universidad regional autÓnoma de los andes...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA MAESTRIA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA:
“FACULTAD DEL NOTARIO EN OTORGAR LAS CURADURÍAS PARA
SEGUNDAS NUPCIAS Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”
AUTORA: DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA
ASESORES: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO Mg.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
2016
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente Trabajo de
Titulación realizado por la DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA,
maestrante del Programa de Maestría en DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL,
Facultad de Jurisprudencia, con el tema “FACULTAD DEL NOTARIO EN OTORGAR
LAS CURADURÍAS PARA SEGUNDAS NUPCIAS Y EL PRINCIPIO DE
CELERIDAD PROCESAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes -UNIANDES-, por lo que se apruebe su presentación.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ _______________________________
Dr. Jordán Naranjo Genaro Vinicio, Mg. Dra. Silva Acosta Consuelo Amparo Mg.
ASESORES
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA, estudiante de la
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente originales, auténticos y
personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA
CI. 1709237364
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA, declaro que conozco y
acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las
Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que
se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
DRA. MENA PULLAS JACQUELINE VICTORIA
CI. 1709237364
AUTORA
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico de manera muy especial a mi
amado esposo, quien día a día me ha brindado todo su
apoyo incondicional para continuar mi camino, a mis
adorados hijos, David, sebastián y Jahely, quienes son
el principio y fin de mi existencia, quienes me
motivan a superarme, aunque esto haya significado
para ellos el sacrificio de mi ausencia; Gracias a mis
padres y a todas esas personas importantes en mi vida,
que siempre estuvieron listas para brindarme toda su
ayuda y siempre tuvieron la certeza de ver mi sueño
realizado.
Atentamente,
Jacqueline
AGRADECIMIENTO
A Dios, por la vida, por la salud, por la capacidad para
adquirir más conocimientos y por todas las
bendiciones que día a día recibo de sus manos; a la
Universidad Autónoma de los Andes, por crear
programas de estudios que me han permitido
superarme; a mis docentes por que han sabido
despertar en mí el interés por la investigación; a mis
padres Galo y Anita, por su apoyo incondicional en el
cuidado de mis hijos para tener el tiempo necesario
para cumplir con mis estudios; a mis hermanos, a miss
compañeros, por haber sido un puntal fundamental en
el desarrollo del programa de estudios y finalmente a
mis hijos: David, Alex Sebastián y Jahely Xiomary,
por aceptar silenciosamente el sacrificio de mi
ausencia.
Atentamente,
Jacqueline Mena
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 1
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ...................................................................................... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO .............................................................................................. 3
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN .......................................... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ......................................... 4
OBJETIVOS ..................................................................................................................... 4
OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ......................................................................................... 4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................................... 5
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 5
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. ....................................................... 6
MÉTODOS ....................................................................................................................... 6
Inductivo – Deductivo.................................................................................................... 6
Analítico - Sintético ....................................................................................................... 6
Histórico – Lógico ......................................................................................................... 7
TÉCNICAS ....................................................................................................................... 7
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN................................................................. 7
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.......................................................... 7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ......... 8
APORTE TEÓRICO...................................................................................................... 8
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ...................................................................................... 8
NOVEDAD CIENTÍFICA ............................................................................................. 8
CAPITULO I .................................................................................................................... 9
MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 9
EPIGRAFE I .................................................................................................................... 9
1. LAS CURADURÍAS ................................................................................................ 9
1.1. RESEÑA HISTORÍCA DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS ......................... 9
1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS .............................. 12
1.2.1. TUTELA O CURADURIA TESTAMENTARIA ....................................... 12
1.2.2. TUTELA O CURADURIA LEGÍTIMA .................................................... 13
1.2.3. TUTELA O CURADURÍA DATIVA ........................................................ 14
CURADURÍA DEL DISIPADOR, DEL EBRIO CONSUETUDINARIO Y DEL
TOXICÓMANO ...................................................................................................... 14
CURADURÍA DEL SORDOMUDO........................................................................ 15
CURADURIAS DE BIENES ................................................................................... 15
CURADURÍAS ESPECIALES ................................................................................ 16
CURADURÍAS ADJUNTAS ................................................................................... 16
CÓDIGO CIVIL ...................................................................................................... 17
FINALIDAD ............................................................................................................ 18
EPIGRAFE II ................................................................................................................. 18
2. MATRIMONIO ....................................................................................................... 18
2.1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO ................................... 19
DIFERENCIA DE SEXOS DE LOS CONYUGES .................................................. 20
EXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO ............................................................... 20
CELEBRACIÓN ANTE FUNCIONARIO ............................................................... 20
OTORGAMIENTO DEL MATRIMONIO ............................................................... 21
2.2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO ............................................................... 21
2.3. LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO .................................. 21
2.4. SEGUNDAS NUPCIAS ................................................................................... 22
2.5. REQUISITOS ................................................................................................... 23
2.6. TRÁMITE......................................................................................................... 24
EPIGRAFE III................................................................................................................ 24
3. EL NOTARIO ......................................................................................................... 24
3.1. Antecedentes y evolución del Notariado ........................................................... 24
Época antigua ......................................................................................................... 25
En Grecia ................................................................................................................. 26
En Roma .................................................................................................................. 26
Época Moderna ........................................................................................................ 28
En el Ecuador ......................................................................................................... 28
3.2. PRINCIPIOS NOTARIALES............................................................................ 29
3.3. EL NOTARIO ................................................................................................... 30
LEY NOTARIAL.................................................................................................... 32
3.4. FUNCIONES .................................................................................................... 33
3.5. ATRIBUCIONES DEL NOTARIO ................................................................ 36
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS .......................................... 43
EPIGRAFE IV ................................................................................................................ 44
4. LA CELERIDAD PROCESAL .............................................................................. 44
4.1. DEFINICIÓN .................................................................................................... 44
4.2. APLICACIÓN .................................................................................................. 44
LA SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................. 45
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ..................................................... 46
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 47
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................. 47
MÉTODOS ..................................................................................................................... 47
Inductivo – Deductivo.................................................................................................. 47
Analítico - Sintético ..................................................................................................... 47
Histórico – Lógico ....................................................................................................... 47
TÉCNICAS ..................................................................................................................... 48
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN............................................................... 48
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO .......................................................... 48
POBLACIÓN Y MUESTRA ...................................................................................... 48
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS ............................................................. 50
CONCLUSIONES PARCIALES..................................................................................... 58
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 59
MARCO PROPOSITIVO ................................................................................................ 59
PROPUESTA .................................................................................................................. 59
ANTECEDENTES: ......................................................................................................... 59
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................ 60
CONSIDERANDO ...................................................................................................... 60
LEY REFORMATORIA AL ART. 18 DE LA LEY NOTARIAL ............................... 62
TRANSITORIA........................................................................................................... 62
DISPOSICION FINAL ................................................................................................ 63
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ...................................... 64
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 64
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 65
BIBLIOGRAFÍA
FUENTES DOCTRINARIAS
FUENTES NORMATIVAS
ANEXOS
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Población ...................................................................................................... 48
Tabla Nº 2: Curadurías Segundas Nupcias ....................................................................... 50
Tabla Nº 3: Procedimiento en UJFMNA .......................................................................... 51
Tabla Nº 4: Buscar opciones para agilitar el trámite ......................................................... 52
Tabla Nº 5: Nombramiento de curador segundas nupcias ................................................. 53
Tabla Nº 6: Reforma Legal .............................................................................................. 54
Tabla Nº 7: Vulneración de principios ............................................................................. 55
Tabla Nº 8: Reforma Ley Notarial ................................................................................... 56
Tabla Nº 9: Celeridad Procesal ........................................................................................ 57
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Curadurías Segundas Nupcias .................................................................... 50
Gráfico Nº 2: Procedimiento en UJFMNA ....................................................................... 51
Gráfico Nº 3: Buscar opciones para agilitar el trámite ...................................................... 52
Gráfico Nº 4: Nombramiento de curador segundas nupcias .............................................. 53
Gráfico Nº 5: Reforma Legal ........................................................................................... 54
Gráfico Nº 6: Vulneración de principios .......................................................................... 55
Gráfico Nº 7: Reforma Ley Notarial ................................................................................ 56
Gráfico Nº 8: Celeridad Procesal ..................................................................................... 57
RESUMEN EJECUTIVO
Las curaduría especial se encuentran contemplada en el Art. 515 y siguientes del Código
Civil Ecuatoriano y su tramitación para la celebración de las segundas nupcias de los
padres de niños, niños y adolescentes, en la Unidades Judiciales Especializadas de la
Familia, Mujer Niñez y Adolescencia, es un trámite netamente formal, ya que es un
requisito ineludible para las segundas nupcias y no existe controversia, siendo un
proceso de jurisdicción voluntaria, el cual a nivel judicial se demora la obtención de
éste requisito, llegando a afectar de una u otra manera los derechos e intereses de
los contrayentes, además que afecta el principio de celeridad procesal.
El otorgamiento de una Curaduría Especial para segundas nupcias mediante un trámite
simplificado significaría un beneficio para las personas interesadas logrando así un
descongestionamiento judicial.
Las alternativas dentro del marco legislativo con el objetivo de optimizar nuestro aparato
judicial, son necesarias e imprescindibles ya que de esta manera las diferentes causas se
ventilarían de una manera rápida.
La incorporación de nuevas atribuciones y facultades a los Notarios del país, dentro de
nuestra legislación ayudara que se promueva un mayor eficacia y celeridad de procesos
judiciales, permitiendo de esta manera que los usuarios de la administración de justicia,
obtengan una respuesta inmediata a sus necesidades sin tener que esperar como se lo hace
en la justicia ordinaria.
ABSTRACT
The special curatorship are contemplated in the Art. 515 and next of the Ecuadorian Civil
Code and its processing for holding remarriage of parents of children, children and
adolescents, in the Specialized Judicial Units of the Family, Women Children and
Adolescents, it is a purely formal procedure, as it is an essential requirement for remarriage
and doesn’t exist controversy, being a process of voluntary jurisdiction, which at the
judicial level is delayed to obtaining this requirement, affecting in one way or another the
rights and interests of the parties, besides affecting the principle of celerity.
The granting of a Special Curatorship for remarriage by a simplified procedure would
mean a benefit for interested people achieving a judicial decongestion.
The alternatives within the legislative framework with the objective of optimizing our
judicial system are necessary and essential because the different causes it would be
ventilate by a quick manner.
The incorporation of new functions and faculties to notaries in the country, within our
legislation, it would help to promote with greater efficiency and celerity of judicial
proceedings, thus allowing that the Justice Administration users get an immediate response
to their needs without having to wait as it does in the ordinary courts.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Las Curadurías Especiales son una derivación de la clasificación general de las curatelas.
El término curatela significa en latín cuidador, y en esto consistía en la labor de administrar
los bienes de su pupilo, ejerciéndose al igual que la tutela en casos de personas con
capacidad de derecho pero no de obrar. La curatela es una institución vigente aún en la
actualidad y cabe destacar que en la antigüedad de Roma tuvo particulares características.
En la ciudad de Santo Domingo de los Tsáchilas, es funcionario competente, el que ejerce
su ministerio dentro de las delimitaciones que la misma Ley lo establece, para la
concesión de las curadurías especiales para segundas y ulteriores nupcias es el Juez
de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el cantón
Ambato autoriza el nombramiento y posesión de las personas delegadas como Curadores
Especiales, lo cual se dificulta ya que hay fechas en las que se hace difícil atender
este tipo de trámites de Curadurías Especiales; por tanto, se ve vulnerado el principio de
celeridad procesal ya que al conocer los jueces tanto la jurisdicción voluntaria
como la contenciosa, tiene a resolver lo controvertido por el interés de las partes,
pero dejando a un lado las peticiones de jurisdicción voluntaria.
Obtener el nombramiento de curador para los hijos menores producto de un anterior
matrimonio, con la finalidad de celebrar uno nuevo; o, a su vez, contraer matrimonio
cuando ya se ha procreado hijos y éstos son aún menores de edad, obliga a realizar un
trámite en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo
Domingo, cuyo procedimiento obliga a la presentación de una petición patrocinada por un
profesional del derecho, tardando un tiempo promedio de dos meses en obtener dicho
documento.
La Constitución, garantiza la aplicación del principio de celeridad procesal en todos los
ámbitos; así, el Art. 75 estipula: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia
y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad….”; igualmente, el Art. 169 dice: “EI sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia.
2
Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
Es necesario conocer los inconvenientes que se presentan en un trámite para segundas
nupcias dentro del ámbito judicial, por tal razón es inevitable ejecutar cambios en la Ley
Notarial, mismos que sean beneficiosos para los interesados en general
El otorgamiento de una Curaduría Especial para segundas nupcias mediante un trámite
simplificado significaría un beneficio para las personas interesadas logrando así un
descongestionamiento judicial.
Las alternativas dentro del marco legislativo con el objetivo de optimizar nuestro aparato
judicial, son necesarias e imprescindibles ya que de esta manera las diferentes causas se
ventilarían de una manera rápida.
Todas las personas, haciendo uso de su libre albedrío, tienen derecho a rehacer sus vidas;
más, cuando existen otras vidas de por medio, como son los hijos, hay que pensar primero en
su bienestar y es por esta razón que en nuestro país, existen normas legales que atendiendo el
interés superior de aquellos, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos con respecto a su
destino como seres humanos y los bienes de la pareja cuando hay un divorcio, viudez, o
disolución de un matrimonio; y la Ley los protege, obligando a los padres a realizar ciertos
procedimientos, autorizaciones, peticiones, y nombrar curadores para los hijos, entre otras
cosas, con el fin de proteger su futuro y su integridad.
Las segundas nupcias nacen cuando una persona, en su estado civil de viuda o divorciada,
desea contraer matrimonio por segunda vez, y existe hijos menores y bienes de por medio,
debiendo éstos asegurarse; por lo que, la autoridad correspondiente, no permitirá el
matrimonio del progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad,
3
que trata de volver a casarse, sin que se le presente el nombramiento de curador especial,
debidamente protocolizado.
Y, es precisamente en el momento en que las parejas que se encuentran en las circunstancias
invocadas, comparecen al Registro Civil con la finalidad de obtener los requisitos para
contraer nupcias y se encuentran con que uno de los requisitos es obtener el nombramiento de
curador especial y en la gran mayoría de las ocasiones, tienen ya planificado el matrimonio
para determinada fecha y se encuentran con el inconveniente que no lo van a poder celebrar
hasta que no tramiten dicho nombramiento, el mismo, que en el mejor de los casos, tarda
aproximadamente 2 meses en conseguirse, dado a que es un procedimiento que se realiza en
los Juzgados y que debido a la carga laboral existente no puede tramitarse en menor tiempo,
faltando al principio de celeridad procesal.
Es, en virtud de la problemática expuesta, que se hace necesario incluir una reforma al
Código Civil, Código de Procedimiento Civil y a la Ley Notarial, con la finalidad de que se
incluya una facultad a los Notarios para que autoricen mediante acta notarial la
designación de curador especial para los hijos menores de edad de las personas que deseen
contraer segundas nupcias.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La inexistencia de norma jurídica que faculte al Notario otorgar el nombramiento de
Curador Especial para las personas que desean contraer segundas nupcias en caso de tener
hijos bajo patria potestad, vulnera el principio de celeridad procesal consagrado en la
Constitución de la República.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
- Objeto de investigación: Derecho Notarial
- Campo de acción: Curadurías Especiales para segundas nupcias.
4
- Lugar: Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo
Domingo de los Tsáchilas.
- Tiempo: Julio– Diciembre de 2014
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y garantías Constitucionales
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un ante proyecto de ley reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial, que faculte al
Notario otorgar las Curadurías Especiales para segundas nupcias y garantizar el principio de
celeridad procesal consagrado en la Constitución de la República.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar científica y doctrinariamente, el matrimonio, las curadurías
especiales para segundas y ulteriores nupcias, el Notario y sus funciones y
el principio de celeridad procesal.
- Establecer la vulneración del principio de celeridad procesal en los tramites de
curadurías especiales para segundas nupcias.
- Elaborar los componentes del ante proyecto de ley reformatoria al Art. 18 de la Ley
Notarial, que faculte al Notario otorgar las Curadurías Especiales para segundas nupcias y
garantizar el principio de celeridad procesal consagrado en la Constitución de la
República..
IDEA A DEFENDER
Con el ante proyecto de ley reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial, que faculte
al Notario otorgar las Curadurías Especiales para segundas nupcias y garantizar el
principio de celeridad procesal consagrado en la Constitución de la República.
5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
- VARIABLE INDEPENDIENTE
Ante proyecto de ley reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial, que faculte al
Notario otorgar las Curadurías Especiales para segundas nupcias,
- VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar el principio de celeridad procesal consagrado en la Constitución de la
República.
JUSTIFICACIÓN
En el presente proyecto de Ley reformatoria al Art. 18 de la Ley Notarial, para que el
notario pueda otorgar curadurías especiales para segundas nupcias de los padres de los
niños, niñas y adolescentes en el caso de no existir bienes, para poder contraer segundas
nupcias, se convertiría en una solución al problema, por cuanto la Unidad Judicial de
familia, Mujer Niñez y adolescencia con sede en la ciudad de Santo Domingo de los
Tsáchilas del cantón Santo Domingo de los Tsáchilas se encuentran al borde del colapso
por la sobre carga de juicios que reposan dentro de las mismas
Los curadores especiales son los que son designados en ciertas y determinadas
circunstancias o para ciertos y determinados actos, su obligación principal, es representar a
menores dentro de la celebración de un nuevo matrimonio si la persona es viuda o
divorciada, o en un primer matrimonio si la persona es soltera.
El Curador es el representante para los actos de la vida civil de una persona declarada
incapaz en razón de un déficit de sus facultades mentales.
En el mundo entero ha sido relevante siempre garantizar a las personas que ante la Ley se
los ve como vulnerables cuando se realizan determinados actos; como en el caso de las
segundas nupcias se considera vulnerable a los hijos de los contrayentes.
La Constitución de la República del Ecuador establece que el Estado deberá garantizar a
todos sus habitantes, sin discriminación alguna el libre y eficaz ejercicio en la
administración de justicia, en la que se incluirá, la seguridad jurídica, el derecho a una
justicia sin dilaciones.
6
El Estado, garantiza una eficacia procesal y celeridad en los procesos, y garantizara el
respeto de los derechos de los ecuatorianos, conforme a el numeral 9 del artículo 11 de la
Constitución de la República del Ecuador, que determina: “el más alto deber del estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR.
La base de la presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya que la fuente de
la investigación son libros relacionados al tema, complementándose con la investigación de
campo con un contacto directo con la realidad, ya que se obtiene información significativa
para poder reforzar los objetivos propuestos.
La presente investigación es descriptiva, ya que existe un problema que debe requiere ser
resuelto en beneficio de la sociedad; igualmente será cuali-cuantitativa ya que por medio
de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán representados en
cuadros y gráficos estadísticos.
MÉTODOS
Inductivo – Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares .Se
caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación
inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación lo cual permitirá
que realizar un análisis de las es de las curadurías especiales para segundas nupcias.
sus elementos y requisitos en el Ecuador.
Analítico - Sintético
Estudia los hechos, partiendo del objeto de estudio de cada una de sus partes con el fin de
estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las
causas, lo cual permite realizar una valoración del objeto de transformación para lo que
se realizará un análisis general sobre los casos es de las curadurías especiales para
segundas nupcias.
7
Histórico – Lógico
Permiten descubrir las leyes fundamentales en el cual se basan en los datos históricos y la
descripción de los hechos, se analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos con
acontecimientos actuales, analizando la relación causa-efecto de cada uno de los hechos
analizados para realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al
problema planteado es de las curadurías especiales para segundas nupcias.
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
La presente tesis se relaciona con el Notario, sus atribuciones y el principio de celeridad
procesal, en la que se busca efectuar un análisis sobre este tema, partiendo del criterio de
diferentes tratadistas y conocedores del mismo logrando así garantizar el principio de
celeridad en los trámites de curadurías especiales para segundas nupcias.
Este trabajo se lo ha realizado en tres capítulos de la siguiente manera:
En el primer capítulo se plasma el Marco Teórico, estableciéndose las bases históricas del
notariado es decir el origen del mismo, las atribuciones que poseen los notarios de acuerdo
a la normativa vigente, las generalidades del matrimonio, sus requisitos de existencia,
validez y licitud así como los requisitos para celebrar las segundas nupcias, además se
realizará un análisis sobre los requisitos de las curadurías especiales para segundas
nupcias, para lograr demostrar con éstas bases teóricas que dichos trámites están
vulnerando el principio de celeridad procesal y el interés de los contrayentes.
En el segundo capítulo se abarca el marco metodológico y el planteamiento de la
propuesta, exponiendo aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos
empleados, exterioriza los sectores y población encuestados, y a quienes afecta el problema
establecido.
8
Finalmente en el tercer capítulo se encuentra el desarrollo de la propuesta.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO
El aporte teórico se refiere a los alcances del trabajo en el ámbito de las teorías que sirven de
sustento o antecedentes al trabajo de Tesis. Puede ser en forma de sistematización o
integración de conceptos, no realizada anteriormente y que facilita el trabajo de investigación
futura en la línea a que responde la Tesis, o puede ser mediante propuestas conceptuales
nuevas porque resultaría insuficiente desarrollar la investigación con los conceptos ya
existentes.
La investigación que me propongo realizar estará sustentada en la normativa legal vigente,
con el apoyo de la doctrina y el estudio comparativo con otras legislaciones que permitan
viabilizar de mejor manera el trámite para conseguir el nombramiento de curador especial
para segundas nupcias.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
La significación práctica explica la transformación en el ámbito de la práctica jurídica que se
lograría con la investigación que enmarca el presente estudio, que fundamentalmente busca
simplificar el trámite de obtención del nombramiento de curador especial para segundas
nupcias, aplicando el principio de celeridad procesal.
NOVEDAD CIENTÍFICA
En cuanto a la novedad científica obtenida del presente trabajo es el análisis de la realidad en
la que nos desenvolvemos, principalmente se orienta a la rama en la que se hace el estudio,
que es el de las curadurías especiales para segundas nupcias, un campo del Derecho que no
ha sido muy analizado y trae novedad en este trabajo, pues no se le puede quitar la
importancia que tiene y los efectos que causa el hecho de que existan varias deficiencias en
su normatividad.
9
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I
1. LAS CURADURÍAS
Holguín (2005), define a las curadurías como: Persona que ejerce la guarda o curaduría de
los incapaces o de los bienes que no pueden ser administrados por su dueño.Las guardas
son desempeñadas por un tutor (para los menores de edad), o un curador (para todos los
demás casos).
Otra definición que encontramos en el Diccionario Jurídico Elemental del Dr. Cabanellas
(1997), manifiesta que: Cargo o función del curador de un mayor, autoridad creada por la
ley para la dirección de los bienes y personas de los que por cualquier causa no puedan por
sí manejar sus asuntos.
1.1. RESEÑA HISTORÍCA DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS
El doctor Holguín (2005), en su obra titulada Derecho Civil del Ecuador hace una breve
reseña histórica sobre las curadurías diciendo que las curadurías son Instituciones de
derecho civil, que tienen sus raíces y fundamento antiquísimo en el derecho natural, y que
vienen en auxilio de las personas que por diferentes circunstancias de enfermedad, de
vicios, de carencia de libertad, de ausencia, o simplemente no se sienten competentes de
administrar sus negocios, de los menos protegida, es decir de los menores de edad, que no
tienen ni padre ni madre y que necesitan de otra persona para que les socorran en cuidado y
protección. Teniendo una idea básica de lo que las curadurías, nos remitiremos a realizar
un breve reseña histórica de las curadurías. Tomando en consideración que nuestra cultura,
se basa en raíces de Grecia y Roma, partiremos de la tutela griega, que se ejercía sobre los
varones impúberes y sobre las mujeres en general, estaba inspirada en defender la fortuna y
patrimonio de la familia.
Pero con el tiempo que va transcurriendo se enriquece de mayor contenido humano y se
10
convierte en una institución verdaderamente protectora de los incapaces y especialmente
de las mujeres, ya que en Roma, la curaduría más característica era precisamente esa, la
mujer estaba sometida en los primeros tiempos constantemente a una potestad o a una
curaduría, la que no estaba dentro de una patria potestad o bajo la potestad marital,
necesariamente debía recibir un curador. Esta situación fue cambiando paulatinamente,
Augusto eliminó la guarda legítima ejercida sobre las mujeres, y en la época de Claudio,
esta institución jurídica estaba ya en desuso, se había convertido en puro trámite, pues el
titular era nombrado por el pretor, de conformidad con el deseo de la misma mujer, se
generalizó también la delegación de aquel poder a funcionarios de ínfima importancia, así
mismo se fue cambiando, que el curador ya no era su mismo marido.
Más tarde en el proyecto del Código de Napoleón (1804), se instaura este Artículo la tutela
y las curadurías generales se extienden, no solo a los bienes, sino a las personas sometidas
a ella.
A medida que avanza el tiempo, el sentido va cambiando, la esencia de la tutela consistía
en la cooperación y auxilio que el tutor prestaba estando presente para la celebración de los
actos jurídicos, en cambio la esencia de la curaduría consistía en la facultad de administrar
los bienes del menor celebrando actos jurídicos en su nombre y su intervención.
Más tarde se va complementando las facultades de estas dos instituciones, la tutela tiende a
completar la personalidad del pupilo, mientras que la curaduría se refiere básicamente a los
bienes.
De igual formaParraguez (1977), manifiesta que en el Código portugués solamente admite
la curaduría, como excepción para casos raros. En cambio el Código Suizo admite las
curadurías en tres casos, cuando un mayor de edad no puede atender sus negocios, si hay
oposición de intereses, cuando el representante legal se halla temporalmente impedido de
actuar.
El derecho soviético está más próximo a la antigua tradición, la tutela y la curaduría, en el
sentido de la edad del pupilo, hasta los catorce años. Refiriéndonos a las legislaciones
latinoamericanas generalmente admitían las tutelas y las curadurías, las primeras para los
impúberes y las segundas para los menores adultos. Se puede señalar como una línea
general de evolución en esta materia, la tendencia a la unificación entre ambas
instituciones, durante el siglo pasado y a principios del presente se va enfocando con una
11
nueva ideología, basada pues en nuevos conceptos que van generalizando estas
instituciones.
En la Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana en su tomo II, el Dr. Holguín (2005), la define
como: “La persona que ejerce la guarda o curaduría de los incapaces o de los bienes que
pueden ser administrados por su dueño”(pp.8).
Las guardas pueden ser desempeñadas por un tutor (para los menores de edad, o un curador
(para todos los demás casos).
El Código Civil (2005), define a las tutelas y curadurías en general como: “Cargos
impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismo,
o administrar competentemente sus negocios, y que no hallan bajo potestad de padre o
madre, que puedan darle la protección debida” (385).
Claro Solar (2004), considera conjuntamente la tutela y la curaduría, podría decirse que
son la misión impuesta por la Ley o deferida en virtud de sus disposiciones por la voluntad
del hombre en una persona para proteger a los menores que no se hallan bajo patria
potestad o bajo potestad marital, y a los mayores interdictos, para administrar sus bienes, y
representarles en los actos civiles que les concierne.
Curaduría General, es aquella que impone la ley a ciertas personas que no pueden
dirigirse a sí mismos o administrar completamente sus negocios mientras que la tutela o
guarda es aquella institución jurídica que tiene por objeto el cuidado de las personas o
patrimonio de los que por su incapacidad legal están imposibilitados de gobernarse a sí
mismos.
Guillermo Cabanellas, (2001) manifiesta:
En tanto que concepto de amparo para personas, derecho o bienes, la guarda configura una
potestad y un deber. Lo primero por cuanto cabe recalcar su ejercicio personal y directo,
por aquel a quienes corresponda y rechazar las intromisiones que traten de desconocer esa
facultad, de mermarla, de compartirla o asumirla por una espontánea actitud ajena. La
segunda, cual obligación porque se trata en todo caso de velar por quienes no pueden
hacerlo adecuadamente por si, ante su escasa edad, limitada capacidad mental, postrados, o
ausentes; y hasta por la ignorancia de requerir tal amparo.
12
El Código Civil dice:
Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de
aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueden darles la
protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores”. Haciendo un análisis de estos conceptos podrán concluir
diciendo que todo incapaz, necesita de un representante ante todo, entre estos incapaces
están inmersos los menores de edad, que no están representados por sus padres, los
interdictos, es decir los dementes, los locos, los toxicómanos, los disipadores y todo aquel
que necesita estar representado dentro de un juicio (Art.367).
1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS
Las tutelas o curadurías en nuestro país, de acuerdo con el origen la podemos clasificar de
esta manera:
a) Tutelas o curadurías testamentarias
b) Tutela o curaduría legítima
c) Tutela u curaduría dativa.
Son testamentarías las que se constituyen por acto testamentario.
Son legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo.
Son dativas, las que son conferidas por el juez.
1.2.1. TUTELA O CURADURIA TESTAMENTARIA
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “El padre o la madre pueden dar tutor, por
testamento, a los hijos que no estuvieren bajo patria potestad al momento de hacerse
efectivo el testamento. Pero si estuvieren bajo patria potestad, pueden darle curador
adjunto” (Art.382).
13
Según lo manifestado por Holguín (2005), sostiene que: “Se llaman tutelas o curadurías
testamentarias aquellas cuyo titular es designado por testamento de persona autorizada por
la ley” (p. 69).
La mayor parte de las guardas pueden ser testamentarias.- Las legislaciones antiguas
solamente solían conferir el derecho de nombrar curador por testamento al padre.”
1.2.2. TUTELA O CURADURIA LEGÍTIMA
El Código Civil Ecuatoriano (2005), “Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira
la testamentaria. Tiene lugar especialmente cuando, viviendo los padres, es emancipado el
menor, y cuando se suspende la patria potestad por sentencia de juez” (Art.392).
El Código Civil Ecuatoriano (2005), “Los llamados a la guarda legítima son:
1. El padre el menor
2. La madre
3. Los demás ascendientes;
4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que
le pareciere más apta y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare
conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones” (Art.393).
Para Larrea (2008) manifiesta que “Se entiende por guardador legítimo, al llamado por la
ley para ejercer su cargo, aunque, como los demás guardadores, deba recibir el
discernimiento por parte del juez” (p. 105).
La guarda legítima ocupa el segundo lugar de prevalencia, es decir, después de la
testamentaría, y antes de la dativa. Si hay guardador testamentario, éste desplaza
simplemente legítimo.
14
1.2.3. TUTELA O CURADURÍA DATIVA
Parafraseando a Larrea (1995), manifiestan que cuando se retarda por cualquier causa el
discernimiento de una tutela o curaduría, o durante ella sobre viene un embarazo que por
algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará por el juez, tutor o
curador interino, por el tiempo que dure el retardo o el impedimento.
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005),“El juez, para la elección del tutor o curador
dativo, deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá, en caso necesario, nombrar dos o
más, y dividir entre ellos las funciones,” (Art.389).
Si el testador nombrare varios tutores o curadores para que ejerzan de consumo la tutela o
curaduría, y no dividiere entre ellos las funciones, podrá el juez, oídos los parientes del
pupilo, confiarle a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente; y en
este segundo caso, dividirlas como mejor convenga para la seguridad de los intereses del
pupilo.
CURADURÍA DEL DISIPADOR, DEL EBRIO CONSUETUDINARIO Y DEL
TOXICÓMANO
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “El juicio de interdicción podrá ser provocado
por el cónyuge del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos, hasta el cuarto
grado, por sus padres, hijos y hermanos, y por el ministerio público.” (Art.464).
Tomando como referencia a Parraguez (2005):
Por interdicción se entiende, en general, una prohibición general de administrar bienes.
Efectivamente en nuestro derecho, la interdicción no afecta a la cosa, o a una cosa
determinada, sino a las personas, aunque, pueda referirse de modo especial a ciertos bienes
que se comprenden en la interdicción, o que, al contrario se exceptúen de ella. (p. 145)
La interdicción es más o menos amplia, se trata de una institución flexible, que admite
grados, no perfectamente definidos, sino más bien delimitados por la enumeración de
facultades que tiene o no tiene un determinado interdicto. Esta flexibilidad de la institución
es mucho mayor en otros derechos como el español o el peruano, que dejan al juez
15
amplísimas facultades para regular las facultades del interdicto y de su curador.
Solamente los adultos pueden ser puestos en interdicción porque solamente ellos pueden
tener alguna facultad de disipador de bienes, sea en calidad de peculios o porque están
autorizados (si son menores de edad), o bien de sus propios bienes con plena capacidad
porque son mayores de edad. En cambio para los impúberes solo cabe la tutela. Curaduría
del demente.
CURADURÍA DEL SORDOMUDO
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “La curaduría del sordomudo que ha llegado a
la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa.” (Art.390).
Código Civil Ecuatoriano (2005), “Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso
necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar
su condición y en procurarle la educción conveniente.” (Art.492).
Código Civil Ecuatoriano (2005):
Terminación de la curaduría del sordomudo esta cesará cuando el sordomudo se haya
hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si él mismo lo solicitare y tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los
informes competentes. (Art. 493)
En la Enciclopedia Ecuatoriana Jurídica de Larrea (1995) manifestá lo siguiente:
Que rigen para la curaduría de los sordomudo las mismas disposiciones que para el
demente, en cuanto a la edad del pupilo, las personas llamadas a ejercer la guarda, sus
facultades, el cuidado personal del pupilo y el valor de los actos y contratos hechos antes y
de después de la interdicción. (p.p 320).
CURADURIAS DE BIENES
De acuerdo a Larrea (1995)
Son aquellas que se extienden tanto a los bienes como a las personas de los individuos
16
sometidos a ellos, y están sujetos a esta especie de curadurías, los menores adultos, los
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito, y los que prodigalidad o
demencia han sido entredichos de administrar sus bienes. Tratándose de los menores
adultos se les somete a curaduría general, por el hecho de ser tales, sin necesidad de llenar
otro requisito, lo que no sucede en los otros casos, que sólo procede el nombramiento una
vez que han sido declarados en interdicción.
CURADURÍAS ESPECIALES
El curador especial es el que se nombra para un negocio particular. Entendiéndose de
negocio jurídico, asunto legal, bien puede ser de índole patrimonial, el curador especial.
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “A falta de los dichos de padre, madre o
ascendientes, será necesario, al que no haya cumplido dieciocho años, el consentimiento de
su curador general, o en su efecto el de un curador especial.” (Art.86).
Código Civil Ecuatoriano (2005),
Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. Con este concepto nos
damos cuenta de manera clara sobre la función que tiene el Curador Especial al manifestar
que es aquel que se nombra para un negocio particular, generalmente este curadores no
tienen administración de bienes, el caso más frecuente, el del curador ad-litem, que es el
que se le da al incapaz para que se lo represente en un divorcio.
El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, o bajo su
curaduría y que quisiere casarse o volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne
de los bienes que esté administrando y le pertenezcan a tales hijos como a herederos de su
cónyuge difunto o por cualquier otro título.
Para la información de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
CURADURÍAS ADJUNTAS
Tomando como referencia a Parraguez (2005):
Son aquellas que se extienden tanto a los bienes como a las personas de los individuos
17
sometidos a ellos, y están sujetos a esta especie de curadurías, los menores adultos, los
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito, y los que prodigalidad o
demencia han sido entredichos de administrar sus bienes. Tratándose de los menores
adultos se les somete a curaduría general, por el hecho de ser tales, sin necesidad de llenar
otro requisito, lo que no sucede en los otros casos, que sólo procede el nombramiento una
vez que han sido declarados en interdicción. (p. 182)
Es el cargo que se otorga en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre y
madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada. Se
da curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre son privados de la administración de
los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 373 del
CÓDIGO CIVIL
Según el Código Civil Ecuatoriano (2005), “Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes
que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos
que se agreguen los curadores de bienes.” (Art.513).
Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, cónyuges o
guardadores. Se llaman curadores adjuntos los que se dan, en ciertos casos, a las personas
que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que
ejerzan una administración separada. El curador adjunto no tiene el cuidado el pupilo, sino
solamente de todos los bienes, o una parte de ellos.
De acuerdo a Larrea (1995):
Los curadores adjuntos pueden ser especiales o generales, aunque para ser curador adjunto
debe reunir las siguientes condiciones:
a) Que el pupilo este bajo la potestad del padre o madre, o bajo curaduría general o
tutela.
b) Que se dé esta guarda para que se ejerza una administración separada.
18
FINALIDAD
Según Larrea (1995):
Las curadurías especiales en el trámite de segundas y ulteriores nupcias tienen como
finalidad esencial proteger los derechos del menor, del ausente, del nasciturus, del incapaz
absoluto y el desaparecido, evitando que reciba un tratamiento procesal desventajoso, pues
éste redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se
controvierten. Constituye, entonces, un instrumento protector del derecho fundamental de
defensa (p. 203)
EPIGRAFE II
2. MATRIMONIO
La palabra “matrimonio, según Santo Tomás, que se inspira en las Decretales, dicha
palabra puede tener uno de estos sentidos: “matrem monens”, defensa de la madre,
protección que debe prestarle el marido; “matrem monns”: advertencia, enseñanza de la
fidelidad; matre nato”: nacido de la madre, hace referencia a la procreación Legítima;
“materia enius”: unión, una materia, lo cual sugiere una unidad de la vida conyugal.
El Código Civil define muy acertadamente al matrimonio en el art. 81. “Matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.
Los caracteres principales de los contratos es la circunstancia de que tanto en su
constitución, efectos y modalidades, juega un rol determinante la voluntad, en la forma de
consentimiento.
Es un contrato “solemne”, porque para qué produzca válidamente los efectos que le
atribuye la ley, deben observarse las formalidades esenciales prescritas por la misma, las
que contienen en el Art. 81 C.C.
19
Es decir se afirma primeramente que el matrimonio es, “un acto por el cual un hombre u
una mujer se obliga para con la otra a dar, hacer no hacer alguna cosa.
Al matrimonio se lo considera una institución porque:
En el Manual Derecho Civil Ecuatoriano. Personas y familia (Vol. No. 1).pie de página
Derecho Civil del Ecuador. Derecho matrimonial curta edición pie de página
a) Tiene un contenido fijo, que no depende de las partes contrastantes.
b) Produce unos efectos que la simple voluntad no puede por sí sola producir.
c) Quienes lo contraen no pueden alterar sus normas o hacerlo terminar
arbitrariamente.
Consiste entre un hombre y una mujer.- El objeto de este contrato es formalizar la
necesidad vital que impulsa a los individuos de diferentes sexos a unirse en el sentido
integral.
En el código de la familia de la Unión Soviética, “El matrimonio es una unión monógama,
libre y voluntaria del hombre y la mujer iguales de derechos y crea los deberes de los
cónyuges y se celebra de acuerdo a la prescripción estatuida por la ley”.
El matrimonio es la unión de cuerpos y almas, de sentimientos e intereses, de derechos y
obligaciones totales sin limitaciones, que fundamenta la unidad e indisolubilidad del
matrimonio.
Los que no hubieren cumplido los dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de quien ejerza la patria potestad, y a falta de tal persona, de los ascendientes de
grado más próximo.
Se entenderá faltar padre o la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino en
todo caso de incapacidad legal.
2.1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Según algunos tratadistas, manifiestan que el matrimonio se distingue entre la existencia
y validez del acto.
Para que exista el matrimonio los tratadistas señalan, que deben reunirse tres condiciones.
1.- La diferencia de sexo entre los contrayentes.
20
2.- El consentimiento de las partes.
3.- La solemnidad o sea la manifestación del consentimiento delante del funcionario
correspondiente.
Los requisitos esenciales para la validez del matrimonio son:
Art. 102 Código Civil, Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
- La comparecencia de las partes, por sí o por apoderados especiales, ante autoridad
competente.
- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
- La presencia de dos testigos hábiles; y
- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
DIFERENCIA DE SEXOS DE LOS CONYUGES
Si mencionamos que el At. 81 Código Civil uno de los caracteres de la Institución, al
expresar que el matrimonio es la unión entre “un hombre y una mujer”. Con toda, la
necesidad de mantener esta exigencia hace obvio cualquier comentario, no obstante los
nacientes movimientos que ya experimentan en algunos países para que sea permitido el
matrimonio de personas del mismo sexo.
EXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO
Es una manifestación de voluntades, concretamente las dos voluntades de los
contrayentes, que quieren casarse en virtud de su libre consentimiento.
“El matrimonio es producido por el consentimiento entre personas hábiles según derecho,
legítimamente manifestado; consentimiento que por ninguna potestad humana puede
suplirse”.
CELEBRACIÓN ANTE FUNCIONARIO
Art. 100 CC. El matrimonio Civil en el Ecuador se celebrara ante el Jefe del registro Civil,
Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ante los Jefes de área de registro civil. En todo caso el
21
funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier funcionario
administrativo.
Tratándose de matrimonio celebrados en territorio Nacional, es competente para
celebrarlos el “Jefe de la Oficina de Registro Civil del domicilio de cualquiera de los
contrayentes
OTORGAMIENTO DEL MATRIMONIO
Matrimonio celebrado por funcionario autorizado, es aquel que ha recibió de la Ley la
facultad de celebrar matrimonios, como es el Jefe de registro Civil, y otros.
Es funcionario competente, el que ejerce su ministerio dentro de las delimitaciones que la
misma Ley lo establece. Ejemplo, Jefe de registro civil autorizado para celebrar
matrimonios, es competente para hacer en Quito, el Jefe de registro Civil de Quito.
2.2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Las causales de disolución del matrimonio, según el Art. 105 del Código Civil. El
matrimonio termina:
- Por la muerte de uno de los cónyuges;
- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido,
- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
- Por divorcio.
2.3. LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
Que las causales de nulidad de matrimonio no son sino las contrapartidas de sus requisitos
de validez, establecidas en los Art. 95, 96, 98,99 CC.
La presencia de alguno de los impedimentos dirimentes del Art. 95 CC: impúberes,
Demencia, matrimonio anterior no disuelto, impedimento de homicidio, impedimento de
adulterio y parentesco.
22
La existencia de algún vicio del consentimiento de los señalados en el Art. 96 CC., error
en la identidad, rapto de la mujer, enfermedad mental y amenazas graves.
La presencia de aquellos impedimentos no contemplados en el Art.95 CC., matrimonio del
púber menor de 16 años; el matrimonio de la divorciada o divorciado antes del año
señalado.
En el Art. 106 CC; el matrimonio del sordomudo que puede darse a entender por escrito
La falta de algunas solemnidades esenciales del Art. 102 CC.
2.4. SEGUNDAS NUPCIAS
“Es el nuevo casamiento de un cónyuge viudo o divorciado.- En casos de nulidad, no
puede hablarse técnicamente de segundo matrimonio, por la inexistencia del primero.- La
posición de los contrayentes puede ser disipar; pues si un viudo (o una viuda) se casa con
soltera ( o con soltero ), claro está que para este se trata de primera nupcias, aunque la
situación jurídica de su matrimonio difiere de cuando ambos contrayentes son primerizos”1
Los Art. 131, 132, 133,134 Código Civil, en sus Art. 131, 132, 133,134 manifiestan:
Que le progenitor soltero, viudo o divorciado, que tuviere hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su curaduría, y quiere volver a casarse, deberá preceder al
inventario solemne de los bienes que está administrando y le pertenezcan como a
herederos de sus cónyuge difunto por cualquier otro título.
Para la formación de este inventario de dará a dichos hijos un curador especial. Esta
diligencia es necesaria, pues la persona interesada no la cumple, pierde el derecho a
suceder como legitimario, o como heredero abintestato, a hijos cuyos bienes ha
administrado.
Habrá lugar al nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial
testificarlo.
1 LARREA HOLGUIN Juan, ( 1985 ).El Derecho Matrimonial, Edición Tercera.
23
La autoridad correspondiente, no permitirá el matrimonio del progenitor soltero, viudo o
divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, y que trate de volver a casarse, sin que
le presente el certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos
antes dichos, o sin que preceda información sumaria de que el progenitor no tiene hijos de
anterior matrimonio, que están bajo su patria potestad, o bajo su curaduría.
2.5. REQUISITOS
Los requisitos para poder contraer segundas nupcias se determinan de acuerdo al estado
actual de las personas que desean contraer un nuevo matrimonio
El Instructivo de Estandarización de Procedimientos del Sistema Nacional de Registro
Civil, Identificación y Cedulación, el mismo que tiene por finalidad establecer y
estandarizar los procedimientos para ejecutar los diferentes procesos del Sistema Nacional
de Registro Civil, haciendo referencia a las leyes anexas, conexas, tratados y convenios
internacionales para su correcta aplicación, establece los siguientes requisitos para poder
contraer nuevo matrimonio tenemos los siguientes:
Matrimonio en el cual uno de los contrayentes es divorciado
1. Cédulas de ciudadanías.
2. Certificados de votación de los contrayentes.
3. Mínimo dos testigos con cédula y certificados de votación.
4. Partida de matrimonio con la correspondiente subinscripción de divorcio.
5. Copia certificada de la sentencia de divorcio ejecutoriada por el Ministerio de la
Ley, otorgada por el juzgado o Notaria respectiva.
6. Si los contrayentes tienen hijos menores de edad en común presentar las partidas de
nacimiento.
7. Si tienen hijos menores de edad bajo su patria potestad, deben presentar Curaduría
Especial Protocolizada.
24
8. Presencia del curador especial, presentar copia de la cédula de ciudadanía.
9. Si estuviere administrando bienes de los menores que se encuentran bajo su patria
potestad presentar Inventario Solemne de Bienes, trámite que debe ser practicado
ante un Juez de lo Civil.
2.6. TRÁMITE
En el departamento de matrimonios en la Dirección Provincial de Registro Civil se realiza
el siguiente trámite:
Los contrayentes presentan una carpeta con toda su documentación solicitada, después de
eso se procede a revisar los archivos magnéticos del departamento de cedulación para
verificar su estado civil, y en el caso de no existir problema alguno de doble cedulación,
los funcionarios se ponen de acuerdo con los contrayentes para que fijen su día y hora de
celebración.
EPIGRAFE III
3. EL NOTARIO
3.1. Antecedentes y evolución del Notariado
El Notario en su inicios, no fue llamado como tal. En la antigüedad no se consideraba
como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a
través del tiempo y por meras necesidades, tan es así que con el transcurso del tiempo y el
desarrollo de la Sociedad la oralidad fue cediendo su lugar a la forma material,
aprovechando así las ventajas que ofrece la escritura2.
En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que realizaban los
escribas. Lo anterior hace ver que las funciones fundamentales del escriba y el notario
actual tienen gran semejanza, ya que ambos redactan actos jurídicos y les dan la notoriedad
oficial que en sus respectivos momentos necesitaban.
2ALBAN Nuñez Marco Dr. El Notario y sus atribuciones Imprenta Riera. Santo Domingo-Ecuador.2013.
25
Los instrumentos notariales hacen prueba plena de que los otorgantes, manifestaron su
voluntad de celebrar el acto consignado, de que la veracidad de los hechos que el Notario
haya relacionado así como de que se cumplieron las formalidades correspondientes. Sólo
se podrá declara la falsedad o nulidad del instrumento notarial judicialmente por vía de
acción y no de excepción3.
Época antigua
El Notario en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni
siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por necesidad.
Las personas que ejercían las funciónes de Notarios, eran considerados como personas
capaces de leer y escribir; y, que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para
redactar textos.
A los notarios en la antigüedad se les denominaban escribas.
La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el
egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas.
Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían leer y
escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones.
Esta función fue colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la administración
pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales que
conocemos actualmente.
En el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas, de los que suele afirmarse que
ejercían fe pública, sin embargo, no la ejercían de propia autoridad, sino que esta dependía
de la persona de quien él escriba dependía.
Tal parece que la razón principal por la cual eran requeridos sus servicios era por sus
simples conocimientos caligráficos, y no tanto por su sapiencia o necesidad de establecer
una formalidad jurídica, por tal razón, no se considera al escriba hebreo como un verdadero
3 GARCÍA Feraud. Galo (2010). Cuestiones jurídicas. Editorial Edino. Guayaquil-Ecuador
26
notario. En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que
realizaban los escribas.
Con relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter semejante al del notario
profesional, el cual se encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos se
auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos que realizaba el escriba
sacerdote, lo hacía a través de la imposición del sello del magistrado, en virtud de lo cual el
documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter de público.
Debido a que el papiro egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más aún que el ladrillo
babilónico o la tabla encerada romana, se considera como el antecedente más antiguo de la
forma de nuestros documentos.
En Grecia
En Grecia la función notarial predominó sobre la registral, a diferencia de lo que sucedía
en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para
los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales.
En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los
ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes
denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos4, a veces eran llamados
Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a
la recordación y constancia de los hechos que la requerían.
En Roma
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a
derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa
nuestro derecho actual.
4 BORRERO, Camilo, (2009), Diligencias Notariales, Practica, Servicios Editoriales Daniel Álvarez Burneo, Loja,
Ecuador.
27
Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia
expresado por Ulpiano, ya que el derecho notarial debe en todo momento dar a cada quien
lo que le corresponde por derecho.
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al
amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia
del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo
encomendada la función notarial.
Época medieval
Al caer el Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no
representaron ningún progreso ni aportaron de ideas en el aspecto jurídico, por el contrario,
lo estancaron.
Al darse la invasión de los bárbaros al Imperio Romano se logró la caída del mismo, y las
instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en pleno desarrollo, fueron
también invadidas por ideas que correspondían a un periodo incipiente de una nueva
civilización.
En esta época no hay certidumbre sobre la historia del Notariado, pero se sabe que en la
mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los
escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba.
La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a
través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca
como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos5.
Existiendo un solo vestigio en el periodo del medioevo, el cual era el RexScriptor, al cual
se le encomendaba la relación de asuntos, así como la encomienda de relatoría en cuanto a
los límites del feudo, relaciones vecinales de habitantes, y el cumplimiento a los acuerdos
reales.
5 BORRERO, Camilo, (2009), Diligencias Notariales, Practica, Servicios Editoriales Daniel Álvarez Burneo, Loja,
Ecuador.
28
Época Moderna
Es solamente en el siglo XIII, según se conoce, que nace la Escuela de Bolonia. Los
Notarios tienen que ser verdaderos conocedores del derecho y aparecen los primeros
instrumentos jurídicamente autorizados Sus precursores fueron Irnerio Raineri de Perugia
y Rolandino Passaggero.
A mediados del siglo XIII, aparece en el Fuero Real la definición de escribano público y,
en la Tercera Partida de las Siete Partidas de Alfonso El Sabio, se define a la escritura
pública como "toda carta hecha por mano de escribano público o de consejo, o sellada con
sello de rey o de otra persona autentica, que sea de creer en fe de ella"6.
En el Titulo XIX de esta partida se define a los escribanos como "los hombres sabedores
de escribir", clasificándolos en dos grupos: Los que escriben los privilegios y las cartas y
los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos "que escriben las cartas de las
vendidas, de las compras de los pleitos de las posturas que los hombres ponen entre si en
las ciudades o en las villas".
En el Ecuador
Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se formó en América
luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico
Ecuménico y aquellas normas que se iban sistematizando a medida en que las necesidades y
circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la
historia del notario va de la mano con el instrumento, así mismo sucedió con aquel derecho que
empezaba a surgir y regir en la América descubierta por Colón.
Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII"
(publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano, Tomo V), afirma que "Un filón más
en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo
constituyen los documentos notariales.
6 BORRERO, Camilo, (2009), Diligencias Notariales, Practica, Servicios Editoriales Daniel Álvarez Burneo, Loja,
Ecuador.
29
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no solo parte de nuestra
historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y
sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el rey dicto nuevas
ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de
Aragón.
En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados
inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían
desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito,
publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano).
En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van sistematizando
en forma orgánica un incipiente derecho notarial
3.2. PRINCIPIOS NOTARIALES
- FE PÚBLICA. Es la presunción de veracidad en los actos autorizados por el
Notario, es decir que el notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos
y contratos en que intervenga por disposición de la ley a requerimiento de parte.
- DE FORMA.- La adecuación del Acto a la forma jurídica q1ue mantiene el
instrumento público y declarado por un Notario.
- DE AUTENTICIACIÓN.- mediante el sello y la firma se establece que un hecho
o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
- DE INMEDIACIÓN.- El Notario a la hora de autenticar tiene que estar en
comunicación con las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento
público.
- DE ROGACIÓN.- La intervención del Notario siempre es solicitada, no puede
actuar por sí solo o de oficio.
30
- DEL CONSENTIMIENTO.- El consentimiento es un requisito esencial y debe
estar libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber autorización
notarial.- La ratificación y la aceptación, queda plasmada mediante la firma de los
otorgantes, expreso consentimiento.
- SEGURIDAD JURÍDICA.- Este principio se basa en la fe pública que tiene el
Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos por que se enmarcan en las
normas jurídicas que los rige.
- DE PUBLICIDAD.- Todos los actos que realiza el Notario son públicos, donde
recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, al fraccionar el
instrumento público.-Este principio tiene una excepción, y se refiere a los actos de
última voluntad, estamentos y donaciones por causa de muerte.
3.3. EL NOTARIO
MURRIETA, Katia M (2011), “El Notario Ecuatoriano en el Sistema Internacional del
Notariado Latino”, señala Notario viene de "nota", porque algunos esclavos que sabían leer
y escribir tomaban nota de lo que se les dictaba. De ahí viene el vocablo "notario". Y la
voz "escribano" viene del latín "escriba", que, originalmente eran esclavos. Podría
considerarse que los antecesores de los notarios fueron los "Tabellius". Es en la época del
Imperio Bizantino que aparece el título de "notarius".
El notario era un profesional libre, sin vínculo con el Estado, con conocimiento del
derecho. Su labor, a decir de Bono, "era de rango jurídico" y "asumían el carácter de
asesores en derecho". "El tabellius -agrega- era responsable por su cooperación en los
negocios prohibidos o contrarios a la ley, a cuya formalización no podía prestarse". Sin
embargo de su independencia del Estado, éste ejercía sobre ellos una rigurosa vigilancia y
la potestad de su designación la tuvieron el Papa, el Emperador, los reyes, obispos, condes,
ciudades, según las épocas.
31
Punto interesante es la figura del notario. Sobre él descansa uno de los aspectos
fundamentales de la institución notarial; y en su ejercicio y misión, hace cotidianamente
derecho notarial. Diariamente siente vivencias jurídicas; su pensamiento es fecundo al
interpretar las relaciones que el mando moderno, en su avasallante tecnología ofrece a las
relaciones humanas en lo jurídico-económico. El notario latino es "colaborador nato y
calificado del poder público, con la ventaja de que no sólo aplica la norma rígida
al derecho positivo sino que sabe encontrar el encuadre flexible dado por los usos y
costumbres". Presta además una labor social de alcance y contenido social, mediante un
deber de consejo a quienes acuden a él.
De allí que lo primero que ha de hacer el notario es iniciar una serie de procedimientos,
quizás de orden psíquico, tendientes a conseguir una fiel interpretación de la voluntad de
las partes, pues ''no se limita a recibir y transcribir, investiga la verdadera voluntad de las
partes, su real intención, y recién luego las dirige hacia las formas jurídicas que
correspondan, dándole a las declaraciones una redacción documental que evite cualquier
oscuridad o dudan.
Se evidencia mediante la autoría del documento por parte del notario, el papel
principalísimo que desempeña en el mundo jurídico de la vida social. Por eso al notario
latino se le exige el conocimiento adecuado y científico del derecho.
El sistema jurídico latino tuvo su nacimiento en la Europa continental, mediante la
influencia o por proceso de infusión de la concepción romano-germánica en el
ordenamiento de los distintos países, inclusive en muchos no europeos que han acogido la
estructura jurídica de fuerte base latina.
En el siglo XIII donde debe ubicarse la aparición del sistema jurídico romano-germánico.
Un primer período estará, pues, constituido por aquella época, anterior al siglo XII, en que
se van acumulando los materiales, pero en el que brillan por su ausencia tanto la síntesis
como el sistema. Un segundo período comienza con el reconocimiento de los estudios
de derecho romano en las universidades, fenómeno de gran importancia.
32
La escuela del Derecho Natural será desde el punto de vista científico, el cauce
fundamental y factor principal en el surgimiento del segundo y básico período, de viva y
fecunda actualidad; es en el que "actualmente nos encontramos, y cuya característica
principal será el predominio de la legislación". Se siente un aliento morador por los
estudios del derecho romano, sobre todo en la Iglesia, quien hábilmente pudo adoptarlo a
sus nuevas necesidades. Y advienen las nuevas épocas, las profundas transformaciones y la
vida jurídica de la familia romano/germana pasa a la cristiana del tiempo; y está aún
vigente con las modificaciones propias de los sucesos históricos.
Por otra parte la política de expansión colonial, permitió que el sistema jurídico latino se
proyectare a grandes extensiones de territorio y que se incorporara a nuevos códigos
inspirados en el modelo europeo, como los de América Latina.
El documento notarial latino descansa sobre cuatro bases jurídicas que son, al propio
tiempo su propia esencia, así:
1. El documento notarial es la expresión del pensamiento humano
2. El documento notarial es un hecho jurídico (o acto jurídico).
3. La autoría del documento notarial es propia del notario reside en el.
4. El documento notarial, en su autenticidad, da te pública.
En el Título XIX de esta partida se define a los escribanos como "los hombres sabedores
de escribir", clasificándolos en dos grupos: Los que escriben los privilegios y las cartas y
los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos "que escriben las cartas de las
vendidas, e las compras en los pleitos e las posturas que los hombres ponen entre sí en las
ciudades o en las villas".
LEY NOTARIAL
La Ley Notarial en el Art. 6, señala Notarios son los funcionarios investidos de fe pública
para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en
las leyes. Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozaran de fuero de Corte.
33
VARGAS H, Luis. (2006), “Practica Forense Civil”. “Notario es un ente de derecho de
rasgos realmente singulares: se concibe en función pública, con jurisdicción absolutamente
voluntaria y específica, como funcionario documentador de hechos y derechos acaecidos
en la normalidad, aprehendidos por virtud de su poder sensorial y aceptados erga omnes
con carácter de ciertos y permanentes”.
El notario es un profesional del derecho habilitado para dar fe de los actos y contratos que
otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de
asesorar a quienes quieran la prestación de sus servicios públicos.
“Notario es el profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con
una presunción de verdad, los actos en que interviene para colaborar en la formación
correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos
privados, y de cuya competencia, solo son razones históricas, están sustraídos los actos de
la llamada jurisdicción voluntaria”.
GIMÉNEZ A, Enrique.(2000) Introducción al derecho Notarial. El Notario o Notaria es el
encargado de la función pública que recibe, interpreta y da forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndole autenticidad, que
conserva los originales y que expide copias que den fe de su contenido.
3.4. FUNCIONES
La Ley Notarial en su Art. 19 establece los deberes de los notarios son los siguientes lo
siguiente:
a. Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de
voluntad de quienes requieren su ministerio.
34
b. De presentársele minuta ésta debe ser firmada por abogado con indicación del
número de su matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al
protocolo;
c. Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago
de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los impuestos que
graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
Sin embargo, el notario o notaria podrá recibir los valores correspondientes a tales
impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los dos días hábiles
subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que se le entregue y haciéndose responsable
por su custodia.
Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a
recibirlos, el notario o notaria inmediatamente depositará los valores correspondientes
a la orden de aquélla en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y
donde no haber éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco Nacional de
Fomento.
En este caso, el notario o notaria será responsable por la exactitud en la determinación
legal del valor de los impuestos a pagarse;
a) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la Ley
prescriba su intervención;
b) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los
documentos que deban ser protocolizados;
c) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá diariamente, una síntesis de las
diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;
d) Organizar el Índice Especial de testamentos;
e) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando fe del
número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que principió y de
aquella con que terminó;
f) Remitir, anualmente a la Corte Provincial, hasta el 31 de marzo de cada año,
testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior;
35
g) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos, escritos o
diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaría;
h) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría, tabla en la
cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la cuantía del instrumento
público.
Dentro de la doctrina, las funciones que cumplen los notarios son las siguientes:
- Función receptiva.- La realiza el Notario cuando al ser requerido, recibe de sus
clientes en términos sencillos la información del asunto jurídico, que desean
solemnizar del acuerdo de sus voluntades.
- Función asesora.- El Notario puede asesorar o direccionar a sus clientes, sobre el
negocio que pretenden celebrar, orientando adecuadamente sobre cada caso en
concreto.
- Función legitimadora.- La desarrolla el Notario al verificar que las partes
contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a
calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a
su juicio debe ser amplia y suficiente.
- Función modeladora.- La ejecuta el Notario, esta actividad da legalidad a la
voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el negocio.
- Función preventiva.- El Notario debe prever cualquier circunstancia que pueda
sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo
sobre tales circunstancias a las partes.
- Función autenticadora. Al estampar su firma y sello el Notario le está dando
autenticidad al acto o contrato, por lo tanto éstos se tendrán como ciertos o
auténticos, por la fe pública de la cual está investido”
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3.5. ATRIBUCIONES DEL NOTARIO
En el Art. 18 de la Ley Notarial vigente recoge las atribuciones del Notario, que a saber
son:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes
escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte
interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias
producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les
hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de
Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la
orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables,
actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias
las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a
rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9.- Practicar reconocimiento de firmas.
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10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos
testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las
causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido
sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará
extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en
el Registro de la Propiedad correspondiente;
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá
adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas;
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos
testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes
suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la
que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión
de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de
nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de
matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente
si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos
habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del
causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha
declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente;
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los
cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario,
acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de
hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de
conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán
su voluntad de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o
unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá
38
en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta
protocolizada;
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que
tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes de la
Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de
tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes
especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y
dependientes para administrar negocios; y,
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la
promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se abstendrá de
seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo actuado a la
oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días contados a
partir del momento en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición
de la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se radique la
competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.
19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que
tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante
quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a
exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito
señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros
herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio
de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios.
Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a
39
los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia
del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si
así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la
cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna.
En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un
presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de
esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los
fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo
el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y
publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos
Civil y de Procedimiento Civil.
De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y
rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene
el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al
notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas
de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las
que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según
lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del
notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros
instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga
presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del
testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo
lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en
virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga.
La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al
cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue
las copias respectivas;
40
20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario
tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la
certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad,
pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se
procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código de Procedimiento
Civil.
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de
las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos
que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración,
o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles,
con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la
que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus
títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar
cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las
partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias
certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la
Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará
copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a
demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los
cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los
cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad
definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un
abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el
artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus
41
respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro
de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno
y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la
que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se
entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación
respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la
marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e
incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse
para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán
comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la
audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y
hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días
posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia,
el notario archivará la petición;
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este
efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o
ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el
caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o
la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la
liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la
Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el
Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la
inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los
periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad
de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el
término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la
respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros
correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta
liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan
a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
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24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el
artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a
dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión,
la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y
consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como
habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones
juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o
utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la
publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse
publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para
su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere
hecho la emancipación;
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una
persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la
sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho,
previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil.
El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá
copia certificada a las partes; y,
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente
y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos
siguientes:
a) Por muerte del usufructuario;
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y,
c) Por renuncia del usufructuario.
43
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
29. Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos
atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción,
cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el
artículo 1567 del Código Civil.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo
requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea
suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario
solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo
pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados
por el Consejo de la Judicatura.
34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las
partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma de
los solicitantes.
35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código
Civil. La el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al notario, acompañando
prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se acompañan a ella,
la o el notario dispondrá que se notifique a la o al desahuciado.
36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico
unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado
y cronológico.
37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las partes, lo
que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los
solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.
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De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para notarios, la o
el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del
cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de recibida la
oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en
uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso sumario.
EPIGRAFE IV
4. LA CELERIDAD PROCESAL
4.1. DEFINICIÓN
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas indica que principio es la “máxima
norma, guía, razón, fundamento, origen.”
El Principio de Celeridad se encuentra establecido en el Art. 169 de la Carta fundamental,
en concordancia con el Art. 20 del COFJ que determina que en todas las materias “La
justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la
ejecución de lo decidido.
El principio de Celeridad Procesal debe conciliar la oportunidad de la administración de
justicia para conocer las peticiones formuladas, la procedencia de la vía procesal escogida
y la pertenencia de las pruebas para una decisión justa, también el interés de las partes o de
los sujetos procesales, para que sus reclamaciones o recursos de realicen con rapidez.
4.2. APLICACIÓN
La celeridad se la puede determinar como uno de los requisitos principales del debido
proceso, pues tanto la sociedad como las personas que intervienen en el proceso esperan
de la rama judicial la definición oportuna de sus peticiones para una convivencia pacífica,
confiando en los administrados de justicia todas aquellas diferencias surgidas de las
interrelaciones familiares, económicas, laborales y demás.
45
El funcionario judicial y los empleados deben ser diligentes no sólo en el cumplimiento de
los términos, sino también respecto del acopio probatorio porque si éste se obtiene antes
del vencimiento del plazo, debe procederse a continuar con la etapa siguiente.
LA SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica es uno de los derechos fundamentales de las personas, en conjunto
con varias normas secundarias que aluden con reiteración a tal concepto que, además, ha
sido desarrollado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia, por
su parte, los tratados y convenios internacionales suscritos por el Ecuador incluyen
cláusulas cuyo factor esencial es, precisamente, el de la certeza legal.
La seguridad jurídica en la normativa constitucional, es un concepto que se viene
desarrollando desde la Constitución de 1998 ocupándose de varios aspectos. Así:
La Seguridad jurídica es un derecho ciudadano y principio inspirador del debido proceso,
siendo que La Constitución política de 1998 es una de las que más se han ocupado de la
seguridad jurídica, habiéndola incluido entre los derechos de la personalidad, y es el hilo
conductor de los principios del debido proceso, entre los que destacan: el de la tipicidad en
materia penal, el de la presunción de inocencia, el del derecho de defensa, el derecho a ser
sometido al juez natural, el de la obligación de los poderes públicos de motivar las
resoluciones que afecten a los derechos de las personas, la prohibición de ser juzgado más
de una vez por la misma causa, y el derecho a la tutela judicial.
El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una función pública
para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución, en el
ámbito del tráfico jurídico extrajudicial.
46
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
- El notario tiene un papel muy importante en la sociedad y necesariamente tiene que
ser un profesional del derecho debido a que son los encargados de vigilar la
legalidad, seguridad y la certeza jurídica en los actos para evitar futuros litigios.
- Los Notarios son profesionales de los derechos investidos de fe pública por el
Estado Ecuatoriano, que delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a
quien atribuye la faculta de recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la
voluntad de las personas que ante él acuden para dar autenticidad y certeza jurídica.
47
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
La base de la presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya que la fuente de
la investigación son libros relacionados al tema, complementándose con la investigación de
campo con un contacto directo con la realidad, ya que se obtiene información significativa
para poder reforzar los objetivos propuestos.
La presente investigación es descriptiva, ya que existe un problema que debe requiere ser
resuelto en beneficio de la sociedad; igualmente será cuali-cuantitativa ya que por medio
de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán representados en
cuadros y gráficos estadísticos.
MÉTODOS
Inductivo – Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares .Se
caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación
inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación lo cual permitirá
que realizar un análisis de las curadurías especiales para segundas nupcias.
Analítico - Sintético
Estudia los hechos, partiendo del objeto de estudio de cada una de sus partes con el fin de
estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las
causas, lo cual permite realizar una valoración del objeto de transformación para lo que
se realizará un análisis general sobre los casos de las curadurías especiales para
segundas nupcias.
Histórico – Lógico
Permiten descubrir las leyes fundamentales en el cual se basan en los datos históricos y la
descripción de los hechos, se analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos con
acontecimientos actuales, analizando la relación causa-efecto de cada uno de los hechos
48
analizados para realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al
problema planteado es de las curadurías especiales para segundas nupcias.
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la presente investigación se desarrolló teniendo como universo el cantón Santo
Domingo de los Tsáchilas, para determinar criterios Abogados en libre ejercicio y
Notarios.
Obteniendo la muestra de la siguiente forma:
Tabla Nº 1: Población
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
Notarios Santo Domingo de los
Tsáchilas
10 10
Abogados inscritos en el foro
de Santo Domingo de los
Tsáchilas
1208 92
TOTAL 1218 102
Elaborado por: Jacqueline Mena
49
Para extraer la muestra del estrato de Abogado se aplicará la siguiente fórmula:
n= Muestra
N=Población
E=Error Máximo Admisible
n= N
(E)² (N-1)+1
n=
1208
(0.1)² (1207)+1
n= 92
50
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
1. ¿Conoce Ud., el delito de desaparición forzada de personas?
Tabla Nº 2: Curadurías Segundas Nupcias
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 102 100%
No 0 0%
TOTAL 102 100%
Gráfico Nº 1: Curadurías Segundas Nupcias
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
En la pregunta sobre si sabe que es una Curaduría especial para segundas nupcias el 100
% de encuestados manifiesta conocer que es, lo cual indica un conocimiento general
del tema preguntado ya que existe suficiente difusión a cerca de este tipo de trámite.
100%
0%
CURADURIAS SEGUNDAS NUPCIAS
SÍ
NO
51
2. Considera que el actual procedimiento para el nombramiento de curador
especial para segundas nupcias en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia es eficaz?
Tabla Nº 3: Procedimiento en UJFMNA
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 10 10%
No 92 90%
TOTAL 102 100%
Gráfico Nº 2: Procedimiento en UJFMNA
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
En lo que respecta al que si Considera que el actual procedimiento para el nombramiento
de curador especial para segundas nupcias en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia es eficaz, en su mayoría es decir el 98 % indican que si se
deben buscar alternativas; frente a un 10 % que indican que es eficaz necesario.
10%
90%
PROCEDIMIENTO EN UJFMNA
SÍ
NO
52
3. ¿Considera usted que se debería buscar opciones para que el trámite de
nombramiento de curador especial para segundas nupcias sea rápido?
Tabla Nº 4: Buscar opciones para agilitar el trámite
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 100 98%
No 2 2%
TOTAL 102 100 %
Gráfico Nº 3: Buscar opciones para agilitar el trámite
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
Al preguntar si se considera que se debería buscar opciones para que el trámite de
nombramiento de curador especial para segundas nupcias sea rápido El 98% de los
encuestados responden que si consideran, ya que los tramites de curadurías de
segundas nupcias es demorado; frente a un 2% que indican que no hace falta.
98%
2%
BUSCAR OPCIONES PARA AGILITAR TRAMITE
SÍ
NO
53
4. ¿Es conveniente que el nombramiento de curador para segundas nupcias se lo
realice a través de las notarías?
Tabla Nº 5: Nombramiento de curador segundas nupcias
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 102 100%
No 0 0%
TOTAL 102 100.%
Gráfico Nº 4: Nombramiento de curador segundas nupcias
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
En la pregunta sobre si es conveniente que el nombramiento de curador para segundas
nupcias se lo realice a través de las notarías, el 100% de encuestados responde que si,
ya que al ser un acto de jurisdicción voluntaria se puede hacerlo a través de las
Notarías.
100%
0%
NOMBRAMIENTO DE CURADOR SEGUNDAS NUPCIAS
SÍ
NO
54
5. ¿Piensa usted, que se debería hacer una reforma legal para en simplificar el
trámite de las Curadurías Especiales para Segundas Nupcias?
Tabla Nº 6: Reforma Legal
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 102 100%
No 0 0%
TOTAL 102 100%
Gráfico Nº 5: Reforma Legal
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
`Interpretación y Análisis
En la pregunta 5, acerca de que si piensa usted, que se debería hacer una reforma legal
para en simplificar el trámite de las Curadurías Especiales para Segundas Nupcias, el
100% de encuestados responden afirmativamente ya que estos casos son frecuentes y
en el ámbito judicial, hay demasiada demanda,
REFORMA LEGAL
SI
NO
55
6. ¿Considera Usted, que se vulnera el Principio de Celeridad y Eficacia Procesal
al momento de nombrar curador para niños, niñas y adolescentes en la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
Tabla Nº 7: Vulneración de principios
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 102 100%
No 0 0%
TOTAL 102 100%
Gráfico Nº 6: Vulneración de principios
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
Se considera que existe vulneración de los Principio de Celeridad y Eficacia Procesal al
momento de nombrar curador para niños, niñas y adolescentes en la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, ya que a pesar de haber entrado en vigencia el
COGEP, este tipo de trámites se resuelven en un mes aproximadamente,
100%
VULNERACION DE PRINCIPIOS
SÍ
NO
56
7. ¿Es necesario que se haga una reforma a la Ley notarial, en virtud de dar
facultad al notario para otorgar el nombramiento de curador especial para
segundas nupcias?
Tabla Nº 8: Reforma Ley Notarial
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 100 98%
No 2 2%
TOTAL 102 100.%
Gráfico Nº 7: Reforma Ley Notarial
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
El 100% de encuestados considera que es necesario que se haga una reforma a la Ley
notarial, en virtud de dar facultad al notario para otorgar el nombramiento de curador
especial para segundas nupcias, ya que existirán más opciones para escoger y acudir
de forma inmediata y a si satisfacer la necesidad de ese requisito para contraer
segundas nupcias
100%
0%
REFORMA LEY NOTARIAL
SI
NO
57
8. ¿El otorgamiento de las curadurías especiales para segundas nupcias,
conferidas por los Notarios, respetaría el principio de celeridad procesal?
Tabla Nº 9: Celeridad Procesal
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 102 100%
No 0 0%
TOTAL 102 100.%
Gráfico Nº 8: Celeridad Procesal
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Jacqueline Mena
Interpretación y Análisis
El 100 % de encuestados considera que el otorgamiento de las curadurías especiales para
segundas nupcias, conferidas por los Notarios, respetaría el principio de celeridad
procesal, ya que se harían las curadurías especiales para segundas nupcias en forma
ágil y oportuna ante los Notarios del Ecuador.
100%
0%
CELERIDAD PROCESAL
SI
NO
58
CONCLUSIONES PARCIALES
El notario tiene un papel muy importante en la sociedad y necesariamente tiene que ser un
profesional del derecho debido a que son los encargados de vigilar la legalidad, seguridad
y la certeza jurídica en los actos para evitar futuros litigios. Los Notarios son profesionales
de los derechos investidos de fe pública por el Estado Ecuatoriano, que delega ese poder de
tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la faculta de recibir, interpretar, redactar
y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden para dar autenticidad y
certeza jurídica.
59
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
PROPUESTA
ANTECEDENTES:
La Ley Notarial en su Art. 6 manifiesta que: “Son funcionarios investidos de fe pública
para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos, determinados en
la leyes”.
En la Constitución de la República del Ecuador en sus Art. 199 manifiestan que: Los
servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número
de notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de
las notarías y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que
deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores
recuperados por concepto detasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme
lo que determine la ley.
El Art. 200 de la Constitución de la República del Ecuador indica que: “Las notarías y
notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura
previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social.
Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente
reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o
abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarías y notarios, permanecerán en sus
funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los
estándares de rendimiento y las causales para su destitución”.
60
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
ANTE PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ART. 18 DE LA LEY
NOTARIAL, QUE FACULTE AL NOTARIO OTORGAR LAS CURADURÍAS
ESPECIALES PARA SEGUNDAS NUPCIAS Y GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE
CELERIDAD PROCESAL CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN DE LA
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que el Servicio Notarial según reza el Art. 297 del Código Orgánico de la Función Judicial
se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y
demás disposiciones legales y reglamentarias.
Que el artículo 52 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que las
personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos
con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre el contenido y
61
características. La ley protegerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos
de defensa de las consumidoras y consumidores y las sanciones por vulneración de estos
derechos , la reparación e indemnización por deficiencias, daños, o mala calidad de bienes
y servicios y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso
fortuito y fuerza mayor.
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 199 determina que los
servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número
de notarias y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de
las notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que
deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores
recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme
lo que determine la ley.
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 200, reconoce que las
Notarias y Notarios, son depositarios de la fe pública, y que sus funciones se rigen por la
Ley Notarial y por las disposiciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella.
Que, es deber del Estado garantizar el debido proceso y una justicia sin dilaciones.
Que la Ley Notarial requiere de reformas que permitan descongestionar los despachos
judiciales, confiando a los Notarios algunos actos de jurisdicción voluntaria.
Que, La Ley reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No 406 del 28
de noviembre del 2006, otorgó facultades a los notarios ecuatorianos, en los actos de
jurisdicción voluntaria; y,
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, que le confiere el numeral 6) del Art.
120 de la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente
62
LEY REFORMATORIA AL ART. 18 DE LA LEY NOTARIAL
Artículo 1.- Agréguese en el artículo 18 de la Ley Notarial, el siguiente numeral:
28. Se otorga a los Notarios y Notarias, la facultad exclusiva para el conocimiento y
autorización de otorgar curadurías especiales para segundas nupcias, cuando no
existan bienes de los menores, que fueren puesto a su conocimiento, a solicitud de parte y
que se encuentren tipificados en la Ley Notarial o en general en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano.
En el evento de presentarse controversia, el Notario/a sentará razón y remitirá lo actuado
a la sala de sorteos de la Función Judicial, para conocimiento y resolución de los
jueces/as de la Unidad Judicial de la Familia Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón y
provincia respectivos.
TRANSITORIA.
- Para el efecto, los interesados expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes
mencionado, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio.
- El notario mandará que los interesados reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas
y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor
de cinco días, en la cual los interesados deberán ratificar lo dicho en el petitorio, y
dentro de la misma se verificara la idoneidad del posible curador.
- El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará la posesión de
curador, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las
partes, para la continuación de su fin.
- Los interesados deberán comparecer directamente ante el notario. De no realizarse
la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar
nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del
término de 5 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente.
- 5De no darse la audiencia, el notario archivará la petición.
63
DISPOSICION FINAL
Los jueces y las juezas de las Unidades de familia, mujer niñez y adolescencia, a partir
de la vigencia de la presente Ley, no podrán conocer ni resolver curadurías especiales para
segundas nupcias, cuya atribución corresponderá exclusivamente a los Notarios y Notarias.
Quedan expresamente derogadas todas las disposiciones legales y reglamentarias que se
opongan a la presente Ley Reformatoria a la Ley Notarial.
La presente Ley reformatoria a la Ley Notarial, entrará en vigencia en la fecha de su
publicación en el Registro Oficial.
Dado, en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de
sesiones de la Asamblea Nacional, a los 10 días del mes Agosto del 2016.
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL
64
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES
CONCLUSIONES
- El matrimonio se encuentra contemplado el art. 81 del Código Civil definiéndolo
como. “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente, es considerado como la
institución más relevante en la sociedad que a través de esta se establece la
composición de una familia, provenida de la ley biológica que demanda la
perpetuidad de una especie humana.
- Las personas que desean contraer matrimonio por segunda vez y tienen hijos bajo
su patria potestad, obligatoriamente tienen que realizar el trámite de Curaduría
Especial, lo cual se lo realiza en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia y es ahí donde se tropiezan con el inconveniente de que el trámite es
burocrático debiendo cumplir varias etapas.
- La celeridad es uno de los requisitos principales del debido proceso, ya que las
personas que se inmiscuyen en un proceso anhelan que el aparataje judicial
resuelva sus peticiones de una manera rápida y oportuna.
65
RECOMENDACIONES
A los Asambleístas del Ecuador, que propicien la reforma al Art. al Art. 18 de la
Ley Notarial, que atribuya a los Notarios el otorgamiento de las curadurías
especiales para segundas nupcias de los padres, que garantice el principio de
celeridad procesal y se agiliten los trámites para las curadurías especiales para
segundas nupcias de los padres de menores de edad que no tengan bienes .
Al Estado, debe considerar la importancia que tiene el derecho notarial, para que de
esta manera se pueda respetar el principio de celeridad procesal de las personas que
necesitan de una curaduría especial para segundas nupcias y asi satisfacer ese
requerimiento para su matrimonio ya que es un requisito para el segundo
matrimonio, y no representa conflicto de intereses.
A los estudiantes de la Carrera de Derecho dentro de su formación, buscar
soluciones oportunas ante conflictos legales que día a día se reflejan en nuestro
país, partiendo desde el bien común, y llegar al cumplimiento de la Justicia y
seguridad jurídica.
BIBLIOGRAFÍA
FUENTES DOCTRINARIAS
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Santo Domingo-Ecuador.
- BORRERO, Camilo, (2007), Los Actos de Jurisdicción Voluntaria, Imprenta Emar,
Loja – Ecuador.
- BORRERO, Camilo, (2009), Diligencias Notariales, Practica, Servicios Editoriales
Daniel Álvarez Burneo, Loja, Ecuador.
- BURNEO, Ramón Eduardo, (2009), Derechos y Garantías Constitucionales en el
Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador.
- CABANELLAS, Guillermo, (2001), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Editorial Heliasta; Buenos Aires, Argentina.
- CARVAJAL F. Bécquer (2007). Practica Notarial y registral. Edilex S.A.
Guayaquil-Ecuador.
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Edilex S.A. Guayaquil-Ecuador.
- DICCIONARIO HISPANOAMERICANO DE DERECHO, (2006), Tomo I y II,
Grupo Latino Editores, Colombia.
- ESPINOZA M. Galo, (2003), La Mas Practica Enciclopedia Jurídica, Volumen I y
II, Imprenta del Colegio Don Bosco, Quito – Ecuador.
- GARCÍA Falconí, José C., (2009), Los Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales que se deben observar en la Administración de Justicia en el
Ecuador según el Código Orgánico de la Función Judicial, Ediciones Rodin, Quito
– Ecuador.
- GARCÍA Feraud. Galo (2010). Cuestiones jurídicas. Editorial Edino. Guayaquil-
Ecuador
- GIMÉNEZ ARNAU, Enrique; (2008), Introducción al Derecho Notarial, edición
primera, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid-España.
- LARREA HOLGUIN, Juan, (1985), Derecho Civil del Ecuador, Corporación de
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- LARREA HOLGUIN, Juan, (2008), Manual Elemental de Derecho Civil,
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Comentario a la Ley Notarial, Servicios Editoriales Daniel Álvarez Burneo – Loja.
- PÉREZ Fernández del Castillo (2010), Derecho Notarial. Editorial Porrúa S.A.
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- PONCE, Alejandro, (2008) Derecho Procesal, Quito, Ediciones de la Pontifica
Universidad Católica del Ecuador, S.A.
- ROURA Game, Natacha, (2008), El Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria por el
Notario Ecuatoriano, Colección de Derecho Notarial, Guayaquil-Ecuador.
- SÁNCHEZ ZURATI, Manuel, (1993), Diccionario Básico de Derecho, Tomo I y
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- TAMBINI A. Mónica (2008). Manual de Derecho Notarial. Editorial Nomos y
Thesis. Perú.
FUENTES NORMATIVAS
- CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, (2009), Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito.
- CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, (2012), Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito.
- CÓDIGO CIVIL, TOMO I, (2016), Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito.
- LEY NOTARIAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito 2011.
FUENTES LINKOGRÁFICAS.
- Derecho registral Colombia (www.scribd.com/derechoregistral).
- Enciclopedia jurídica Wikipedia (www.wikipedia.org).
- Noticias jurídicas (www.noticias.juridicas.com).
ANEXOS
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES
“UNIANDES”
MARQUE CON UNA X LA RESPUESTA CORRECTA.
1. ¿Sabe usted que es una Curaduría especial para segundas nupcias?
SI NO
2.- ¿Considera que el actual procedimiento para el nombramiento de curador especial para
segundas nupcias en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia es
eficaz?
SI NO
3.- ¿Considera usted que se debería buscar opciones para que el trámite de nombramiento
de curador especial para segundas nupcias sea rápido?
SI NO
4.- ¿Es conveniente que el nombramiento de curador para segundas nupcias se lo realice
a través de las notarías?
SI NO
5.- ¿Piensa usted, que se debería hacer una reforma legal para en simplificar el trámite de
las Curadurías Especiales para Segundas Nupcias?
SI NO
6.- ¿Considera Usted, que se vulnera el Principio de Celeridad al momento de nombrar
curador para niños, niñas y adolescentes en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia?
SI NO
7.- ¿Es necesario que se haga una reforma a la Ley notarial, en virtud de dar facultad al
notario para otorgar el nombramiento de curador especial para segundas nupcias?
SI NO
8.- ¿El otorgamiento de las curadurías especiales para segundas nupcias, conferidas por los
Notarios, respetaría los principios de celeridad procesal?
SI NO
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN