremo. Y más aúndesde que la Ley de Enjuiciamiento Civil de1855 estableció el recurso en interés de la ley,es decir, un recurso cuya decisión no afecta alos derechos de las partes en un caso concretoy tiene como única función crear jurispruden-cia, es decir, emitir un fallo que no parece

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resolver caso alguno sino que se produceúnicamente para establecer una pautainterpretativa con vocación de permanencia.En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 seconsolida el recurso de casación por infrac-ción de doctrina legal, que la Sala primera seencarga enseguida de definir como aquelladoctrina que se establece en idénticas y repe-tidas decisiones del Tribunal aplicables alcaso. Hasta por la semántica inmediata delprecepto –“infracción de doctrina legal”– seadivina allí que hay algo que va más alláincluso de la voluntad restrictiva de quienesredactan el texto, pues si la doctrina legal esalgo que se puede “infringir”, algún alcancenormativo ha de tener. Lo que se infringe, enefecto, son únicamente proposiciones de na-turaleza prescriptiva: imperativos, precep-tos, mandatos, normas, reglas, órdenes, etc.,es decir, enunciados que transmiten siemprela idea de obligación, de vinculación. Losconsejos y las recomendaciones de autoridadno se infringen: se aceptan o se ignoran, perono se violan, porque no se está obligado aseguirlos. También en esa ley se consolida, enel artículo 1782, el recurso en interés de laley, promovido por el Ministerio Fiscal, quedesemboca en sentencias “que servirán única-mente para ‘formar jurisprudencia’ sobre lascuestiones legales discutidas y resueltas en elpleito, pero sin que por ellas pueda alterarsela ejecutoria ni alterar el derecho de las

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partes”. De nuevo, un pronunciamiento juris-diccional que se emancipa, por así decirlo, delcaso concreto y que no decide nada concer-niente a los derechos de las partes.

No vale la pena perseguir la historia de lacasación en España. Lo que nos interesa esque el punto de llegada de esta historia es, demomento, la Ley de Enjuiciamiento Civil del2000, en la que la semántica de los preceptosno hace sino incrementar la perplejidad. En suartículo 477,1 establece que el único motivopara la casación es “la infracción de normasaplicables para resolver las cuestiones objetodel proceso”. Al margen de las elaboracionesdoctrinales a que pueda dar lugar la termino-logía del “interés casacional”, lo que es ciertoes que si la infracción de la doctrinajurisprudencial del Tribunal Supremo tieneese interés casacional es que se trata de una deesas “normas aplicables para resolver lascuestiones objeto del proceso”, y si es unanorma aplicable entonces, siguiendo aPerogrullo, concluiremos que es una norma,y si se trata de una norma, entonces segura-mente es jurídica y si lo es será vinculantepara los jueces.

Estas sospechas no hacen sino corroborarsea la vista del tenor de las nuevas regulacionesde los recursos en interés de la ley. Al ponermano en ellos, el legislador que crea el artícu-

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lo 100,7 de la Ley reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa de 1998 in-corpora claramente ese indicio de vincu-latoriedad a nuestra discusión:

“La sentencia que se dicte respetará, entodo caso, la situación jurídica particularderivada de la sentencia recurrida y, cuandofuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrinalegal. En este caso, se publicará en el “Bole-tín Oficial del Estado”, y a partir de suinserción en él vinculará a todos los Jueces yTribunales inferiores en grado de este ordenjurisdiccional” (la cursiva es mía).

Y lo mismo sucede –aunque aquí con losviejos matices– con la regulación de ese ins-tituto en el artículo 493 de la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil de 2000:

“La sentencia que se dicte en los recursosen interés de la ley respetará, en todo caso, lasituaciones jurídicas particulares derivadasde las sentencias alegadas y, cuando fuereestimatoria, fijará en el fallo la doctrinajurisprudencial. En este caso, se publicará enel “Boletín Oficial del Estado” y, a partir desu inserción en él, complementará el ordena-miento jurídico, vinculando en tal concepto atodos los Jueces y Tribunales del orden juris-diccional civil diferentes al Tribunal Supre-mo” (mi cursiva).

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Lo más singular de este último precepto esque trata de compatibilizar la tradicional per-cepción de las fuentes con un tipo de disposi-ción que escapa irremediablemente a ella. Elresultado es una suerte de esquizofrenia jurí-dica digno de atención. En efecto, en laExposición de Motivos de la Ley se vuelve ala vieja letanía: “En un sistema jurídico comoel nuestro, en el que el precedente carece defuerza vinculante –sólo atribuida a la ley y alas demás fuentes del derecho objetivo–, nocarece ni debe carecer de un relevante interéspara todos la singularísima eficacia ejemplarde la doctrina ligada al precedente, no autori-tario, pero sí dotado de singular autoridadjurídica”. Si se lee el texto de la norma(“vinculando en tal concepto a todos losJueces y Tribunales…”) y el farragoso ycontradictorio texto de la exposición de moti-vos, las cosas no parecen casar. Si la doctrinajurisprudencial vincula a todos los jueces delorden jurisdiccional correspondiente enton-ces es que es vinculante para ellos; si no esasí, entonces las palabras se usan en vano.Aquello de la ‘singularísima eficacia ejem-plar’ y la ‘singular autoridad jurídica’ parecesimplemente invocado para mantener exter-namente la doctrina anterior.

Un tercer ingrediente de nuestra discusión,que nos acaba de salir al paso en el párrafoanterior, es la percepción doctrinal de la

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categoría “fuentes del derecho”. Nuestrosdesacuerdos sobre la idea de jurisprudenciavinculante se anclan también, en efecto, enuna idea de “fuentes del derecho” concebidacomo una suerte de enumeración tasada de loslugares a los que el juez ha de ir a buscar lasnormas aplicables al caso. Cuando se estáelaborando el Código Civil, a finales del sigloXIX, hay una explicable urgencia por ponerlímites al caótico e informe aluvión de dispo-siciones que se veían obligados a navegar losjueces. Las quejas sobre esto son constantes alo largo del siglo. Por ello se incorpora a la leyde bases de 1888 una base 27 del siguientetenor:

“La disposición final derogatoria serágeneral para todos los cuerpos legales, usosy costumbres que constituyan el derecho civilllamado de Castilla, en todas las materias queson objeto del Código, y aunque no seancontrarias a él, y quedarán sin fuerza legalalguna, así en su concepto de leyes directa-mente obligatorias, como en el de derechosupletorio….”.

Es esto seguramente, y no por cierto unaposición ideológica en favor de la soberaníadel pueblo y la voluntad general, lo queproduce entre nosotros la supremacía delcódigo como ley frente a la recopilación comoderecho histórico. Recuérdese que a finalesdel siglo XIX, es decir, cuando ya se está

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abriendo paso lentamente la sociedad indus-trial, el Tribunal Supremo, para establecer elalcance de la derogatoria final del CódigoCivil (artículo 1976), se ve todavía en laobligación de deslindar penosamente si sehallan en vigor las Partidas, las Leyes deToro, la Novísima Recopilación y algunasdisposiciones del Concilio de Trento sobre elmatrimonio. La necesidad de la ley comovehículo cierto de normas jurídicas aplicablesera, pues, evidente. El orden de prelación delartículo 6 del Código: ley, costumbre, princi-pios generales del derecho, obedecía segura-mente a esto. Y es sabido que en él no semencionaba a la jurisprudencia como normaaplicable. Por cierto, que al decir de algunosimportantes autores la expresión “fuente delderecho”, con todos sus problemas, ambigüe-dades y confusiones, no era tan usual entoncesentre nuestros juristas. Savigny había pasadomás bien desapercibido en este extremo, aun-que no en otros. En el ámbito de la doctrinacivil habrá que esperar, al parecer, hasta lasprimeras décadas del siglo XX para que seamoneda común entre nuestros jurisconsul-tos4. Y aún muchos años después se tiene de

4 Fue Felipe Clemente de Diego, el gran innovadorde nuestra ciencia jurídica, quien lo incorporó a ladoctrina, como también lo hizo con el método dogmático.Se hace, al parecer, en la publicación por Felipe Clemen-te de Diego de Fuentes del Derecho civil español. Para

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ella una concepción más bien restringida yoscura. Por ejemplo, Federico de Castro,definía así lo que era fuente del derecho:“Fuente jurídica puede llamarse sólo al poderde dictar una reglamentación vinculante paratodos”.5 Mucho habría que decir de estadefinición pero no es esta presentación lugarpara hacerlo. Por lo que aquí respecta sirvasólo para recordar que basándose en ella,Castro se enfrentaba, incluso en términosairados, a la idea de la fuerza vinculante dela jurisprudencia: la doctrina del Supremo–decía– había de servir de “guía y modelo” enla tarea interpretativa de la ley, la costumbrey los principios generales del derecho, y no“de amparo a la obstinación o a la rutina, apretexto de mantener la uniformidad de lajurisprudencia”6.

todo ello remito a Luis Díez-Picazo, “La doctrina de lasfuentes del derecho”, en Anuario de Derecho Civil, serie1ª, nº 2. 1984.

5 Federico de Castro, Derecho Civil de España.Parte General. Madrid. Instituto de Estudios Políticos.1949, p. 508.

6 Ibid., p. 512. Luego repetido textualmente en elconocido compendio que sirvió de libro de texto a tantaspromociones de estudiantes de la UniversidadComplutense: Compendio de Derecho Civil. I. Introduc-ción al derecho civil. II. Derecho de la persona. 2ªedición. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. 1964, p.118. Este texto se repite a veces en las discusiones sincitar su origen.

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Como es sabido la expresión fuentes delderecho se incorpora al texto legal del Códigocivil en la reforma de 1974, que se consideratodavía hoy como la disciplina general enmateria de fuentes para todo el derecho espa-ñol: “las fuentes del ordenamiento jurídicoespañol”, se dice allí con expresión inusual,son la ley, la costumbre y los principiosgenerales del derecho (art. 1,1). De cuasi-constitucional se ha reputado este precepto.Obra al parecer de José Castán Tobeñas, otrode los grandes inspiradores y maestros de losjuristas españoles de la época. Más proclive aabrir un espacio para la jurisprudencia, en élse adoptaba una posición ecléctica, muy delautor. La jurisprudencia no era pensada comofuente del derecho, pero “complementaba” elordenamiento jurídico con la doctrina reitera-da “al interpretar y aplicar la ley, la costum-bre y los principios” (art. 1, 6). En la Expo-sición de Motivos del decreto que lo ponía envigor se decía que la tarea del Tribunal Supre-mo era establecer criterios que “si no entrañanla elaboración de normas en sentido propio ypleno, contienen desarrollos singularmenteautorizados y dignos con su reiteración deadquirir trascendencia normativa”. Párrafode escasa claridad que ha sido repetido confrecuencia por la jurisprudencia, sin que surepetición, como suele suceder, haga másclaro su sentido. Que algo tenga “trascenden-

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cia normativa” sin ser vinculante es uno deesos enigmas que hay que resolver7.

Por lo demás, el forcejeo con la noción defuentes del derecho ha sido incesante, aunquehay que decir que no muy iluminador, deforma que afirmar, como suele hacerse, que lajurisprudencia no es vinculante porque no esfuente del derecho no es más que posponer elproblema a la solución de los misterios querodean esta última noción. Una más de nues-tras tareas pendientes.

Después viene, como un ingrediente fun-damental en nuestras discusiones de hoy, lapuesta en vigor de la Constitución de 1978. Larazón que con más insistencia se aduce contrala vinculatoriedad de la jurisprudencia es queel artículo 117,1 afirma que Jueces y Magis-trados están “sometidos únicamente al impe-rio de la ley”. Y parece obvio que si estánsometidos únicamente al imperio de la ley nopueden estar sometidos también al imperiodel precedente judicial. Habrá que ver sidicha cláusula puede interpretarse así, y sobretodo si el imperio de la ley excluye, porejemplo, la vinculatoriedad de la jurispruden-cia interpretativa de esa ley. Victor Ferreresha explorado con agudeza estos terrenos.

7 Parece sonar a lo que la teoría jurídica inglesadenomina precedentes “persuasivos”.

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La Constitución, por otro lado, al exigir lamotivación de las sentencias, prohibir la arbi-trariedad de lo poderes públicos y establecerla igualdad de los ciudadanos ante la leyparece reposar en los mismos cimientos quetantas veces se han mencionado y mencionancomo fundamento de la doctrina del preceden-te judicial vinculante: racionalidad,predecibilidad e igualdad formal. De esto sedio cuenta muy pronto Juan Antonio Xiol8.Porque, en efecto, si las decisiones de losTribunales han de cumplir con el requisito deser motivadas, de no ser arbitrarias y de tratarigualmente a los ciudadanos, entonces, el queen un caso se tome cierta decisión tiene quedeterminar que la misma decisión haya detomarse para un caso igual a él en los rasgosrelevantes. Es decir, se hace necesario estar alo decidido, stare decisis. De lo contrariohabrá que justificar con razones y motivacio-nes por qué se aparta uno de aquel anteceden-te. El Tribunal Constitucional empezó sulínea jurisprudencial en estos términos, aun-que después tal línea ha resultado ser más bienquebrada que recta. Sin embargo, aquí estápresente ya lo que podría llamarse “lógica delprecedente”. Del precedente llamado hori-zontal: Si en un caso anterior se halla una

8 Juan Antonio Xiol Ríos, El precedente judicial ennuestro derecho, una creación del Tribunal Constitucio-nal, en Poder Judicial, 3, 1986.

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solución razonable o justa, esa solución serátambién razonable o justa para un caso poste-rior semejante a ese en sus aspectos relevan-tes.

Y razonamientos parecidos –adobados conalgunas consideraciones procesales– podríanaplicarse seguramente al precedente llamadovertical, es decir, al precedente sentado porun órgano judicial de superior jerarquía. Si elsistema de recursos sirve para depurar y hacermás fundada la decisión judicial de los casos,los fallos de los tribunales superiores han deser tenidos en cuenta por los inferiores a lahora de tomar sus propias decisiones. O, paraexpresarlo de otra manera: si en dos casosiguales hacen pronunciamientos distintos ór-ganos judiciales de diferentes jerarquías, pa-rece lógico que se tenga una deferencia por elórgano superior; de lo contrario, no sólo seponen también en peligro valores como laigualdad y la interdicción de la arbitrariedad,sino seguramente un valor quizás más profun-do y que sustenta a ambos, el valor de laracionalidad misma del proceso de toma dedecisiones. Si ante dos casos iguales se fallade modo diferente o si ante dos casos igualesse ignora la jurisprudencia sentada por elórgano judicial superior ¿para qué se tiene unsistema de toma de decisiones tan complejo?¿Para qué sirve el sistema mismo de recursos?

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Estas preguntas también tienen que ser con-testadas en nuestra discusión.

Por otro lado la Constitución establececomo órgano judicial para el control de laconstitucionalidad de las leyes, un Tribunalde amplias (quizás demasiadas) competen-cias, algunas de cuyas decisiones tienen ple-nos efectos frente a todos, es decir, songenerales y vinculantes. Su interpretación delos preceptos constitucionales ha de ser segui-da por jueces y tribunales, según el artículo5,1 de la LOPJ. Y por lo que respecta a la“jurisprudencia”, se afirma en la Constitu-ción (artículo 161,1,a), que “la declaraciónde inconstitucionalidad de una norma jurídicacon rango de ley, interpretada por la jurispru-dencia, afectará a ésta, si bien la sentencia osentencias recaídas no perderán el valor decosa juzgada”, con lo que la “jurisprudencia”aparece aquí una vez más como algo quepuede ser “afectado”, es decir corregido oconsolidado, al margen de los derechos de laspartes en un proceso concreto. Más pregun-tas, pues.

Un ingrediente que –a juzgar por ciertasposiciones– parece necesario tener presenteen este tema es esa actitud nueva que hemosvivido en España, muy tensa y militante, enfavor de la independencia del poder judicial.Trae causa, razonablemente, de los muchos

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años en que la Administración de Justiciahubo de verse mediatizada e interferida por elGobierno durante el régimen autoritario. Quelos jueces fueran independientes fue una delas aspiraciones más hondamente sentidas enla cultura jurídica de la transición política.Esa aspiración dio seguramente origen alConsejo General del Poder Judicial, ente denueva planta que se importó de Italia y queaspiraba entre otras cosas a interrumpir ladependencia orgánica del Ministerio de Justi-cia que se había padecido en el ordenamientoanterior. Creo, sin embargo, que tambiéncontribuyó a generar alguna confusión entorno a la idea misma de “poder judicial” y ala percepción de lo que es la independenciadel juez. Con su aparición fue posible diferen-ciar, y también confundir, dos versiones de loque el poder judicial es: por un lado, el poderjurisdiccional que cada juez o magistradoejerce en la resolución de los casos que seponen encima de su mesa; por otro lado, unsupuesto poder institucional, orgánico, unaaparente gran tercera rama de los poderes delEstado que, junto al legislativo y el ejecutivo,estaría formada por la articulación institucionalde la judicatura, es decir, por la organizaciónjudicial y su órgano de gobierno, que sevislumbra, erróneamente a mi entender, comoun órgano director del “poder judicial”. Enparalelo a esa diferenciación, también es po-sible bifurcar, y confundir, la idea de inde-

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pendencia. En efecto, cuando hablamos deindependencia del poder judicial podemosestar haciendo referencia a dos ideas distin-tas: por un lado, la independencia de cada juezo magistrado individual a la hora de tomar susdecisiones jurisdiccionales; por otro, la inde-pendencia del Consejo General del PoderJudicial respecto de presiones o directrices,políticas o de cualquier otra naturaleza.

Vale la pena repetir que son dos visionesdiferentes del poder judicial y de la indepen-dencia de los jueces que no se implican entresí ni tienen las mismas consecuencias. Puede,en efecto, darse el caso de un Consejo extre-madamente dependiente, por ejemplo, de di-rectrices políticas de partido, mientras que losjueces y magistrados, sin embargo, no se venafectados por ello en su actividad cotidiana,en su poder jurisdiccional. Y puede tambiéndarse el caso hipotético de que un Consejomuy independiente y libre amenace él mismola independencia de jueces y magistrados.Parece que cuando la Constitución habla de“independencia” se refiere siempre a la de losjueces y magistrados en el ejercicio de lajurisdicción (artículo 117) y no a la organiza-ción en cuanto tal. Asimismo, cuando leencomienda al Ministerio Fiscal (y no alConsejo, por cierto) la misión de velar por esaindependencia (artículo 124) se refiere tam-bién a la independencia “de los tribunales” y

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no a la presunta independencia del Consejo yde la organización profesional de los jueces.Los jueces han de ser independientes en esesentido constitucional, incluso independien-tes de eventuales presiones que pudieran tenersu origen en el propio Consejo General delPoder Judicial.

La exposición de motivos de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial vigente no hizo, sinembargo, estas distinciones, sino que aspiró aencontrar un alcance único para la noción deindependencia. Hablaba, en efecto, de la “ple-nitud” a que llegaba la ley al unir la “indepen-dencia en el ejercicio de la función jurisdic-cional” a la “sustracción del estatuto jurídicode Jueces y Magistrados a toda posible inter-ferencia que parta de otros poderes del Esta-do”, pues, según se decía allí, con la nuevaregulación “se excluye toda competencia delPoder Ejecutivo sobre la aplicación del esta-tuto orgánico de aquellos”. Pero decía algomás que a nosotros nos importa ahora. A estamezcla de dos problemas diferentes, añadía laexposición de motivos uno nuevo: la idea deque tan “plena” independencia se postulabatambién “frente a los propios órganos juris-diccionales”, al excluir entre otras cosas “laposibilidad de circulares o instrucciones concarácter general y relativas a la aplicación ointerpretación de la ley”; es decir, al artículo12, 3 de la Ley Orgánica antes mencionado.

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Aquí es donde me interesaba llegar, pues, alunir la exposición de motivos esa prohibiciónde circulares e instrucciones a la independen-cia judicial, la reflexión sobre la posibilidaddel precedente judicial en España se veía asípolucionada innecesariamente con una distor-sión de la doctrina del precedente, pues elprecedente tiene poco que ver con dictarcirculares o instrucciones a nadie, o con esaidea a la que es desde luego difícil renunciar:la independencia de los jueces en su funciónjurisdiccional. Este razonamiento que vinculala existencia del precedente obligatorio con laamenaza a la independencia judicial es real-mente sorprendente. Sólo imaginar que noslleva al solemnísimo disparate de suponer quetodo juez que ejerza en un orden jurídico queestablezca el principio stare decisis, todo juezinglés o americano, digamos, carece sólo porello de independencia, sería razón bastantepara reconsiderarlo.

Otro ingrediente que suele formar parte,aunque quizás inconsciente, de las diversastomas de posición frente a estos y otrospreceptos, es una cierta visión de lo que es lainterpretación de la ley. La posición menosabierta hacia el precedente o hacia la fuerzavinculante de la jurisprudencia parece mante-ner una teoría de acuerdo con la cual cuandoun tribunal interpreta la norma y produce unasentencia a través de esa interpretación está

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simplemente poniendo de manifiesto cuál esel verdadero significado de esa norma; esdecir, que no está añadiendo nada a la norma,sino revelando su auténtica significación. Así,lo que aplica al caso es la ley, y no suinterpretación de la ley. Al pasar por elproceso interpretativo la ley muestra su ver-dadera significación. Los jueces, pues, son laboca por la que habla la ley. En ese proceso nose crea ninguna norma nueva. Y eso explicaque la jurisprudencia, es decir, las sentenciasque interpretan la norma, no necesiten teneresa fuerza vinculante ya que lo único quehacen es mostrar lo que la ley dice y con ellohacerse portadoras de la fuerza vinculante quetiene la propia ley.

Pese a que a mí me parece que tieneaspectos convincentes, esta percepción de laactividad interpretativa es hoy ampliamentediscutida. De hecho resulta ser minoritaria.Hoy se piensa generalmente que los juecesañaden a la fórmula interpretada algo que esprecisamente lo que la transforma en normajurídica; para decirlo de la confusa manerausual, que los jueces, en el proceso de inter-pretación, crean derecho. La interpretaciónjurídica no es, pues, un proceso maquinal enel que se “descubre” lo que la ley dice, sinouna actividad creadora que presta a la fórmulade la ley una dimensión de la que carecía sinella. Se suele decir incluso que no hay norma

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sin interpretación. Pero si esto es correcto,entonces nuestra discusión cobra una dimen-sión nueva que no puede perderse de vista. Novoy, naturalmente, a terciar aquí en ella. Perovale la pena traerla a colación porque esnecesario advertir que afecta también a lasposiciones que pueden adoptarse respecto dela fuerza vinculante de la jurisprudencia. Enefecto, hay veces que se mantienen posicionessobre la actividad de juzgar que no parecentener relación entre sí, pero que vistas desdeesa perspectiva resultan incompatibles. Porejemplo, es muy común en nuestra judicaturano negar la existencia de la creación judicial,defender la casación por infracción de juris-prudencia y negar, sin embargo, el caráctervinculante de esa jurisprudencia. Pues bien,si la actividad judicial es creativa y haycasación por infracción de jurisprudencia,entonces lo que vincula es la jurisprudencia yno sólo la ley.

Ello por no recordar –como lo hace Ferreresen su ponencia– que la ley no lo llena todo,que debemos hacer un hueco a la evidenciacotidiana de que el derecho no es pleno, quetiene lagunas, que las leyes no responden atodas las preguntas pertinentes, y que losjueces han de decidir a veces sin disposicionesanteriores, sin ley, poniendo en pie normas noprevistas por el legislador. Y seguramente noes descabellado desear que esos supuestos

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estén armonizados bajo una común inspira-ción jurisprudencial.

Otro ingrediente que dibuja las líneas delcampo de nuestras discusiones, es un ciertotópico que suele estar agazapado en algunasposiciones doctrinales. No me atrevo a lla-marlo prejuicio por no forzar las tintas peyo-rativas, pero forma desde luego parte de unlugar común poco pensado. Me refiero a lapercepción que se tiene entre nosotros dellugar del precedente en el llamado sistema delcommon law. Incluso a la idea que se tiene delcommon law mismo. Desde una posición ex-traña a él tiende a ser visto como una suerte dereducto sólido e inflexible que gravita sólo entorno a casos y en el que todo juez estáestrictamente vinculado tanto al pasado comoal órgano judicial superior. Y eso, se dice conrazón, es algo ajeno a nuestra cultura jurídicay judicial. Lo que sucede es que esa no es unadescripción correcta de la realidad del commonlaw. Para no extenderme demasiado en untema muy complejo, recordaré sólo algunascosas que hoy se dan por ciertas en esemundo9. Muchas veces se confunden la idea

9 Remito aquí a dos libros; uno de ellos reciénpublicado, y que considero especialmente importante,Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent.Cambridge. Cambridge University Press. 2008. Otro esla conocida recopilación de estudios de Laurence Goldstein

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de case law, el principio stare decisis y ladoctrina de la vinculación fuerte al preceden-te, conformando así un trípode que presenta,en efecto, ante nosotros un orden jurídicomuy distante del nuestro. Sin embargo, eso esuna percepción incorrecta: ni esos tres rasgosson equiparables, ni tienen entre sí relacionesnecesarias. Un derecho sustentado en el casoconcreto y su solución, un case law, es decir,un derecho basado en decisiones individua-les, no tiene por qué incorporar el principiostare decisis et non quieta movere. Lo quehace este principio es imponer sobre el juzga-dor la obligación de atenerse a pronuncia-mientos anteriores si no observa una razónrelevante para modificarlos. El stare decisis,“atenerse a la decisión anterior”, pretende serdesde siempre un acto de racionalidad, laracionalidad que se deriva de que si un caso hasido bien solucionado, esa solución será lamás racional para los casos como aquel. Y enesa condición tiene sobre todo relación con elprecedente que se ha llamado “horizontal”, esdecir, con el precedente del propio juez o

(ed.) Precedent in Law. Oxford. Clarendon Press. 1987.Sobre la realidad del derecho comparado en la actualidad,cf. Neil MacCormick y Robert. S. Summers (eds.)Interpreting Precedents. A Comparative Study. Darmouth.Ashgate. 1997. Incluso en un estudio tan clásico como C.K. Allen, Law in the making, (consulto la 7ª edición,Oxford, Oxford University Press, 1964) pueden verseindicios de lo que voy a afirmar en el texto.

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tribunal, u otros anteriores. Pero esta no es,ni mucho menos, la dimensión más importan-te de la vinculatoriedad del precedente. Y entodo caso se mueve siempre en el ámbito delas razones que han de ser sopesadas paradecidir. El mero hecho de que una decisiónhaya sido tomada antes no la dota de unasingular importancia. Se olvida con frecuen-cia que el origen medieval de la regla (que es,por cierto, continental y no anglosajón) esta-ba en que se suponía que los fallos de losjueces ponían al descubierto, “declaraban”,el contenido de costumbres comunesintemporales que tenían vigor por encima delas decisiones del tribunal, que sólo contri-buía con su fallo a poner ese contenido demanifiesto. Los fallos de los tribunales eranevidencia del derecho, no eran el derecho. Esdecir, que bajo la decisión había una normaque la justificaba y por ello podía funcionarcomo una ratio para un caso nuevo.

Las reglas estrictas del precedente son delsiglo XIX inglés; de finales, para ser másexactos10. Llamo estrictas a dos reglas: la dela vinculación fuerte a la propia decisión

10 Cfr. Evans, “Change in the Doctrine of Precedentduring the Nineteenth century”, en Goldstein (ed.) cita-do. Respecto al derecho americano, puede leerse conprovecho Frederik G. Kremlin Jr. “Precedent and StareDecisis: The Critical Years, 1800 to 1850”, The AmericanJournal of Legal History, 3. 1959.

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anterior, y sobre todo, la de la vinculación alo dictado por una corte de superior jerarquía,en el caso inglés por la Cámara de los Lores.Y son del XIX por dos motivos que se hanhecho evidentes en los estudios históricosrecientes: en primer lugar, porque para queexistan tales reglas es necesario disponer deforma ordenada y adecuada de una colecciónfiable de los fallos anteriores, los Law Reports,y eso sólo se consigue en esas fechas. Todoslos historiadores coinciden en que antes delsiglo XIX las colecciones de fallos no eranfiables ni por su origen ni por su contenido.En segundo lugar, porque es necesario tam-bién disponer de un sistema jerárquico de losórganos del poder judicial, y esto sólo aparecedefinidamente con las Judicature Acts de1873-75.11 De forma que, aunque no tanintensamente como con la pretendida doctrinatradicional española, que ni es tradicional nies española (es nueva y francesa), con lasupuesta doctrina inglesa tradicional sucedeque resulta, eso sí, ser inglesa pero no estradicional, es casi nueva, de finales del sigloXIX.

Y no debe olvidarse en general que ladoctrina de la vinculación del precedentetiene sus raíces en una explícita dimensión deracionalidad en la toma de decisiones. Los

11 Duxbury 2008, cit. p. 56

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precedentes son razones para decidir. Por esoes tan escasa e infrecuente la afirmación de suvinculatoriedad estricta, y más escasa aún lapráctica rígida de esa vinculatoriedad. Losprecedentes, como razones para decidir, hande ser tomados en cuenta, pero al hacerlo nohacen sino entrar en el campo de juego de lasrazones, y pueden ser argumentados y, enúltimo término, abandonados. Las clásicasprácticas de overruling y distinguishing sonde todos conocidas. Pero también pueden sercuestionados en el momento de determinarcuál es la ratio decidendi de un caso y quécosas son meros obiter dicta. Con ello seconsigue muchas veces evitar la aplicación deun precedente a un caso nuevo. Y hay todavíamuchas otras técnicas similares a estas12.

Eso, por cierto, por no mencionar que elimparable ascenso de la ley como fuente dederecho se ha producido en los dos sistemas,determinando con ello un intenso acercamien-to de ambos, y una disminución vertiginosa deaquellos aspectos de case law que se predica-ban del anglosajón. No debemos traer a nues-tra discusión una percepción sesgada de unsistema de derecho que en no escasa medida es

12 Si se quieren poner unas gotas de humor en elexamen de todas aquellas cosas que se hacen con losprecedentes, puede leerse Geoffrey Marshall, “Trentatrecose che si possono fare con i precedenti”, en RagionPratica, 6, 1996.

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más bien producto de estereotipos que de unarealidad jurídica viva. Me parece más fecun-do que insistamos en aquellos aspectos que losacercan.

Quisiera mencionar, por último, un ingre-diente que tiene más que ver con la realidad denuestra judicatura que con la interpretaciónde preceptos y la construcción de teorías. Merefiero a la evidencia intuitiva –que no dudoen afirmar que se corroboraría estadís-ticamente– de que nuestros jueces aplicancotidianamente el precedente judicial, tanto elhorizontal, es decir, el propio, como el verti-cal, es decir aquel que viene de órganosjudiciales superiores. Desde que es posibletener acceso a la jurisprudencia de las Au-diencias, se ha constatado la cada vez másfrecuente apelación a esa jurisprudencia porparte de los jueces de primera instancia. Y nodigamos ya respecto a la jurisprudencia delTribunal Supremo, particularmente la juris-prudencia penal. Las Audiencias incorporany aplican la doctrina del Supremo casi unáni-memente, muy decididamente, como no podíaser de otro modo, en aquellas causas en lasque el reo se encuentra en prisión. No pode-mos atribuir a la rutina y la facilidad estaactitud generalizada. Me parece más acertadosuponer que los miembros de nuestra judica-tura acuerdan un valor indudable a la unifica-ción de criterios, la predecibilidad y la racio-

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nalidad de sus propias decisiones, que sontodos ellos los fundamentos mismos de ladoctrina del precedente.

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Estas pueden ser las líneas que enmarquenlas aportaciones de este pequeño libro. Losautores, sin embargo, no se discuten entre sí;puede decirse incluso que aunque puedandisentir en algún que otro extremo, parecenestar de acuerdo en ofrecer a la fuerzavinculante de la jurisprudencia un lugar al soldel ordenamiento jurídico español. Por lodemás son dos personalidades distinguidas ydistintas. Víctor Ferreres es un joven y bri-llante profesor que, tras trabajar dos años ydoctorarse en la Universidad de Yale, sor-prendió a la academia española con un libro,Justicia constitucional y democracia, publi-cado en España en 1997, y galardonado con elpremio “Francisco Tomás y Valiente”. En élse presentaba por primera vez entre nosotrosde una manera minuciosa y comprensiva todoel conjunto de preguntas y respuestas quehabía suscitado en la literatura norteamerica-na la institución de la justicia constitucional.Muy en particular la llamada “dificultadcontramayoritaria” de la judicial review.Aunque este tema no tiene especiales conexio-nes con el que aquí se expone, sirvió al doctorFerreres para conocer con precisión los ras-

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gos particulares de un sistema jurídico decommon law. Después de esa experiencia, yya en España como profesor de derecho cons-titucional en la Universidad Pompeu Fabra,desarrolló durante años su magisterio en laEscuela Judicial de Barcelona, de la que pudosurgir su posición ante el tema de que seocupan estas páginas. En el año 2002 publicóun libro que es, desde ese punto de vista,especialmente interesante: El principio detaxatividad en materia penal y el valor nor-mativo de la jurisprudencia. El interés resideprecisamente en que sitúa su indagación en unlugar especialmente sensible a los desacuer-dos. En efecto, si hubiéramos de decir en quélugar es más probable que un ordenamientojurídico como el nuestro rechace de plano elvalor normativo de la jurisprudencia ese se-ría, sin duda, el principio de legalidad penal.Respecto a la exigencia de que los tipospenales sean definidos en la ley y que nadamás que la ley sea la norma vinculante en lajurisdicción penal no parece haber duda algu-na. El ordenamiento establece alrededor deljuez penal una suerte de cordón sanitariopensado precisamente para que no se desvíedel principio nullum crime, nulla poena sinelege. Sólo la ley, y no la costumbre, ni losprincipios, ni la jurisprudencia, ni la cons-trucción por analogía, sólo la ley, repito,puede por tanto contribuir a definir el tipopenal aplicable. Además, el principio de

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taxatividad exige al legislador la definiciónprecisa de esos tipos y excluye los tiposabiertos o las fórmulas imprecisas. Tanto esasí que en el enjuiciamiento criminal no apa-recen esos dos recursos que tanto juego pue-den dar a los defensores del precedente: lacasación por infracción de jurisprudencia y elrecurso en interés de la ley. Pues bien, VíctorFerreres sitúa en ese peligroso lugar su discu-sión, y basándose en alguna jurisprudenciaconstitucional defiende el valor normativo dela jurisprudencia. De estas reflexiones surgenen su origen las que se contienen en este libro.Dejo al lector que las valore por sí mismo.

Juan Antonio Xiol Ríos no tiene una predo-minante trayectoria académica. Aunque suobra publicada es copiosa, y muy interesantea los efectos de este libro, su personalidad essobre todo relevante al haber representadocon intensidad una vida volcada sobre lafunción jurisdiccional y sobre los complejosproblemas de la organización judicial en unEstado moderno. Ha ejercido años como juezde 1ª Instancia e Instrucción, después comoMagistrado especialista de lo Contencioso-administrativo, hasta llegar en 1987 al Tribu-nal Supremo, cuya Sala Primera preside des-de hace algunos años. Es letrado por oposi-ción del Tribunal Constitucional, y ha sidoSecretario General del mismo, bien atento porcierto a su jurisprudencia en estas materias.

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Desde una óptica más orgánica fue DirectorGeneral de Relaciones con la Administraciónde Justicia y Vocal del Consejo General delPoder Judicial. Es difícil, por tanto, encon-trar a un jurista que, como él, haya visto elmundo de la función judicial desde tantas ytan amplias perspectivas. Xiol Ríos es, sinduda, uno de esos juristas en los que elconstituyente español estaba seguramentepensando cuando diseñó las más altas magis-traturas judiciales del Estado. Es lástima quela tosca deriva partidista que ha acabado porteñir las decisiones de nuestras organizacio-nes políticas acabe necesariamente por igno-rar a juristas de este perfil. Respecto al temadel presente libro, no es preciso siquiera decirque una experiencia tan larga y tan intensatiene que haberle sugerido ideas fecundas.Desde que hace ya algunos años vio conclaridad que las exigencias de la Constitu-ción, tal y como eran interpretadas por elTribunal Constitucional, abrían la posibilidaddel precedente judicial en nuestro ordena-miento, su convicción de que el caráctervinculante de la jurisprudencia es una eviden-cia se ha ido ampliando hasta convertirse casien una filosofía. La que aquí nos ofrece es unareflexión general, rica en matices y aportacio-nes, que puede servir como seña de identidadpara esa filosofía.

Francisco J. Laporta

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SOBRE LA POSIBLE FUERZAVINCULANTE DE LA

JURISPRUDENCIA

Víctor FERRERES COMELLA

Uno de los temas clásicos de teoría delDerecho es el relativo a la fuerza vinculantede la jurisprudencia: ¿están los jueces obliga-dos a interpretar y aplicar el Derecho deacuerdo con los criterios establecidos por lostribunales supremos? En esta ponencia, mepropongo defender la tesis afirmativa, frentea determinadas objeciones que se suelen for-mular. Mi planteamiento, sin embargo, admi-tirá la operatividad de ciertas cláusulasflexibilizadoras, en virtud de las cuales lajurisprudencia no se impone con caráctercategórico en todos los casos. Apuntaré, fi-nalmente, cuáles son las reformas institu-cionales y transformaciones culturales quehabría que llevar a cabo, para posibilitar quela jurisprudencia despliegue adecuadamentesus efectos.

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I. EL PUNTO DE PARTIDA

El punto de partida para defender el valorde la jurisprudencia es relativamente sencillo.Simplificando por el momento las cosas, di-gamos que existe acuerdo entre los juristas enel sentido de que no siempre el conjunto demateriales que integran el ordenamiento jurí-dico establecen con claridad cuál es la solu-ción que hay que dar a los casos que seplantean en la práctica. Con independencia desi existe realmente una sola respuesta correctapara toda controversia jurídica, lo cierto esque se plantean casos con respecto a los cualeslos jueces adoptan soluciones dispares.

Surge entonces la idea de introducir meca-nismos para reducir a unidad esta diversidadde posiciones. Se trata de que los tribunalesque ocupan la cúspide del sistema judicialfijen cuál es la respuesta que estiman correctaen los casos controvertidos, y que los tribuna-les inferiores se ajusten a ella. Es decir, seespera que los tribunales inferiores dejen delado su propia opinión acerca de qué soluciónes jurídicamente adecuada y se rijan por laopinión expresada por el tribunal superior. Lafuerza vinculante de la jurisprudencia, en sudimensión vertical, implica este tipo de auto-ridad.

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Naturalmente, la dimensión vertical de lajurisprudencia tiene que ir acompañada de ladimensión horizontal: el propio tribunal su-premo encargado de fijar la doctrina que debeser seguida por los tribunales inferiores tieneque ser coherente a lo largo del tiempo. Noresultaría posible introducir unidad de solu-ción en el sistema jurídico si el tribunalsuperior encargado de establecer la jurispru-dencia se contradijera a sí mismo al pasar deun caso a otro.

La pretensión de unificar la respuesta judi-cial a las controversias jurídicas obedece arazones vinculadas a importantes valores. Eshabitual mencionar dos: la seguridad jurídicay la igualdad. Es fácil ver la conexión entreestos valores y la búsqueda de la unidad desolución. Si los distintos tribunales llegan aconclusiones opuestas cuando se enfrentan aun mismo tipo de caso, los ciudadanos nosaben a qué atenerse: no pueden calcular lasconsecuencias de sus acciones u omisiones.También la igualdad ante la ley se ve afectada:por las mismas acciones u omisiones, losciudadanos serán tratados de manera diversa,en función del concreto juzgado al que vayana parar sus respectivos pleitos. Si se deseapreservar la seguridad jurídica y la igualdad,es imperioso recurrir a la jurisprudencia comofactor de unificación.

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Pero existe un argumento adicional enapoyo de la autoridad de la jurisprudencia, unargumento que es poco utilizado entre noso-tros, pero que es muy frecuente en el mundoanglosajón: el carácter vinculante de la juris-prudencia empuja al tribunal supremo en unadirección de imparcialidad u objetividad. Enefecto, si el tribunal supremo, enfrentado adeterminado supuesto respecto del que existediscusión, sabe que su decisión sienta juris-prudencia vinculante, tenderá a distanciarsede las particularidades del caso para ver losproblemas que éste plantea desde una pers-pectiva más general. Como el tribunal nopuede saber de antemano qué personas prota-gonizarán los pleitos que se entablen en elfuturo, se ve empujado a adoptar la soluciónque sinceramente cree correcta bajo el Dere-cho vigente, haciendo abstracción de los con-cretos sujetos que son parte en el procesoactual y de sus circunstancias específicas.

Naturalmente, estos tres valores (seguri-dad jurídica, igualdad e imparcialidad u obje-tividad) están en riesgo en mayor o menormedida según la amplitud del espacio deindeterminación que ofrezcan los materialesjurídicos relevantes. Es decir, cuanta mayorindeterminación haya en el sistema jurídico(antes de que surja el complementojurisprudencial), mayor es la probabilidad deque emerjan discrepancias entre los jueces y,

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por tanto, mayor es el riesgo que corren losreferidos valores.

Hasta aquí, pues, y de manera simplifica-da, el núcleo del argumento en favor delimportante papel que debe desempeñar lajurisprudencia. Como veremos después, que-dan por especificar una serie de detalles. Enparticular, es posible introducir matices queflexibilicen la autoridad de la jurisprudencia.Pero incluso presentada de esta manera preli-minar, la tesis favorable al carácter vinculantede la jurisprudencia es objeto con frecuenciade una serie de objeciones que apelan a con-sideraciones o principios de carácter funda-mental. Veamos las críticas principales.

II. UNA PRIMERA OBJECIÓN, DE DE-RECHO COMPARADO

Es frecuente sostener, a modo de objeción,que el carácter vinculante de la jurisprudenciaes un rasgo propio de los países que pertene-cen a la cultura jurídica del common law, yque resulta extraño en los países del civil law.Mientras que en los primeros nadie cuestionaque los precedentes judiciales son vinculantes,en virtud de la doctrina del stare decisis, enlos segundos, en cambio, se ha rechazadohistóricamente la fuerza vinculante de la ju-risprudencia. Este contraste, se dice, derivade otro más profundo: mientras que en los

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países anglosajones los jueces siempre hancreado Derecho, en los países de la Europacontinental, en cambio, el Derecho se hareducido en gran medida a legislación escrita,teniendo los jueces vedada la formulación denormas jurídicas.

Para hacer frente a esta crítica, es necesa-rio trazar una distinción entre dos cuestiones.La primera se refiere al margen de discreciónjudicial que la legislación escrita deja enmanos de los tribunales de justicia. Según lomás o menos exhaustiva, clara y coherenteque sea la legislación, menor o mayor será elespacio para que los jueces creen Derecho. Lasegunda cuestión es la relativa a si la jurispru-dencia de los tribunales superiores debe o noimponerse con carácter vinculante a los infe-riores. Según el valor que se atribuya a esajurisprudencia, los jueces que integran losórganos jurisdiccionales inferiores gozaránde una mayor o menor libertad a la hora deinterpretar e integrar el Derecho. Obsérveseque, mientras el primer problema afecta a lasrelaciones legislador/poder judicial, el se-gundo, en cambio, atañe a las relaciones en elinterior del poder judicial (concretamente,entre los tribunales supremos y los inferioresen grado). Veamos, pues, qué diferenciaspuede haber entre el civil law y el common lawen conexión con estas dos cuestiones.

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A. EL PAPEL DE LA LEGISLACIÓN YEL MARGEN DE DISCRECIÓN JUDICIAL

Con respecto al primer tema, no convieneexagerar las diferencias entre las dos culturasjurídicas. Es verdad que, a partir de la Revo-lución Francesa, en los países del civil law,una gran parte del Derecho se redujo a legis-lación escrita, mientras que en los del commonlaw subsistieron importantes ámbitos de lavida social disciplinados por reglas creadaspor los jueces en forma de precedentes. Losanglosajones, al hablar de las fuentes delDerecho, distinguen, así, entre la legislaciónescrita y el “common law en sentido estricto”(es decir, el conjunto de normas de origenjudicial que regulan materias no cubiertas porlas leyes).

Ahora bien, en los países del civil lawnunca se logró realizar plenamente el idealcodificador, por lo que determinadas materiastuvieron que ser reguladas por víajurisprudencial, sobre la base de principiosgenerales del Derecho. Se suele citar, comoejemplo paradigmático de este fenómeno, laconstrucción del Derecho administrativo fran-cés.

Por otro lado, en los países del commonlaw, la producción legislativa se intensificómuchísimo a partir del siglo XX, desplazando

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de este modo numerosas reglas tradicionalescreadas por los jueces. Hay que tener encuenta, además, que cuando el legisladoranglosajón entra a regular un sector de larealidad social, suele ser más preciso que elde los países de la Europa continental. Enparte, la razón reside en los mayores esfuer-zos que ha tenido que hacer ese legisladorpara asegurar que las viejas reglas judicialesquedaran efectivamente reemplazadas por losnuevos preceptos de origen parlamentario,pues durante mucho tiempo el principio bási-co que seguían los jueces era que las leyes enderogación del common law debíaninterpretarse restrictivamente. En consecuen-cia, se da la aparente paradoja de que ellegislador anglosajón suele dejar menos mar-gen de maniobra interpretativa a los juecesque el legislador europeo-continental. La ob-sesión con la que define con detalle los térmi-nos que utiliza en sus disposiciones ha sor-prendido siempre a los juristas formados en latradición codificadora europea.

En todo caso, no ha resultado posible enningún país eliminar completamente las bre-chas legislativas por las que se abren espaciosde indeterminación y se entrega a los juecesuna cierta libertad interpretativa e integradoradel Derecho. En las dos grandes culturasjurídicas se plantea, pues, un mismo proble-ma: es inevitable que, con respecto a determi-

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nados casos, la legislación existente no ofrez-ca respuesta alguna, o no ofrezca respuestaclara. Los tribunales en su conjunto gozan deun cierto poder de interpretación e integra-ción del Derecho.

La cuestión entonces es cómo distribuireste poder en el interior de la propia organi-zación judicial. Ante el riesgo de interpreta-ciones dispares por parte de los distintostribunales de justicia, se impone la necesidadde unificar criterios a través de la jurispru-dencia de los tribunales que están en el vérticedel sistema judicial. Ahora bien, ¿se debeasignar fuerza vinculante a esa jurispruden-cia? Como es sabido, los países del commonlaw han dado históricamente una respuestaafirmativa a esta pregunta, a diferencia de lospaíses del civil law. ¿Por qué?

B. EL RECONOCIMIENTO OFICIALDEL CARÁCTER VINCULANTE DE LAJURISPRUDENCIA EN LOS PAÍSES DELCOMMON LAW

En gran medida, la explicación de estadiferencia reside en factores institucionales.Tradicionalmente, la estructura judicial delos países del common law no ha sido tanburocrática como la de los países del civil law.En éstos, el poder judicial ha respondidohistóricamente a un modelo jerarquizado, tanto

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desde un punto de vista orgánico como proce-sal. En primer lugar, desde un punto de vistaorgánico, ha existido carrera judicial: paraascender a los tribunales superiores, los jue-ces de los tribunales inferiores no podíanrebelarse demasiado frente a la doctrina de lossuperiores, pues la opinión de los jueces másveteranos tenía importante influencia a losefectos de decidir ascensos. En segundo lu-gar, desde la perspectiva procesal, el sistemade recursos facilitaba la corrección de lassentencias de instancia que se apartaran de ladoctrina definida por los superiores. Las po-sibilidades de interponer recurso de apelacióne incluso de casación eran, y siguen siendo,relativamente amplias. En el contexto de unaestructura jerarquizada de este tipo, no haparecido necesario insistir demasiado en lanecesidad de respetar los precedentes estable-cidos por los órganos jurisdiccionales supre-mos.

En el common law, la situación ha sidootra. Tradicionalmente, no ha habido carrerajudicial, con lo que no ha operado uno de losposibles incentivos institucionales para pre-sionar a los jueces inferiores a aplicar confidelidad la doctrina sentada por los superio-res. Además, han sido siempre escasas lasposibilidades de recurrir las sentencias dicta-das por los tribunales de primera instancia: laapelación está muy limitada, y el acceso al

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tribunal supremo es verdaderamente excep-cional. No cabe, pues, confiar únicamente enel sistema de recursos para lograr una mínimauniformidad en la aplicación del Derecho porparte de los jueces. Ante la fragilidad delsistema institucional desde este punto de vis-ta, los países del common law han tenido quereconocer oficialmente la doctrina del prece-dente como “estabilizador ideológico inter-no” (en palabras de Mirjan Damaska). Esdecir, ha sido necesario que arraigara entresus jueces y abogados la convicción de que esjurídicamente obligatorio ajustarse a la juris-prudencia de los tribunales supremos.

Si esta explicación histórica es correcta, nodebemos entonces dar un excesivo valor, aefectos de nuestra actual discusión, al dato deque en unos países se reconoce oficialmente lafuerza vinculante de la jurisprudencia mien-tras que en otros se evita tal cosa. Lo impor-tante es que en todos ellos se estima deseableque los tribunales inferiores ajusten sus inter-pretaciones jurídicas a las doctrinas emana-das de los superiores. Sucede, simplemente,que en unos países (los del civil law) no hahecho falta insistir en ello de manera oficial,porque la estructura orgánica y procesal pare-cía ya asegurar este resultado de manerasuficiente, mientras que en otros países (losdel common law) ha sido necesario inculcaresta idea a través de la socialización de los

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individuos en la cultura jurídica del preceden-te, dada la mayor fragilidad de la estructurajudicial.

En este contexto, es interesante traer acolación el siguiente dato. Existe en Europaun amplio consenso entre los profesores,abogados y jueces en el sentido de que lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (TJCE) tiene fuerzavinculante: los jueces nacionales deben resol-ver los casos con arreglo a la interpretacióndel Derecho comunitario que ese Tribunalhaya fijado. Así, si consultamos la página webdel TJCE para obtener información acerca desus funciones, nos encontramos con una seriede preguntas frecuentes (“Frequently AskedQuestions”) que el Tribunal desea contestar.A la pregunta número 8, “¿Están obligadoslos órganos jurisdiccionales nacionales a ajus-tarse a la interpretación del Tribunal de Jus-ticia?”, la respuesta que se nos da no puedeser más rotunda y taxativa:

“Sí. Cuando el Tribunal de Justicia declaraque un acto comunitario no es conforme conlos Tratados o cuando interpreta el Derechocomunitario, esta resolución tiene fuerzavinculante [la negrita aparece en el textooriginal] y se impone al órgano jurisdiccionalnacional que ha planteado la cuestión y alresto de órganos jurisdiccionales de los Esta-

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dos miembros. Por tanto, los tribunales na-cionales están vinculados por la interpreta-ción que realiza el Tribunal de Justicia. Lomismo sucede con las demás autoridades pú-blicas”.

La doctrina comunitarista, por su parte, esprácticamente unánime cuando sostiene que,en efecto, los jueces nacionales deben inter-pretar el Derecho comunitario de acuerdo conlos precedentes establecidos por el TJCE.

Pues bien, ¿por qué esta insistencia en lafuerza vinculante de la jurisprudencia delTJCE, en países europeos del civil law que noestán acostumbrados a predicar tal cosa de lajurisprudencia de sus propios tribunales su-premos? La razón no cabe buscarla en unsupuesto monopolio del TJCE en materia deinterpretación del Derecho comunitario. Talmonopolio no existe: como es sabido, tanto elTJCE como los tribunales nacionales compar-ten la tarea de interpretar el Derecho comuni-tario. Puede ocurrir perfectamente que unjuez nacional discrepe de las tesis inter-pretativas mantenidas por el TJCE. ¿Por qué,en materia de Derecho comunitario, se sueleentender que el juez nacional debe dejar delado su propia opinión, y someterse a la delTJCE? Sencillamente, porque no hay jerar-quía orgánica ni procesal entre el TJCE y lostribunales nacionales. Concretamente, no es

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que sea difícil recurrir una sentencia nacionalante el TJCE, es que resulta imposible, puesno existe ningún mecanismo procesal paraello. No debe extrañar, pues, que en estecontexto de extrema fragilidad, se insista, porparte de quienes contribuyen a la creación dela cultura jurídica comunitaria y desean apun-talar la autoridad del TJCE, en la necesidad deque los jueces nacionales interioricen la fuer-za vinculante de la jurisprudencia luxem-burguense. Se desea compensar la fragilidaddel sistema con un fuerte énfasis en la culturadel precedente, de un modo parecido a lo queha sucedido históricamente en los países delcommon law.

III. UN SEGUNDO TIPO DE OBJECIO-NES, BASADAS EN PRINCIPIOS DE RAN-GO CONSTITUCIONAL: EXCLUSIVA SU-JECIÓN DEL JUEZ AL IMPERIO DE LALEY, INDEPENDENCIA JUDICIAL YPRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Más allá de las consideraciones vinculadasal contraste entre el common law y el civillaw, es frecuente oponerse a la tesis favorableal valor normativo de la jurisprudencia ape-lando a una serie de principios de rangoconstitucional que conviene examinar.

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A. LA EXCLUSIVA SUMISIÓN DELJUEZ AL IMPERIO DE LA LEY

Nuestra Constitución establece en el artí-culo 117.1 que el poder judicial está integradopor jueces “sometidos únicamente al imperiode la ley”. Es frecuente argumentar que deeste precepto se deduce la imposibilidad deque la jurisprudencia adquiera caráctervinculante para el juez, pues la expresión«ley» no incluye a la jurisprudencia.

Este argumento, no obstante, es débil. Laexpresión “ley” que aparece en este preceptose puede entender de varias maneras. Deacuerdo con una primera tesis, la más restric-tiva, “ley” sería únicamente la norma aproba-da por el Parlamento bajo tal denominación.Pero es obvio que esta lectura tan estrecha delartículo 117.1 es incorrecta: en nuestro siste-ma los jueces están obligados a resolver lascontroversias teniendo en cuenta no sólo las“leyes” en ese sentido estricto, sino tambiénotro tipo de disposiciones (así, tratados inter-nacionales, decretos-leyes, decretos legislati-vos…).

Una segunda tesis incluye tanto a las leyesen sentido estricto como a otras normas conrango de ley, pero excluye a los reglamentosadministrativos, que son de rango inferior.Los jueces, de acuerdo con este planteamien-

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to, no están vinculados por los reglamentos.Prueba de ello es que pueden inaplicar, por supropia autoridad, las disposiciones reglamen-tarias que juzguen contrarias a las leyes (o ala Constitución).

Pero esta tesis sigue siendo demasiadoestrecha. Es verdad que el juez no está vincu-lado por un reglamento inválido. Pero tampo-co está vinculado por una ley que sea contra-ria a la Constitución: el juez puede inaplicarladirectamente, si es anterior a la Constitucióny, si es posterior, puede reaccionar frente aella planteando una cuestión de incons-titucionalidad ante el Tribunal Constitucio-nal. Ciertamente, si la ley es válida, el juezestá obligado a aplicarla. Pero lo mismosucede con el reglamento: si el reglamento esválido, el juez está obligado a aplicarlo.

Una tercera tesis, progresivamente másextensiva, incluye bajo el término “ley” todoel bloque de disposiciones escritas, cualquie-ra que sea su rango. Pero tampoco esta tesises suficientemente amplia, pues margina a lascostumbres y a los principios generales delDerecho, que claramente vinculan a los jue-ces como fuente del Derecho (artículo 1.1 delCódigo Civil).

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Llegados a este punto, la pregunta es porqué no se puede dar un último paso e incluira la jurisprudencia dentro del bloque de pau-tas vinculantes para los jueces. En realidad,no parece haber grave inconveniente en en-tender que la expresión “ley” puede llegar aabarcar la jurisprudencia. Recordemos queexiste un amplio consenso en el sentido de quelos jueces españoles están sujetos a la juris-prudencia del TJCE. ¿Supone esta fuerzavinculante una lesión del principio de suje-ción exclusiva a la ley enunciado en el artículo117.1 de la Constitución? ¿Habría que refor-mar este artículo de la Constitución paraposibilitar que la jurisprudencia del TJCE seimponga con fuerza vinculante –y no sólocomo criterio orientador– a los jueces españo-les? De modo parecido, no ha habido granresistencia a admitir el carácter vinculante dela jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal, que el artículo 5.1 de la LOPJ afirmaexplícitamente, aunque es verdad que se hanpodido escuchar en la doctrina algunas vocescríticas con este precepto, por estimarlo con-trario al artículo 117.1. de la Constitución.

En todo caso, los argumentos a favor o encontra de incluir a la jurisprudencia dentro dela expresión “ley” del artículo 117.1 no pue-den basarse en la mera exégesis del tenorliteral del precepto. Está claro que esta expre-sión hay que entenderla en un sentido muy

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amplio, pero subsiste la duda acerca de sidebe llegar a alcanzar a la jurisprudencia. Losargumentos para decidir esta cuestión hay quebuscarlos en otro sitio.

B. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

En este sentido, se sostiene con frecuenciaque el principio de independencia judicialsuministra una buena razón para excluir a lajurisprudencia del concepto «ley» del artículo117.1. De acuerdo con este planteamiento,hay que admitir que el Derecho no se reducea leyes parlamentarias, pues incluye tambiénotras disposiciones escritas de diverso rango,así como normas de carácter consuetudinarioy principios generales del Derecho. Ahorabien, cada juez debe poder interpretar e inte-grar todos estos materiales según su propiocriterio, y no según el criterio fijado por lostribunales superiores de la organización judi-cial, pues si el juez estuviera vinculado por laopinión de éstos, dejaría de ser un juez inde-pendiente.

No hay duda de que este argumento estáprofundamente arraigado en nuestra culturajurídica, en contraste con lo que ocurre en lossistemas del common law, en los que nunca seha considerado que los jueces pierdan suindependencia por el hecho de verse obliga-dos a seguir los precedentes establecidos por

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los tribunales superiores. (En los debatesacerca de estos temas es conveniente recor-dar, por cierto, que la independencia judicialnació en Inglaterra, un país en que se aceptasin duda alguna que los precedentes judicialesvinculan).

Ahora bien, ¿hasta qué punto es coherentela conexión que se traza habitualmente ennuestra cultura entre el principio de indepen-dencia judicial, por un lado, y la negación dela fuerza vinculante de la jurisprudencia, porel otro? Tengamos en cuenta que, en la prác-tica, nadie cuestiona la legitimidad de que lassentencias judiciales sean recurridas ante lostribunales supremos, y que éstos hagan preva-lecer sus opiniones frente a las de los juecesque las han dictado. Tampoco se duda de lalegitimidad de que, en algunos supuestos, lostribunales supremos retrotraigan las actuacio-nes para que los jueces de instancia dictennueva sentencia, ajustada al criterio que se lesimpone desde arriba. No se estima que hayaaquí lesión alguna de la independencia judi-cial. Si ello es así, ¿no resulta sorprendenteque se rechace la fuerza vinculante de lajurisprudencia, en nombre de la independen-cia judicial? ¿Por qué se considera que no haylesión de la independencia cuando el tribunalsuperior obliga al inferior a dictar nuevasentencia en un caso concreto, y se estima quesí la hay cuando esa obligación reviste carác-

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ter más general? A fin de cuentas, en ambossupuestos el juez se ve obligado a dejar delado su opinión jurídica, ajustándose a laordenada por el tribunal superior.

Es más, en el ámbito del Derecho comuni-tario, se ha aceptado, como hemos visto, lafuerza vinculante de la jurisprudencia, sinentender por ello vulnerada la independenciajudicial. ¿Por qué han de ser distintas lascosas en el ámbito del Derecho nacional? ¿Porqué sostener que violaría el principio deindependencia judicial la pretensión de some-ter a los jueces españoles a la jurisprudenciadel Tribunal Supremo, cuando se niega queconculque ese principio el sometimiento deesos mismos jueces a la doctrina fijada por elTJCE?

Se sostiene a menudo que la jurisprudenciano puede tener fuerza vinculante con el argu-mento de que, si la tuviera, entonces habríaque concluir que el juez que se apartara de lamisma, a sabiendas o por imprudencia graveo ignorancia inexcusable, incurriría en delitode prevaricación (artículos 446 y 447 delCódigo Penal), ya que estaría dictando unasentencia ilegal («injusta»). Y como esta con-clusión no se puede aceptar, ya que supondríauna vulneración de la independencia judicial,eso significa, según concluye este argumento,que la jurisprudencia no vincula.

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Frente a este modo de razonar, se puedenoponer tres consideraciones. En primer lu-gar, es perfectamente posible sostener que lajurisprudencia es vinculante y, aún así, enten-der que el mero hecho de desviarse de ella noes suficiente para poder hablar de «resolucióninjusta» a efectos del delito de prevaricación.No toda infracción del ordenamiento es cons-titutiva de delito, como sabemos.

En segundo lugar, a pesar de que, enprincipio, no se considera que la infracción dejurisprudencia signifique automáticamente quela resolución judicial es injusta a efectos deldelito de prevaricación, lo cierto es que, en lapráctica, a la hora de valorar si una determi-nada interpretación es prevaricadora, el tri-bunal que conoce del caso suele tener encuenta, como factor relevante, si el juez seapartó o no de las pautas interpretativas sóli-damente asentadas por el Tribunal Supremo.Así, por ejemplo, en la sentencia de 11 dediciembre de 2002 (número 2338/2001, Salade lo Penal), el Tribunal Supremo confirmó lacondena penal por prevaricación que habíasido impuesta a un magistrado, que habíasostenido en un auto que la mera presentaciónde querella criminal no es suficiente parainterrumpir la prescripción. El Tribunal Su-premo (en el Quinto Fundamento de Derechode la sentencia) recuerda su doctrina ya con-solidada en esta materia, en el sentido de que

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“la presentación de la querella criminal enca-minada al esclarecimiento de un delito dirigi-da contra una o más personas determinadascomo supuestos responsables del delito de quese trate, interrumpe la prescripción”. Tenien-do en cuenta esta jurisprudencia ya asentada,enjuicia la interpretación contraria efectuadapor el juez acusado de prevaricación, y con-cluye que esa interpretación “se aparta de lalegalidad, en el sentido en que esta SalaCasacional, en su función de policía jurídicay por lo tanto como garante del principio deseguridad jurídica, esencial en todo ordena-miento jurídico, ha determinado en relación ala prescripción, cómputo e interrupción”.Afirma que “lo que no resulta admisible es,con apartamiento de la consolidada doctrinajurisprudencial existente (…) introducir gra-tuitamente una duda sobre si la presentaciónde querella tiene o no tal efecto [interruptor dela prescripción]”. El juez condenado por pre-varicación intentó demostrar la razonabilidadde su interpretación invocando determinadasresoluciones de algunos Juzgados o Audien-cias que en algún momento se habían inclina-do por una tesis semejante a la suya. ElSupremo rechazó esta línea de defensa, con elargumento de que “en definitiva son resolu-ciones que no son de esta Sala Casacional,única que tiene encomendada a través de lacasación la verificación de la correcta inter-pretación y aplicación de la Ley”1.

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Por tanto, aunque sea cierto que el delito deprevaricación exige que el juez infrinja la ley,y no la jurisprudencia, no podemos olvidarque la existencia de doctrina jurisprudencialconsolidada se puede tener en cuenta a efectosde enjuiciar si determinada interpretación ju-dicial tachada de prevaricadora supone o nouna infracción de la ley.

En tercer lugar, y desde una perspectivacomparada, es curioso observar lo siguiente.En España es común entender que sería con-trario a la independencia judicial someter alos jueces al imperio de la jurisprudencia,pero se acepta la existencia de una figuradelictiva, la prevaricación, que lleva a quedeterminados tribunales puedan imponer san-ciones penales a los jueces cuyas resolucionesestiman manifiestamente incorrectas. En los

1 Dicho sea entre paréntesis, es de suponer que elTribunal Constitucional desconocía la existencia de estaresolución del Tribunal Supremo cuando, en su polémicaSTC 63/2005, estableció el novedoso criterio según elcual la mera presentación de querella no interrumpe laprescripción. Si la controversia generada por la nuevadoctrina es ya de por sí muy intensa, por los rocesinstitucionales a que ha dado lugar, la anterior condenapor prevaricación aporta un elemento adicional de com-plicación al cuadro general. Cabe sostener, por cierto,que la STC 63/2005 constituye un “hecho nuevo” quepuede acreditar la inocencia del juez condenado porprevaricación y dar pie a un recurso de revisión (en virtudde la doctrina sentada en la STC 150/1997).

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países del common law, en cambio, los prece-dentes establecidos por los tribunales supe-riores son vinculantes, como sabemos, pero eljuez que se aparta de ellos no incurre enprevaricación, pues no existe tal delito en elordenamiento (a diferencia del delito de cohe-cho, que sí está previsto). Cuando un juristacontinental intenta explicar a un juez anglo-sajón la figura delictiva de la prevaricación,éste se muestra sorprendido y objeta que losjueces no son entonces realmente indepen-dientes. En el common law, no se consideraun atentado a la independencia judicial que lostribunales inferiores estén obligados a seguirlos precedentes de los superiores, pero sí seestimaría lesivo de esa independencia el queun juez pudiera ser condenado penalmenteporque un tribunal superior concluyera quedictó una resolución manifiestamente inco-rrecta, a sabiendas o por ignorancia inexcusa-ble. No estoy seguro de que la concepción dela independencia judicial que tenemos en Es-paña sea muy coherente en este punto, cuandose la contrasta con la anglosajona.

C. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Otra de las razones que se aducen confrecuencia para cuestionar el valor de la juris-prudencia apela al principio democrático. Laidea, en síntesis, es que no es legítimo en unsistema democrático que los tribunales de

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justicia creen Derecho. Comparada con laley, que proviene del Parlamento democráti-co, la jurisprudencia carece de legitimidadsuficiente para imponerse a los jueces y tribu-nales que han de resolver los casos.

Frente a esta línea de razonamiento, hayque recordar cuál es el punto de partida de latesis favorable a la fuerza vinculante de lajurisprudencia. El punto de partida es laconstatación de que los textos legislativos(junto con otros materiales jurídicos relevan-tes) no siempre ofrecen una respuesta clara alas controversias jurídicas. Para afrontar estefenómeno, se apela a la jurisprudencia comofactor de unificación, en aras de la certeza, laigualdad y la objetividad. Podemos, con todarazón, lamentar que las leyes emanadas delParlamento no sean más claras, coherentes ycompletas, y desear que este déficit se reduz-ca con una mejor técnica legislativa. Pero enla medida en que las deficiencias existan enmayor o menor grado, el riesgo de disparidadde criterios judiciales es inevitable. Si dotarde valor vinculante a la jurisprudencia escontrario a la democracia, ¿cuál es la alterna-tiva? ¿Es más democrático que cada juezaplique el Derecho a su manera, sin sujetarsea un criterio común? Si los jueces carecen delegitimidad democrática para crear Derecho,¿por qué nos debe parecer bien que cada juezcree Derecho en los litigios que tiene enco-

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mendados, y nos debe parecer mal, en cam-bio, que el Tribunal Supremo cree Derechocon vocación de generalidad para todos loscasos?

En realidad, es más democrático que lajurisprudencia del Tribunal Supremo fije uncriterio uniforme y vinculante para los tribu-nales inferiores, pues entonces el Parlamentopuede «dialogar mejor» con el poder judicial:al observar la glosa jurisprudencial con la queel Supremo especifica y completa las leyes, elParlamento está en mejor posición para deci-dir si es necesario introducir modificacioneslegislativas que corrijan esa glosa. El Parla-mento tiene un mayor incentivo institucionalpara hacer el seguimiento de la jurisprudenciasi sabe que ésta es vinculante para todos losjueces, que si sabe que no lo es.

IV. LA ARTICULACIÓN ESPECÍFICA DELA TESIS FAVORABLE A LA FUERZAVINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA

Recapitulando lo dicho hasta hora, tene-mos lo siguiente: existen fuertes argumentosen favor del carácter vinculante de la jurispru-dencia (que apelan a la seguridad jurídica, laigualdad y la objetividad), argumentos que noresultan derrotados por las objeciones clási-cas que se esgrimen de ordinario en nombrede ciertos principios de rango constitucional

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(sujeción exclusiva al imperio de la ley, inde-pendencia judicial, democracia). Se trata aho-ra de especificar con mayor detalle el alcancede la fuerza vinculante. Son posibles distintasmaneras de articular institucionalmente elvalor de la jurisprudencia, en función de unaserie de consideraciones pragmáticas. Apun-temos algunas de las cuestiones a tratar,dentro de esta agenda de problemas másespecíficos.

Así, en primer lugar, el carácter vinculantede la jurisprudencia en el plano vertical puedeser más o menos rígido. Como es sabido, enel common law, la autoridad de los preceden-tes establecidos por los tribunales superioreses categórica: el juez inferior está sujeto aesos precedentes, sin poder dejarlos de lado,aunque sea motivadamente. Ni siquiera cabeen muchos países el mecanismo delanticipatory overruling, en virtud del cual eljuez deja de lado un precedente por su propiaautoridad, si estima que será revocado próxi-mamente por el tribunal supremo. Es verdadque los jueces anglosajones pueden “distin-guir” un caso de otro, y pueden hacer unalectura más o menos restrictiva de una línea deprecedentes. La aplicación de los precedentesno es una operación mecánica, como tampocolo es la aplicación de las leyes. Sin duda, unjuez que no esté de acuerdo con los preceden-tes existentes puede tratar de hacer una lectu-

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ra estrecha de los mismos, y distinguir almáximo entre los casos nuevos y los yaresueltos. Aún así, estas maniobras inter-pretativas tienen sus límites, y existe un nú-cleo de autoridad en los precedentes que losjueces no pueden desconocer. El juez anglo-sajón no puede dejar de lado un precedenteestablecido por un tribunal superior, con elargumento de que no le convence.

¿Debemos nosotros, en un país del civillaw, entender así el valor de la jurispruden-cia? En general, quienes en España han apos-tado a favor de la fuerza vinculante no hanllegado hasta este extremo. En su lugar, hansugerido la necesidad de que el juez puedaexpresar su discrepancia con el Tribunal Su-premo, facilitando de este modo la evoluciónjurisprudencial y el diálogo entre jueces deinstancia (más sensibles a las nuevas realida-des que van surgiendo en la sociedad) y lostribunales más altos, encargados de sentardoctrina. En el marco de este planteamientoflexibilizador, se han defendido básicamentedos propuestas. Una de ellas consiste enpermitir que el juez se desvíe de la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, si aporta razo-nes de peso para justificar su discrepancia. Laotra propuesta exige la introducción en nues-tro ordenamiento de una «cuestión prejudicial»en materia interpretativa, una vía que permi-tiría al juez comunicarse directamente con el

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Supremo para expresarle sus objeciones a lajurisprudencia existente, obligando a éste aadoptar una decisión por la que confirme o,por el contrario, matice o abandone su ante-rior criterio.

De estos dos posibles modos de encauzar eldiálogo interno entre los jueces, parece prefe-rible el mecanismo de la cuestión prejudicial,pues hace más visible que el punto de partidaes que la jurisprudencia vincula, al obligar aljuez a poner en marcha un procedimientoespecífico para elevar las objeciones perti-nentes, a fin de provocar una posiblereconsideración jurisprudencial.

El otro gran elemento que hay que especi-ficar se refiere a la dimensión horizontal:¿qué rigidez debe tener la jurisprudencia a lolargo del tiempo? También aquí caben variasposibilidades. En los países del common law,la rigidez es alta, pues sólo razones de muchopeso se consideran suficientes para revocar(overrule) un precedente. Normalmente de-ben pasar muchos años para que el tribunalsupremo pueda afirmar que determinado pre-cedente ya no vale, por entender que descansaen una interpretación incorrecta del Derechovigente, o porque ha quedado superado por uncambio de circunstancias sociales. En el ám-bito del civil law, es posible preferir una tesismás flexible, abierta a la posibilidad de modi-

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ficaciones jurisprudenciales en un espaciomás corto de tiempo.

En conexión con este problema, se planteala cuestión del posible alcance retroactivo deun cambio jurisprudencial. La cuestión tieneespecial relevancia en el campo penal, cuandose produce un cambio de criterio interpretativoen contra del reo. ¿Es posible aplicar el nuevocriterio a quienes realizaron las acciones uomisiones antes de que se adoptara por prime-ra vez? Si nos tomamos en serio el valor de lajurisprudencia como complemento de la ley,habrá que reconocer que las variaciones queaquélla experimente en una dirección contra-ria al reo no siempre podrán producir efectosretroactivos. De hecho, el Tribunal Europeode Derechos Humanos ha empezado a ponerfreno a la retroactividad de este tipo de cam-bios jurisprudenciales, aunque no ha elabora-do todavía una doctrina clara al respecto.(Véase, en este sentido, la sentencia en el casoPessino contra Francia, de 10 de octubre de2006, que sigue un criterio ya anunciado enlos casos C.R y S.W contra el Reino Unido, de22 de noviembre de 1995). Quede simplemen-te apuntado este interesante problema.

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V. ENTONCES, ¿LA JURISPRUDENCIAES FUENTE DEL DERECHO?

Supongamos que aceptamos la tesis favo-rable a atribuir fuerza vinculante a la jurispru-dencia, con las cláusulas flexibilizadoras re-cién mencionadas. Entonces, ¿hemos de afir-mar que la jurisprudencia se convierte en“fuente del Derecho”?

En realidad, no es muy útil canalizar eldebate acerca del papel de la jurisprudenciaen torno a este interrogante, pues no conta-mos con una idea clara acerca de qué cosa seauna “fuente del Derecho”. Parece mejor“deconstruir” este interrogante y descompo-nerlo en un conjunto de preguntas más espe-cíficas y fructíferas, como las que hemosexaminado hasta ahora. Una vez que hemosofrecido determinadas respuestas a estas pre-guntas y hemos concretado, pues, una visiónacerca del papel de la jurisprudencia, noparece que quede nada realmente interesantede que hablar en el marco de la pregunta: ¿esla jurisprudencia fuente del Derecho?

En todo caso, puestos a entrar en estedebate, se comprende por qué no es fácildecantarse por una respuesta afirmativa onegativa. Por un lado, de nuestra tesis sedesprende que la jurisprudencia pasa a formarparte del conjunto de pautas jurídicas que los

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jueces de los tribunales inferiores deben apli-car a los pleitos de los que conocen (con laexcepción, en su caso, de los supuestos en quepueden discrepar de esa jurisprudencia apor-tando razones de peso o elevando una cuestiónprejudicial). Desde este ángulo, tendríamosque afirmar que la jurisprudencia es fuente delDerecho. Por otro lado, sin embargo, nopodemos olvidar que la jurisprudencia tratade interpretar de la mejor manera el Derechovigente, integrado por una serie de materialesjurídicos. La jurisprudencia, cuya función esunificar la interpretación de esos materiales,se coloca en un plano lógicamente distinto delplano en que se sitúan las piezas a interpretar.Así, el tribunal supremo puede modificar esajurisprudencia, si entiende que no reflejaadecuadamente el sentido de los materialesjurídicos relevantes. Desde esta perspectiva,tendríamos que negar que la jurisprudenciasea fuente del Derecho: sólo serían verdade-ras fuentes esos materiales primarios, a partirde los cuales se elabora, y en su caso se revisa,la jurisprudencia.

En suma, la tesis aquí defendida no permitesostener ni negar con rotundidad que la juris-prudencia sea fuente del Derecho, y elloporque ésta presenta una combinación derasgos que la alejan de los casos paradigmáticosde fuentes del Derecho, pero sin caer en elextremo contrario. La jurisprudencia es un

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fenómeno que se sitúa en la zona de penumbradel concepto de fuente. El debate se podríazanjar con una estipulación terminológica,pero las cuestiones interesantes no están ahí,sino en las preguntas más específicas exami-nadas con anterioridad.

VI. LAS CONDICIONES DE POSIBILI-DAD DE LA FUERZA VINCULANTE DELA JURISPRUDENCIA

A mi juicio, una concepción flexible delcarácter vinculante de la jurisprudencia comola defendida hasta ahora es razonable: lajurisprudencia es necesaria para la adecuadaprotección de la seguridad jurídica, la igual-dad y la imparcialidad u objetividad judicial,y no existen sólidos argumentos de principioque permitan cuestionar la constitucionalidadde que se le atribuya fuerza vinculante. Ahorabien, me parece que el principal problemareside en la dificultad de crear en nuestropaís, a corto o medio plazo, las «condicionesde posibilidad» para que esa fuerza puedadesplegarse. Apuntemos brevemente dos obs-táculos.

Un primer obstáculo es de naturalezainstitucional. Es de todos conocida la enormeavalancha de casos que llegan al TribunalSupremo cada año, y el elevado número de

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sentencias que debe dictar. No puede haberjurisprudencia vinculante si el Supremo nodispone del tiempo necesario para meditarcon profundidad acerca de los problemasjurídicos planteados en los recursos, y paraperfilar con claridad y sin contradicciones loscriterios con arreglo a los cuales deben resol-verse. La división de las Salas en secciones nofacilita la tarea de elaboración doctrinal, dadala insuficiencia de los mecanismos de unifica-ción de criterios. Tampoco debemos olvidarla existencia de contradicciones no resueltasentre las diversas Salas del Tribunal Supremoen determinadas materias (especialmente en-tre las Salas de lo contencioso-administrativoy de lo social). Cómo deba afrontarse estasituación es un tema del que no puedo ocupar-me aquí. Es indudable que la clave está en darcon la fisonomía adecuada del recurso decasación para facilitar la elaboración de doc-trina jurisprudencial, y en el establecimientode mecanismos para unificar los pronuncia-mientos de las diversas Salas del TribunalSupremo (como los que existen en Alemania,por ejemplo, a fin de neutralizar las posiblescontradicciones entre sus cinco tribunalessupremos federales).

Un segundo obstáculo es de índole cultu-ral. La fuerza vinculante de la jurisprudenciapresupone una determinada manera de leer yescribir sentencias. Los tribunales encarga-

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dos de unificar criterios deben conocer depocos asuntos, y deben redactar sus resolu-ciones pensando, ante todo, en la reglajurisprudencial que están tratando de sentarpara el futuro. Esta cultura está poco desarro-llada entre nosotros. Es cierto que la implan-tación del Tribunal Constitucional supuso unaimportante transformación en este sentido,pues el Tribunal puso énfasis en la cultura dela motivación judicial, y trató de dar ejemplocon una mayor claridad expositiva en susrazonamientos, y con un tratamiento másriguroso de sus propios precedentes. Aún así,existe mucho camino por recorrer en España.En general, resulta difícil extraer de las sen-tencias del Tribunal Supremo y del TribunalConstitucional su verdadera ratio decidendi.Las facilidades que da la informática paracomponer largos textos no hace sino empeo-rar las cosas: bajo la apariencia de un extensorazonamiento se oculta a menudo un déficit deauténtica argumentación. Y no es raro quedistintas sentencias sostengan cosas contra-dictorias, o marchen en direcciones opuestas,sin que el lector pueda entresacar de todasellas una regla jurisprudencial clara y relati-vamente estable2.

2 Por poner un ejemplo entre muchos que podríandarse, está causando entre los operadores jurídicos granincertidumbre la STC 311/2006, acerca de la posiblelegitimación activa de una Administración Pública para

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Es verdad que, al igual que ocurre con lostextos legislativos, es inevitable que los textosde las sentencias den lugar a interpretacionesdistintas. No podemos pretender que la inter-pretación y aplicación de la doctrina ju-risprudencial constituya una empresa intelec-tual puramente mecánica. Pero una cosa esque no sea posible ni deseable reducir latécnica del precedente a una operaciónmecánica, y otra muy distinta que no resul-te posible inferir de los pronunciamientosjurisprudenciales unas reglas y pautasmínimamente claras y con vocación de esta-bilidad para la resolución de controversiasfuturas.

En definitiva, el principal obstáculo con elque tropieza la propuesta de dotar a la juris-prudencia de fuerza vinculante es de índolepráctica. Las condiciones que deben concu-rrir para que la jurisprudencia desempeñe suimprescindible papel en un sistema jurídicomoderno no son fáciles de asegurar de maneraefectiva, pues exigen unas transformacionesinstitucionales y culturales de gran calado.Pero no debemos cerrar los ojos ante elproblema: si no existen vías eficaces parareducir a una cierta unidad la disparidad decriterios judiciales, se lesionan importantes

ejercer la acción popular en materia penal, dados lospronunciamientos anteriores del propio Tribunal.

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valores del Estado de Derecho. Es necesariopensar y ensayar propuestas para mejorar elactual estado de cosas, a pesar de la dificultadque entraña semejante empresa.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Esta ponencia está basada en ideas y argu-mentos que he tenido ocasión de desarrollaren dos trabajos ya publicados: la monografíaEl principio de taxatividad y el valor norma-tivo de la jurisprudencia (Civitas, 2002), y elestudio titulado “El papel del juez en elpensamiento jurídico de Puig Brutau. Algu-nas reflexiones de derecho comparado”, queaparece en la nueva edición del libro de JoséPuig Brutau, La jurisprudencia como fuentedel Derecho (Bosch, 2006), págs. 65-84. Lastesis defendidas en estos trabajos deben mu-cho a los planteamientos avanzados en su díapor Ignacio de Otto. Véase, de este autor,Derecho constitucional y sistema de fuentes(Ariel, 1988).

La literatura sobre el valor de la jurispru-dencia es realmente inabarcable. Para teneruna visión actualizada de la panorámica deposiciones en España en torno a este proble-ma, es útil consultar los trabajos reunidos enVV.AA, La fuerza vinculante de la jurispru-dencia (Consejo General del Poder Judicial,2001), así como el artículo de Gema Rosado

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Iglesias, “Seguridad jurídica y valor vinculantede la jurisprudencia”, Cuadernos de DerechoPúblico, número 28, mayo-agosto 2006, págs.83-123. Una buena exposición de la técnicadel precedente en el ámbito anglosajónpuede encontrarse en el libro de Ana LauraMagaloni Kerpel, El precedente constitucio-nal en el sistema judicial norteamericano(McGrawHill, 2001). Desde una perspectivacomparada, ofrecen valiosísima informaciónlos estudios recogidos en Neil MacCormick yRobert Summers (editors), InterpretingPrecedents: A Comparative Study (Aldershot:Dartmouth, 1997). Finalmente, es necesarioindicar que la tesis de Mirjan Damaska a laque me refiero en el texto se encuentra en suobra The Faces of Justice and State Authority.A Comparative Approach to the LegalProcess (Yale University Press, 1986), págs.36-37.

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III. NOTAS SOBRE LAJURISPRUDENCIA

Juan Antonio XIOL RÍOS

1. La jurisprudencia, de nuevo comociencia del Derecho

1.1. La jurisprudencia

En su acepción originaria la palabra juris-prudencia significó conocimiento del Dere-cho: divinarum atque humanarum rerumnotitia, iusti atque iniusti scientia.

Dado que en el Estado de Derecho ésteacaba siendo definido de manera irrevocablepor los tribunales, hoy, en una acepción am-plia, la jurisprudencia ha pasado a ser ladoctrina o criterios de interpretación del De-recho establecida por los tribunales, de cual-quier clase y categoría, al decidir las cuestio-nes que se les someten. Sin embargo, lostribunales están integrados en una estructuraque, desde el punto de vista procesal, esjerárquica; y los que ocupan la cúspide de estaestructura son órganos constitucionales o derelevancia constitucional y ejercen funcionesinstitucionales relacionadas con la unifica-ción del trabajo del conjunto de los tribunales.

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Por ello, el concepto de jurisprudencia, enuna acepción estricta, sólo se predica de ladoctrina que emana de las decisiones de aqué-llos.

En España esta acepción estricta es la quehoy se refleja al art. 161.1 a) de la Constitu-ción [CE], en relación con los artículos 123 y152 CE. Se entiende por jurisprudencia, se-gún las definiciones clásicas, el criterio cons-tante y uniforme de aplicar el Derecho, mos-trado en las sentencias del Tribunal Supremo,y hoy de los tribunales superiores de justicia,cuando ejercen funciones de casación.

Sin embargo, la palabra jurisprudencia nopuede ser bien entendida sin remontarnos, denuevo, a su valor originario como ciencia delDerecho. En efecto, desde una perspectiva defuncionamiento general del Estado de Dere-cho y del sistema jurídico los problemas de lajurisprudencia son los problemas de recono-cimiento de los criterios seguidos por losagentes jurídicos y, por antonomasia, por lostribunales en la aplicación del Ordenamientojurídico y, en consecuencia, de determinacióndel alcance y justificación de los poderes y delas facultades que éstos deben ostentar frentea las fuerzas sociales a quienes según lasnormas constitucionales compete el estableci-miento de las normas que, siendo de naturale-za abstracta, integran el Ordenamiento obje-tivo.

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1.2. La jurisprudencia y el recursode casación: ius constitutionis y ius litigatoris

El hecho que el Tribunal Supremo seaconsiderado por la Constitución como el ór-gano jurisdiccional superior en todos los ór-denes (salvo lo dispuesto en materia de garan-tías constitucionales), y que su función espe-cífica desde el punto de vista histórico se hayacentrado en el recurso de casación, determinaque la jurisprudencia, aun sin coincidir exac-tamente, tenga una relación estrecha con estetipo de recurso.

En la exposición de motivos la nueva LEC2000 parece relacionar el concepto de juris-prudencia con la doctrina del Tribunal Supre-mo y con el recurso de casación, afirmandoque «la función de crear autorizada doctrinajurisprudencial [...] es si se quiere, una fun-ción indirecta de la casación».

La regulación del recurso de casación secentra debe resolver la tensión entre el iusconstitutionis y el ius litigatoris. Son mani-festaciones de esta tensión el efecto no devo-lutivo de las sentencias estimatorio segúnrecurso de casación y la doctrina del efectoútil del recurso o equivalencia de resultados,según la cual no puede estimarse el recurso decasación cuando, aun existiendo una infrac-ción del Ordenamiento, el resultado sería

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equivalente al de la sentencia que se pretendecasar. Con arreglo a este criterio se opta porsacrificar el ius constitutionis al ius litigatoris,de acuerdo con el principio anglosajón casesor controversies, según la cual el procesojudicial sólo puede versar sobre un caso ocontroversia verdadera e inmediata, implícitoen nuestro Derecho en la concepción de lajurisdicción como potestad de juzgar y hacerejecutar lo juzgado, incluida la función decasación.

1.3. La jurisprudencia constitucional

El establecimiento de un sistema de controlconcentrado de la constitucionalidad de lasleyes comporta que el concepto de jurispru-dencia se pueda aplicar también, dentro de suámbito de competencia, al Tribunal Constitu-cional. La Ley Orgánica del Tribunal Consti-tucional [LOTC] habla, con una cierta timi-dez, de «doctrina constitucional» (arts. 13,40.2, 99.2 LOTC) y la palabra «jurispruden-cia» es igualmente rehuida por el art. 5 de laLey Orgánica del Poder Judicial [LOPJ]; perola publicación oficial del Tribunal, por acuer-do del Pleno, adoptó el título «Jurisprudenciaconstitucional». A menudo, con un afándefinidor, se contrapone el concepto de «ju-risprudencia ordinaria».

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1.4. La jurisprudencia en el Estadocompuesto

La referencia a la jurisprudencia en el art.161.1 a) de la Constitución [CE], en relacióncon los artículos 123 y 152 CE se refiere tantoa la del Tribunal Supremo como a la de lostribunales superiores de justicia, cuando ejer-cen funciones de casación. En efecto, la fun-ción jurisprudencial supone una función, acargo de los tribunales que ocupan un papelsuperior en el ordenamiento jurídico, de uni-ficación en la aplicación de la ley. Este papeles desempeñado de forma absoluta en el ám-bito estatal por el Tribunal Supremo (salvo loestablecido en materia de garantías constitu-cionales), según establece el artículo 123 CE,y de forma relativa, en cuanto no excluye lasuperioridad del Tribunal Supremo, por losTribunales Superiores de Justicia en el ámbitode las comunidades autónomas y respecto desu ordenamiento, según se desprende delartículo 152 CE respecto de las comunidadesautónomas a las que es aplicable el sistema,que ha terminando extendiéndose a todas sinexcepción.

La LOPJ, sin duda por razón de dar porsupuesto el valor vinculante de la jurispru-dencia, no contiene ningún precepto que loestablezca, hasta el extremo que la palabra«jurisprudencia» sólo se recogía en su texto

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originario en una ocasión para tratar unacuestión accesoria, como es la publicación delas sentencias del Tribunal Supremo (art. 107LOPJ 1985).

Cuando el problema de valor vinculante dela jurisprudencia ha ido planteándose en lapráctica judicial, han sido las vacilaciones encuanto al reconocimiento del valorjurisprudencial de las resoluciones de lostribunales superiores de justicia en materia deDerecho autonómico las que han venido aaumentar la confusión en torno al concepto yvalor de la jurisprudencia. La LOPJ, a partirde la LO 19/2003, no contiene ni una sola vezla palabra «jurisprudencia», por increíble quepueda parecer.

La nueva LEC 2000 diluye notablemente elconcepto de jurisprudencia, arrastrada por lafalta de claridad de los conceptos. Al regularel recurso de casación prescinde de la infrac-ción de la jurisprudencia como motivo decasación, puesto que se refiere únicamente ala infracción de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del proceso(art. 477.1 LEC). Cuando se refiere a laregulación del interés casacional como con-cepto para determinar la admisibilidad derecurso de casación hace una referencia explí-cita a la contradicción con la «doctrinajurisprudencial» del Tribunal Supremo, pero

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sólo utiliza la palabra «jurisprudencia», ensentido impropio, para referirse a la doctrinaemanada de las Audiencias Provinciales (art.477.2.3 LEC), postura que es ratificada en laexposición de motivos. Paralelamente, lareforma llevada a término en la LOPJ me-diante la LO 19/2003 suprime de formaabsoluta —e inexplicable— el concepto dejurisprudencia en esta ley.

1.5. La norma proyectada en la LeyOrgánica del Poder Judicial

El proyecto de reforma de la LOPJ actual-mente en tramitación en las Cortes Generales,además de introducir numerosas referencias ala jurisprudencia como presupuesto y objetodel recurso de casación y del recurso decasación en interés de la ley, incluye unprecepto que reconoce por primera vez en lahistoria del Derecho español a todos los efec-tos el valor vinculante de la jurisprudencia. Sepropone, en efecto, la modificación del art. 5LOPJ, el apartado 1 del cual pasa a tener unsegundo párrafo con la siguiente redacción:«[L]os Jueces y Tribunales aplicarán las leyesy reglamentos de acuerdo con la interpreta-ción uniforme y reiterada que haya realizadoel Tribunal Supremo».

La introducción de este precepto obedece ala necesidad de precisar definitivamente el

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valor vinculante de la jurisprudencia dentrode un sistema jurídico continental basado enel carácter imperativo de la norma escrita, elcarácter exhaustivo de las fuentes del Dere-cho (sistema jurídico cerrado, en opinión deFriedman) y la sumisión de los jueces alimperio de la ley. El precepto proyectadopeca, sin embargo, de una excesiva indeter-minación, pues vincula a la uniformidad yreiteración el reconocimiento del caráctervinculante de la interpretación realizada porel Tribunal Supremo, pero no precisa si éstees un requisito de la jurisprudencia y si ésta,al menos en casos particulares, puede emanarde decisiones aisladas.

2. La jurisprudencia y la norma

2.1. La jurisprudencia en las concep-ciones formalistas del Derecho

Para el racionalismo y para el positivismola jurisprudencia no ha dejado nunca de ser unelemento extraño en la construcción lógicadel sistema jurídico. La razón de esto radicaen que para los positivistas los actos de apli-cación de la ley no son sino una consecuenciadirecta de ella. La sentencia aplica la ley y seesfuerza en encontrar su recto sentido: lasentencia que se desvía del recto contenido dela ley constituye un fenómeno difícilmente

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explicable. La que aplica correctamente laley, no añade nada a su fuerza imperativa.

La Revolución Francesa profesaba una feinmarcesible en la razón que se manifiesta enla ley, como instrumento que por antonomasiaexpresa la voluntad popular. La lógica delsistema imponía que los jueces fueran, enpalabras de Montesquieu, la boca que pronun-cia las palabras de la ley. Se impuso a losjueces, como «seres inanimados», la interdic-ción de interpretar el Código civil y, tras unosaños de consulta obligatoria o facultativa,según los casos, a la Asamblea Legislativa delsentido auténtico de la ley, se creó un Tribu-nal de Casación con el fin de imponer políti-camente a los jueces la aplicación literal de laley. Pronto, sin embargo, se patentizó unagran paradoja: el Tribunal de Casación acabógenerando su propia jurisprudencia. Muchossiglos antes había acontecido un fenómenosimilar. Justiniano había llevado a cabo lacodificación del Derecho romano. Su famosoCódigo iba acompañado de una advertencia alos juristas sobre la imposibilidad de interpre-tar la ley más allá de su texto. Como es biensabido, la comunidad jurídica fue a dar en lasituación absolutamente contraria, de formaque los glosadores acabaron siendo los verda-deros intérpretes del Derecho.

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Para Kelsen la norma jurídica atributiva decompetencia a los jueces, a los poderes públi-cos y a los particulares contiene siempre unmandato alternativo que, al prever una san-ción en caso de incumplimiento, legitima eintegra en la pirámide del Derecho, en la«construcción en peldaños» del ordenamientojurídico, los actos que se separan de losmandatos primarios contenidos en la normasuperior en que se amparan: los actos deaplicación e interpretación de la norma supe-rior aparecen, en virtud de esta ficción, comodirectamente derivados de ella, cualquieraque sea su contenido: la jurisprudencia estaríaconstituida por un conjunto de actos de apli-cación de la ley y sería al propio tiempo unconjunto de normas que legitiman los actosjurídicos de orden inferior.

2.2. La jurisprudencia como norma

Las posiciones normativistas que defiendeel positivismo jurídico, como quiera que noadmiten más imperatividad que la propia de lanorma, abocan en el sistema continental a unaúnica explicación aceptable de la jurispruden-cia. En un sistema que centra el poder decreación jurídica en la producción de disposi-ciones escritas de carácter general e impera-tivo (en la producción de normas emanadas delas asambleas legislativas), resulta inevitabletratar de justificar el valor vinculante de la

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doctrina emanada de los tribunales de casa-ción, indiscutible en la realidad cotidiana dela aplicación del Derecho, en la asimilaciónde la jurisprudencia a la norma escrita, puesa ello conduce la interpretación de la realidaden cuanto impone la aceptación de la jurispru-dencia como fuente del Derecho.

Durante más de un siglo la polémica hagirado en torno a este punto. La justificaciónde la jurisprudencia como fuente del Derechose pone, si cabe, más de manifiesto por lainsistencia y reiteración de opiniones autori-zadas en contra de esta tesis, que tienen uncierto cariz de aporía o negación de la eviden-cia (Pedro Gómez de Serna, Valverde, SánchezRomán, De Castro, Albaladejo, Castán).

Los intentos de comprender el fenómenode la jurisprudencia desde el punto de vista delas concepciones normativistas del Derechoenvuelven una contradicción esencial, quePuig Brutau puso de relieve, cuando, al sentarque es obligado reconocer la jurisprudenciacomo fuente del Derecho, precisó que estereconocimiento implica «abandonar la ilusiónde que sólo interviene en la resolución de lascontroversias el Derecho emanado de fuentesoficialmente proclamadas y admitidas» y ad-mitió la relevancia real que tienen la jurispru-dencia y el arbitrio judicial en el proceso deaplicación de las normas.

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Las concepciones normativistas de la juris-prudencia deben pagar un precio alto, en elintento de buscar un apoyo formal para justi-ficar el nacimiento de la que ha sido denomi-nada norma jurisprudencial (por Blasco). Porejemplo, tienden a buscar la formación dereglas jurisprudenciales abstractas en máxi-mas, dando valor absoluto a cualquier afirma-ción doctrinal contenida en una sentencia. Alo sumo se exige la reiteración en diferentesresoluciones, entendida de manera puramenteformal y con tendencia a desvincularla de laresolución del caso concreto y a hacer abs-tracción de la relevancia que el razonamientode la sentencia tiene en el seno de la estructuradel razonamiento completo de la sentencia. Esel criterio tradicional, fundamentado en unaconcepción formalista, de considerar que lajurisprudencia existe desde el momento enque se emiten, exactamente, dos resolucionesidénticas del tribunal de casación en el mismosentido.

2.3. Efecto temporal de la evoluciónjurisprudencial

La concepción de la jurisprudencia comonorma —que es la que se impone en el sistemacontinental a raíz del positivismo jurídico—intenta explicar los efectos del cambiojurisprudencial —connatural al ejercicio de lajurisdicción, como ha resaltado la doctrina

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sobre igualdad en la aplicación de la ley denuestro Tribunal Constitucional— medianteel principio de irretroactividad de la norma yla propuesta de que las sentencias, como laley, definan, si hace falta, su irretroactividad,declarando su carácter prospectivo.

Esto equivale a confundir el efecto de cosajuzgada de la sentencia, especialmente cuan-do se produce erga omnes, con la lógicaaplicación inmediata de la doctrinajurisprudencial a todos los casos sometidos alos tribunales, impuesta por su naturaleza,dado que la jurisprudencia aclara la voluntadde la ley y la ley no se puede aplicar en contrade su voluntad ni siquiera por razones deseguridad jurídica, sino que basta con justifi-car el cambio de criterio.

Puig Brutau ha subrayado que, en el cam-bio de criterio jurisprudencial, la aplicacióninmediata de la nueva doctrina equivale a dareficacia retroactiva al cambio sobrevenido,de acuerdo con el principio que en el ámbitoanglosajón se conoce como regularretroaction.

Los problemas que se producen a menudono son producto, en muchas ocasiones, delmecanismo normal de formación de la juris-prudencia, sino del retraso anormal con quemuchos tribunales de casación hoy en día

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deciden, por defectos legales en la determina-ción de su competencia. Se trata, en estoscasos, de un problema de funcionamientoanormal de la Administración de justicia, queno tiene nada a ver con el ámbito por temporalde los efectos de la jurisprudencia.

Pero, dado que la jurisprudencia comple-menta la ley, constituye su forma de aplica-ción, cuando el cambio de cri teriojurisprudencial comporta una vulneración deprincipios constitucionales de garantía, pro-duce efectos discriminatorios o conlleva lamodificación de la situación de confianzaconsolidada en función de la cual se ha podidoactuar, se deberá tener en cuenta esta circuns-tancia, no para la no aplicación de la nuevajurisprudencia, sino para la valoración que laactuación de buena fe apoyada en una juris-prudencia errónea y después modificada pue-de tener para el reconocimiento de efectosderivados de los actos o conductas correspon-dientes en aplicación de principios constitu-cionales como los de garantía, seguridad jurí-dica, retroactividad de la norma posterior másfavorable, prohibición de la arbitrariedad (porejemplo, en el cumplimiento de los requisitosformales para interponer un recurso, eximirsede la condena en costas o realizar válidamenteun acto procesal o en la aplicación de unanorma penal con arreglo a varias etapas en suinterpretación jurisprudencial respetando el

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principio de certeza de la ley penal y efectoretroactivo de la norma penal posterior másfavorable).

3. La jurisprudencia y el Ordenamiento

3.1. La jurisprudencia en la concep-ción del Derecho como lenguaje o comosistema

En un momento histórico determinado, latécnica jurídica se hace eco de las posicionesfilosóficas que ven en el lenguaje no la comu-nicación de la realidad, sino la realidad mis-ma, y que tienen como punto de partida lamáxima del primer Wittgenstein, con arregloa la cual «de aquello que no se puede hablarhace falta callar» y se concretan, más tarde, enla explicación del Derecho como una manerade uso del lenguaje. En el ámbito jurídicoestas posiciones se han traducido en las expli-caciones del Derecho fundadas en la tópica oen la argumentación (desarrolladas, por ejem-plo, por Perelman), de acuerdo con las cualesel nervio de la aplicación del Derecho noradica en la lógica sustantiva de la decisión,sino en la lógica argumental del discurso, deforma que cualquier posición jurídica es jus-tificable siempre que sea posible articularladialécticamente mediante la expresión de ar-gumentos que soporten la confrontación dia-léctica con los argumentos encontrados, de la

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cual surge, renunciando a la verdad substan-cial, la verdad argumental o tópica.

Esta etapa de la ciencia del Derecho suponela aceptación del lenguaje como paradigma.Estas concepciones se relacionan estrecha-mente con la denominada democraciadeliberativa. Según Ely los jueces deben huirde las «cuatro esquinas de la Constitución» ysalir a buscar las respuestas que no se encuen-tran, superando el reino de los principios, quesólo hace que la revisión judicial aparezcasistemáticamente sesgada a favor de los valo-res de la clase media alta y de la profesional,a la cual —observa irónicamente— los jueces,abogados y filósofos morales suelen pertene-cer. El juez Franz Hunter defendió que elDerecho no se debe confinar en las palabrasde la Constitución dejando de tomar en cuentalas glosas que la vida ha escrito sobre ellas,cosa que quiere decir el recurso al consensoen la interpretación de la norma fundamentalcomo instrumento para ponerla al día. Por suparte, Holmes había ya defendido que loscreadores de la Constitución no pudieronprever por completo su desarrollo y se debentener en cuenta tanto las palabras de la normafundamental como su línea de crecimiento.

Los autores que defienden estas posicionessuelen criticar la posición de Dworkin y de sumítico juez Hércules, dotado de poderes ex-

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traordinarios para interpretar y hacer valerlos principios enfrente de las presiones queprovienen de la necesidad de satisfacer losobjetivos sociales, afirmando que carece deun elemento central como es el diálogo(Michelman); que intentar llegar a conclusio-nes valorativas correctas sin participar en elproceso de discusión pública con los interesa-dos constituye una muestra de elitismoepistémico inaceptable (Nino); y que el juezde Dworkin omite el debate democrático asu-miendo la posición propia de los filósofos queelaboran principios morales ofrecidos a losjueces como modelo para las sentencias(Walzer).

Para Nino quienes defienden estas posicio-nes no aceptan basar ontológicamente la ver-dad moral en los presupuestos formales inhe-rentes al razonamiento práctico, sino que sefundan en presupuestos formales de la prácti-ca discursiva social o, de manera sustantiva,en el consenso de la discusión moral. Desde elpunto de vista epistemológico, rechazan en-contrar la verdad moral en la reflexión indivi-dual, pues consideran que se tiene accesomediante la discusión intersubjetiva, acompa-ñada de la reflexión, o directamente mediantela discusión y decisión colectiva como únicavía posible.

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Esta concepción está estrechamente rela-cionada con las posiciones que admiten laexistencia de una lógica propia de las diferen-tes formas de articulación de la convivencia,que se traduce en el nacimiento espontáneo deestructuras o sistemas dotados de autonomía ycapacidad de autorregulación o en la creaciónde organizaciones aptas para satisfacer losfines comunes. La separación existente entrela racionalidad inherente a la vida humana ylas estructuras o sistemas de convivencia sur-gidos o creados con cierto grado de artificioaparece bien destacada por Habermas, el cualse ha esforzado en defender la interacciónentre la una y las otras tratando, por un lado,de evitar el secuestro de la lógica de la vidapor la lógica de los sistemas, y, de otra, deincorporar la lógica de los sistemas a la lógicade la vida.

3.2. La jurisprudencia como prece-dente

Característica de esta concepción es laexplicación de la jurisprudencia desde la pers-pectiva del precedente propia del commonlaw. El sistema anglosajón difiere, en el puntoque aquí nos interesa, del sistema continentalen la manera de entender el valor de lassentencias judiciales. Mientras el sistema con-tinental se funda en el principio res iudicata,en virtud del cual la fuerza jurídica de la

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sentencia no va más allá del caso concretoplanteado y afecta sólo a las partes procesalesy sus sucesores, el sistema anglosajón se basaen la máxima stare decisis, que supone atri-buir eficacia vinculante general al precedentejudicial (y no meramente orientadora oilustrativa).

No es difícil aceptar que el reconocimientoen nuestro Derecho del valor vinculante delprecedente supone una aproximación a estesistema. Sobre todo para quien, como PuigBrutau, se anticipó a observar, en éste comoen otros terrenos, la aproximación gradual delmodelo anglosajón al modelo continental yviceversa.

En nuestro sistema, ha dado pie a este tipode interpretación la doctrina del TribunalConstitucional sobre la igualdad en la aplica-ción de la ley, que se puede resumir así: a) ladecisión judicial que se separa del criterio dela anterior debe contener, implícita o explíci-tamente, una motivación del cambio de crite-rio; b) esto es una exigencia del principio deigualdad y de interdicción de la arbitrariedadde los poderes públicos; c) caso de no existiresta motivación del cambio de criterio, proce-de, en vía de amparo, la anulación de laresolución que no cumple este requisito.

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Frente al normativismo, la teoría del pre-cedente reclama un papel propio para la ju-risprudencia, admitiendo que, en principio«no existen garantías jurídico-técnicas,metodológicas o institucionales para la vincu-lación del juez a la ley», que algún autor noduda a calificar de «mito petrificado» (DieterSimon).

Es indudable la resonancia del precedenteen las teorías que potencian la idea de partici-pación y de comunicación en el proceso paraobtener una decisión valorativa sobre el mo-delo del «fundamento de la vigencia a travésdel discurso garante de la verdad» (Habermas)o sobre «la peculiar coerción no coactiva delmejor argumento». Incluso la fundamentacióndel juicio de valoración a través de las conse-cuencias, hoy reputada como rigurosamentecientífica (Luhman) adquiere una perspectivasingular desde el punto de vista del preceden-te. La relación dialéctica que la técnica delprecedente abre entre las decisiones del tribu-nal de casación consigo mismas, y entre éstasy las de los órganos inferiores, fuerza aprescindir de la consideración de la tarea deltribunal como una tarea de imposición autori-taria de unos criterios unificados, adoptados,al fin y al cabo, en un lugar geográficodeterminado alejado voy a menudo del sustratosocial del caso planteado. La jurisprudenciaaparece entonces, más bien, como una tarea

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jurídica de mediación entre tesis encontradas,como una función de búsqueda de la unidadmediante una síntesis de la diversidad jurídicaderivada de la existencia de muy diferentesoperadores jurídicos.

De esta concepción surgen dos ideas capi-tales. La primera de ellas, la posibilidad quelos órganos inferiores hagan de motores de lajurisprudencia propiciando su evolución através de la aportación de nuevos elementosvalorativos, sin temor a ser acusados de in-cumplimiento de un deber de acatamiento delas decisiones del órgano de casación. Ensegundo lugar, la armonización del valorvinculante de la jurisprudencia con el princi-pio de independencia judicial. Esta indepen-dencia se garantiza, mejor que por la vía de lavinculación jerárquica del órgano inferior alsuperior, por la vía, siempre susceptible dematización en el terreno dialéctico, de lafuerza vinculante del precedente.

La teoría del precedente resalta que, comoha puesto de relieve Díez-Picazo, la eternadiscusión sobre si la jurisprudencia es fuentedel Derecho sólo tiene sentido en un sistemanormativista y se debe resolver negativamen-te. El reconocimiento del valor vinculante delprecedente es un estímulo para reconsiderarel valor vinculante de la jurisprudencia. Invi-ta a admitir como pilar básico de una teoría de

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la jurisprudencia, como dice Díez-Picazo, «elrespeto del precedente judicial como respetoa la idea de justicia a través de la igualdad».Y esto comporta inmediatas consecuencias:se relativiza la idea de reiteración o repeticiónde decisiones. La reiteración se convierte enuna reafirmación del precedente. Se relativizala idea de jurisprudencia del tribunal de casa-ción. Los precedentes de todos los tribunales,incluso de los inferiores, son dignos de sertenidos en cuenta, en proporción siempre a supropio valor intrínseco, argumental, y al lu-gar que ocupen en la organización judicial eltribunal de qué procedan. Se relativiza lafuerza vinculante del precedente: es lícitosepararse de los precedentes propios y ajenos;es lícito, incluso, con respecto al precedentejurisprudencial, tratar de establecer las basespara superarlo o hacerlo evolucionar fundan-do debidamente la resolución en que se haga,siempre que se parta de su consideración.

En esta línea de pensamiento, Nabal Recionos da una excelente definición de jurispru-dencia: «La jurisprudencia no es una creacióndel Tribunal Supremo. Es una reelaboraciónque el Tribunal hace con materiales de muydiferente procedencia, con los estudiosdoctrinales, con sus propias resoluciones ylas de los tribunales de instancia, con lasalegaciones de profesionales y litigantes, in-dagando en las estructuras lógicas subyacen-

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tes en el ordenamiento, en los sistemas devalores que conviven en conflicto dentro de lasociedad. La jurisprudencia representa la apor-tación de los jueces al proceso continuo detransformación del derecho».

3.3. El elemento de la reiteración desentencias

La concepción de la jurisprudencia en unaconcepción del Derecho que admite la exis-tencia de un Ordenamiento como sistema másamplio y complejo que el que deriva de lasrelaciones lógicas entre las normas objetivas,invita a resolver la cuestión acerca de si lajurisprudencia únicamente puede estar inte-grada por la aplicación reiterada y uniformede la ley en resoluciones que revistan la formade sentencias.

Atendido el significado funcional que ro-dea primordialmente, en el Derecho moder-no, la palabra «jurisprudencia», basta paraque esta exista que se pueda entender formadauna interpretación en la aplicación del orde-namiento jurídico extraída de las resolucionesde cualquier tribunal que tengan funciones defijar criterios para la aplicación del Derecho.

En España se pueden invocar preceptoslegales que parecen reducir el concepto dejurisprudencia a la doctrina que emana de las

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sentencias y no de otra clase de resoluciones.La doctrina científica es escasamente favora-ble a reconocer que la jurisprudencia emanade las resoluciones del tribunal de casacióndictadas en todo tipo de procesos. En lapráctica del foro, sin embargo, es así.

Por ejemplo, el auto de la Sala Segundadel Tribunal Supremo de 18 junio de 1992(recurso 610/1990, asunto de las escuchastelefónicas) no es, como se ve, una sentencia;y, además, se dictó por el Tribunal en unasunto del que conocía en única instancia.Pues bien, el mencionado auto no vacilasobre el hecho que se está fijando jurispru-dencia: «es obligado llevar a cabo una ciertareconstrucción por vía jurisprudencial de laforma correcta de realización de tal medida[deintercepciones telefónicas]».

La LOPJ no ha vacilado en aceptar estanueva realidad: la naturaleza vinculante porlos tribunales ordinarios de la interpretaciónde la CE llevada a término por el TribunalConstitucional se refiere a las resolucionesdictadas en cualquier tipo de procesos (art.5.2 LOPJ).

Desde otro punto de vista, ha venido enten-diendo ese que se requieren para crear juris-prudencia las reiteradas, constantes e idénti-cas decisiones, o, cuando menos, dos decisio-

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nes iguales o fundamentalmente análogas.Esta concepción se considera una consecuen-cia del artículo 1.6 CC. Así suele mantenerloel Tribunal Supremo en sus decisiones másrecientes.

Según la STS de 27 de diciembre de 2006«[r]eiteradísima jurisprudencia señala la ne-cesidad de citar al menos dos sentencias(Sentencias de 11 de julio de 2002, 4 defebrero de 2005, 30 de marzo de 2001, 4 defebrero de 2005, etc.), pues el artículo 1.6del Código civil se refiere “a la doctrina quede modo reiterado establezca el TribunalSupremo”. Y no es bastante con citar lassentencias, sino que se requiere que se pongade manifiesto cuál es la doctrina legal que delas sentencias citadas emana y en qué sentidoha sido vulnerada por la Sala de instancia(Sentencias de 1 de junio de 2000, 11 de abrily 18 de diciembre de 2001, etc.)». En elmismo sentido STS de 29 de diciembre de2006.»

Hoy en día difícilmente se puede mantenercon carácter general una concepción tan rígi-da. Por ello cabe proponer que el elemento dela reiteración no puede ser entendido sino enel sentido que la doctrina establecida ha dehaber logrado un cierto grado de consolida-ción. En ocasiones, en efecto, la reiteraciónserá innecesaria, y así parece darlo a entenderel anteproyecto de modificación de la Ley deEnjuiciamiento Civil [LEC], cuando ordena

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que «la sentencia dictada en el recurso decasación en interés de la ley [...], cuandofuera de estimación, fijará en la decisión lajurisprudencia». En otras ocasiones el dato dela reiteración puede ser insuficiente. Así su-cede cuando las diferentes sentencias dictadassean titubeantes, contradictorias, poco armó-nicas, producto de los tanteos propios de laaplicación de una norma reciente o demues-tren una posibilidad razonable de rectifica-ción o de evolución por la existencia defundados votos particulares o por el hecho deestar pendientes recursos para la unificaciónde doctrina.

Para Puig Brutau, también en el sistemacontinental «el centro de gravedad de la deci-sión jurídica radica en la decisión concreta yno en la reglamentación genérica». Por lotanto, el valor de la jurisprudencia no depen-de, o no depende tanto, de la forma de expre-sión de la doctrina en una u otra clase deresoluciones, sino del hecho de la resolucióndel caso concreto planteado. La fuerzajurisprudencial será mayor o menor según ladistinción entre ratio decidendi y obiter dicta,dado que sólo la decisión del caso concretopuede tener un valor de precedente verdade-ramente jurisdiccional y, por lo tanto, aptopara producir jurisprudencia. Pero de cual-quier declaración emitida por un tribunalcapaz de sentar jurisprudencia puede inferirse

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un criterio con cierto grado de abstracciónrespecto del caso concreto resuelto, en cuantotiene por objeto interpretar y aclarar el senti-do de la ley.

La profundización en el estudio de la es-tructura lógica de la argumentación jurídica,siguiendo la taxonomía de Raz, nos permiteadelantos conceptuales: dentro de la ratiodecidendi, que ahora sería denominada razóncompleta, hará falta distinguir entre la razónoperativa y las razones accesorias, que por símismas no pueden integrar un razonamientocompleto, y atribuir un valor jurisprudencialsuperior a las primeras.

La Ley reguladora de la jurisdicción con-tenciosa administrativa [LJCA] ha venido aañadir elementos de explícito apoyo al valorvinculante de la jurisprudencia. En el marcodel recurso de casación en interés de la ley, laLJCA, dispone que la sentencia «vincularátodos los jueces y tribunales inferiores engrado de este orden jurisdiccional» (art. 100.7LJCA).

3.4. Criterios de selección de asuntos

El establecimiento de recursos para la uni-ficación de doctrina permite llevar ante eltribunal de casación los supuestos de contra-dicción entre sentencias, incluso sin infrac-

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ción de la legalidad en sentido estricto, lle-vando a una articulación más acabada de lacasación en torno a la idea del precedentejudicial.

3.5. El efecto vinculante de la juris-prudencia y la cosa juzgada

Desde la perspectiva del Derecho comosistema, el valor de la jurisprudencia puedeser distinguido del mandato de ejecución delas decisiones judiciales para aquellos a quie-nes afecta la controversia decidida, que seconoce como cosa juzgada.

Esta distinción, aparece hasta cierto puntodesdibujada en el common law, puesto que eneste sistema jurídico la necesidad de atenerseal criterio de aplicación de la ley que deriva deuna decisión judicial ofrece un grado de vin-culación similar a la que constriñe la ejecu-ción de la sentencia. Sin embargo, quedarestringido aquellas decisiones que emanande los tribunales superiores.

En el sistema continental ofrece rasgos demayor claridad. A pesar de ello, suele confun-dirse el efecto de la cosa juzgada con el valorde la jurisprudencia, especialmente cuandolas sentencias, dada la naturaleza del objetodel proceso, tienen eficacia erga omnes.

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Esta confusión la encontramos incluso ensentencias del Tribunal Constitucional, en lascuales tiende a confundirse el mandato decumplimiento de la sentencia con el deber delos tribunales de atenerse a su doctrina.

V. gr., la STC 300/2006, de 23 de octu-bre, contiene el siguiente párrafo, en el cualse identifica la obligación de los jueces ytribunales de «cumplir lo que el TribunalConstitucional resuelva» con «la especial vin-culación que para todos los poderes públicostienen las sentencias de este Tribunal» y secitan indistintamente los arts. 87.1 y 5.1LOTC:

«En efecto, debemos recordar que, deconformidad con lo ordenado en los arts.87.1 LOTC y 5.1 LOPJ, los órganos judicia-les están obligados al cumplimiento de lo queel Tribunal Constitucional resuelva, no pu-diendo, en consecuencia, desatender a lodeclarado y decidido por el mismo. En algu-nas ocasiones el cumplimiento por el órganojudicial de una sentencia de este Tribunalpuede requerir una interpretación del alcancede la misma, a fin de dar un cabal cumpli-miento a lo resuelto en ella y adoptar, enconsecuencia, las medidas pertinentes parahacer efectivo el derecho fundamental reco-nocido frente a la violación de la que fueobjeto. Pero semejante consideración y apli-cación por el órgano judicial no puede llevar,sin embargo, como es claro, ni a contrariar loestablecido en ella ni a dictar resolucionesque menoscaben la eficacia de la situación

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jurídica subjetiva allí declarada (SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 3; 227/2001, de26 de noviembre, FJ 6; 153/2004, de 20 deseptiembre, FJ 3; y AATC 134/1992, de 25de mayo, FJ 2; 220/2000, de 2 de octubre, FJ1; 19/2001, de 30 de enero, FJ 2). Por lodemás, la especial vinculación que para to-dos los poderes públicos tienen las sentenciasde este Tribunal no se limita al contenido delfallo, sino que se extiende a la correspon-diente fundamentación jurídica, en especial ala que contiene los criterios que conducen ala ratio decidendi (STC 302/2005, de 21 denoviembre, FJ 6).»

4. La jurisprudencia y la sociedad

4.1. La jurisprudencia bajo el para-digma de la Constitución

El paradigma de la Constitución (según laterminología de Ferrajoli) empieza a aplicar-se cuando se parte de la vinculación másfuerte de la norma fundamental sobre las leyesdenominadas ordinarias.

Este reconocimiento tiene por primera vezsu aplicación en la Constitución norteameri-cana y se suele fijar convencionalmente en lasentencia Marbury vs. Madison, aun cuandocon anterioridad se daban ya en el sistemajurídico de los Estados Unidos los elementosnecesarios para su existencia. La vigencia de

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este paradigma en el ámbito norteamericanose justifica como consecuencia de las caracte-rísticas sociológicas en el seno de las cualestiene lugar el proceso constituyente, dado queexiste un recelo frente a las mayorías, lascuales tratan de imponer una modificación delas condiciones socioeconómicas frente de lospropietarios que exigen el pago de los intere-ses a los comerciantes, pequeños ganaderos yartesanos (por este motivo en las discusionesconstitucionales se apela frecuentemente a laexistencia de unos principios morales porencima del juego de las mayorías y de lasminorías, en el sentido de Locke, susceptiblesde ser conocidos únicamente por ciertas per-sonas con determinadas calidades morales eintelectuales).

Por el contrario, en el ámbito de la Asam-blea Legislativa de la Revolución Francesa,aun cuando se levantan voces en favor de laprimacía de la Constitución garantizada porun órgano específico o por los tribunales(Sieyès), se aduce frente a ellas el ejemplofal l ido de control const i tucional enPennsylvania, y acaban fracasando por elrecelo contra las asambleas parlamentariasde carácter judicial del antiguo régimen,que mantenían criterios favorables a la noble-za y a la monarquía y una ideologíaultraconservadora contraria a los intereses dela burguesía emergente.

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Las interpretaciones del Derecho funda-mentadas en el paradigma constitucional abrenvías insospechadas para la jurisprudencia.Ferrajoli pone de manifiesto cómo la intro-ducción del paradigma constitucional suponela reintroducción del mundo de los principiosy valores defendidos por el iusnaturalismo.Alexy es, en cierto modo, una continuaciónde Radbruch. Para Prieto Sanchís, la Consti-tución representa respecto de los poderes delEstado la misma posición que en eliusnaturalismo el Derecho natural ocupabarespecto del soberano.

La conexión de la Moral con el Derecho espuesta de manifiesto por Nino, el cual recalcaque aquélla ocupa un papel fundamental tantoen el orden sustantivo, como en el ordenepistemológico o de conocimiento en virtuddel principio de unidad de razonamiento prác-tico, que comporta la imposibilidad de aislarel razonamiento jurídico del razonamientomoral y político. Para Nino la justificaciónjurídica es, en último término, una justifica-ción moral. Si la norma se acepta en funciónde su contenido no se distingue del juiciomoral. Si la norma se acepta por su origen larelevancia de este acaba en una razón moral:aquélla que funda la regla de reconocimiento.

En Dworkin esta idea se manifiesta en elreconocimiento de la coherencia como funda-

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mento de la teoría de la justificación: lasociedad tiene obligaciones de imparcialidadhacia sus miembros y los funcionarios debenponer en práctica esta responsabilidad me-diante la defensa de los principios, los cuales,como cartas de triunfo, prevalecen sobre losfines sociales y económicos que deben tratarde conseguir los poderes políticos. El Dere-cho ha de interpretarse como integridad: lasdecisiones judiciales deben reflejar que for-man parte de un esquema de principios capa-ces de volver coherente la práctica jurídica dela comunidad. El juez es un hombre fuerte,Hércules, capaz de hacer frente a los deseoscoyunturales de la sociedad política en aras delos principios que se desprenden del sistemajurídico interpretados como una realidad ins-pirada en criterios de integridad y coherencia.

El paradigma constitucional, en cuanto queadmite la relevancia de los valores y princi-pios que articulan el sistema mediante sureconocimiento constitucional, introduce unadistinción a la cual no se había dado práctica-mente relieve en las concepciones anteriores:la distinción entre validez y vigencia de lanorma. La ley ya no es válida simplementeporque está vigente, sino porque es conformecon las normas constitucionales de ordensuperior a las cuales se encuentra subordina-da. La diferencia entre validez y vigenciaadmite la posibilidad de que los actos de

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aplicación no se ajusten a las normas decarácter superior, sin perjuicio de que, entanto no son expulsadas del Ordenamientojurídico, permanecen plenamente en vigor:este es el terreno que justifica la existencia dela jurisprudencia como conjunto de resolucio-nes de aplicación de la ley que, por razón deque mantienen su vigencia aunque se alejen desu contenido, disponen de un margen ampliopara buscar la interpretación más adecuada ala realidad social, interpretada de acuerdo conlos principios y valores que la Constitución,paradigma de la validez de las normas legis-lativas, representa.

En esta concepción se registra una notablepreocupación por la contradicción entre lasresoluciones judiciales, teniendo en cuentaque la igualdad ante los tribunales y la segu-ridad jurídica constituyen principios del siste-ma constitucional. Según la conocida expre-sión de Holmes, el Derecho no es lógica, sinoexperiencia: el Derecho consiste en aquelloque dicen los jueces. La contradicción entreellos, cabe concluir, aboca a la inseguridadjurídica y a la negación misma del Derecho.La crisis del Derecho y de la jurisprudenciapara Habermas consiste precisamente en «laindeterminación de las decisiones judiciales».Para un filósofo indeterminación no quieredecir inconcreción, sino imprevisibilidad.

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No es de extrañar, de acuerdo con estaconcepción, que la CE contenga un precepto[art. 161.1 a)] que permite sostener el carác-ter vinculante de la jurisprudencia: «La decla-ración de inconstitucionalidad de una normajurídica con rango de ley, interpretada por lajurisprudencia, afectará a ésta, si bien lasentencia o sentencias recaídas no perderán elvalor de cosa juzgada». En este precepto se havisto, no sin razón, un reconocimiento de lajurisprudencia como expresión de la ley(García Manzano), vinculada como ella alrespeto a los valores constitucionales.

El paradigma de la Constitución, al poneren entredicho las soluciones normativistas, haproducido inicialmente un cierto efecto deponer en cuestión el valor vinculante de lajurisprudencia para los tribunales inferiores.

El Tribunal Constitucional, cuando se hancombatido en un recurso de amparo decisio-nes judiciales que se separan de la jurispru-dencia ha afirmado que esta posible divergen-cia no se puede controlar en el recurso deamparo. Con esto no se ha desterrado del todola impresión de que el Tribunal Constitucio-nal considera la jurisprudencia como unacuestión en cierto modo interna del poderjudicial. Hoy en día esta posición ha sidoplenamente rectificada. Incluso manteniendola imposibilidad de revisar en amparo la

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divergencia de las decisiones judiciales res-pecto de la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, el Tribunal Constitucional proclama lafunción de unificación del ordenamiento delTribunal Supremo sin atribuirle consecuen-cias inmediatas en cuanto al recurso de ampa-ro, pero sí en el plano constitucional. Segúnel Tribunal Constitucional, en el caso dediscrepancia entre diferentes órganos juris-diccionales la institución que realiza el prin-cipio de igualdad es la jurisprudencia y lasujeción al Derecho se predica también de lajurisprudencia.

Pero es menester ir más allá: la jurisdic-ción constitucional no puede rehuir la juris-prudencia como Derecho viviente, según laexpresión acuñada en la doctrina italiana.Mangiameli destaca la jurisprudencia de laCorte Costituzionale, en la cual se declara quela casación opera como órgano privilegiadode creación del «Derecho viviente» mediantela interpretación judicial del Derecho objeti-vo. Este Derecho viviente debe ser tomadocomo presupuesto para sus decisiones por eljuez constitucional. En nuestro Derecho pare-ce obvio que el Tribunal Constitucional estáobligado, para el enjuiciamiento de la leyordinaria desde el punto de vista constitucio-nal, a tener en cuenta la interpretación hechapor el Tribunal Supremo o por el tribunalsuperior de justicia, según los casos, recono-

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ciéndole el carácter de precedente jurisdiccio-nal cualificado por su fuerza jurisprudencial(López Guerra). Las sentencias que así lohacen son, aun así, por extraño que puedaparecer, por ahora escasas.

Como ha observado con gran agudeza DeOtto, expulsando la jurisprudencia del campode las fuentes del Derecho en sentido estrictose ha querido a veces colocarla al margen delOrdenamiento jurídico situándola en una po-sición extraña y, por lo tanto, negando suvalor vinculante en el proceso de aplicación einterpretación del Derecho. La magistral ex-posición de motivos de la Ley de la Jurisdic-ción contencioso-administrativa de 1956 dis-tingue muy bien, como partes integrantes queson del Ordenamiento jurídico, las normas,los principios y la normatividad inmanente enla naturaleza de las instituciones. Es, efecti-vamente, en el campo de la aplicación delDerecho allí donde se hacen efectivos losprincipios que informan el ordenamiento,donde la jurisprudencia tiene su asiento en elOrdenamiento jurídico, que no sólo está for-mado por un momento normativo, sino tam-bién por un momento de decisión o de aplica-ción de las normas; y que no sólo está integra-do por elementos estáticos (las normas y lasestructuras en qué se integran), sino tambiéndinámicos (el sistema en que estas normas se

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aplican para resolver los diferentes conflictosque se plantean).

4.2. El respeto al principio demo-crático

El nuevo papel de la jurisprudencia, com-prometida en la ordenación social, debe arros-trar significativos desafíos. Por un lado, conarreglo a las ideas jacobinas o populistas, lainterpretación constitucional y la no aplica-ción de la ley inconstitucional por los juecesva en contra del principio democrático: sonlas asambleas legislativas las cuales debendecidir sobre la legitimidad de la ley enfunción del cumplimiento de los principios ovalores constitucionales, tal y como son en-tendidos democráticamente.

Serían numerosas las objeciones que sepodría oponer a esta concepción, fundadas enla crisis del principio de representación, en elfuncionamiento de la democracia, en la diná-mica propia de las asambleas legislativas, enla actuación de las mayorías empujadas porintereses sectoriales, y, finalmente, en queresulta operativamente dudoso conceder a lamayoría política la facultad de legitimar cons-titucionalmente sus propias intenciones. Sinembargo, los riesgos de elitismo que compor-ta confiar al poder judicial el control constitu-cional de las leyes han determinado que a lo

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largo de la historia se ofrezcan varias solucio-nes de carácter intermedio que conviene tenermuy presentes cuando se reflexiona sobre lalegitimidad y el valor de la jurisprudencia.

Como propuestas en este sentido se puedencitar, entre otros, las siguientes:

a) El sistema de control concentrado deconstitucionalidad de las leyes (Kelsen) que,como propone Nino, permite una mayor proxi-midad del Tribunal Constitucional a las orien-taciones políticas emanadas de las urnas,mediante el establecimiento de un plazo deter-minado de mandato de sus miembros, suelección directamente por las cámaras y unaespecial legitimación para interponer los re-cursos de inconstitucionalidad en manos pre-ferentemente de órganos políticos.

Como es bien sabido, el sistema de controlconcentrado de las leyes, en los países en queha sido introducido, junto con consecuenciasmuy positivas, especialmente de adaptacióndel sistema judicial a los cambios profundosdel sistema jurídico determinados por la in-troducción del principio democrático, ha pre-sentado también inconvenientes, especialmentederivados de la yuxtaposición a los tribunalesordinarios, a los cuales, en definitiva, no seha considerado necesario ni posible privarlosde potestades propias de un sistema de control

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difuso consistentes en unas facultades muyamplias de interpretación conforme a la Cons-titución, de defensa de los derechos funda-mentales consagrados por ella y de no aplica-ción de las leyes contrarias al derechosupraestatal, como es el caso del Derechocomunitario europeo, los principios del cualse confunden progresivamente con los de laConstitución interna.

b) Se ha propuesto también el estableci-miento de formas especiales de designaciónde los jueces con el fin de garantizar suimparcialidad, especialmente por la vía de lascámaras parlamentarias o mediante la inter-vención de un órgano de autogobierno (conse-jos de la magistratura) e incluso la elecciónpopular en los niveles más bajos, como ocurreen los Estados Unidos.

También esta experiencia ha ofrecido difi-cultades notables. En los Estados Unidos, elnombramiento de los jueces por parte delSenado a propuesta del presidente se intentaenmendar mediante la publicidad del procesoy la posibilidad de intervención de terceraspersonas. La actuación de los consejos supe-riores de la magistratura no ha conseguidoevitar la presión de los partidos políticos y dela propia organización interna de la magistra-tura y ha facilitado reacciones de caráctercorporativo.

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c) Se ha propuesto también facilitar laparticipación de los ciudadanos por diferentesprocedimientos, como por ejemplo la intro-ducción del jurado, tribunales mixtos, parti-cipación judicial de asociaciones o institucio-nes representantes de los grupos de interés,intervención en los procesos del denominadoamicus curiae, etcétera. Se trata, sin duda, demedidas insuficientes para acallar las inquie-tudes de los populistas, pero convenientesdesde el punto de vista de la integración delpoder judicial en el sistema democrático.

d) Se ha propuesto también que, con el finde evitar que la vinculación del poder judiciala la Constitución favorezca la petrificación delas decisiones constituyentes adoptadas histó-ricamente, la Constitución ha de ser modifica-da regularmente en determinados periodos(Jefferson consideraba adecuado un periodode 19 años teniendo en cuenta la evolución delas generaciones). En el supuesto de quepolíticamente no sea posible este ritmo demodificaciones constitucionales se propone lamutación constitucional o alteración de laConstitución sin modificación expresa de sutexto mediante la formación de un consensodemocrático en momentos decisivos equiva-lentes a los constituyentes para resolver gran-des debates sobre cuestiones fundamentalespropiciados por las primeras decisiones de lostribunales en relación con el conflicto

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(Ackerman). En el ámbito de los EstadosUnidos se pone el ejemplo de la integraciónracial tras la Guerra de Secesión y la nuevaorientación que asumió la jurisprudencia, trasun intenso debate social y político, para legi-timar finalmente la política del New Deal dereformas económicas impulsada por el presi-dente Roosevelt.

e) Finalmente, una medida indispensableradica en la limitación de los poderes del juezpor la vía del autorrestricción, puesto que nose le puede atribuir un papel elitista de inter-pretación singular de los principios constitu-cionales, sino más bien un papel de árbitroencargado de interpretar la voluntad de lasociedad en relación con la Constitución (Ely).

Por este motivo algunos consideran quepapel del juez es, en realidad, el de garantizarque el debate democrático se produzca en elseno de la sociedad democrática con plenasposibilidades para todos los grupos en condi-ciones de autenticidad y de equilibrio sufi-cientes para garantizar la adecuada formacióndel consenso democrático. Desde este puntode vista, la intervención de los tribunales debeproyectarse de manera primordial para prote-ger la discusión adecuada tanto dentro delproceso como fuera con respeto al principiodemocrático en el cual se funda la nociónjurídica de garantía (Ferrajoli) y para inter-

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pretar adecuadamente, según su experiencia ypreparación profesional, el ajuste de la ley alos valores constitucionales con arreglo alconsenso resultante.

Son especialmente criticables, desde estepunto de vista, las decisiones que, en el ordende la jurisprudencia constitucional, tienden alimitar el derecho de participación directa endeterminados asuntos por entenderlos reser-vados por su complicación o por otras razonesa los representantes políticos; así como aque-llas opiniones particulares que tienden a res-tringir, fundándose en la inconstitucionalidadde su contenido, la tramitación de iniciativasparlamentarias.

4.3. La jurisprudencia y la globali-zación del Derecho

Por si las cosas no hubieran llegado ya a unelevado grado de dificultad, la realidad de losúltimos años no ha hecho sino plantear nuevassituaciones que nos colocan ante lo que se hadenominado el fenómeno de la globalización.El fin de la historia, anunciada, con el lógicooptimismo, en 1989 por Fukuyama, fue des-mentida brutalmente no mucho tiempo des-pués, en términos de paradoja histórica, porel atentado contra las torres gemelas de NuevaYork, que hizo su aparición como aconteci-miento que revelaba el inicio de un cambio

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histórico similar al que simbolizó el atentadoen Sarajevo, en el cual se fijó convencional-mente el inicio del siglo XX. Las iniquidadesque dimanen de la nueva situación internacio-nal plantean requerimientos especiales a losjuristas, de quienes se espera una contribu-ción decisiva para el logro de la paz social. Elfenómeno de la globalización, que facilita laexistencia y lanza a la cara del jurista iniqui-dades espeluznantes a todo el mundo, pone encuestión a la vez las técnicas clásicas deobligatoriedad de las normas, el principio delegalidad y la eficacia territorial del poderjurídico del Estado, es decir, el modelo deEstado de Derecho, obligando a abordar comorealidad inexorable el lento y firme adelantode una nueva metodología jurídica ajena atoda lógica conocida.

Como dice Ferrarese, en la esfera jurídicase asiste a una auténtica mutación genética delDerecho. El Derecho se desvincula del terri-torio y no sigue más la lógica política de losestados-nación. Por un lado, asume un valoruniversal y transnacional; por otro, sufre unproceso profundo de fragmentación en secto-res sociales, en múltiples dialectos jurídicos.Como dice Teubner, los diversos sistemassociales autónomos desbordan sus límites te-rritoriales y cada uno de ellos se constituyeasimismo de manera globalizada. Se produceuna proliferación de tribunales, cuasi tribuna-

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les y organismos de resolución de conflictosde naturaleza independiente y activa, si bienlimitados sectorialmente, los cuales colabo-ran a intensificar la autonomía de los sistemasa los cuales ellos mismos se perciben comopertenecientes. La lógica de la racionalidadya no es posible, ante la fragmentación exis-tente; la lógica de la Constitución tampoco,dado que la globalización reacciona ante laausencia de un poder público universal.

La nueva metodología jurídica impuestapor la globalización, tomando en cierto modocomo ejemplo el common law, sustituye lalógica de la argumentación propia del para-digma del lenguaje, o del desarrollo de losvalores del sistema, propia del paradigmaconstitucional, por la negociación, el contratoy el arbitraje. Se institucionaliza el lenguajeestratégico de los intereses, que sustituye allenguaje discursivo del Derecho. Este fenó-meno se produce en los sectores sociales másdiversos, no sólo en los de naturaleza econó-mica. Surgen numerosos regímenes jurídicosglobales de carácter privado que integran eldenominado Derecho global sin Estado, loscuales son los principales responsables delpluralismo jurídico global. Puede mencionar-se la lex mercatoria de la economía interna-cional, la lex digitalis, lex informatica o lexretis de internet y la lex constructionis.

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La globalización del Derecho ha obligadoa proponer soluciones para tratar de restituirla que parece su racionalidad amenazada.Algunas posiciones miran de encontrar en larealidad del Derecho globalizado los princi-pios propios de una racionalidad común, ac-tualizando las posiciones clásicas; otras posi-ciones, por el contrario, entienden que sedebe renunciar a encontrar una racionalidadúnica en el mundo jurídico global y conside-ran imposible el restablecimiento de la racio-nalidad única del Derecho. Teubner mantieneque en el ámbito de la globalización cualquieraspiración a una unidad doctrinal yorganizativa del Derecho es una quimera:lasciate ogni speranza. Tras el colapso de lasjerarquías jurídicas, la única opción realistaes desarrollar formas heterárquicas del Dere-cho que se limiten a crear relaciones holgadasentre los fragmentos del Derecho buscando lacompatibilidad entre ellos a través de la ob-servación y reflexión mutua y formas descen-tralizadas de adaptarse a los conflictos.

La globalización, paradójicamente, da unnuevo e inusitado relieve a la jurisprudencia yparece traer a un primer plano las concepcio-nes que se han mantenido desde las perspec-tivas a que he venido refiriéndome. En efecto,la globalización, aun cuando compromete lacapacidad de ordenación de la legislación,amplía la relevancia del papel del juez y de la

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jurisprudencia, reconoce a su función unanaturaleza política e impone la superación dela figura del juez napoleónico, como boca quepronuncia las palabras de la ley, y su sustitu-ción por la figura del juez dotado de poder einvestido de la potestad de disposición que lereconocen los espacios de discrecionalidadque resultan de la nueva realidad jurídica.

El respeto al principio de la autonomía dela voluntad, que ha sido subrayado por elTribunal Constitucional como fundamento dela institución del arbitraje, constituye en esteaspecto la línea inspiradora de la jurispruden-cia en el mundo globalizado, puesto que seríaun grave error pretender un intervencionismojudicial en los mecanismos arbitrales quefacilitan a escala internacional las ventajasderivadas de la asunción de las pautas comer-ciales que reciben apoyo de los usos que seimponen por encima de las regulaciones pro-pias de los Estados.

La globalización lleva consigo que la deci-sión final vinculante acaba siendo reemplaza-da por una secuencia de decisiones en el senode una variedad de posiciones observadorasen el marco de la denominada lógica de red.La seguridad jurídica no se logra más median-te una instancia decisoria jerárquicamentesuperior. La disminución de la inseguridadjurídica sólo es posible mediante una co-

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nexión reiterada de las decisiones jurídicascon las que se van produciendo posteriormen-te. Se fortalece, pues, el valor de la jurispru-dencia entendida como precedente.

Desde el punto de vista sustancial, la fun-ción jurisprudencial pasa a tener un compo-nente esencial consistente en la necesidad degarantizar la compatibilidad de los criteriosde legitimación aplicados para la resolucióndel conflicto con los valores democráticos enque se funda la convivencia, de forma que,como ha sido dicho, el juez se transformaprimordialmente en un órgano del Derecho o,quizás mejor, de los derechos de los ciudada-nos. Se fortalece, pues, el valor de la jurispru-dencia entendida como elemento de desarro-llo de los valores constitucionales.

El fortalecimiento del valor de la jurispru-dencia es, probablemente, una muestra delhecho que la sociedad contemporánea exigecada vez más una respuesta jurídica a susproblemas de convivencia. Quizás se reclamaque, definitivamente, el Derecho logre elpapel de ordenación social del que siempre seha vanagloriado y que nunca ha ejercidorealmente. El instrumento ordenador de lasociedad en el mundo antiguo fue la religión.La filosofía del derecho correspondiente aesta etapa, el iusnaturalisme, tiene raícesteológicas. La preocupación de la salvación

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del alma se sustituye en el Renacimiento porel conocimiento. Esta idea culmina en el sigloXVIII, en el cual la Ilustración introduce laidea de progreso y se consolida con el triunfode la burguesía conservadora. La nueva febusca la emancipación a través del conoci-miento, a través de la formación de ciudada-nos capaces de leer y escribir, capaces dedominar la naturaleza, la sociedad en queviven y los instrumentos que esta pone a sudisposición. A partir de este momento sepuede decir que los instrumentos ordenadoresde la sociedad son la ciencia y la técnica,basadas en la experiencia, las cuales tienenuna manifestación espectacular en elmaquinismo y la industrialización. La utopíade la toma de conciencia y de la liberación porla vía de la educación, el estudio y la lecturaes después una constante común a los partidosanarquistas y comunistas: se extiende hastaWalter Benjamin, el cual busca en las nuevastécnicas la concienciación del proletariado. Aesta etapa corresponde el positivismo jurídi-co, que profesa una fe inmarcesible en lasfuentes sociales del Derecho. El Derecho seconcibe como sistema o estructura integradapor las normas aprobadas por los poderessociales con facultad normativa creadora.Existe una subordinación total del Derecho alas fuerzas sociales.

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El denominado fin de la historia, pese aesto, sume en una profunda crisis la ideamisma de progreso. Los adelantos en la cien-cia, en la técnica y en el conocimiento, juntoa indudables ventajas, presentan enormes in-convenientes. Las ventajas para unos colecti-vos tienden a marginar y a discriminar otrosy el progreso indefinido es difícilmente soste-nible y amenaza incluso el entorno en que sedesarrolla la humanidad. La denominada civi-lización ha transfigurado la vida sobre latierra tecnificándola hasta extremos que, si undía se tuvieron por expresión admirable delprogreso, hoy son motivo de alarma. Nadiecree hoy seriamente en el progreso. La idea deemancipación en nuestra época sólo se puederelacionar con las reivindicaciones de algunoscolectivos tradicionalmente marginados. Aunasí, la generalidad de las personas está some-tida a nuevos señores, las grandes compañías,la banca, los grupos de presión, muchos de loscuales dicen defender ideas, prestar servicioso proteger a las minorías. Las característicastécnicas de la sociedad de la informaciónfacilitan nuevas formas de dominación liga-das a la globalización del progreso. La idea deprogreso como norte se sustituye por la ideade sostenibilidad y la emancipación se sustitu-ye por la igualdad en el bienestar.

Este es el momento en el cual adquiere unprotagonismo decisivo la economía como ins-

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trumento ordenador de la sociedad: es elmomento de la eficacia productiva, de lacompetencia, de la libertad de mercado, quetienden a convertirse en reglas éticas cuandoson concebidas como base necesaria para unaactividad humana en libertad. Las pautaseconomicistas son aplicadas por los gobier-nos de todas las tendencias.

Pero el fracaso de las pautas economicistaspara restablecer el equilibrio en el mundoglobalizado es cada vez más evidente. Estohace que la fe en el Derecho crezca progresi-vamente. Los fracasos se intentan explicar amenudo como consecuencia del abandono delos principios jurídicos. La sociedad acudecomo último recurso, no se sabe sijustificadamente o no, a la confianza en lafigura imparcial del juez, atribuyéndole pode-res de creación jurídica que en momentos decrisis lo colocan por encima de la ley. Lajurisprudencia pasa, de ser una instituciónperteneciente al sistema jurídico interno, a seruna institución social.

4.4. El respeto a la autonomía indivi-dual

Un segundo reto para la jurisprudenciaradica en la necesidad de evitar elintervencionismo en el ámbito de la autono-mía individual. La doctrina propone que la

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aplicación de principios y valores morales deorden constitucional debe referirse tan sólo alámbito público y no a los valores de privacidad,es decir, aquellos que no se fundan la necesi-dad de evitar el perjuicio de tercero, sino enel perfeccionamiento del individuo singular-mente considerado. El legislador no puedeimponer leyes por razones de perfecciona-miento o de ejemplaridad del individuo.

Nino propone que se tenga en cuenta paraefectuar la necesaria ponderación la funda-mental distinción entre intimidad y privacidad;no es la facultad de proteger del generalconocimiento ajeno determinados aspectos dela conducta aquello que justifica que el legis-lador no pueda penetrar en estos ámbitos; sinola prohibición a los otras de impedir aquellasconductas que no los afectan o proporcional-mente no los afectan de manera relevante enrelación con los deseos y el plan de vida delindividuo, aun cuando sea inevitable que lasconozcan.

No parecen positivas, desde este punto devista, las decisiones de la jurisprudencia cons-titucional u ordinaria que fundan determina-das prohibiciones o limitaciones impuestas alas conductas individuales no en el perjuicio ala sociedad o a los terceros, sino en principiosgenerales de defensa de la vida, de la moral ode las buenas costumbres consideradas única-

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mente desde la perspectiva del perfecciona-miento del individuo.

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LIBROS PUBLICADOS

1. ROBERT ALEXY: Derechos sociales yponderación. 2007.

2. LUIGI FERRAJOLI, JOSÉ JUANMORESO, y MANUEL ATIENZA: La teo-ría del derecho en el paradigma constitucio-nal. 2008.

3. ALFONSO RUÍZ, MIGUEL y RAFAELNAVARRO-VALLS: Laicismo y Constitu-ción.2008.

4. PIETRO COSTA y BENITO ALÁEZCORRAL: Nacionalidad y Ciudadanía.

5. VÍCTOR FERRERES y JUAN ANTO-NIO XIOL: El carácter vinculante de lajurisprudencia.

6. MICHELE TARUFFO, PERFECTOANDRÉS IBÁÑEZ y ALFONSO CADAUPÉREZ: Consideraciones sobre la pruebajudicial.

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Próximas publicaciones:

ROBERTO ROMBOLI y MARC CARRI-LLO: Los consejos de garantía estatutaria.

PAOLO COMANDUCCI, Mª ÁNGELESAHUMADA y DANIEL GONZÁLEZLAGIER: Posit ivismo jurídico yneoconstitucionalismo.

víctor ferreres juan antonio xiol el carácter vinculante ... · 11 i. la fuerza vinculante de ......

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