Teoría y fundamentos del derecho: perspectivas críticas

Tema 1: Las vías metodológicas de conocimiento del derecho

2.3 El instinto de justicia/ sentimiento jurídico

Desde la más tierna infancia, todos hemos advertido la falta de equidad y la ausencia de igualdad, e incluso de libertad, en bastantes decisiones que se han adoptado a nosotros y/ o nuestro entorno. Hemos tenido la ocasión de experimentar lo justo o lo injusto.

A medida que hemos ido progresando hacia la edad adulta, la reivindicación ha ido dando paso a la indignación y a la frustración al comprender que el mundo, nuestra sociedad, están ayunos de esa igualdad y esa libertad que deseamos para todos y para nosotros mismos.

No obstante, no se puede afirmar que exista consenso sobre el origen y extensión de dicha reacción. Para algunos es un sentimiento innato, para otros tan sólo es producto de la educación.

Sin perder de vista estas discrepancias, ante cualquier situación problemática y a la respuesta que se le dé por parte de autoridades y/ o ciudadanos anónimos, lo normal es que tomemos partido visceralmente y manifestemos nuestra conformidad o no.

Independientemente de las diferentes opiniones y posturas, frente a un conflicto somos proclives a pronunciarnos, aunque no actuemos. Por ello, hacemos hincapié en el hecho de sentir y no de actuar, pues la madurez consiste en ir aprendiendo a controlar e interiorizar esa energía para subsistir en el orden establecido. Pero sobrevivir en un modelo social dado no implica la resignación, ya que gracias a la aspiración a un mundo mejor se han logrado los avances más importantes de la historia de la Humanidad. Quizás, por ello, sea posible sostener que la idea de justicia tiene mucho de creación popular.

Otros filósofos del derecho postulan, la diferencia entre esa respuesta universal ante lo injusto mediante una especia de categorías jurídicas innatas y la multiplicidad de políticas y filosofías jurídicas, a lo que denominan sentimiento jurídico.

3. El conocimiento dogmático del derecho

El primer escollo que debe superar toda persona que desee aproximarse al fenómeno jurídico es la polisemia y la ambigüedad de dicha palabra. Polisemia porque el término derecho adquiere distintos significados y ambigüedad porque según el uso que se le dé, se referirá a dispares realidades.

3.1 Sentidos objetivo/subjetivo

Sentido objetivo del Derecho.

Hace referencia a esa rama especial del saber que se enseña en las Facultades de Derecho, el conjunto de conocimientos de lo que denominamos grosso modo Ciencia Jurídica o Jurisprudencia.

Es más, aquí nos topamos con una apreciación sociológica clara: la de matricularse en la universidad para nutrirse de la actividad docente de un profesorado especializado en saberes jurídicos, cuya labor profesional radica en enseñar normas de diferente rango, principios y valores que rigen en ámbitos precisos.

Por tanto, cuando se utiliza Derecho con mayúscula es equivalente al ordenamiento en su conjunto o a un sector específico de éste.

Pero el sentido objetivo del derecho no se agota con lo dicho, pues cuando apelamos a la expresión Ciencia Jurídica, también estamos poniendo de manifiesto una dimensión velada que no es usual que trascienda a la ciudadanía, ya que una cosa es el proceso enseñanza-aprendizaje del Derecho y otra muy distinta que la comunidad científica, en general, reconozca a los juristas como auténticos científicos.

Derecho subjetivo del Derecho. Los ordenamientos, a su vez, están compuestos de unas normas que confieren poderes o facultades que legitiman a los sujetos titulares a que realicen o no, según su voluntad, así como permiten a los individuos personarse ante las administraciones y ante los tribunales.

Si el Derecho en sentido objetivo tiende a identificarse con el ordenamiento jurídico, en sentido subjetivo es sinónimo de derecho subjetivo.

El derecho subjetivo no es más que el derecho objetivo puesto a disposición de los particulares.

Consecuentemente, tener derecho a significa ser acreedor de poderes/facultades para intervenir en la vida jurídica, escribiéndose el término derecho con minúscula. De igual manera, advertir sobre la diferenciación gráfica entre Facultad como espacio físico destinado a la docencia universitaria y facultad como posición jurídica legitimadora frente a terceros.

3.2 Derecho natural (iusnaturalismo)

El Derecho natural es un conjunto axiológico – normativo previo, a priori, al Derecho positivo y válido por sí mismo, con la plural misión de fundamentarlo, orientarlo y limitarlo. El ser del derecho positivo (iusnaturalismo ontológico).

En definitiva, se trata de imponer controles al ejercicio del poder, aunque bien es cierto que serán controles ``morales´´ que, en la práctica, no tienen por qué vincular a la autoridad o gobierno, porque una norma jurídica injusta sigue siendo válida.

Aquí nos topamos con el hecho de que el adjetivo ``natural´´ alude a por qué el Derecho debe de ser obedecido. En la primera versión, se hace referencia a un sentido fuerte, mientras que en la segunda, a un sentido débil.

Igualmente cabe señalar el carácter dualista o la existencia de dos derechos: de una parte, el Derecho natural a resultas de un derecho superior, patrón modélico para las leyes positivas; de otra el Derecho positivo, o normas dictadas por la autoridad competente para ejercer el gobierno en un territorio en una época determinada.

Uno de los grandes problemas del Derecho natural es que podemos toparnos con un gran número de escuelas o corrientes, y a veces sumergidas en una enorme controversia entre sí.

La justicia es una cuestión de gusto y agrado. Es más, tenemos que manejar dos acepciones del término ``naturaleza´´; por otro, el del hombre formando parte de la naturaleza imprimiendo ``carácter´´ o

``tendencia´. Dependiendo de la respuesta, se pueden clasificar las diversas concepciones iusnaturalistas en tres familias:

.Teológica: La naturaleza es la creación, la obra de Dios. Consecuentemente, el Derecho natural no sería otra cosa que la voluntad revelada del Autor supremo para regular las relaciones sociales;

.Cosmológica: La naturaleza se reduce al conjunto de leyes que operan en el mundo físico, un Universo del que el hombre es parte y al que se somete mediante sus instintos y necesidades naturales;

.Racionalista: La razón es la capacidad singular de la humanidad que le permite, por si misma y mediante sus atributos, determinar cuáles han de ser las normas que regulen la convivencia.

3.3 Derecho positivo (positivismo jurídico)

El Derecho positivo es aquel que es promulgado por el legislador, que únicamente depende dela voluntad humana, es voluntarista. Al contrario que el derecho natural, supone una concepción monista, ya que rechaza el carácter jurídico de aquél, relegando sus propuestas a meras exigencias desde el punto de vista moral y/o ético-social o a propuestas relativas al campo ideológico.

De acuerdo con Bobbio en el Positivismo jurídico y Iusnaturalismo y Positivismo jurídico podemos precisar más y distinguir entre:

.Positivismo metodológico: Estudia el Derecho tal y como viene dado, despreocupándose de las dimensiones axiológicas y psico- social de las normas, aspirando a la neutralidad valorativa y a la cientificidad mediante la ordenación sistemáticamente de los datos que encuentran en las leyes positivas y la elaboración de un sistema de conceptos.

.Positivismo ontológico: Visiona el Derecho desde el punto de vista de la coacción estatal y de los imperativos de la voluntad mandante. Esta postura, propia de las formulaciones del siglo XIX, corre el peligro de fundar constantemente en el poder la normatividad del Derecho, por lo que había que desligar el ser del Derecho de la facticidad del poder. Hans Kelsen toda norma tiene que describir una estructura lógica que

aplique una sanción a un comportamiento. Por tanto, el Derecho ha de justificarse desde si mismo y no por factor externo alguno.

.Positivismo ideológico: La obligación jurídica, el deber expresado en la ley, fuere cual fuere su contenido, es incondicionada. Una faceta esta del Positivismo jurídico que abre las puertas a concepciones totalitarias de la sociedad.

3.4 Realismo

Para los adeptos de esta visión, la característica que define propiamente al Derecho no es otra que la eficacia, es decir, cuál es grado de aplicación y satisfacción social de las normas. Por tanto, el derecho válido es el eficaz, de manera que el derecho vivido y experimentado socialmente es el derecho.

En realidad, es una variante del positivismo científico, pero no formalista: el Derecho no puede ser apartado de la vida social.

En el siglo XX, el realismo jurídico se bifurca en dos corrientes principales:

.La estadounidense: La tradición anglosajona del Common Law concede al juez un margen interpretativo amplísimo, de modo que es un verdadero órgano creador de derecho.

Los denominados ``casos importantes``, aquellos a los que las partes recurren reiteradamente por la significatividad de la solución dada al litigio de intereses, operan como normas jurídicas invocables y han dado lugar a indiscutibles colecciones jurisprudenciales.

El realismo jurídico se desarrolla en Estados Unidos, en la primera mitad del siglo XX como una forma de concebir el derecho y no como una escuela. No preocupa tanto la seguridad jurídica como una sentencia lo más aproximada a la justicia del caso.

Holmes afirmaba tajantemente que la vida del derecho nunca había sido la lógica sino la experiencia. Por otra parte, la interpretación de los hechos por parte de jueces y magistrados también se encuentra condicionada por múltiples factores extrajurídicos: estado de ánimo, prejuicios, creencias, valores.

La diferenciación que entre ética del legalismo y ética del activismo es que la primera tiende a confundir lo ético con lo jurídico, la segunda caracteriza al juez que toma sus decisiones considerando únicamente sus propias concepciones éticas o políticas.

.La escandinava: Si los realistas norteamericanos fundan sus pretensiones en las evidencias empíricas, autores noreurpeos como Ross centran sus pesquisas en un trasfondo más teórico. El objetivo de éstos es descorrer el velo que disimula el verdadero funcionamiento de los tribunales y de la vida jurídica, una imagen que encubre la incómoda realidad: no existe la voluntad del estado sino voluntades particulares las normas no son mandatos sino imperativos independientes.

5. Los fines del derecho

La complejidad del Derecho actual no es más que el reflejo de las distintas sociedades a las que sirve a resultas de instrumento para ordenar y regular conductas.

El derecho, los ordenamientos jurídicos, atienden a diversos objetivos, más o menos especializados dependiendo del orden regulador. Por tanto, no es posible reducir a una única dimensión todas las utilidades que puede ofrecer el ordenamiento jurídico como sistema: la propia heterogeneidad de éste.

Al hablar de funciones del Derecho, es posible caer en una confusión entre la perspectiva funcionalista y la funcional.

En absoluto hay que pensar que estaremos ante una lista cerrada y hermética, ya que otros autores podrían añadir algunos componentes más. Sin embargo, todos estarían de acuerdo en establecer un mínimo común denominador, que también es nuestro objetivo aquí.

Éste es motivo más que suficiente para realizar un determinado número de funciones:

.Organización la sociedad: Indudablemente, es la función sustancial, ya que subyace al resto. Toda sociedad está ordenada y regulada. Como señala de castro: ``El mantenimiento de la vida social, sólo puede conseguirse a través de una ordenación explicita. O según Elías Díaz:

``El objetivo primero, en sentido cronológico y funcional, de cualesquiera normas jurídicas es establecer y lograr imponer un orden social…Es decir, la salida del caos.

.Resolución de conflictos: La realidad social es conflictual. Bien es cierto que no todas las contiendas tienen que ser explicitas, también las hay latentes. Pero el hecho de que se tornen invisibles no implica su inexistencia y/o solución. La coacción debe ser el último recurso. No obstante, el Derecho no sólo auxilia a remediar desencuentros, sino que también es el leit motiv que los ocasiona.

.Control social: Es una de las funciones más conocidas del derecho, que cabría describir como una especie de previsión al más puro estilo mecanicista de la conducta de los destinatarios finales de la normas al incluir estas sanciones aplicables.

El Positivismo jurídico más extremo ha respaldado y se ha sustentado sobre esta característica efectiva del Derecho para legitimar teóricamente su posición. Sin embargo, las presiones estructurales, que se manifiestan a nivel psico-social, no son muy tenidas en cuenta, por lo que la violencia sistemática no es aceptada como factor propiciatorio de conductas tipificables al margen de la voluntad de los sujetos. En consecuencia, muchas medidas de control social, aun contando con respaldo coactivo, pueden ser ineficaces por la resistencia cultural.

.Legitimación del poder: El derecho y el poder mantienen una relación fructíferamente simbiótica: el poder se vale del Derecho para imponerse y el Derecho precisa del poder para ser establecido. De cualquier manera, no todas los modos de imposición del poder es causa de adhesión de la ciudadanía.

El derecho es un instrumento ideal. En efecto, la legitimidad política más eficaz radica en el ascenso a los cargos desde una ceremonia electiva, plasmando la voluntad del cuerpo político, garantizándose ésta gracias a un conjunto de normas y procedimientos.

.Distribución de cargas y ventajas entre la ciudadanía: La ideología también es recibida en los distintos ordenamientos. No todas las visiones de la sociedad y del estado están de acuerdo con qué cargas se han de distribuir entre los ciudadanos; sobre cómo ha de hacerse;

acerca de cuál es la filosofía que tendría que subyacer en toda decisión a este respecto que establezca la jerarquía de bienes y derechos sujetos a distribución y/o promoción. En definitiva, bienestar general no significa ni implica satisfacción universal.

.Promoción de intereses sociales: El estado se ha hecho responsable de que la ciudadanía disfrute de un bienestar mínimo que le defienda de los avatares del mercado.

El tránsito de un sistema democrático a otro constitucional de derecho involucra la presencia de una serie de imperativos económicos en los textos constitucionales que hagan converger en una sola desembocadura, por una parte, la propiedad privada, la libertad económica y la iniciativa privada, y por otra, políticas públicas distributivas, sin olvidarnos de políticas fiscales y tributarias idóneas para cada situación.

Tema 2: El pluralismo jurídico. Derecho estatal y Derechos alternativos.

1. Introducción. El pluralismo jurídico

El pluralismo jurídico adopta dos acepciones o versiones. El pluralismo jurídico en versión fuerte defiende una diversidad de derechos frente al único derecho del Estado y en versión débil diversas fuentes del Derecho frente a la ley como única fuente. En sentido débil es el pluralismo de fuentes de derecho.

Hay que saber diferenciar al pluralismo de derechos del pluralismo de fuentes jurídicas dentro de un mismo derecho, como es el caso del derecho español.

El pluralismo jurídico en sentido fuerte o pluralismo de derechos presenta a su vez diferentes modalidades según el tipo de relaciones que impera entre los derechos coexistentes. Puede haber entre ellos relaciones de dependencia o jerarquía o de igualdad. Una relación de igualdad es más bien una utopía, ya que rara vez se presenta en la realidad. Estas dimensiones del pluralismo destacan en una sociedad política heterogénea en cuyo seno conviven diversas culturas, como es frecuente en Latinoamérica.

2. Pluralismo jurídico, derecho alternativo y uso alternativo del derechoEn la doctrina se emplea la alternancia jurídica con diversos significados y alcance. Hay que precisar su diferencia conceptual para no incurrir en confusión.

2.1 El derecho alternativo 2.1.1 Definición

El derecho alternativo pretende acabar con el dominio del derecho estatal y conseguir su propio reconocimiento jurídico. Hay dos modelos de derecho alternativo: el derecho alternativo en sentido fuerte y el derecho alternativo en sentido débil. El primero pretende la sustitución del derecho del estado por el derecho alternativo.

El segundo busca la coexistencia de ambos derechos, el estatal y el alternativo, lo que supone un verdadero pluralismo jurídico.

El derecho alternativo no se identifica con el uso alternativo del Derecho. El derecho alternativo es un derecho distinto al derecho del estado que pretende su validez jurídica dentro del territorio del estado.

2.1.2 Fundamentos

En la teoría general del derecho se suele distinguir entre fuentes formales y fuentes materiales del derecho. Fuente material es el órgano que produce el Derecho. Fuente formal es la norma en que se expresa el derecho.

Fuente formal es la norma que estos grupos y movimientos generan como norma vinculante. El derecho emana de la sociedad misma y sus diferentes formas de expresión.

El autor del derecho es el sujeto colectivo que ante la opresión y la exclusión exige la satisfacción de sus necesidades materiales y culturales.

Si los movimientos sociales son los protagonistas en la creación del Derecho, no hay un solo derecho alternativo al

derecho estatal, sino una pluralidad de derechos debido a la pluralidad de agentes sociales creadores del derecho.

La diferencia entre el acto constitutivo y el acto declarativo del derecho. El estado ejerce una función declarativa, es decir, de reconocimiento del derecho ya constituido. Es la sociedad quien constituye y crea el derecho, que posteriormente es confirmado por el estado.

El estado no constituye sino que meramente declara las normas del derecho natural. De la misma manera el Estado declara, pero no constituye, las normas originadas por las comunidades y los movimientos sociales.

Esto explica la separación entre derecho y ley. La ley que no se ajuste a los principios generales del derecho es una ley injusta y, por lo tanto, debe dejar de usarse.

La disección judicial de normas justas y normas injustas en el derecho estatal. Los juristas alternativos defienden que existen normas legales que deben ser aplicadas y otras que deben caer en desuso.

Es decir, la eficacia parcial de las normas del Estado. Los alternativos sostienen que los jueces deben ser conscientes de que el derecho estatal es un derecho opresor y el estado de derecho está sumergido en una profunda crisis en américa latina. La legalidad contiene más normas opresoras que liberadoras.

2.1.3 Ámbito de aplicación

El derecho alternativo surgió en américa latina y singularmente en Brasil, desde donde también se irradió a otros países latinoamericanos. El derecho es contemplado por amplias capas de la sociedad como un derecho opresor estatal y de clase.

Es un derecho alternativo surgido de los movimientos sociales frente al opresor derecho del estado. Es una respuesta directa y vitalista a este derecho opresor por la sociedad civil; de ahí

que reciba el derecho alternativo denominaciones que recalcan su carácter de portaestandarte de la lucha de los movimientos sociales: derecho insurgente, derecho de la calle, comunitario, de los oprimidos, el otro derecho, el derecho no oficial.

2.2 El uso alternativo del derecho2.2.1 Definición

El uso alternativo del Derecho se ha dado a lo largo de la historia, puesto que si el derecho es interpretable, lógicamente su interpretación difiere en función del intérprete produciéndose como consecuencia una alternancia en la interpretación jurídica.

El uso alternativo del derecho se produce debido a dos causas. La primera es de orden fáctico: las insuficiencias, ambigüedades y contradicciones del derecho del estado, que permiten diferentes formas de interpretar. La segunda es de orden valorativo: las distintas ideologías que profesan los intérpretes del derecho, de las que no pueden desprenderse en el momento de la interpretación y aplicación del derecho.

En este sentido, el derecho es susceptible de una interpretación conservadora o progresista en función de la ideología del intérprete, especialmente cuando la norma contiene conceptos indeterminados.

2.2.2. Fundamentos

El uso alternativo del derecho parte del hecho de la contaminación ideológica de la ciencia y la práctica jurídica y de que, consecuentemente, no existe una interpretación neutra y pura.

En el proceso de interpretación y aplicación del derecho se produce una inevitable subjetivización judicial.

La imposibilidad real de una interpretación del derecho neutra justifica el uso alternativo de la norma en un sentido progresista y de búsqueda de la transformación social, sino a través de una interpretación alternativa del derecho.

No se pretende el cambio desde fuera del derecho sino desde el interior mismo del derecho. Es el cambio social provocado desde el cambio jurídico previo.

2.2.2 Ámbito de aplicación

El uso alternativo del derecho tiene un origen europeo. Un uso alternativo del derecho de carácter progresista, que emplearon como portaestandarte de su misión las expectativas del artículo 3.2 de la constitución italiana que establece que los poderes públicos deben remover los obstáculos que sean contrarios a la libertad y la igualdad.

De Italia pasó a otros países europeos.

Tema 3: Derecho y estado. Relaciones derecho-estado y modelos de estado.

1. Introducción. La noción de estado.

Hay dos facetas en el estudio del estado: la doctrinal y la histórica, es decir, las teorías acerca del estado y las construcciones históricas del estado.

El estado absoluto es el modelo de ejercicio del poder sin límite y concentrado. No hay división de poderes estatales ni preeminencia de las libertades individuales respecto a las actuaciones del poder. El estado mínimo es el modelo menos extenso de estado, cuya función es la mera vigilancia del libre juego de los derechos de libertad y propiedad, absolutos e ilimitados.

El estado liberal de derecho presenta ya una carta de libertades individuales que deben ser respetadas y protegidas por los poderes estatales separados.

El estado social de derecho sigue el modelo de estado liberal al que añade el reconocimiento de los derechos sociales y una política social estatal para la protección de los mismos.

El estado garantista se esmera en que los derechos de los ciudadano sean acompañados de las garantías y medios para su desarrollo, uniéndola eficacia al reconocimiento formal.

En el itinerario de los modelos históricos de estado examinamos el estado absoluto, el estado liberal de derecho, el estado socia de derecho, el estado comunista y el estado policéntrico.

El estado en su versión estricta obedece al modelo histórico que se configura en los nuevos y florecientes estados del siglo XVI. Este modelo de estado se caracteriza por notas singulares: a) la prevalencia respecto a los denominados cuerpos intermedios: los señorías de todo tipo de los que eran titulares los nobles; b) el concepto de soberanía como poder supremo que no tiene a otro por encima de él. c) la concentración de los poderes estatales en el soberano, que ejerce el poder directamente o a través de delegados: se delega el ejercicio de los poderes, no la titularidad; d) la configuración de una hacienda y ejército propios y estables.

Las concepciones sobre el estado son muy diversas en función de estas teorías. Someramente, señalo algunas relevantes para precisar la presencia o ausencia del derecho en ellas y, en caso positivo, el sentido del mismo:

a) Teorías organicistas, que contemplan al estado como un organismo vivo de la naturaleza con partes en su composición y funciones delimitadas, encontrando en el estado órganos y competencias similares a los que se divisan en un ser vivo.

b) Teorías historicistas o románticas, que ven en el estado el desarrollo de un carácter o estilo de un pueblo, traducido en normas e instituciones singulares que le definen.

c) Teorías espiritualistas, que contemplan en estado la concreción del espíritu de un pueblo, que evoluciona y pasa por etapas sucesivas, alas que ha servido de fuente la idea hegeliana del estado como desarrollo del espíritu objetivo.

d) Teorías sociológicas, que consideran al estado solamente como un hecho histórico consistente en la organización política de la sociedad con la finalidad de una ordenación interna eficaz de las

relaciones de los sujetos y de una protección respecto a poderes externos, y que se caracteriza por su fuerza o poder supremo.

e) Teorías normativistas, que en el polo opuesto a las teorías del punto anterior no ven en el estado otra cosa que una expresión jurídica. El territorio del estado no es otra cosa que la validez espacial de las normas.

f) Teorías socio-jurídicas, que establecen una doble dimensión en el estado: la dimensión social y la dimensión jurídica. La materia de la realidad social se hace estado mediante la forma del ordenamiento jurídico.

Curiosamente, los estados tiránicos y autoritarios se caracterizan por una enorme masa o materia jurídica con el objeto de controlar sus súbditos: Estados que se valen de la norma jurídica con profusión. 7

2. Las relaciones entre el derecho y el estado2.1 El derecho prioritario respecto al estado

Teóricamente, el Iusnaturalismo ha sostenido la preexistencia del derecho al estado; El derecho es constituido por la conciencia del sujeto, desde su nacimiento, bajo la forma de un derecho natural en el estado de naturaleza.

Fácticamente, los partidarios de esta tesis argumentan desde una concepción estricta de estado que el estado es un hecho, una realidad histórica que surge cuando en la organización política confluyen varios elementos: hacienda y ejércitos propios, centralización del poder en el soberano, soberanía como principio básico. Antes del surgimiento de estado, existía ya el derecho como norma de organización social.

2.2 El estado prioritario respecto al derecho

Teóricamente, el Positivismo jurídico ha defendido la vinculación del derecho a la existencia del estado: no hay derecho si no procede del estado.

Fácticamente, los partidarios de esta posición afirman que el derecho necesita una coacción o coercibilidad para imponerse y ésta no puede proceder sino del estado, ya que éste es el monopolizador de la

coacción que es la fuerza convertida en legal y legítima por proceder de él.

2.3 El derecho y el estado se identifican

Teóricamente, el positivismo jurídico radical, una de cuyas formulaciones es el kelsenismo, ha identificado el derecho con el estado, porque el derecho es la norma coercible, y sólo el estado puede proporcionar la necesaria coercibilidad a la norma.

Por tanto, no es que el derecho necesite al estado, sino que el estado es el derecho

Fuera del ámbito del kelsenismo, también las teorías marxistas han identificado el derecho con el estado, pero desde una óptica diferente: la identificación de derecho y estado en la defensa de los intereses de las clases dominantes.

Fácticamente, los profesores de esta tesis aseguran que hoy en día el derecho no puede desenvolverse al margen del estado con su voracidad creciente de la materia jurídica; poco se escapa al control del estado actual; y no vale contra esta realidad aludir a la crisis del estado, pues si bien es verdad que el modelo tradicional de estado ya no está vigente o pierde fuerza e influencia.

2.4 El derecho y el estado divergen

La divergencia entre derecho y estado significa que puede existir un derecho distinto al derecho del estado e, incluso, contrario a él. Esta divergencia conduce a la defensa del pluralismo jurídico frente al monismo jurídico, que solamente concibe como derecho al derecho estatal.

Teóricamente, el pluralismo jurídico es la teoría promotora de una pluralidad de derechos: el derecho del estado y otros derechos generados por la sociedad y sus grupos y colectivos al margen del estado.

Puesto que se trata de un pluralismo en el que la ley del estado ocupa el principal puesto en la jerarquía de fuentes, un pluralismo dentro del derecho del estado, podemos hablar de un pluralismo interno.

Aparecen derechos alternativos al derecho estatal, que se colocan en el papel de reguladores de determinadas comunidades y territorios, al margen y como complemento del derecho del estado, en una posición enfrentada al derecho estatal, aspiran a su supresión poniéndose en su lugar.

Fácticamente, hoy en día hay países en los que el único derecho no es el derecho del estado. Normalmente, los otros derechos distintos al derecho del estado no se oponen al estado y su derecho hegemónico, sino que reclaman un espacio territorial y personal donde se respete su vigencia.

Sólo excepcionalmente la alternancia jurídica se presenta como la negación del derecho estatal para suprimirlo y colocar en su lugar el derecho alternativo.

La teoría kelseniana de la equiparación no se sostiene por su carácter reductivo: no todo el estado es sistema jurídico aunque es cierto que el sistema jurídico es un elemento esencial del estado.

El estado es efectivamente derecho, pero también órganos productores del mismo e instituciones, que encuentran su unidad funcional, competencias y legitimidad en el derecho, pero que no se reducen al derecho.

Las realidades o hechos sociales tienen un doble sentido:

a) Producen, aplican, controlan el derecho b) Son ordenados por el derecho generado. Un mismo hecho o

realidad social puede presentar esta doble funcionalidad respecto al derecho. Así el parlamento es parte del estado como realidad social pero está legislación limita las competencias y actuaciones del parlamento.

El derecho ha tenido una larga existencia antes de que surgiera el estado.

3. El estado absoluto3.1 Preliminares

El estado absoluto es un modelo de estado que carece del singular Derecho del estado de derecho, pero no es un estado sin derecho.

Tampoco es razonable identificarle con el estado imperialista, pues el imperialismo es una fórmula que abarca y cobija a varios modelos estatales.

3.2 Los caracteres del estado absoluto

.La máxima presencia histórica y en la actualidad. Es la formulación del estado de mayor duración, ya se adopte una concepción estricta de estado, situando sus orígenes en el estado soberano del siglo XVI. También es la más presente y extensa formulación estatal en nuestra época.

.La soberanía exclusiva del monarca. El monarca es el único soberano, que recibe la soberanía de una serie de títulos, como la tradición, la herencia, la divinidad, los derechos de conquista: títulos que nada tienen que ver con la voluntad de sus súbditos.

.La concentración de los poderes estatales en manos del soberano. Es quizá la cualidad que mejor define al estado absoluto. Obviamente, el soberano no puede ejercer por sí mismo todos los poderes, sino que actúa por medio de las figuras de los delegados. La delegación está sujeta a la revocabilidad en cualquier momento y la declinación.

.La desvinculación del soberano del derecho. Incluso del derecho por él dictado, al ser la única fuente del derecho. El soberano dicta y anula normas a su arbitrio y, además, está exento de su cumplimiento.

.La irresponsabilidad del soberano. Solamente, en el mejor de los casos, puede rendir cuentas antes dios o la historia. El soberano recibe el poder directamente de la divinidad, de sus antepasados, de la tradición cuyos orígenes se pierden en el tiempo. No existe una mediación del pueblo o comunidad en esta directa recepción del poder, lo que justifica que a nadie debe rendir cuentas.

4. El estado liberal de derecho4.1 Preliminares

El estado liberal de derecho es un producto del triunfo de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la revolución de las colonias inglesas en américa del norte y la revolución francesa. Ambas revoluciones acaban con el denominado antiguo régimen y sus

instituciones, como la monarquía absoluta y los privilegios de la nobleza.

Teóricamente, las revoluciones liberales son alentadas desde una nueva filosofía racionalista, la ilustración. En el ámbito del derecho la ilustración dio lugar a la implantación del racionalismo jurídico frente al imperio de la tradición jurídica.

Rasgos comunes que les singularizan salvo muy escasas excepciones y a pesar de las diferencias en otros aspectos.

4.2. Los caracteres del estado liberal de derecho

.La soberanía popular. La soberanía reside en la nación o pueblo y no en el monarca. Se hace una distinción doctrinal entre titularidad y ejercicio de la soberanía. Titular de la soberanía es el pueblo que puede transmitir su ejercicio al monarca o gobernante.

.La división de los poderes estatales. El poder único y concentrado en el monarca se divide en varios poderes que son desempeñados, cada uno, por un órgano distinto. En los primeros pasos del estado liberal todavía el monarca mediatiza la legislación mediante el derecho de veto de las leyes u otras prerrogativas. El poder judicial es desempeñado por los jueces, quienes en las constituciones más avanzadas gozan de independencia e inamovilidad.

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