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I

“ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN EN BIENES RAÍCES CONOCIDOS COMO FIBRAS”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

SANTIAGO SOLDEVILLA GUTIÉRREZ

DIRECTOR DE TESIS: DR. JAIME OLAIZ GONZÁLEZ

CIUDAD DE MÉXICO 2017

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

II

Agradecimientos

A mi papá, por su comprensión, imborrables enseñanzas e inagotable amor, cuyo

ejemplo de dedicación en todo lo que hace, ayudó a forjar mi carácter.

A mi mamá por su apoyo inconmensurable, porque fue y es mi motivación más

grande para ser mejor persona cada día, todo siempre dedicado a ella.

A mi hermana, por ser siempre mi motivación a superarme, porque su apoyo

absoluto es pieza fundamental en mi vida.

A Vane, Ale y María Luisa, y a mis amigos, Champ, Alonso, Coco, Rox, Ken, Cesar,

Chiles, Uri, Fede, Pollo, Peritos, Gabo, Exeibi y Chech, porque han contribuido en

todos mis logros.

A todos en Holland & Knight, pero en especial a mi equipo: Guillermo, Adrián, Jorge,

Mirna y Alonso, por su amistad, enseñanzas y contribuciones en mi formación

profesional y humana.

Al Dr. Jaime Olaiz, por su constante apoyo y consejo en la realización del presente

trabajo.

Al Dr. Salomón, por haber creído desde el comienzo en la presente tesis (in

memoriam).

A la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana por brindarme la

oportunidad de recibir una educación académica de excelencia.

A Dios por bendecirme con todo lo anterior.

III

Lista de Abreviaturas ....................................................................................................................... VI

Introducción ....................................................................................................................................... 1

Capítulo I. Concepto de Fideicomiso .............................................................................................. 4

1. Figuras Afines al Fideicomiso ....................................................................... 6

A. El Mandato ................................................................................................ 6

B. El Depósito ................................................................................................ 8

C. La Estipulación a Favor de Tercero .......................................................... 9

2. Antecedentes del Fideicomiso .................................................................... 10

A. Antecedentes Históricos Remotos .......................................................... 10

B. Antecedentes Históricos Inmediatos ....................................................... 14

C. Antecedentes Legislativos en México ..................................................... 15

3. El Fideicomiso ............................................................................................ 22

A. Naturaleza Jurídica ................................................................................. 23

B. Las Partes ............................................................................................... 30

C. Elementos Formales ............................................................................... 34

D. Elementos Materiales .............................................................................. 35

Capítulo II. Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces ................................ 37

1. Antecedentes de las FIBRAs ...................................................................... 37

A. Real Estate Investment Trusts ................................................................ 37

B. Sociedades de Infraestructura y Bienes Raíces ..................................... 44

C. Antecedentes a la Legislación Vigente ................................................... 46

2. Naturaleza Jurídica de las FIBRAs ............................................................. 49

3. Régimen Fiscal aplicable las FIBRAs ......................................................... 51

4. Estructura General de las FIBRAs .............................................................. 54

5. Inversión en FIBRAs .................................................................................. 58

IV

6. Análisis Comparativo entre FIBRAs y los REITs ........................................ 59

Capítulo III. Particularidades y Características de las FIBRAs ........................ 62

1. Vehículo Emisor ......................................................................................... 62

A. Partes ...................................................................................................... 62

B. Forma ...................................................................................................... 64

C. Fines del Fideicomiso Emisor ................................................................. 65

D. Valores .................................................................................................... 66

2. Órganos y Participantes en las FIBRAs ...................................................... 73

A. Comité Técnico ....................................................................................... 73

B. Comités Auxiliares al Comité Técnico ..................................................... 76

3. Partes Relevantes en una Oferta Pública .................................................. 83

A. Inversionistas / Tenedores ...................................................................... 83

B. Instituciones Calificadoras ...................................................................... 86

C. Auditor Externo ....................................................................................... 87

D. Intermediario Colocador .......................................................................... 88

E. Asesor Legal Independiente de la Emisora ............................................. 90

F. Registro Nacional De Valores ................................................................ 92

G. Instituciones, Autoridades y Organismos Autorregulados ....................... 92

4. Administración de las FIBRAs .................................................................... 98

A. Funciones y Funciones del Administrador .............................................. 98

B. Tipos de Administración ........................................................................ 101

Capítulo IV. Propuestas de adición y/o reforma a diversas legislaciones aplicables a los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces conocidos como FIBRAs ............................................................................................................... 105

1.Propuesta de adición a la Ley del Mercado de Valores. ............................... 105

A. Adquisición de CBFIs en circulación por la Emisora (FIBRA) ............... 105

V

2. Propuesta de adición a las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras de Valores y a otros Participantes del Mercado de Valores. ...... 112

3. Propuesta de modificación a las mal llamadas FIBRAs Energéticas o FIBRA E. ................................................................................................................. 115

Conclusiones ....................................................................................................... 120

Bibliografía .......................................................................................................... 122

VI

Lista de Abreviaturas

BMV: Bolsa Mexicana de Valores

CBFI: Certificado Bursátil Fiduciario Inmobiliario

CCF: Código Civil Federal

CCo: Código de Comercio

CFF: Código Fiscal de la Federación

CNBV: Comisión Nacional Bancaria y de Valores

Disposiciones / CUE: Disposiciones de Carácter Genera Aplicables a

las Emisoras de Valores y a otros Participantes

del Mercado de Valores

Disposiciones Casas de Bolsa: Disposiciones de Carácter General aplicables a

las Casas de Bolsa

DOF: Diario Oficial de la Federación

FIBRA: Fideicomiso de Inversión en Bienes Raíces

INDEVAL: Instituto para el Depósito de Valores

IVA: Impuesto al Valor Agregado

LFI: Ley de Fondos de Inversión

VII

LFIF: Ley Federal de Instituciones de Fianzas

LGISMS: Ley General de Instituciones y Sociedades

Mutualistas de Seguros

LGOAAC: Ley General de Organizaciones y Actividades

Auxiliares de Crédito

LGSM: Ley General de Sociedades Mercantiles

LGTOC: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

LIC: Ley de Instituciones de Crédito

LIETU: Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única

LIVA: Ley del Impuesto al Valor Agregado

LMV: Ley del Mercado de Valores

LOAPF: Ley Orgánica de la Administración Pública

Federal

LUC: Ley de Uniones de Crédito

REIT: Real Estate Investment Trust

RNV: Registro Nacional de Valores

SEC: Securities Exchange Commission

VIII

SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público

1

Introducción

A lo largo de la historia financiera en México, los inversionistas han buscado

nuevas maneras de diversificar sus inversiones mediante vehículos que les

aseguren buenos rendimientos asumiendo los riesgos relativos al grado de retorno.

Aunque desde el 2004 existe la regulación referente a los fideicomisos de

inversión en bienes raíces, no fue sino hasta el 18 marzo de 2011, y después de

que fueran introducidas algunas modificaciones a las disposiciones fiscales, tales

como la autorización para que las Afores estuvieran facultadas para invertir en este

tipo de instrumentos, en que Fibra Uno realizó la primera oferta pública inicial de

CBFIs a través de la Bolsa Mexicana de Valores.

A pesar que este vehículo de inversión es relativamente nuevo en el mercado

bursátil mexicano, en los mercados internacionales, específicamente en los Estados

Unidos de América, fue introducido en 1963, si bien no son exactamente la misma

figura, las dos tienen como principal finalidad incentivar el mercado inmobiliario a

través de la inversión por parte de cualquier tipo de inversionista en bienes raíces.

Actualmente existen 11 FIBRAs colocadas en el mercado mexicano, éstas

representan el 2.1% (dos punto uno por ciento) del valor de los activos del sistema

financiero y a junio de 2015, conjuntamente sus activos representaban la cantidad

de $334,000,000,000.00 (trescientos treinta y cuatro mil millones de pesos Moneda

Nacional).1 A la fecha, las FIBRAs constituyen un gran nicho de oportunidad para

invertir en un vehículo con retornos atractivos, relativamente novedoso y, de

conformidad con múltiples analistas, un futuro prometedor, ya que no solamente es

un vehículo atractivo para el público inversionista, también lo es para los

desarrolladores y operadores inmobiliarios.

Desafortunadamente, dado el carácter novedoso de las FIBRAs, o al menos

en México, existen muy pocas fuentes doctrinales que aborden esta figura jurídica

1 Reporte sobre el Sistema Financiero publicado por el Banco de México, noviembre de 2015.

2

y de inversión, por ello me he dirigido en las fuentes directas donde se encuentra la

información de los casos de éxito en el lanzamiento de las FIBRAs.

El presente trabajo de investigación tiene como finalidad analizar los

fideicomisos de inversión en bienes raíces incluyendo su constitución, estructura y

funcionamiento, describiendo los sujetos que intervienen en la operación diaria del

mismo, exponiendo sus funciones y obligaciones.

Este trabajo de investigación se encuentra dividido en cuatro capítulos para

un mejor análisis del tema en cuestión, los primeros dos desde una perspectiva

general, en el tercero se analiza particularmente la aplicación de dicha figura

jurídica, y en el último, se proponen adiciones y/o reformas a la legislación aplicable.

En el primer capítulo del presente, se desarrolla el concepto de fideicomiso,

analizando su naturaleza jurídica, sus elementos formales y materiales, incluyendo

una breve descripción de sus antecedentes tanto históricos como legislativos.

Adicionalmente se incluye una comparación con diversas figuras jurídicas las cuales

comparten ciertas características con el mismo y explicando las diferencias torales

entre ellas.

Así, el segundo capítulo incluye una análisis detallado de los fideicomisos de

inversión en bienes raíces; se exponen los antecedentes de dicha figura a la luz del

Derecho comparado, desarrollando su implementación, evolución y situación actual.

Además se describe la evolución de la figura del fideicomiso en la legislación

mexicana, su naturaleza jurídica y el régimen fiscal aplicable. En dicho capítulo, se

incluye un diagrama donde se plantea la estructura general de las FIBRAs así como

una breve explicación del mismo.

En el tercer capítulo, se describe y analiza el vehículo emisor, figura jurídica

que da origen a la FIBRA, la estructura interna de las mismas y los sujetos y

organismos que intervienen en una oferta pública inicial. Adicionalmente se incluye

un apartado en el cual se describe la administración de la FIBRA, desde las

3

funciones del administrador, los servicios que presta así como los dos tipos de

administración que al día de hoy existen.

Por último, en el cuarto capítulo, se proponen diversas adiciones y/o reformas

a la legislación aplicable a las FIBRAs; específicamente el tema de re-compra de

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios por la Emisora, así como un cuadro

comparativo entre las FIBRAs inmobiliarias y las mal llamadas FIBRAs energéticas.

Para finalizar el trabajo, se presentan diversas conclusiones en la cuales

expongo cualidades y características poco evidentes de la presente figura y mismas

que deduje derivado de la elaboración del presente trabajo de investigación.

4

Capítulo I. Concepto de Fideicomiso

La palabra fideicomiso, tiene su origen en los vocablos latinos fides/fidei que

significa fe, fidelidad, confianza, lealtad y, commissum, que significa comisión,

encargo, fideicommisium.

Según lo establece Raúl Cervantes Ahumada: 2

“El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el

fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad

se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado”.

Asimismo, el jurista Carlos Felipe Dávalos Mejía3, señala al referirse al

fideicomiso que:

“Teóricamente, un negocio fiduciario, porque se opera una

transmisión real de bienes que formarán un patrimonio autónomo

y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como lo hace para

la realización de un fin, no recibe su propiedad, sino la titularidad y

posesión.

Técnicamente, el negocio fiduciario toma el nombre de

contrato, porque para su perfeccionamiento necesariamente debe

presentar características técnicas coincidentes con la teoría

general del contrato civil, supletorio de la LGTOC.

Es un contrato mercantil, en virtud de que así lo determina la

ley.

2 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, 16ª edición, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 289.

3 Cfr. Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Derecho bancario y contratos de crédito, Tomo II, 2ª edición, Ed. Oxford, México, 2002, pp. 863 – 864.

5

Un contrato mercantil fiduciario, pues su mecánica descansa

en la transmisión de buena fe que se hace al fiduciario, de parte o

todos los bienes del fideicomitente, con un fin cuyo objetivo es

procurar beneficios a favor de fideicomisario.

Es un contrato mercantil fiduciario, institucionalmente regulado,

principalmente bancario, ya que para su perfeccionamiento legal

es indispensable que participe una institución regulada, por lo

general un banco autorizado para fungir como fiduciaria.”

Adicionalmente, considero de gran importancia comprehender que, de

conformidad con la legislación mexicana, específicamente el artículo 381 de la

LGTOC, lo define como:

“En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una

institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más

bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines

lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos

fines a la propia institución fiduciaria.”4

Considero conveniente describir: (i) el elemento personal, (ii) el elemento

objetivo y, por último, (iii) el elemento de la vinculación contenidos en dicha

definición:

El elemento personal, está integrado en primer lugar por el fideicomitente, el

cual, de conformidad con la definición proporcionada por la LGTOC, debemos

entenderlo como la persona, ya sea física o moral, que constituye el fideicomiso y

transmite la propiedad o la titularidad de uno a más bienes o derechos a un fin lícito

y determinado; en segundo lugar, encontramos a la institución fiduciaria, la cual,

4 Artículo 381 de la LGTOC.

6

debemos entenderla como la persona moral encargada de recibir la propiedad o

titularidad de los bienes o derechos y llevar a cabo todos los actos tendientes a la

realización de los fines encomendados por el fiduciario; por último, el fideicomisario,

el cual es aquella persona física o moral, que recibirá el provecho del encargo

realizado por el fiduciario, el único requisito existente para serlo es contar con

personalidad jurídica.

En segundo lugar, encontramos el elemento objetivo, es decir, los bienes y

derechos, siempre y cuando estos últimos no sean estrictamente personales,

susceptibles de ser afectados en fideicomiso, mismos que serán destinados a la

realización de un fin lícito y determinado, por lo tanto deben existir en la naturaleza,

ser determinados o determinables y por su naturaleza, estar en el comercio. En

tanto a este elemento, es importante destacar que el propietario o titular debe

cumplir con las formalidades legales señaladas para la transmisión de los mismos.

Por último encontramos el elemento de vinculación, es decir, el nexo que

existe entre los bienes y derechos afectos al fideicomiso y la realización del fin lícito

y determinado, el cual será en beneficio del fideicomisario.

1. Figuras Afines al Fideicomiso

Durante mucho tiempo, diversos juristas han asimilado al fideicomiso con

diversas figuras jurídicas, en el presente apartado, mencionaré aquellas que

considero las más relevantes conjuntamente con sus rasgos distintivos, lo cual nos

ayudará a diferenciarlas y nos dará un acercamiento más preciso al concepto que

pretendemos analizar en el presente capítulo.

A. El Mandato

El CCDF, define el mandato como:

7

“Un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por

cuenta del mandante los actos jurídicos que este le encarga.”5

El fideicomiso, tal y como lo expondré un poco más adelante, debe ser

entendido como el contrato por virtud del cual el fideicomitente transmite a

una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o

derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y

determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia

institución fiduciaria.6

En 1926, particularmente en la Ley de Bancos de Fideicomiso, existía una

confusión entre el mandato y el fideicomiso, ya que en dicho ordenamiento

se definía al fideicomiso incluyendo la figura del mandato, ésta lo definía

como:

“El fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en

virtud del cual se entregan al Banco, con el carácter de fiduciario,

determinados bienes para que disponga de ellos o de sus frutos,

según la voluntad del que los entrega, llamado fideicomitente, a

beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario.” 7

Una vez definidas las dos figuras jurídicas, es posible encontrar una cierta

similitud entre las mismas, en el mandato, existe un encargo por parte de una

persona llamada mandante en favor de otra llamada mandatario mientras

que en el fideicomiso el fideicomitente, encarga la realización de ciertos actos

al fiduciario, sin embargo, esto no puede ser considerado como suficiente

5 Artículo 2546 del CCDF.

6 Cfr. Artículo 381 de la LGTOC.

7 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., Tratado teórico práctico del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1997, p. 17. (artículo 6 de la Ley de Bancos de Fideicomiso, publicada en el DOF el 17 de julio de 1926, en cumplimiento a lo establecido en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924).

8

como para confundir dichas figuras jurídicas, existen notables diferencias, las

cuales expondré a continuación.

En primer lugar, en el fideicomiso existe una transmisión de propiedad o

titularidad de uno o más bienes o derechos, la cual en el contrato de mandato

no existe, característica esencial en el fideicomiso razón por la cual, desde el

primer punto de análisis, son dos figuras totalmente diferentes; en segundo

lugar, para ser mandatario, es suficiente ser jurídicamente capaz, mientras

que en la figura del fideicomiso, para poder ser fiduciario, es necesario que

la ley le otorgue expresamente tal carácter entre otras; en tercer lugar, y a mi

juicio, probablemente la más importante, en el mandato, normalmente el

mandatario actúa a nombre y por cuenta del mandante lo cual en el

fideicomiso es totalmente contrario, ya que el fiduciario actúa a nombre y por

cuenta propia, ya que los bienes o derechos afectos al fideicomiso son de su

propiedad o titularidad, no importando que el provecho de todos los actos del

fiduciario serán en favor y beneficio del fideicomisario; por último, el

fideicomiso, a menos que se haya pactado expresamente como una causal

de terminación, no se extingue con la muerte de quien realiza la encomienda,

tal y como sucede en el mandato.

Por lo expuesto anteriormente, es posible concluir que, si bien es cierto

que el fideicomiso implica un cierto mandato por parte del fideicomitente al

fiduciario, dicha figura no abarca la totalidad de características específicas

de un fideicomiso, razón por la cual, debemos entenderlas como dos figuras

jurídicas totalmente distintas.

B. El Depósito

Es posible encontrar una cierta semejanza entre el depósito y el

fideicomiso ya que, el CCDF, lo define como:

9

“Contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante

a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confía, y a

guardarla para restituirla cuando la pida al depositante.“ 8

En esta figura podemos encontrar casi las mismas diferencias que en el

mandato; en primer lugar, no existe una transmisión de propiedad de los

bienes entregados al depositario por parte del depositante; en segundo lugar,

el depósito se extingue con la muerte del depositante a diferencia del

fideicomiso (salvo pacto en contrario); y por último, la finalidad del depósito

es exclusivamente la guarda con la finalidad de restituirla al momento en que

el depositante lo solicite, a diferencia del fideicomiso, en el cual, el

fideicomitente establece la realización de un fin lícito y determinado.

C. La Estipulación a Favor de Tercero

La estipulación a favor de tercero, se encuentra regulada en el artículo

1869 del CCDF y sus correlativos para los estados, el cual establece:

“La estipulación hecha a favor de tercero hace adquirir a éste,

salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente

la prestación a que se ha obligado.

También confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente

el cumplimiento de dicha obligación.”9

Por virtud de esta figura jurídica hace adquirir al tercero, salvo pacto

escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente la prestación a que

se ha obligado; de la misma forma confiere al estipulante el derecho de exigir

del promitente el cumplimiento de dicha obligación, esto es semejante a lo

que sucede en el fideicomiso ya que, en virtud de este, se pueden conferir

8 Cfr.Artículo 2516 CCDF.

9 Artículo 1869 del CCDF.

10

derechos a favor de un tercero, que en el caso concreto sería el

fideicomisario y este puede exigir, de conformidad con el artículo 390 de la

LGTOC el cumplimiento de los actos encomendados a la institución

fiduciaria.

Al igual que en las figuras analizadas anteriormente, existen

discrepancias torales las cuales diferencian al fideicomiso de la estipulación

a favor de tercero, primero, no existe una afectación de bienes, lo cual es

fundamental en el fideicomiso; en segundo lugar, en el fideicomiso, el

fideicomitente puede revocar el fideicomiso sin necesidad de que el

fideicomisario lo acepte, siempre y cuando se haya reservado dicha facultad,

en la estipulación a favor de tercero para la revocación si se requiere la

aceptación del beneficiario; por último, en el fideicomiso se puede establecer

en favor de una persona no nacida aún o indeterminada lo cual, en la figura

analizada en el presente numeral no es posible.

2. Antecedentes del Fideicomiso

Para poder entender la moderna figura del contrato de fideicomiso,

considero realmente importante hacer alusión a tres marcos jurídicos

perfectamente estudiados por los doctrinarios actuales, en primer lugar, el

derecho romano, en el cual existían negocios basados exclusivamente en la

confianza, en segundo lugar, el derecho inglés, en el cual fue implementado

el use como único recurso para evadir prohibiciones en Inglaterra y, por

último, el derecho anglosajón en el cual se desarrolló el trust, considerado

por muchos el antecedente directo e inmediato del fideicomiso.

A. Antecedentes Históricos Remotos

a. Derecho Romano

Para poder comprender el concepto de fideicomiso, es de gran

importancia comprender las instituciones que antecedieron origen a esta

11

figura, México pertenece al denominado sistema romanista, en

contraposición al sistema anglosajón, lo cual, justifica su estudio.

En Roma existieron dos instituciones que se consideran predecesores

directos del fideicomiso tal y como lo conocemos en nuestros días.

Estas instituciones son: (i) fideicommissum; y (ii) la fiducia.10 11

Debemos entender al fideicommissum como aquel encargo que una

persona, llamada fideicomitente, deja a otra, llamada fiduciario, a

consecuencia de la muerte del primero, y en provecho de un tercero llamado

fideicomisario.12

Al principio, el fideicommissum, era encomendado de buena voluntad es

decir, no existía como tal una figura jurídica, era más bien un encargo moral,

esto cambió tiempo después, donde ya era posible exigir su cumplimiento a

través de los cónsules, esta figura se volvió exigible y obligatoria.13

La fiducia era aquella figura por virtud de la cual, un deudor enajena una

cosa al acreedor, podía ser por medio de una mancipatio o in iure cessio, y

este obligaba a la restitución de la cosa una vez satisfecha la deuda, pactum

fiduciae. 14

10 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1982, p. 1.

11 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 2012, p. 1.

12 Cfr. D’Ors Álvaro, Derecho privado romano, Ed. S.A., Euensa, Ediciones Universidad de Navarra, 1991, pp. 323 y 378.

13 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David , op. cit. p. 8.

14 Cfr. Iglesias, Juan, Derecho romano, 15ª edición, Ed. Ariel (Derecho), Barcelona, España, 2004, pp. 258-259.

12

Álvaro D’Ors la define como un negocio formal por el que un propietario

confía la propiedad de un bien valioso a una persona denominada fiduciario,

y este se obliga a restituirlo en un determinado momento al fideicomitente, o

a otra persona designada por el. 15

Existieron dos formas de fiducia, la primera llamada fiducia cum creditore

la cual era una forma de garantizar las obligaciones contraídas, el deudor

entregaba un bien al acreedor, y este pactaba bajo palabra, la devolución de

la cosa cuando se liquidara la deuda contraída; en caso de no ser devuelta,

el deudor tenía el derecho de reclamar la restitución de la cosa mediante la

actio fiduciae, la cual era una acción de carácter infamante mientras que el

fiduciario podía ejercer la actio fiduciae contraria, por virtud de la cual este

reclamaba los gastos realizados en la cosa y el pago de los daños

ocasionados por la misma; la segunda forma de fiducia era la llamada fiducia

cum amico, la cual era un contrato en virtud del cual una persona

(fideicomitente) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa para la

realización de fines diversos y variados. 16

La fiducia, desaparece en la época postclásica, juntamente con la

mancipatio y la iure cessio, esta figura fue sustituida en el derecho romano

por la de la prenda.

Una vez expuestas las figuras anteriores, podemos concluir que si bien

no constituyen como tal un antecedente directo de la figura del fideicomiso

tal y como la conocemos hoy en día, existe una gran similitud entre las partes

que intervienen en ellas así como la finalidad por las cuales eran instituidas

dichas figuras.

15 Idem.

16 Idem.

13

b. El Use Inglés

Este fue usado en Inglaterra con la única finalidad de evadir la ley, ya que

en esa época, existían tanto grandes deficiencias del Derecho positivo como

restricciones en torno al derecho de propiedad. El vocablo use tiene su origen

en la palabra latina opus, utilizada desde el siglo VII en el latín vulgar el

vocablo ad optu para referirse a “en su representación”.

En el siglo XII d.C., fue aprobado por el Parlamento Británico el Statue of

Mortmain17, decreto por el cual, entre otras, se prohibía a las corporaciones

religiosas poseer tierras en consideración a que eran numerosas las tierras

de su propiedad y estas quedaban fuera de circulación económica. Por medio

de esta figura, las corporaciones religiosas transmitían sus bienes a una

persona de confianza quien le permitía seguir utilizando estos bienes no

obstante la prohibición en su contra.

Poco tiempo después, dicha práctica comenzó a volverse común y de

esta manera tanto las personas que tenían que ir a la guerra como aquellos

que deseaban evadir el pago de algunos impuesto federales, transferían sus

bienes a un tercero, siempre siendo esta, una transmisión de confianza.

Los usos se constituían verbalmente: quien recibía el beneficio o

utilidades era llamado cestui que use; el que transmitía los bienes era el

settlor, y feofee to use, también llamado prestanombres, la persona que se

obligaba a la custodia de los bienes y a su transferencia conforme lo

instruyeran.

Fue hasta 1535 cuando Enrique VIII promulgó el Statue of Uses18, con la

cual pretendió: (i) otorgar al rey y a los grandes terratenientes, privilegios y

17 Conocida como Ley de Manos Muertas.

18 Conocida como Ley sobre Usos.

14

prerrogativas de conformidad con el régimen feudal; y, (ii) terminar con el

poder de las órdenes religiosas, confiscándoles todas las propiedades que

poseían; al final el Statue of Uses propuso reputar al fideicomisario (cestui

que use) como propietario de pleno derecho del bien puesto en uso, con la

finalidad de eliminar al fiduciario (feoffe to use), desapareciendo la dualidad

de dominios o patrimonios que este originaba.

B. Antecedentes Históricos Inmediatos

a. El Trust Angloamericano

Es considerado como un antecedente inmediato del fideicomiso

mexicano, en el libro de Raúl Rodríguez Ruiz19, cita al jurista inglés Underhill,

el cual define al trust como “una obligación de equidad que impone una

persona el deber de disponer de los bienes sobre los que tiene el control

“trust property” en beneficio de otras personas llamadas beneficiarios “cestuis

que trust”, entre las cuales pueden encontrarse ella misma, pudiendo

cualquiera de ellas exigir el cumplimiento de dicha obligación”

Adicionalmente, los juristas norteamericanos Scott y Keeton mencionan

que el trust “… es una relación fiduciaria con respecto a los bienes, que

impone a la persona titular del derecho de propiedad, obligaciones en

equidad de disponer de la propiedad, para beneficio de otra persona, relación

que surge como resultado de la manifestación de la intención de crearla”.20

Por lo tanto debemos entender el trust como una relación fiduciaria con

respecto a determinados bienes, por la cual, la persona poseedora de ellos

(trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de

19 Rodríguez Ruiz, Raúl, El fideicomiso y la organización contable fiduciaria, 6ª edición, Ediciones

Contables y Administrativas, S.A., México, 1985, p. 46.

20 Idem.

15

un tercero (cestui que trust), todo esto en el entendido de que el aportante de

dichos bienes es denominado (settlor).

Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la

persona que crea dicho trust (settlor). El beneficiario está obligado a

depositar entera confianza en el fiduciario (trustee) en virtud de la relación

tan estrecha e íntima que une a ambas partes y en virtud de que el segundo

tiene gran injerencia y control sobre los bienes e intereses del primero.21

C. Antecedentes Legislativos en México

Actualmente existe una opinión dividida respecto al origen del fideicomiso

tal y como lo conocemos hoy en día, la primera lo sustenta en las instituciones

de derecho romano (descritas en inciso a., del numeral 2, del presente

capítulo), las cuales que fueron creadas hace poco más de 2000 años y

principalmente se encargaban de regir cuestiones hereditarias y crediticias;

la otra, encuentran el origen del el fideicomiso mexicano, en instituciones

tanto del derecho inglés como el anglosajón, específicamente en el use inglés

y el trust anglosajón.22

Los juristas Rodolfo Batiza y José M. Villagordoa comparten a opinión de

que el fideicomiso tal y como lo conocemos, tiene como antecedente el trust

anglosajón, ya que a principios del siglo XX, México fue parte de un trust

constituido en Estados Unidos de Norteamérica (con bienes inmuebles

ubicados en México), en favor de instituciones fiduciarias norteamericanas y

en beneficio de tenedores de bonos que fueron emitidos para garantizar, la

construcción de ferrocarriles de compañías mexicanas ferroviarias.23

21 Cfr. Serrano Trasviña, Jorge, Aportación al fideicomiso, 2ª edición, Ed. Porrúa, México, 1950, p. 88.

22 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., p. 17.

23 Cfr. Batiza, Rodolfo, El fideicomiso teoría y práctica, Ed. Jus, México, 1991, p. 102.

16

Posteriormente existieron numerosos proyectos y leyes que podemos

considerar como antecedentes directos del fideicomiso tal y como lo

conocemos hoy en día.

a. Proyecto Limantour 1905 24

Es considerado el primer antecedente legislativo histórico del fideicomiso

en México, fue elaborado por el entonces Secretario de Hacienda José Yves

Limantour; por más que nunca llegó a ser ley y tan solo fue un proyecto, tenía

como finalidad la de regular la figura del trust en México.

El proyecto fue enviado al Congreso como una iniciativa que facultaba al

Ejecutivo para expedir una ley por virtud de la cual pudieran constituirse en

México instituciones comerciales que desempeñaran las funciones de

agentes fideicomisarios, sin embargo no fue aprobado y expedido como ley.25

b. Proyecto Creel (Convención Bancaria de febrero de 1924) 26

En febrero de 1924, una vez terminada la Revolución Mexicana, se

celebró la primera convención bancaria, en la cual Lic. Creel, presentó un

proyecto para regular la creación de Compañías Bancarias de Fideicomiso y

Ahorro.

Dicho proyecto se basaba en el funcionamiento de las Trust and Saving

Banks de los Estados Unidos de Norteamérica, las cuales eran las

instituciones encargadas de recibir y administrar hipotecas, bonos de

compañías y bienes muebles e inmuebles.

24 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit, p. 67.

25 Idem.

26Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op cit., pp. 20-21.

17

Ésta no tuvo resultados prácticos por lo cual nunca alcanzó la categoría

de ley y tan solo se puede considerar como antecedente histórico.

c. Proyecto Vera Estañol 27

Fue presentado ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público por el

Lic. Jorge Vera Estañol, en marzo de 1926, inspirado tanto en el Proyecto

Alfaro de Panamá como en la figura jurídica estadounidense del trust.

Este proyecto contenía los mismos puntos que el Proyecto Limantour de

1905, de conformidad con lo expuesto por Rodolfo Batista, era una copia del

mismo con diversas modificaciones inspiradas en el Proyecto Alfaro.

d. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios

de 1924 28 y 29

Publicada el 16 de enero de 1925 en el Diario Oficial de la Federación,

introduce por primera vez la figura del fideicomiso, en esta se introdujo a los

Bancos de Fideicomiso los cuales se sometían a un régimen de concesión

especial otorgado por el Ejecutivo.

Posteriormente se expediría una ley que regularía los Bancos de

Fideicomiso de conformidad con el artículo 74 de la Ley General de

Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, la cual

establece:

27 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R. op. cit., p. 21.

28 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., p. 70.

29 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op cit., pp. 21-22.

18

“Los Bancos de Fideicomiso se regirán por la ley especial que

habrá de expedirse.” 30

e. Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926 31

Publicada el 17 de julio de 1926 en el Diario Oficial de la Federación, la

cual, en su exposición de motivos establece que:

“La institución del fideicomiso es nueva en México y, en

consecuencia, la ley relativa importa una creación o, mejor dicho,

la legalización de una institución jurídica moderna que en otros

países, especialmente en los anglosajones, se practica hace largo

tiempo y que ha producido fecundos resultados, permitiendo que

las operaciones financieras y comerciales se hagan sin las trabas

del derecho tradicional.

El nombre de fideicomiso, aceptado por la nueva ley como el que

tradicionalmente se ha dado en nuestra lengua a la institución

anglosajona, no significa de manera alguna lo que se entendía en

el derecho antiguo, pues el nuevo fideicomiso es en realidad una

institución distinta de todas las anteriores y muy particularmente

del fideicomiso del derecho romano. La reglamentación

sancionada en la ley constituye en el fondo, una adaptación de las

prácticas anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas

para su adaptación a las demás disposiciones de nuestro derecho

y muy particularmente a la legislación bancaria, a fin de que haya

30 Cfr. Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Bancos, Seguros y Valores, Legislación Bancaria, T-I, 1830-1932, México, 1980, p. 293.

31 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., pp. 22-23.

19

unidad en el sistema y se eviten discordancias o conflictos entre

unas y otras instituciones jurídicas”32

Por primer vez fue regulado el fideicomiso en nuestro país, aunque en

dicho ordenamiento se le otorgó el carácter de mandato irrevocable, lo cual

considero uno de los motivos por el cual, durante mucho tiempo se confundió

al fideicomiso con el mandato.

f. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios

de 1926 33 y 34

Publicada el 29 de noviembre de 1926, en la cual entre otras cosas, se le

clasifica a los bancos de fideicomiso como instituciones de crédito. La

presente ley abrogo a escasos cuatro meses de su publicación a la Ley de

Bancos de Fideicomiso de 1926.

Esta ley dio origen a los primeros fideicomisos de garantía constituidos

en nuestro país, según consta en el Registro Público de la Propiedad del

Distrito Federal.35

g. Ley General de Instituciones de Crédito de 1932 36 y 37

Publicada el 28 de junio de 1932 en el Diario Oficial de la Federación, en

cuya exposiciones de motivos señala que la Ley de Bancos de Fideicomiso

32 Cfr. De La Fuente Rodríguez, Jesús. Análisis y jurisprudencias de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Banco de México, CNB y ABM, Tomo II. Ed. Porrúa, Ciudad de México. 2003, pp. 764-765.

33 Cfr. Vargas Díaz Barriga, Luis David, op. cit., pp. 70-71.


35 Cfr. Batiza, Rodolfo, op. cit., p. 116.



20

de 1926, no precisó el carácter sustantivo del fideicomiso, por lo cual se

requiere una definición clara de su contenido y efectos, siendo esta definición

materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y adicionalmente una

reglamentación adecuada de las instituciones que podrán actuar como

fiduciarias de dichos fideicomisos.

En esta ley se aclara que el fideicomiso no es un mandato irrevocable,

sino una afectación de patrimonio encaminada a un fin determinado.

h. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 38

Publicada el 27 de agosto de 1932 en el Diario Oficial de la Federación,

de conformidad con Dávalos Mejía, es la primera ley que reguló a nivel

mundial el fideicomiso.

En esta ley, se corrigen errores de su predecesora, y se establece que

solamente se reconocerá el fideicomiso expreso, sin embargo, no se precisó

el concepto exacto de fideicomiso ni se estableció la naturaleza jurídica del

mismo.

i. Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de

1941 39 y 40

Publicada el 31 de mayo de 1941 en el Diario Oficial de la Federación, ña

cual señala en su exposición de motivos que:

“El capítulo dedicado a las instituciones fiduciarias, apenas si sufre

modificaciones, como no sea añadir a la enumeración de sus

cometidos, algunos que puedan resultar propios de estas




21

instituciones, y ciertas normas nuevas por las cuales deben regirse

las operaciones de inversión que realice la institución en ejercicio

del fideicomiso, mandato o comisión, cuando de la naturaleza de

éstos o de las instrucciones recibidas no resulten indicaciones

suficientemente precisas”41

En esta ley, se autorizan a los bancos de depósito, las sociedades

financieras e hipotecarias y a los bancos de captación para practicar

operaciones fiduciarias; esto es de gran importancia ya que por primera vez

se establece en una legislación mexicana, la posibilidad a los bancos de

contar con un departamento o área fiduciaria, antecedente directo a las

actuales divisiones fiduciarias de las instituciones de crédito.

j. Decreto del 1º de septiembre de 1982

Publicado en el Diario Oficial de la Federación en esa fecha, el cual

establece la nacionalización de la banca privada y, en tanto al fideicomiso,

establece en su artículo quinto:

“No son objeto de expropiación el dinero y valores propiedad de

usuarios del servicio público de banca y crédito o cajas de

seguridad, ni los fondos o fideicomisos administrados por los

bancos, ni en general bienes muebles o inmuebles que no estén

bajo la propiedad o dominio de las instituciones a que se refiere el

artículo primero; ni tampoco son objeto de expropiación las

instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares

de crédito, ni la banca mixta, ni el Banco Obrero, ni el Citibank N.

A., ni tampoco las oficinas de representación de entidades

41 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, op. cit., T-II, 1932-1980, México, 1980. p. 216.

22

financieras del exterior, ni las sucursales de bancos extranjeros de

primer orden.” 42

De lo anterior se desprende que la privatización de la banca no afectó los

bienes entregados en fideicomiso, solamente se modificaron las instituciones

prestadoras de dicho servicio.

k. Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 1982 43

Publicada el 31 de diciembre de 1982, como consecuencia de la

privatización de la banca mexicana, con relación al fideicomiso, esta ley

establece que el servicio fiduciario, se prestaría por las instituciones de

crédito constituidas por el estado como lo eran las sociedades nacionales de

crédito y las instituciones nacionales de crédito, no modificó de forma alguna

la estructura sustantiva del fideicomiso.

l. Ley de Instituciones de Crédito de 1990 44

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 1990, en

esta ley se dividieron las instituciones de crédito en instituciones de banca

múltiple e instituciones de banca de desarrollo, tal y como las conocemos el

día de hoy.

Esta ley considera al fideicomiso como un servicio bancario el cual podría

ser prestado por cualquier institución de crédito.

3. El Fideicomiso

42 Decreto que establece la nacionalización de la Banca Privada publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1 de septiembre de 1982, www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4759759&fecha=01/09/1982.



23

A. Naturaleza Jurídica

México es, dentro de los países de herencia romana, uno de los países,

de conformidad con el Lic. Luis David Vargas Díaz Barriga, que lleva más

tiempo en contacto con la figura del fideicomiso, un poco más de 90 años

desde su inclusión en nuestro sistema legal, específicamente en la Ley

General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.

Durante mucho tiempo, numerosos teóricos del Derecho sostenido

posturas diversas sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso, en este

apartado, expondré brevemente las principales teorías.

a. Mandato

El Dr. Ricardo J. Alfaro, fue el primer jurista en buscar la inclusión, en el

sistema jurídico mexicano del trust, equiparando al fideicomiso con un

mandato irrevocable, esto en su libro Estudio sobre la necesidad y

conveniencia de introducir la legislación en los pueblos latinos una institución

nueva, semejante al trust del derecho inglés,45 publicado en 1920.

La doctrina del Dr. Alfaro, tuvo una influencia significativa en la

promulgación de la Ley de Bancos de Fideicomiso, razón por la cual, en su

artículo 6° se definía al fideicomiso como:

“Mandato irrevocable, en virtud del cual se entregan al banco con

carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de

ellos o de sus productos, según la voluntad del que los entrega,

llamado fideicomitente a beneficio de un tercero llamado

fideicomisario.”

45 Cfr. Alfaro, Ricardo J., El fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución nueva, semejante al trust de derecho inglés, imprenta Nacional, Panamá, 1920.

24

Adicionalmente, el jurista Villagordoa establece, justificando el origen del

fideicomiso ya sea tomando como base el Derecho Romano o el trust inglés

que:

“…se han dado muchas definiciones tanto del fideicomiso romano

como del trust inglés. Pero, si se las compara cuidadosamente se

echará de ver que todas coinciden en un elemento esencial: que

tanto el fiduciario como el trustee inglés es siempre una persona

que ejecuta un encargo o comisión que le ha sido dado por otra

persona para beneficio de un tercero.”46

Si analizamos esto a la luz de la comparación entre el fideicomiso y el

mandato realizado en el inciso referente a las figuras afines al fideicomiso,

es posible concluir que la naturaleza traslativa de dominio del fideicomiso es

la diferencia toral entre estas dos figuras, tan es así que el Dr. Alfaro,

aproximadamente 30 años después de publicar la obra mencionada en el

primer párrafo de la presente sección, se retractó de su aseveración, debido

a las críticas recibidas por diversos juristas entre ellos el Mtro. Molina, el cual

exponía que había que tener en cuenta la afectación de los bienes materia

del fideicomiso y que si bien esta no era la única diferencia, era más que

suficiente para determinar que ambas figuras son incomparables desde un

principio.

Por último el Dr. Alfaro, justifica su primera definición mencionando que

al verse introducida una institución novedosa y de concepción difícil para

todos aquellos no familiarizados con el derecho anglosajón, tenía como

46 Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso, 3ª edición, Ed. Porrúa, México, 1998, pp. 10-11.

25

principal propósito ayudar a los jueces y abogados de una forma sencilla y

con mayor claridad a la concepción de dicha figura.47

b. Patrimonio de Afectación

Esta teoría, propuesta por los jurisconsultos alemanes Brinz y Bekker,

retomada el francés Pierre Lepaulle, el cual expuso que “el trust es una

institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de todo

sujeto de derecho en que la unidad está constituida por una afectación que

es libre dentro de los límites de las leyes en vigor y del orden público”48

Si tomamos en cuenta que no puede existir un patrimonio sin titular49,

esta teoría sería un poco ociosa, razón por la cual, por lo que concierne a la

figura del fideicomiso como lo conocemos hoy en día, el fiduciario es el

propietario de los bienes, así como titular de los derechos y obligaciones del

patrimonio fideicomitido para la consecución de sus fines.

c. Manifestación Unilateral de la Voluntad

Juan Landerreche Obregón, en el su artículo “Naturaleza del fideicomiso

en el derecho mexicano”, aseveró que:

“El fideicomitente crea el fideicomiso y lo crea por un acto unilateral

de la voluntad, es decir, sin que para ello necesite del concurso del

47 Cfr. Alfaro, Ricardo J., Adaptación del trust del Derecho anglosajón al derecho civil, cursos monográficos, vol. I, Academia Interamericana de Derecho Comparado e internacional, La Habana, Cuba, 1948, pp. 41 - 42.

48 Definición transcrita del libro de Batiza, Rodolfo, El Fideicomiso, teoría y práctica, Nueva Colección de Estudios Jurídicos No. 25, 7ª edición (3ª en Ed. Jus), México, 1995. p. 93.

49 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 53ª edición, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 283.

26

fiduciario ni del fideicomisario, es por esto que puede hacerse

entre vivos o por testamento50”

De la misma manera, el Dr. José A. Domínguez Martinez establece que:

“El fideicomiso es un negocio jurídico que se constituye mediante

declaración unilateral de la voluntad de un sujeto llamado

fideicomitente por virtud de la cual éste destina ciertos bienes o

derechos a un fin lícito y determinado y la ejecución de los actos

que tiendan al logro de este fin, deberá realizarse por la institución

fiduciaria que se hubiera agregado contractualmente a ello.”

Si analizamos dicha aseveración a la luz de la LGTOC vigente, resulta

incorrecta, ya que el párrafo III del artículo 382 de dicha ley establece que

será válido siempre y cuando su fin sea lícito y determinado, y conste la

aceptación del encargo por parte del fiduciario, por lo tanto, para su

perfeccionamiento, requiere de la voluntad de ambas partes, la del fiduciario

para constituirlo y la del fiduciario para aceptar el cargo, y de esa manera

exista consentimiento entre las partes, en caso que el fiduciario no acepte su

cargo, este sería un acto jurídico que jamás existió.

d. Teoría del Acto Jurídico

Si bien en México se sigue, en términos generales, la postura establecida

por la doctrina francesa, la cual divide los acontecimientos diarios en actos y

hechos, la diferencia toral entre estos radica en la participación de la voluntad

del ser humano.

En los actos es necesario la existencia de un actuar humano,

precisamente encaminado a buscar consecuencias específicas de derecho,

mientras que en los hechos puede no existir la voluntad humana y sin

50 Cfr. Domínguez Martínez, Jorge A., El fideicomiso, 11ª edición, Ed. Porrúa, México, 2006 p. 44.

27

embargo, dichos hechos podrían producir consecuencias de derecho por

igual.

El acto jurídico es dividido a su vez en unilateral y bilateral, dependiendo

si solamente se necesita la voluntad de una o más personas en un mismo

sentido o si es necesario un acuerdo de voluntades, como por ejemplo, la

celebración de un contrato.

Por lo tanto, el fideicomiso podría clasificarse como un acto jurídico

bilateral, en el entendido que es necesaria tanto la voluntad del fideicomitente

como la del fiduciario.

Existe una tesis publicada en la séptima época por la Sala Auxiliar la cual

establece:

“FIDEICOMISO, CONCEPTO DE. El fideicomiso es un acto

jurídico que debe constar por escrito, y por el cual una persona

denominada fideicomitente destina uno o varios bienes a un fin

lícito determinado, en beneficio de otra persona llamada

fideicomisario, encomendando su realización a una institución

bancaria llamada fiduciaria, recibiendo ésta la titularidad de los

bienes, únicamente con las limitaciones de los derechos

adquiridos con anterioridad a la constitución del mismo

fideicomiso, por las partes o por terceros, y con las que

expresamente se reserve el fideicomitente y las que para él se

deriven del propio fideicomiso. De otro lado, la institución bancaria

adquiere los derechos y acciones que se requieran para el

cumplimiento del fin, y la obligación de sólo dedicarlos al objetivo

que se establezca al respecto, debiendo devolver los que se

28

encuentran en su poder al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto

válido en sentido diverso.” 51

[Énfasis añadido]

Considero que la clasificación de hecho y acto jurídico de conformidad

con la doctrina francesa, resulta un tanto amplia y general, por lo tanto sería

necesario darse a la tarea de ahondar un poco más en qué tipo de acto

jurídico se trata.

Por lo tanto, esta teoría, dentro de las expuestas anteriormente, es la que

a mi juicio, resulta la más precisa respecto a la naturaleza jurídica del

fideicomiso, aun que considero que es un tanto general o laxa dentro de las

expuestas anteriormente.

e. Contrato / Acuerdo de Voluntades

Una vez analizadas algunas de las principales teorías sobre la naturaleza

del fideicomiso, es posible concluir que a efecto de poder constituir un

fideicomiso, es necesario el acuerdo de dos o más voluntades, es decir,

coincido con aquellas personas que, de conformidad con el derecho positivo

mexicano, clasifican al fideicomiso como un contrato o acuerdo de

voluntades.

Para poder llegar a esta conclusión, es necesario comenzar definiendo

que el contrato es un acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir,

modificar o extinguir derechos y obligaciones52; si bajo esta premisa

analizamos la figura del fideicomiso, podemos notar que es necesario un

51 Tesis 245771, Sala Auxiliar, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 97-102, Séptima Parte, p. 71. (Amparo directo 45/71. Crédito Algodonero de México, S.A. 16 de marzo de 1977.)

52 Cfr. Artículo 1792 del CCDF.

29

acuerdo de las voluntades; del cual nacerán diversos derechos y

obligaciones.

Adicionalmente, tanto en el uso bancario normal como en las prácticas de

mercado, se utiliza el término de contrato de fideicomiso; esto aunado a que

la LGTOC no establece que tipo de acto es, es aplicable la fracción III, del

artículo 2 de dicha ley, el cual establece que tanto los usos bancarios como

los mercantiles, suplirán cualquier deficiencia de la ley.

Por último y para justificar mi posición respecto a la naturaleza jurídica del

fideicomiso, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, se refiere al

fideicomiso como un contrato, como ejemplo la siguiente tesis:

“FIDEICOMISO, VENTA DE LOS BIENES AFECTOS AL. NO

CONTRAVIENE EL ARTICULO 17 CONSTITUCIONAL.

Tratándose de la venta por la institución fiduciaria de los bienes

afectos a un fideicomiso, es inexacto que se contravenga lo

dispuesto por el artículo 17 constitucional, ya que la Ley General

de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares faculta y

obliga incluso a las instituciones fiduciarias para llevar a cabo la

venta de los bienes que les fueron transmitidos en propiedad

fiduciaria, sin intervención de la autoridad judicial, en virtud de que

no se trata de bienes ajenos, dado que ellas son las titulares y

están facultadas para disponer de ellos de acuerdo con las

instrucciones que se dieron en el contrato de fideicomiso, y por ello

es improcedente que en la venta intervenga la autoridad judicial,

cuando no se pactó ese requisito; ni debe estimarse que la

fiduciaria ejerce una función judicial, dado que dispone de los

bienes del patrimonio del fideicomiso de los cuales es el titular, lo

que de ninguna manera implica sustitución de dicha autoridad

judicial, sino sólo la realización de un acto emanado de la libre

voluntad y determinación del fideicomitente al destinar bienes de

30

su propiedad para la constitución de un fin lícito determinado, y de

tal suerte que siendo ello así, es claro que la fiduciaria no vulnera

ninguna norma legal al ejecutar el fideicomiso, si obra conforme a

los términos estipulados en el mismo.”53 y 54

[Énfasis añadido]

Por lo expuesto anteriormente, es posible concluir que, el fideicomiso es

un contrato de conformidad con el derecho positivo mexicano que cumple

con todos los requisitos establecidos por la legislación aplicable.

B. Las Partes

En términos generales, las partes que intervienen en un fideicomiso son

(i) el fideicomitente, quien es el encargado de transmitir/aportar la titularidad

de los activos al patrimonio del fideicomiso; (ii) la institución fiduciaria, quien

recibe dichos activos y se encarga de administrarlos y en su caso, emitir

valores; (iii) el fideicomisario (a) en primer lugar, la persona o personas que

actúan como beneficiarios directos del fideicomiso y recibe el pago de los

valores por parte de la institución fiduciaria, y (b) en segundo lugar, la

persona o personas, quienes reciben los recursos remanentes al término del

fideicomiso.

a. Fideicomitentes

De conformidad con el artículo 384 de la LGTOC:

53 Suprema Corte de Justicia de la Nación,Compilación de precedentes de la tercera sala, 1969-1986. Amparo directo 3551/79, Juan Calvillo Lozano, unanimidad de 4 votos. Ponente; Raúl Lozano Ramírez, Séptima época, Vols. 133-138, p. 97.

54 Tesis 240834, Tercera Sala, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 133-138, Cuarta Parte, p. 97.

31

“Sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para

transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos

objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades

judiciales o administrativas competentes para ello”.

De lo anterior podemos concluir que el fideicomitente es aquella persona

física o moral, titular de bienes o derechos que serán transmitidos al fiduciario

para que este lleve a cabo los fines para los cuales le fueron encomendados,

siempre y cuando el fideicomitente tenga la capacidad necesaria para hacer

la afectación que el fideicomiso implica 55, es decir, la capacidad jurídica para

obligarse y para disponer de los bienes.56

Si el fideicomitente al momento de constituir el fideicomiso, no se reserva

el derecho de revocar el fideicomiso, éste se entenderá como un fideicomiso

irrevocable.57 y 58

b. Fiduciario

El fiduciario es la persona a quien se le encomienda la realización del fin

establecido en el acto constitutivo del fideicomiso, siempre y cuando este sea

lícito y determinado.59

Respecto a las personas que pueden ser fiduciarios, la LGTOC establece

que:

55 Cfr. Rocha Núñez, Eduardo, La banca fiduciaria, editado por Banco BCH, S.N.C., México, 1987.

56 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo R., op. cit., p. 221.

57 Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, 16ª edición, Ed. Porrúa, p. 289.

58 Cfr. Artículo 392, fracción VI de la LGTOC.


32

“Sólo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente

autorizadas para ello conforme a la ley.

En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias

para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de

fiduciario, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan

de substituirse.

Salvo que se prevea en el fideicomiso, cuando por renuncia o

remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su

cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la

substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fideicomiso se

dará por extinguido.”60

Es por esto que, puede actuar como fiduciaria cualquier autoridad

financiera autorizada para ello, tales como, incluyendo sin limitar:

Institución Fiduciaria Fundamento Legal

Instituciones de Crédito artículo 46, fracción XV de la LIC

Instituciones de Seguro artículo 34, fracción IV, de la

LGISMS

Instituciones de Fianzas artículo 16, fracción XV, de la LFIF

Casas de Bolsa artículo 63 y 183 de la LMV

SOFOM artículo 87-Ñ de la LGOAAC

Almacenes Generales de Depósito artículo 395 de la LGTOC

Uniones de Crédito artículo 40, fracción XVI, LUC

Las instituciones fiduciarias, de conformidad con la LGTOC:

1. Tendrán todos los derechos y acciones que se requieran para el

cumplimiento de los fines del fideicomiso.


33

2. Estarán obligadas a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo

del mismo.

3. No podrán excusarse o renunciar su cargo sino por causas graves a juicio

de un Juez en Primera Instancia del lugar de su domicilio. y,

4. Deberán obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsables

de las pérdidas o menoscabos que los bienes fideicomitidos sufran por su

culpa.61

En el caso específico en el que el fiduciario sea una institución de crédito,

y de conformidad con el artículo 80 de la LIC, deberán desempeñar su

función y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios,

adicionalmente, en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se

podrá prever la formación de un comité técnico, establecer las reglas para su

funcionamiento y fijar sus facultades, esto teniendo como finalidad la de

liberar de toda responsabilidad a la fiduciaria, siempre y cuando, obre

ajustándose a los dictámenes o acuerdos del comité técnico.62

Es de gran importancia destacar que el cumplimiento de los fines del

fideicomiso compete exclusivamente al fiduciario, ya que el contrato de

fideicomiso carece de personalidad jurídica para poder ejecutar por sí actos

o hechos jurídicos. 63

c. Fideicomisarios


62 Cfr. Artículo 80 de la LIC.

63 Cfr. Carvallo Yáñez, Erick, nuevo derecho bursátil, 9ª edición., Ed. Porrúa, 2014, México, p. 150.

34

Debemos entender al fideicomitente como la persona, ya sea física o

moral, pública o privada que tiene el derecho a recibir los provechos del

fideicomiso64, tal y como lo establece el artículo 382 de la LGTOC, pudiendo

ser uno o varios fideicomisarios indistintamente, el cual podrá ser designado

por el fideicomitente en el acto constitutivo o posteriormente, por lo cual,

podemos concluir que el fideicomisario no es un elemento necesario para la

constitución del fideicomiso ya que basta que el fideicomiso tenga un fin lícito

y determinado, y que conste la aceptación por parte del fiduciario para que

este se considere válido. 65

El fideicomisario tendrá, adicionalmente a los derechos otorgados en el

acto constitutivo del fideicomiso, es decir, independientemente de ser o no

otorgados, los siguientes derechos: (i) exigir el cumplimiento a la institución

fiduciaria; (ii) atacar la validez de los actos que la fiduciaria cometa en su

perjuicio, de mala fe o en exceso de sus facultades que por virtud del acto

constitutivo o de la ley le correspondan; y, (iii) cuando sea procedente, el de

reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del

patrimonio del fideicomiso. 66

C. Elementos Formales

De conformidad con el artículo 387 de la LGTOC, la constitución del

fideicomiso deberá constar siempre por escrito.

64 Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., p. 294.



35

Asimismo, los fideicomisos cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles,

deberán celebrarse en escritura pública e inscribirse en el registro público del

lugar en el que dichos bienes inmuebles estén localizados.67

D. Elementos Materiales

a. Bienes Fideicomitidos

Tal y como ya fue mencionado con anterioridad, pueden ser

objeto del fideicomiso, toda clase de bienes y derechos siempre y

cuando, estos no sean considerados como personalísimos68 tales

como: (i) derechos políticos; (ii) derechos personales ligados al

estado civil; y, (iii) derecho real de uso o habitación, entre otros.

De conformidad con la legislación aplicable69, dichos bienes

y derechos deben:

Existir o poder existir en la naturaleza.

Ser determinados o determinables.

Estar en el comercio (pueden estar excluidos del

comercio pos su naturaleza o por disposición legal).

Ser lícitos.

Ser susceptibles de valoración pecuniaria.



69 Cfr. Artículos 748, 749, 764 1825 y 1826 del CCF, estos aplican de manera supletoria ya que tanto la LGSM como el CCo no lo regula y ambos ordenamientos remiten al CCF.

36

b. Patrimonio Afecto al Fideicomiso

En la exposición de motivos de la LGTOC vigente, se

establece que:

“…el fideicomiso no es un mandato irrevocable, sino una

afectación de patrimonio encaminada a un fin que se confiaría al

fiduciario.”70

Esta afectación también puede denotarse en el párrafo II del

artículo 386 de LGTOC el cual transcribo a continuación:

“…los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos

al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse

respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se

refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente,

los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos

legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la

constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La

institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes

o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de

libre disponibilidad.”

Por lo expuesto anteriormente debemos entender que los bienes afectos al

fideicomiso son un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, encaminados a

la realización de un fin jurídico-económico que le da una autonomía propia y que

permite la existencia de un régimen jurídico especial.

70 Exposición de motivos de la LGTOC publicada el 27 de agosto de 1932.

37

Capítulo II. Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces

En el presente capítulo analizaré los antecedentes de los fideicomisos de

inversión en bienes raíces, cuya figura afín, originada en Estados Unidos de

Norteamérica es conocida como Real Estate Investment Trusts o REITs (por sus

siglas en inglés); adicionalmente analizaré la naturaleza jurídica de las FIBRAs,

los sujetos que intervienen tanto en la operación diaria como al momento de

realizar una oferta pública71, exponiendo algunos de los beneficios fiscales de

tributar como una.

1. Antecedentes de las FIBRAs

A. Real Estate Investment Trusts

De conformidad con el Derecho Comparado, los REITs son la figura jurídica

con mayor similitud a las FIBRAs, no sería correcto clasificarlas como su antecesor

directo ya que no existe como tal una relación directa, aunque los dos vehículos de

inversión tienen como finalidad: (i) obtener financiamiento a través de diversas

bolsas de valores; (ii) incentivar al sector inmobiliario; y, (iii) generar a los

inversionistas, un rendimiento por la adquisición de sus valores.

Los REITs fueron creados en 1960 cuando el Presidente de los Estados

Unidos de Norteamérica, Dwight D. Eisenhower, firmó el REIT Act en el cual se

incluía el Cigar Excise Tax Extension.

El Congreso Norteamericano buscaba impulsar y desarrollar el mercado

inmobiliario estadounidense, mediante la inclusión de pequeños inversionistas en

activos inmobiliarios a través de distintas bolsas de valores, buscando que

cualquiera de ellos pudiera adquirir valores que representaran de cierta forma, una

71 De conformidad con el la fracción XVIII, del artículo 2º de la LMV, se considera Oferta Pública al ofrecimiento, con o sin precio, que se realice en el territorio nacional a través de medios masivos de comunicación y a persona indeterminada o a cierta clase de inversionista, para suscribir, adquirir, enajenar o trasmitir valores, por cualquier título.

38

participación de los pequeños inversionistas en el desarrollo del mercado

inmobiliario norteamericano.

Antes de la invención de los REITs, los inversionistas exclusivamente podían

invertir en bienes inmuebles a través del mercado inmobiliario (inversión directa) y

no a través de las bolsas de valores.

Actualmente existen a nivel mundial distintos vehículos de inversión

inspirados en los REITs, principalmente en: Holanda, Australia, Francia Bélgica,

México, Canadá Brasil, Turquía, Malasia, Israel, Taiwán, Corea, Reino Unido,

Alemania, Italia, y Japón.

Los REITs tal y como los conocemos hoy en día, son consecuencia de una

evolución lenta y necesaria, misma que tomó un poco más de 100 años, ya que

dicho vehículo tuvo que irse adaptando a distintas necesidades del mercado

inmobiliario así como a necesidades específicas tanto de los inversionistas como de

los desarrolladores.

Es importante resaltar que, a lo largo de los últimos 50 años, los REITs han

sufrido altas y bajas, durante sus primeros 25 años, el mercado de los REITs

concentraban poco menos de $10 billones de dólares, actualmente, solamente los

REITs de Capital (término que definiré adelante), concentra aproximadamente $160

billones de dólares.

a. The Massachusetts Trust

Creado en la ciudad de Boston, Massachusetts, a mediados del siglo XIX

como consecuencia a la creciente necesidad de invertir en proyectos inmobiliarios,

debido a la riqueza desmedida acumulada por virtud de la revolución industrial.

En esa época, existían leyes estatales que prohibían a las empresas poseer

bienes raíces que no formaran parte integral de su objeto social, razón por la cual

39

la creación de dicho fideicomiso, otorgo la posibilidad a dichas empresas de invertir

en proyectos inmobiliarios que no se encontraran dentro de su objeto social.

Este fideicomiso otorgaba a sus inversionistas, mediante la emisión de

acciones negociables representativas del derecho de propiedad, rendimientos

equiparables a los que ofrecería la inversión en una empresa listada en bolsa,

gozando dichos tenedores de responsabilidad limitada en caso de ser necesario

hacer frente a obligaciones asumidas por el fideicomiso.72

Adicionalmente, el fideicomiso de Massachusetts otorgó a sus inversionistas

ciertos estímulos fiscales tales como la exención tanto de impuestos a los ingresos

que obtenía el fideicomiso, como a las ganancias de capital de cada uno de los

inversionistas, lo cual lo convirtió en un instrumento realmente atractivo para invertir.

Debido al gran éxito obtenido por dicho fideicomiso, poco tiempo después fue

replicado en otros lugares tales como Chicago, Omaha y Denver.

En 1935, la Suprema Corte de los Estado Unidos de Norteamérica, eliminó

dichos beneficios fiscales, causando la desaparición de dicho vehículo de inversión

ya que, sin dichos beneficios fiscales, no era atractivo para ninguna de las partes.

No fue hasta 1960, después de varios años de cabildeo realizado por los

abogados del fideicomiso de Massachusetts conjuntamente con el Real Estate Trust

of America, en que el gobierno federal otorgo ciertos beneficios fiscales

consagrados en el 1940 Act a dichos vehículos de inversión, dando nacimiento a lo

que hoy conocemos como REITs.

b. 1960 Tax Law

La Ley Fiscal de 1960, definió por primera vez a los REITs como “una

asociación sin personalidad jurídica constituida por múltiples fideicomisarios como

72 Cfr. Su Han, Chan, et al., Real estate investment trusts, structure, performance, and investment opportunities, Estados Unidos de Norteamérica, Oxford University Press, 2003, p.p. 14 - 15.

40

administradores y que estaba compuesta por acciones transferibles de interés

benéfico.” 73

Adicionalmente, dicha regulación delimitó el actuar de los REITs e impuso ciertos

requisitos para mantener los beneficios fiscales otorgados, entre los que podemos

destacar:

1. Distribuir anualmente entre sus accionistas (en el caso de FIBRAs

tenedores), al menos el 90% de las utilidades totales;

2. Debían tener al menos 100 accionistas (tenedores), con las restricción de

que no más del 50% de las acciones debían pertenecer a 5 personas o

menos;74

3. Debía ser considerado como un inversionista en materia de bienes raíces, no

como un intermediario;

4. Al menos el 90% de su utilidad neta, debía provenir de rentas o interés

derivados de ventas de bienes raíces;

5. Al menos el 75% del patrimonio del REIT debía estar invertido en bienes

raíces o hipotecas, en efectivo o en valores a cargo del gobierno

norteamericano.75

73 “As an unincorporated association with multiple trustees as managers and having transferable shares of beneficial interest.”

74 5/50 rule.

75 Cfr. Su Han, Chan et al., op. cit., pp. 15 - 16.

41

En caso que dicho REIT no cumpla con alguna de las obligaciones anteriores,

podría generar: (i) que perdieran el tratamiento fiscal preferente como REIT; o, (ii)

que un porcentaje de sus ingresos totales perderían el tratamiento fiscal preferente.

Los años posteriores a la incursión de los REITs, fueron lentos y complicados

debido a su novedad y conocimiento por parte del mercado. Al principio, los REITs

se enfocaban principalmente en financiar proyectos con capital propio, pero a finales

de 1960, los REITs Hipotecarios (descritos en el inciso f, inciso (ii) del presente

capitulo) comenzaron a tener un auge importante debido a que sus administradores

se dieron cuenta que hacer préstamos a corto plazo generaba una utilidad inmediata

y tangible en comparación al financiamiento de sus propios desarrollos

inmobiliarios.

Entre 1968 y 1970, los REITs crecieron aproximadamente de $1.0 a casi $4.7

billones de dólares, aumentando el número de REITs existentes de 61 a 16176, este

crecimiento desmedido se originó por varias razones entre las cuales, destacan

principalmente: (i) los mercados de valores poco a poco comenzaron a sentirse más

acostumbrados a invertir en REITs; (ii) en esa época, los bancos, cajas de ahorro y

compañías aseguradoras no podían participar directamente en préstamos

destinados a actividades de construcción y desarrollo debido a distintas

restricciones legales, lo cual generó que dichas instituciones constituyeran REITs

para poder invertir en dichas actividades.

La inclusión de los bancos, cajas de ahorro y compañías aseguradoras en el

mercado de los REITs, generó una nueva clase de activo, conocido como Hybrid

REIT (mismo que se define un poco más adelante).

c. Crisis de los REITs (1972-1980)

A principios de 1970, los REITs presentaban un excelente panorama, existía

una aceptación generalizada para este vehículo de inversión y el crecimiento de los

76 Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).

42

mismos era mayor al esperado, las utilidades generadas eran óptimas aunque,

pocos años después, era tal la cantidad de REITs existentes que generó una sobre-

construcción de bienes inmuebles, originando un exceso de oferta en el mercado.

Dicho exceso de oferta en el mercado generó inversiones poco atractivas con

un riego mucho mayor al usual, lo cual tuvo como consecuencia que un gran

porcentaje de los REITs existentes entraran en concurso mercantil, o simplemente

perdieran sus incentivos fiscales, ocasionando que se les tratara fiscalmente como

sociedades tradicionales.

Fue tal el impacto negativo generado en los REITs, que a lo largo de

aproximadamente una década disminuyeron en un 50%, a principio de los 80’s tan

solo existían 124, siendo que a principio de los 70’s llegaron a encontrarse cotizando

en bolsa aproximadamente 250 REITs.77

d. Tax Reform Act 1986

No fue hasta 1986 que los inversionistas volvieron a depositar su confianza

en los REITs, esto principalmente gracias a la Tax Reform Act de 1986, la cual entre

otros criterios, suspendió el requisito que establecía que durante su primer año de

operaciones, los REITs debían tener por lo menos 100 inversionistas y que el 50%

de su capital colocado, no podía estar en manos de cinco o menos inversionistas,

con lo cual incentivaba la creación y mantenimiento de los mismos, ya que, anterior

a esta reforma, el primer año de operaciones la mayoría de los REITs perdían sus

privilegios fiscales.

A principios de 1990, los precios del mercado inmobiliario norteamericano

colapsaron, generando una gran oportunidad para los REITs, ya que estos podían

adquirir inmuebles a un precio accesible, generando una utilidad a corto plazo ya

77 Ibídem, pp. 14 - 16.

43

sea por la explotación o venta del mismo. Esto se puede apreciar en el desmesurado

incremento de REITs públicos entre 1990 y 1995, los cuales pasaron de 117 a 223.

De entre todas las reformas que incentivaron la inversión en los REITs,

definitivamente podemos considerar la Omnibus Budget Reconciliation Act de 1993

como la reforma clave, ya que por primera vez permitió a los fondos de pensiones

estadounidenses invertir en este vehículo, ya que anteriormente por la regla de 5/50

se encontraban limitados ya que la Security Exchange Comission consideraba a un

fondo de inversión como 1 ente y no como un conjunto de ellos, lo cual hacía que

los REITs no cumplieran con la regla de 5/50.

Con esta reforma los fondos de pensiones podían adquirir más de 50%,

siendo esta la inversión predilecta de estos por las siguientes razones: (i) eran

inversiones a largo plazo; (ii) rendimientos atractivos; y, (iii) representaban un riesgo

mínimo.

e. Los REITs en los 90’s

A finales de los 90’s, específicamente entre 1997 y 1999, la SEC emitió 2

nuevas regulaciones las cuales contribuyeron a la transformación de los REITs al

modelo al que conocemos hoy en día, la primera, la Taxpayer Relief Act, también

conocida como la REIT Simplification Act (REITSA); y la segunda, la REIT

Modernization Act (RMA).

En conjunto estas 2 regulaciones establecían más de 12 disposiciones

generales aplicables específicamente a los REITs, de las cuales, considero que las

más relevante fueron en primer lugar, que ahora les era permitido a los REITs ser

propietarios o accionistas de sociedades subsidiarias las cuales podían prestar

servicios enfocados a los inquilinos78 de los inmuebles aportados a los mismos; y

en segundo lugar, los REITs solamente debían distribuir entre sus inversionistas el

78 Tenant services.

44

90% en lugar del 95% de los ingresos obtenidos anualmente, tal y como se había

establecido anteriormente.

f. Clasificación de REITs

i. REITs de Capital (Equity REITs): Son aquellos REITs que adquieren y operan

bienes inmuebles que le generan ingresos, tales como naves industriales,

edificios de oficinas, hoteles y centros comerciales.

ii. REITs Hipotecarios (Mortgage REITs): Son aquellos REITs creados con el

objetivo de atraer capital privado para la inversión y financiamiento de bienes

raíces, a través de la adquisición, originación y/o coparticipación de

hipotecas.

iii. REITs Mixtos (Hybrid REITs): Tal y como su nombre lo establece, este

vehículo es una combinación entre un REIT de Capital y uno Hipotecario, es

decir, otorga préstamos a propietarios de inmuebles y explota inmuebles

propios.

iv. REITs Públicos (Public REITs): Aquellos REITs de Capital o Hipotecarios

cuyos valores cotizan en distintos mercados de valores y pueden ser

adquiridos por el Público Inversionista.

v. REITs Privados (Non-public or private REITs): Son vehículos de inversión

constituidos de conformidad con la legislación aplicable (U.S. REIT laws),

pero sus valores no cotizan en ninguna mercado de valores.

B. Sociedades de Infraestructura y Bienes Raíces

Si bien no se pueden considerar a las Sociedades de

Infraestructura y Bienes Raíces (las “SIBRAS”) como antecedentes

directos de la FIBRA, éstas eran sociedades mercantiles cuya actividad

45

consistía en la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se

destinaran al arrendamiento o a la adquisición del derecho de percibir

ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes.

Las SIBRAs fueron introducidas en la Ley del Impuesto sobre la

Renta en el 2004 con el propósito de fomentar, al igual que las FIBRAs, la

inversión en el sector inmobiliario del país, esta figura se encontraba

regulada en al artículo 224-A de la citada ley y establecía que dichas

sociedades debían cumplir con algunos de los requisitos, específicamente

respecto a: (i) el fin de la sociedad; (ii) régimen de inversión; y (iii)

limitaciones en tanto a la venta de inmuebles de la sociedad, requisitos

que también eran necesarios para las FIBRAs.

En ese entendido, con el simple cumplimiento de dichos requisitos,

se podía aplicar el estímulo fiscal sin necesidad de contar con alguna

autorización o calidad especial (a diferencia de la necesaria actualmente

por las FIBRAs), sin embargo, en diciembre de 2012, las autoridades

fiscales publicaron en la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2013, la

regla I.3.20.2.6.79 la cual establecía que, por cada aportación de bienes

para incremento de capital que recibieran dichas sociedades, sería

necesario presentar un escrito ante la Administración Local de Servicios

al Contribuyente en el cual señalaran que se encontraban aplicado el

estímulo fiscal y dieran cumplimiento a 11 requisitos ahí establecidos, y de

no hacerlo o hacerlo de manera parcial, se entendería que la sociedad no

se encontraba aplicando dicho estímulo fiscal y por no podría tributar como

SIBRA.

Lejos de incentivar el uso de esta figura, dichos requisitos

ocasionaron lo contrario, complicando la aplicación del estímulo y el

79 Resolución Miscelánea Fiscal para 2013, publicada Diario Oficial de la Federación el 1 de enero de 2012.

46

interés por constituir dicha figura misma que en la iniciativa presentada por

el Ejecutivo federal en 2013, respecto de la reforma fiscal para 2014, se

derogó.

C. Antecedentes a la Legislación Vigente

Debido al gran éxito alcanzado por esta clase de fideicomisos en otros países

como en los Estados Unidos de Norteamérica con los REITs, en Chile con los

Fondos de Inversión Inmobiliario Públicos, en Colombia con la Fiducia Inmobiliaria,

en Argentina con el Fideicomiso Financiero Inmobiliario y Brasil con el Fundo de

Investimento Inmobiliario, en México se buscó implementar una figura similar a los

REITs, con la finalidad de incentivar el mercado inmobiliario.

a. Estímulo Fiscal para el 2004

El primer acercamiento a la figura de Fideicomiso de Inversión en Bienes

Raíces como la conocemos al día de hoy, fue dentro de las reformas fiscales

aprobadas en 2003 para el ejercicio fiscal 2004 mediante la adición de los

artículos 223 y 224 en la LISR80, los cuales establecían tanto los requisitos como

los estímulos fiscales, a los cuales podrían acceder los fideicomisos cuya única

actividad fuera la construcción y adquisición de inmuebles que fueran destinados

a la enajenación o a la concesión de uso y goce, así como la adquisición del

derecho de percibir ingresos por otorgar dicho use y goce81.

El artículo 224 solamente establecía cuatro requisitos para poder acceder

al tratamiento fiscal del artículo 223, mismos que con el tiempo fueron

incrementando hasta el día de hoy.

Dichos estímulos fiscales tenían como finalidad fomentar el mercado

inmobiliario a través de la captación de recursos de los fondos de pensiones y

80 Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de 2003, edición matutina.

81 Cfr. Artículo 223 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (2003).

47

jubilaciones del extranjero, haciendo poco atractiva la inversión para otros

inversionistas mexicanos.82

b. Estímulo Fiscal para el 2005

Un segundo intento por parte del gobierno para fomentar la inversión, fue

la publicación del Decreto por el que se adicionaron los artículo 227 y 228 a la

LISR83, en los cuales, se establecía la posibilidad de invertir en acciones emitidas

por sociedades mexicanas residente en México no listadas al momento de la

inversión, así como en préstamos otorgadas a dichas sociedades para

financiarlas a través de fideicomisos; se buscó adicionar tanto requisitos como

incentivos fiscales, intentando hacer este vehículo de inversión mucho más

atractivo tanto para los inversionistas como para los desarrolladores

inmobiliarios.

Los requisitos para acceder al tratamiento fiscal establecido aumentaron

de cuatro a seis, incluyendo requisitos para la institución que actuaría como

fiduciaria, un periodo de restricción de venta de las acciones adquiridas de dichas

sociedades (lock up) y se aumentó el porcentaje mínimo de ingresos que debía

distribuir anualmente el fideicomiso.

Lo anterior con la finalidad de crear un vehículo más seguro y atractivo

para los posibles futuros inversionistas.

c. Estímulo Fiscal para 2006

En esta reforma se modificó sustancialmente el régimen de las FIBRAs,

se adicionaron los artículos 223-A, 223-B y 223-C, en los cuales se establecieron

los Certificados de Participación para efectos de este estímulo.

82 Cfr. Diario de Debates de la Cámara de Diputados, 9 de diciembre de 2003.

83 Cfr. Diario Oficial de la Federación, 28 de diciembre de 2005.

48

En dichos artículos se establece, que se debe de entender por certificados

de participación, obligaciones por parte de la institución que actúe como fiduciaria

de dichos fideicomisos de inversión, las obligaciones de los tenedores de los

certificados de participación y se incluye la figura de las SIBRAs.

Asimismo, se establece que los bienes inmuebles aportados al patrimonio

del fideicomiso, deberán ser arrendados forzosamente por un periodo de al

menos un año antes de su enajenación (actualmente este lock-up es de por lo

menos 4 años).

Finalmente adiciona el estímulo referente a que la FIBRA no efectuará

pagos provisionales por concepto de impuestos al activo, siempre y cuando,

tuviera colocado entre el gran público inversionista, al menos un monto

equivalente al 20% del total de las aportaciones realizadas al fideicomiso.

d. Estímulo Fiscal para 2007

Se derogaron los artículos 223-A, 223-B y 223-C de la anterior Ley del

Impuesto Sobre la Renta, adicionalmente se reforman los artículos 223 y 224.

Entre otras cosas, se robustecieron los requisitos para para poder tributar

bajo el régimen fiscal de las FIBRAs.

e. Ley del Impuesto Sobre la Renta de 2014

El 11 de diciembre de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación

el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de

la LISR, en el cual, dentro de otras cosas, se establecía en el Transitorio Segundo

que, a partir del 1 de enero de 2014, la Ley del Impuesto Sobre la Renta publicada

en el DOF el día 1 de enero de 2002, sería abrogada.

Entre otros, en dicha reforma se extinguen las SIBRAs por considerarlas

poco eficientes en comparación con otros vehículos de inversión.

49

f. Regulación Prudencial de 2014 (Resolución Miscelánea Fiscal)

Fue publicada una regulación prudencial que tenía como finalidad mitigar

los riegos de apalancamiento y liquidez de las FIBRAs, estableciendo límites con

la finalidad de dar mayor seguridad a los tenedores.

Entre otros, se incluyó el tratamiento a habitaciones de hoteles, dando

origen a diversas FIBRAs tales como Fibra Hotel y Fibra Inn.

2. Naturaleza Jurídica de las FIBRAs

Los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces, o su acrónimo FIBRA, son

fideicomisos dedicados a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se

destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos

provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento

para esos fines.

A junio de 2015, los activos de las FIBRAs representaban el 2.1% del valor

de los activos del sistema financiero, es decir, la cantidad de 334 mil millones de

pesos.84

Para poder ser considerado como una FIBRA y tener acceso al régimen fiscal

establecido en la LISR específicamente para estos vehículos de inversión, dichos

fideicomisos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser constituido de conformidad con la legislación mexicana y la institución

fiduciaria debe ser una institución de crédito o una casa de bolsa residente

en México, autorizada para actual como tal en el país.85

84 Cfr. Reporte Sobre el Sistema financiero 2015, publicado por el Banco de México www.banxico.org.mx/publicacionesydiscursos/publicaciones/informesperiodicos/reportesf/%7B65F6D6B1-88B5-D67B-DFB8-AA4564460B99%7D.pdf

85 Cfr. Artículo 187, fracción I, de la LISR.

50

2. Tener como fin primordial la adquisición o construcción de bienes inmuebles

que se destinen al arrendamiento, a la adquisición del derecho de percibir

ingresos provenientes del arrendamiento, o a otorgar financiamiento para

tales fines, siempre y cuando se cuente con garantías hipotecarias de los

bienes arrendados.86

3. El 70% del patrimonio del fideicomiso se deberá invertir en bienes inmuebles,

derechos o créditos señalados en el inciso anterior, e invertir el remanente

en bonos emitidos por el Gobierno Federal que se encuentren inscritos en el

Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión que

inviertan en instrumentos de deuda.87

4. Para que los bienes inmuebles construidos o adquiridos por la FIBRA gocen

de los incentivos fiscales correspondientes, deberán permanecer por lo

menos cuatro años a partir de su adquisición o de la terminación de la

construcción en el patrimonio del fideicomiso. 88

5. La fiduciaria deberá emitir certificados de participación entre el público

inversionista.89

6. La fiduciaria deberá distribuir al menos 1 vez al año, el 95% del resultado

fiscal del ejercicio inmediato anterior.90

86 Cfr. artículo 187, fracción II de la LISR.

87 Cfr. artículo 187, fracción III de la LISR.

88 Cfr. artículo 187, fracción IV de la LISR.

89 Cfr. artículo 187, fracción V de la LISR.

90 Cfr. artículo 187, fracción VI de la LISR.

51

7. No podrán exceder del 5% del monto total anual, la rentas variables de los

contratos de arrendamiento materia del fideicomiso.91

8. El fideicomiso deberá encontrarse inscrito en el Registro de Fideicomisos

dedicados a la adquisición o construcción de inmuebles, de conformidad con

las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria.92

Una vez expuesto lo anterior, podemos concluir que una FIBRA es un

fideicomiso constituido de conformidad con los requisitos y formalidades

establecidas en el artículo 187 de la LISR, el cual tiene como finalidad incentivar,

estimular y acrecentar el desarrollo del mercado inmobiliario en México, ofreciendo

la posibilidad a toda clase de inversionistas, de diversificar su inversión en un

portafolio de inmuebles, minimizando riesgos, el cual, tendrá los beneficios fiscales

establecidos en el artículo 188 de la LISR.

3. Régimen Fiscal aplicable las FIBRAs

Debido que, desde el momento de su constitución las FIBRAs fueron

concebidas con importantes estímulos fiscales, su regulación se encuentra

principalmente incluida en la LISR, ya que ofrece beneficios fiscales específicos

tanto para los fideicomitentes, como para los tenedores y la emisora.

A todos aquellos fideicomisos que cumplan con los requisitos expuestos en

el artículo 187 de la LISR, se le otorgarán los beneficios fiscales listados en el

artículo 188 de la misma ley, considero un poco ocioso transcribir el artículo literal,

por lo que a continuación listaré y explicaré aquellos beneficios que, a mi

consideración, podrían ser los más relevantes o significativos:

91 Cfr. Artículo 187, fracción VII de la LISR.

92 Cfr. Artículo 187, fracción VIII de la LISR.

52

1. “No se tendrá la obligación de realizar los pagos provisionales del

impuesto sobre la renta a los que se refiere el artículo 14 de esta Ley.”93

Generalmente tanto las personas físicas como morales, deben de

realizar pagos provisionales “mensuales” referentes al ISR, una ventaja

que tienen las FIBRAs es que se encuentran exentos de realizar dichos

pagos lo cual, entre otros beneficios bajo dicha exención, podría ser la

utilización de las reservas creadas para el pago del ISR en bonos

gubernamentales, los cuales les generarían un rendimiento durante todo

el año hasta en tanto la FIBRA tuviera que pagar el ISR del año fiscal.

2. “Los fondos de pensiones y jubilaciones a los que se refiere el artículo

153 de esta Ley que adquieran los certificados de participación podrán

aplicar la exención concedida en dicho artículo a los ingresos que reciban

provenientes de los bienes, derechos, créditos y valores que integren el

patrimonio del fideicomiso emisor de los referidos certificados y a la

ganancia de capital que obtengan por la enajenación de ellos.”94

Si bien cualquier tipo de inversionista puede adquirir CBFIs, existe una

tendencia generalizada en que los fondos de pensiones y jubilaciones

(inversionistas institucionales) adquieren grandes cantidades de ellos, por

lo que el presente beneficio fiscal incentiva la inversión por parte de

dichos inversionistas calificados en las FIBRAs.

3. “Las personas que actuando como fideicomitentes aporten bienes

inmuebles al fideicomiso y reciban certificados de participación por el

valor total o parcial de dichos bienes, podrán diferir el pago del impuesto

sobre la renta causado por la ganancia obtenida en la enajenación de

93 Cfr. Artículo 188, fracción III de la LISR.

94 Artículo 188, fracción VI de la LISR.

53

esos bienes realizada en la aportación que realicen al fideicomiso, que

corresponda a cada uno de los certificados de participación que reciban

por los mismos hasta el momento en que enajenen cada uno de dichos

certificados, actualizando el monto del impuesto causado correspondiente

a cada certificado que se enajene por el periodo comprendido desde el

mes de la aportación de los bienes inmuebles al fideicomiso hasta el mes

en que se enajenen los certificados…” 95

Aquellos fideicomitentes que aporten bienes inmuebles al patrimonio

de la FIBRA no tienen que pagar ISR al momento de la transmisión. Su

pago se diferirá hasta el momento en que dicho fideicomitentes enajenen

los CBFIs recibidos como contraprestación por dicha aportación, o bien,

hasta que el fiduciario enajene dichos bienes inmuebles, lo cual genera

que el fideicomitente no se descapitaliza por el pago de dicho impuesto al

momento de la aportación.

4. De conformidad con lo dispuesto en la fracción XII del artículo 188 de la

LISR, las personas físicas residentes en México que enajenen los CBFIs

a través de la BMV o de los mercados reconocidos a que se refiere la

fracción II del artículo 16-C del CFF, no tendrán que enterar al fisco el

pago del ISR por la ganancia derivada de dicha enajenación.

La exención antes mencionada no resulta aplicable a personas

morales residentes en México, por ello, éstas causarán el ISR por la

ganancia que generen en la enajenación de los CBFIs, la cual se

determinará restando al ingreso que perciban en la enajenación, el costo

promedio por CBFI de cada uno de los CBFIs que se enajenen.

95 Artículo 188, párrafo I de la LISR.

54

El costo promedio de los CBFIs se determinará incluyendo en su

cálculo a todos los CBFIs de la misma FIBRA que tenga el enajenante a

la fecha de la enajenación, aun cuando no enajene a todos ellos.

El cálculo del costo promedio por CBFI se hará dividiendo el costo

comprobado de adquisición de la totalidad de los CBFIs que tenga el

enajenante a la fecha de la enajenación, actualizado desde el mes de su

adquisición hasta el mes de la enajenación, entre el número total de

dichos CBFIs propiedad del enajenante.

5. De conformidad con lo dispuesto en la fracción XII del artículo 188 de la

LISR, las personas físicas residentes en México que enajenen los CBFIs

a través de la BMV o de los mercados reconocidos a que se refiere la

fracción II del artículo 16-C del CFF, no tendrán que enterar al fisco el

pago del ISR por la ganancia derivada de dicha enajenación.

6. No se pagará IVA por la enajenación de los CBFIs cuando éstos se

encuentren inscritos en el RNV y dicha enajenación se realice a través de

BMV o en los mercados reconocidos en la fracción II del artículo 16-C del

CFF.

7. El fideicomiso emisor tendrá la obligación de retener a los tenedores el

ISR por el Resultado Fiscal que les distribuya aplicando la tasa del 30%

sobre el monto distribuido de dicho resultado, excepto cuando los

tenedores de los CBFIs que los reciban estén exentos del pago del ISR

por dicho ingreso.

4. Estructura General de las FIBRAs

Una vez explicada tanto la naturaleza jurídica de las FIBRAs, como los

incentivos fiscales a los que se hacen acreedoras en caso de cumplir con los

55

requisitos establecidos en el artículo 187 de la LISR, considero relevante explicar

por medio de un diagrama la operación de la misma.

57

1. El fideicomitente celebra un contrato de fideicomiso irrevocable con la

institución fiduciaria de su elección, al cual aporta ya sea bienes inmuebles o

derechos de cobro de las rentas de bienes inmuebles, con la finalidad de

constituir el fideicomiso emisor.

2. Una vez constituido el fideicomiso emisor, este tendrá como principal

finalidad la emisión de CBFIs, para ser colocados, a través de la Bolsa

Mexicana de Valores, entre el gran público inversionista.

3. Una vez colocados los CBFIs entre el gran público inversionista, con los

recursos captados de dicha colocación, la institución fiduciaria entregará

CBFIs al fideicomitente, derivado de la aportación de los bienes inmuebles o

derechos de cobro aportados (inciso 1.).

a. Los fideicomitentes podrán o no aportar, dichos CBFIs recibidos, a la

entidad controladora (la práctica de mercado es constituir un

fideicomiso de control), con lo cual aseguran tener un control sobre el

comité técnico del fideicomiso emisor, ya que el fideicomiso de control

podrá nombrar un porcentaje significativo de los integrantes de dicho

comité.

4. El gran público inversionista que adquirió CBFIs serán denominados

tenedores, y en conjunto todos los tenedores conformarán la asamblea de

tenedores la cual será el órgano máximo de decisión con respecto al

fideicomiso emisor.

Dichos tenedores serán representados por el representante común ante el

fideicomiso emisor.

58

5. Inversión en FIBRAs 96

Una vez entendido que las FIBRAs promueven el desarrollo del mercado

inmobiliario mexicano y la importancia que estas han tenido a lo largo de los últimos

años, considero importante listar algunos de los beneficios que, a mi consideración,

destacan respecto a este vehículo de inversión.

A. Inversionistas en general

a) Dan a un sector de la población, acceso a una nueva clase de vehículo

de inversión con altos rendimientos.

b) Posibilidad de invertir en el sector inmobiliario con un costo de transacción

considerablemente bajo y sin necesidad de grandes cantidades de dinero.

B. Inversionistas Institucionales

a) Fomenta una mejor diversificación de inversión de sus portafolios.

b) Incentivos fiscales en términos de distribuciones y ganancias de capital.

C. Gobiernos Federales y Locales

a) Disminuye los incentivos para evadir el entero de impuestos al fisco,

particularmente en caso de pequeños inversionistas.

b) Promueve la inversión nacional y extranjera, beneficiando enormemente

al sector inmobiliario.

96 Cfr. Presentación sobre los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAs), mayo 2012, elaborada por Evercore Casa de Bolsa.

59

D. Desarrolladores Inmobiliarios

a) Genera nuevas formas de financiamiento.

b) Facilita el acceso al mercado inmobiliario mexicano con mínimas

inversiones y a través de un instrumento que otorga seguridad a los

inversionistas.

c) Aplicación de un régimen fiscal específico. (artículo 188 de la LISR).

6. Análisis Comparativo entre FIBRAs y los REITs

Las normas y reglamentos que rigen a las FIBRAs conforme a la

legislación aplicable, tienen características similares a las normas que rigen

a los REITs conforme a la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica.

A continuación se presenta una tabla con un análisis comparativo

entre dichas figuras exponiendo las principales diferencias y similitudes entre

las mismas:.

Fideicomisos de Inversión en

Bienes Raíces (México)

Real Estate Investment Trusts

(E.U.A.)

Distribuciones

Se debe distribuir

anualmente al menos un

95% del resultado fiscal97.

Se debe distribuir anualmente al

menos un 90% del ingreso

gravable, con ciertos ajustes, a

los inversionistas.

Enfoque de la

Inversión

Se debe invertir al menos un

70% de los activos totales en

Se debe invertir al menos un

75% de los activos totales en

97 De conformidad con la LISR, es el resultado de restar a la utilidad o pérdida fiscal de un ejercicio fiscal determinado, las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes de amortizar.

60

inmuebles o en derechos

derivados de los mismos.

Los inmuebles que se

construyen o adquieren

deben arrendarse o ser

destinados para

arrendamiento, a menos que

se encuentren en proceso de

construcción.

inmuebles (incluyendo deuda y

capital) valores

gubernamentales y efectivo.

Se debe derivar por lo menos el

75% del ingreso bruto derivado

de ciertas fuentes inmobiliarias,

y se debe derivar por lo menos

el 95% del ingreso bruto de

dichas fuentes inmobiliarias y

otras fuentes de ingreso pasivo.

Está sujeto al pago del 100%

del impuesto bajo el término, en

la ley aplicable correspondiente

de los Estados unidos

Americanos “primarily held for

sale to costumers in the

ordinary course of Business.”

Otras

consideraciones

Los Inmuebles deben ser

propiedad de la FIBRA y no

podrán ser vendidas al

menos durante los primero 4

años con el fin de conservar

los beneficios fiscales

relacionados con adquisición

de inmuebles.

Las personas físicas

mexicanas residentes sin

actividad empresarial están

Un máximo del 25% de los

activos puede consistir de

acciones en filiales REIT

gravables o TRSs.

Los inversionistas extranjeros

de acciones sobre REITs están

generalmente sujetos a

impuestos de retención

federales de los E.U.A., sobre

los dividendos derivados de un

REIT a una tasa del 30%, sujeto

61

exentas del Impuesto Sobre

la Renta en la venta de

CBFIs en caso que dicha

venta se lleve a cabo en el

mercado de valores

mexicano u otro reconocido,

conforme se define el la

LISR.

Los tenedores extranjeros de

CBFIs, generalmente se

encuentran sujetos al

Impuesto Sobre la Renta

sobre las distribuciones de

efectivo que reciban a una

tasa del 30% sujeta a

reducción o excepción a

cierta clase de

inversionistas.

Los residentes extranjeros

sin establecimiento

permanente en México no

están sujetos al pago del

Impuesto Sobre la Renta en

México, mientras que la

transacción se lleve a cabo

en el mercado de valores

mexicano u otro reconocido,

conforme se define en la

LISR.

a ser reducido en caso de existir

un tratado internacional.

Los inversionistas extranjeros

de acciones sobre REITs

generalmente no están sujetos

a impuestos de retención de los

E.U.A. por la venta de dichas

acciones.

62

Capítulo III. Particularidades y Características de las FIBRAs

1. Vehículo Emisor

El vehículo jurídico utilizado en México para la implementación de las

FIBRAs es el fideicomiso emisor de valores, de administración y de medio de

pago.

La razón por la que se utiliza esta figura es muy sencilla, es el único

vehículo que puede emitir certificados bursátiles fiduciarios tal y como se

explicará en el inciso D del presente capítulo.

Adicionalmente, el fideicomiso otorga mayor seguridad jurídica y

transparencia tanto en favor de los inversionistas como a la operación diaria

del mismo.

A. Partes

En términos generales, las partes que intervienen en el fideicomiso

emisor son: (i) el fideicomitente / sponsor, quien constituye el fideicomiso y

en algunos casos quien aporta bienes inmuebles a la FIBRA recibiendo como

contraprestación CBFIs, (ii) el fiduciario / emisora, quien va a ser la persona

encargada de llevar a cabo la emisión de los CBFIs, y (iii) los inversionistas /

tenedores, quienes aportan dinero a cambio de los CBFIS, es decir, los

compran.

a. Fideicomitente / Sponsor

Para efectos de la FIBRA, el fideicomitente es exclusivamente la

persona que interviene en el acto constitutivo de la misma, es decir

solamente celebra el contrato de fideicomiso con la institución fiduciaria.

63

Se le denomina sponsor a la persona o personas, ya sean físicas o

morales que aportan, bienes inmuebles o los derechos al cobro y los ingresos

derivados del arrendamiento, al patrimonio de la FIBRA.

El sponsor aportará al patrimonio del fideicomiso dichos inmuebles o

derechos y, a cambio, recibirá CBFIs emitidos por la FIBRA.

Dicho sponsor podrá ser considerado inicial o posterior dependiendo

del momento en el que realiza la aportación al patrimonio de la FIBRA.

Es importante saber que, puede existir una FIBRA sin sponsor, es

decir, donde no exista una aportación previa de bienes, el ejemplo de esto

es FIBRA HD.

b. Fiduciario / Emisora

Es la persona moral que solicite y, en su caso obtenga y mantenga, la

inscripción de sus valores en el Registro Nacional de Valores.

Una práctica común de mercado, y específicamente en fideicomisos

emisores de valores, es que las instituciones de crédito sean, tal y como lo

establece el artículo 46, fracción XV de LIC, esta deberá cumplir con todas

las instrucciones que reciba del sponsor o del comité técnico, según sea el

caso, específicamente respecto a cualquier acto necesario para: (i) la emisión

de los valores objeto del fideicomiso emisor; (ii) conservar, administrar,

custodiar, reinvertir los recursos producidos por el patrimonio fideicomitido;

(iii) entregar la contraprestación al sponsor por la aportación de los activos;

y, (iv) la amortización de los valores al vencimiento o cumplimiento del fin del

fideicomiso emisor, entre otros.

64

Solamente podrán ser fiduciarias de fideicomisos cuya finalidad sea la

emisión de certificados bursátiles: (i) instituciones de crédito; y, (ii) casas de

bolsa.98

Debemos entender que la emisora, tiene como principal finalidad

obtener financiamiento por medio del mercado de valores para continuar

adquiriendo o desarrollando bienes inmuebles, lo cual repercutirá

directamente en el valor de los certificados bursátiles (CBFIs en el caso de

las FIBRAS) y las distribuciones que realizará esta en favor de los tenedores.

c. Fideicomisarios

En el caso específico del fideicomiso emisor, se debe de hablar de dos

tipos de fideicomisarios: (i) los tenedores de los valores emitidos, quienes

serán representados ante la emisora por un representante común (dicho

término se define adelante); y, (ii) el fideicomitente en virtud de que tendrá el

derecho de que se le devuelvan los recursos excedentes del patrimonio del

fideicomiso emisor, una vez que sean pagadas todas las cantidades

adeudadas de conformidad con el contrato de fideicomiso.

B. Forma

Tal y como lo establece el artículo 387 de la LGTOC, “la constitución

del fideicomiso deberá constar por escrito”. Asimismo, los fideicomisos cuyo

objeto recaiga en bienes inmuebles, deberá inscribirse en la Sección de la

Propiedad del Registro Público del lugar donde se encuentren los bienes.99

98 Cfr. Artículo 63 de la LMV.


65

Si bien no existe disposición legal alguna que obligue a las partes a

constituir el fideicomiso mediante escritura pública, esto se hace con la

finalidad de brindar mayor seguridad jurídica al mismo.

C. Fines del Fideicomiso Emisor

Los fideicomisos deben dedicarse a la adquisición y/o construcción de

bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del

derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos

bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines.

Por lo tanto de manera general, los fines principales de un fideicomiso

emisor son:

1. Que el fiduciario reciba y mantenga la titularidad de los activos que forman

parte del patrimonio del fideicomiso a efecto de respaldar la emisión de

valores.

2. Que el fiduciario lleve a cabo la emisión de valores y realice todos los

actos y suscriba los documentos necesarios y convenientes para ello y el

registro y listado de valores ante la BMV y el RNV.

3. Que el fiduciario reciba y aplique de conformidad con el fideicomiso

emisor, los recursos derivados de (i) la emisión de los valores y (ii) los

flujos de los activos fideicomitidos.

4. Que el fiduciario lleve a cabo todos los actos y celebre los documentos

necesarios y convenientes para la operación del fideicomiso (i.e. abrir

cuentas, constituya saldos objetivos, entre otros).

5. Que el fiduciario administre e invierta los recursos líquidos del patrimonio

del fideicomiso emisor.

66

D. Valores

Si bien la LISR establece que la FIBRA debe emitir certificados de

participación, actualmente todas las FIBRAs emiten CBFIs, esto derivado de

la confirmación de criterio emitida por el SAT, la cual establece entre otras

cosas que, los fideicomisos que cumplan con lo establecido en el artículo 223

de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (abrogada a partir del 1 de enero de

2014), (ahora 187 de la LISR), podrán emitir CBFIs, esto derivado del

siguiente análisis:

I. De la lectura del artículo 223 y 224 de la Ley del Impuesto Sobre

la Renta (ahora 187 y 188 respectivamente de la LISR) se

desprendía que los fideicomisos que fomenten la inversión

inmobiliaria en el país, deberán ajustarse a lo dispuesto por el

artículo 224 de la Ley del Impuesto Sobre la, siempre y cuando

cumplan con los requisitos señalados en el artículo 223 de la

misma ley.

II. Al respecto, el artículo 9, fracción VII, de la LIVA, establece que no

se pagará IVA por los ingresos derivados de enajenaciones de

títulos de crédito, excepto cuando se trate de títulos que otorguen

a su titular derechos sobre inmuebles distintos a casa habitación o

suelo (entiéndase como certificados de participación de

conformidad con el sub-inciso a. de la presente sección.)

III. Asimismo, el artículo 4, fracción VI, inciso a), de la LIETU

(abrogada a partir del 1 de enero de 2014), establecía que no se

pagará IETU por ingresos derivados de enajenaciones de títulos

de crédito, excepto cuando sean títulos que otorguen a sus titulares

derechos sobre inmuebles (entiéndase certificados de

participación inmobiliaria de conformidad con el sub-inciso a. de la

presente sección).

67

IV. Derivado de lo anterior, y ya que el término títulos de crédito no se

encuentra definido en las disposiciones fiscales y dado que el

segundo párrafo del artículo 5 del CFF establecer que:

“Las otras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando

cualquier método de interpretación jurídica.

A falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente las

disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no

sea contraria a la naturaleza propia del derecho fiscal.”

Es decir, que a falta de definición expresa de algún término en las

disposiciones fiscales, se deberá aplicar supletoriamente las

disposiciones de derecho federal común, siempre y cuando dicha

aplicación no sea contraria a la naturaleza propia del derecho

fiscal.

De conformidad con lo anterior, la LMV es parte del derecho federal

común y por lo tanto, resulta aplicable lo que ahí se establece como

título de crédito.

V. El artículo 62 de la LMV, establece que, entre otras cosas, los

certificados bursátiles son títulos de crédito.

VI. Por su parte, el artículo 63 de la LMV, establece que los

certificados bursátiles emitidos a través de un fideicomiso deberán

denominarse certificados bursátiles fiduciarios.

VII. Adicionalmente, derivado de lo anterior y de conformidad con el

artículo 63 de la LMV, es posible concluir que un CBFI, es un título

68

de crédito que puede conferir a su tenedor derechos, mismos que

se establecen en dicho artículo.

VIII. Por lo tanto, de la interpretación de la legislación aplicable

podemos concluir que la enajenación de CBFIs, no estarán afectos

al pago de IVA y tampoco al pago de IETU.

IX. Derivado del análisis anterior, los CBFIs no otorgan un derecho

sobre los derechos de propiedad de los inmuebles y por eso se

autoriza a la FIBRA a emitir CBFIs en lugar de los certificados de

participación tal y como lo establece la LISR.

En relación con lo anterior, a continuación haré un breve análisis tanto de los

certificados de participación como de los CBFIs, resaltando las características de

cada uno de ellos.

a. Certificados de Participación

Un certificado de participación es, por concepto, un título de crédito, el cual de

conformidad con el jurista Dávalos Mejía, son emitidos para circular ya que cumplen

con las formalidades establecidas en la ley y que para legitimarse como su

propietario o titular, es indispensable la posesión para ejercitar el derecho literal y

autónomo que en ellos se consigna. 100

Estos son documentos emitidos por una institución de crédito, derivado de la

celebración de un contrato de fideicomiso, mismos que atribuyen a sus tenedores

100 Cfr. Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 3ª edición, Oxford, México, 2002, p. 64

69

derechos económicos de uso, de propiedad o copropiedad sobre ciertos bienes

inmuebles. 101

Se encuentran regulados en la LGTOC, en la cual se prevé la posibilidad de que

las instituciones fiduciarias emitan certificados de participación que representen el

derecho a una parte alícuota de los bienes aportados al patrimonio del fideicomiso.

En ese entendido, con base en el artículo 228-A de la LGTOC, los certificados

de participación representan alguno de los siguientes derechos:

I. El derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los

valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en

fideicomiso irrevocable para ese propósito la institución fiduciaria que

los emita;

II. El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la

titularidad de esos bienes, derechos o valores; o bien,

III. O bien, el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte

de la venta de dichos bienes, derechos o valores.

Adicionalmente, el artículo 228-D de la LGTOC, clasifica a los certificados de

participación en (i) ordinarios, y (ii) inmobiliarios; los primeros representan derechos

sobre bienes muebles, mientras que los segundos, como su nombre lo indica,

representan derechos sobre bienes inmuebles.

b. Certificados Bursátiles

Los certificados bursátiles son títulos de crédito que representan:

101 Cfr. Díaz Bravo, Arturo, Títulos de crédito, IURE Editores, México, 2002, pp. 171-172.

70

1. La participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a

cargo de personas morales, o

2. Alguno o alguno de los derechos a que se refiere el artículo 63 de la LMV,

respecto de un patrimonio afecto en fideicomiso.

Dichos certificados bursátiles podrán ser preferentes o subordinados o

incluso tener distinta prelación.

Para que dichos certificados bursátiles sean considerados fiduciarios, deberán

ser emitidos mediante un fideicomiso irrevocable cuyo patrimonio podrá quedar

constituido, en su caso, con el producto de los recursos que se obtengan con motivo

de su colocación. Estos certificados bursátiles fiduciarios, incorporarán y

representarán algunos de los siguientes derechos:

1. El derecho a una parte del derecho de propiedad o de la titularidad sobre

bienes o derechos afectos en fideicomiso.

2. El derecho a una parte de los frutos, rendimientos y, en su caso, al valor

residual de los bienes o derechos afectos con ese propósito en fideicomiso.

3. El derecho a una parte del producto que resulte de la venta de los bienes o

derechos que formen el patrimonio fideicomitido.

4. En su caso, el derecho de recibir el pago de capital, intereses o cualquier otra

cantidad

Hoy en día, existen cinco clasificaciones o tipos de certificados bursátiles

fiduciarios, tres se encuentran contenidos en la LMV y dos más en la CUE, a saber:

71

1. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.102

2. Certificados Bursátiles Fiduciarios Inmobiliarios (los CBFIs). 103

3. Certificados Bursátiles Fiduciarios Indizados. 104

4. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Inversión en Energía e

infraestructura. 105

5. Certificados Bursátiles Fiduciarios de Proyectos de Inversión. 106

Para efectos del presente trabajo, solamente nos enfocaremos en los

CBFIs, los cuales son títulos de crédito que representan cualquiera de los

supuestos contenidos en el artículo 62 de la LMV, y cuyos recursos de emisión,

deberán de destinarse en: (i) la inversión en bienes inmueble para su desarrollo,

comercialización o administración; (ii) sociedades que lleven a cabo dichas

inversiones: (iii) en títulos o derechos de cualquier tipo sobre dichos bienes

inmuebles; o (iv) en cualquier combinación entre los incisos anteriores.

Los CBFIs, de conformidad con el artículo 64 de la LMV, deberán contener

lo siguiente:

1. La mención de ser CBFIs.

2. El lugar y fecha de emisión.

102 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción I de la LMV.

103 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción II de la LMV.

104 Cfr. Artículo 63 Bis 1, fracción III de la LMV.

105 Cfr. Artículo 2 , fracción V de la CUE.

106 Cfr. Artículo 2 , fracción VI de la CUE.

72

3. La denominación de la emisora y el fin para el cual fue constituida.

4. El importe de la emisión, número de CBFIs emitidos y, la especificación

del destino que haya de darse a los recursos que se obtengan con motivo

de la emisión.

5. Los derechos que otorgarán a sus tenedores. Asimismo, el tipo de interés

o rendimiento que, en su caso, devengarán, teniendo como base el

artículo 64 Bis 1 de la LMV.

6. En su caso, el plazo para el pago de capital y de los intereses o

rendimientos.

7. En su caso, las condiciones y formas de amortización.

8. El lugar de pago.

9. Las obligaciones de dar, hacer o no hacer frente a los tenedores por

parte de la emisora y, en su caso, de la sociedad que administre el

patrimonio de la FIBRA.

10. Las causas y condiciones de vencimiento anticipado, en su caso.

11. La especificación de las garantías que se constituyan para la emisión, en

su caso.

12. El nombre y la firma autógrafa del representante o apoderado de la

FIBRA, quien deberá contar con facultades generales para actos de

administración y para suscribir títulos de crédito en los términos de las

leyes aplicables, así como para actos de dominio cuando se graven o

73

afecten activos de la sociedad, como garantía o fuente de pago de los

valores respectivos.

13. En su caso, la firma autógrafa del representante común de los tenedores,

haciendo constar su aceptación y declaración de haber comprobado la

constitución y existencia de los bienes objeto de las garantías de la

emisión, así como sus obligaciones y facultades.

14. Las facultades de la Asamblea de Tenedores y, en su caso, de los demás

órganos decisorios que se contemplen, teniendo como base el artículo

64 Bis 1 de la LMV.

2. Órganos y Participantes en las FIBRAs

En el presente apartado se pretende describir aquellos sujetos que desempeñan

un papel fundamental en la estructura (tanto interna como externa) de una FIBRA.

A. Comité Técnico

A partir de la reforma a la LMV publicada en enero de 2014, el

fideicomiso emisor, en este caso la FIBRA, deberá contar con un comité

técnico, el cual instruya a la institución fiduciaria, en su actuar.107

De conformidad con la fracción IV), del artículo 64 Bis 1 de la LMV y

el artículo 7, fracción VII, inciso a), numeral 2 de la CUE, dicho fideicomiso

107 Cfr. Vargas García, Salomón, Nociones de contratación bursátil, 2ª edición, Ed. Porrúa, México, 2014.

74

emisor deberá estar integrado por un máximo de 21 miembros, de los cuales,

por lo menos el 25% deberán ser independientes.108 109

Debemos entender por miembro independiente a la persona que

reúna los siguientes requisitos: (i) no haber desempeñado, durante los 12

meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento, el cargo de auditor

externo del fideicomiso o de alguna de las personas morales que integran el

grupo empresarial o consorcio de este; (ii) poder desempeñar sus funciones

libres de cualquier conflicto de interés, intereses patrimoniales, personales o

económicos; (iii) no haber sido directivos relevantes o empleados del

fideicomiso o de las personas morales que integren el grupo empresarial o

consorcio al que aquélla pertenezca, o comisarios de estas últimas, durante

los doce meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento; (iv) no

tener influencia significativa110 o poder de mando111 en el fideicomiso o en

alguna de las persona morales que integran el grupo empresarial o consorcio

al que este pertenezca; (v) no ser parte del grupo de personas que mantenga

el control del fideicomiso; (vi) Ser clientes, prestadores de servicios,

proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros o empleados de una

empresa que sea cliente, prestador de servicios, proveedor, deudor o

acreedor importante112; (vii) tener parentesco por consanguinidad, afinidad o

108 Artículo 7, fracción VII, inciso a), numeral 2 de las Disposiciones.

109 Los miembros del comité técnico, tendrán las obligaciones de confidencialidad establecidas para los miembros de los consejos de administración de las sociedades anónimas bursátiles en el artículo 34 de la LMV.

110 Ser titular de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el 20% del capital social de una persona moral.

111 Tener capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.

112 Se considera que un cliente, prestador de servicios o proveedor es importante, cuando las ventas de la sociedad representen más del diez por ciento de las ventas totales del cliente, del prestador de servicios o del proveedor, durante los doce meses anteriores a la fecha del nombramiento. Asimismo,

75

civil hasta el cuarto grado, así como los cónyuges, la concubina y el

concubinario, de cualquiera de las personas físicas referidas en los incisos

(iii) y (vi) anteriores.113

Dicho comité deberá tener indelegablemente las siguientes

facultades, adicionalmente a las estipuladas en el contrato de fideicomiso:

1. Fijar las políticas conforme a las cuales se invertirá el

patrimonio fideicomitido.

2. Aprobar la adquisición o enajenación de activos, bienes o

derechos con valor igual o mayor al 5% del patrimonio del

fideicomiso, con base en cifras correspondientes al cierre del

trimestre inmediato anterior, ya sea que se ejecuten de manera

simultánea o sucesiva, en un periodo de 12 meses, contado a

partir de que se concrete la primera operación, y que por sus

características puedan considerarse como una sola.

3. Aprobar las operaciones con personas relacionadas,

entendiéndose para tales efectos las operaciones que realicen

con las sociedades sobre las cuales el fideicomiso realice

inversiones, con el fideicomitente, así como con el

administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se

encomienden dichas funciones, o bien, que representen un

conflicto de interés.

4. Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el

administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se

se considera que un deudor o acreedor es importante, cuando el importe del crédito es mayor al quince por ciento de los activos de la propia sociedad o de su contraparte.

113 Cfr. Artículo 24 y 26 de la LMV.

76

encomienden dichas funciones, en el ejercicio de sus

facultades de actos de dominio y de administración.

Adicionalmente, los miembros del comité técnico deberán cumplir con

los deberes de diligencia114, de lealtad115 y de responsabilidad considerados

en la LMV y a sus estipulaciones aplicables a los miembros de sociedades

anónimas bursátiles.

B. Comités Auxiliares al Comité Técnico

Si bien el artículo 25 de la LMV, regula el consejo de administración

de las sociedades anónimas bursátiles, este aplica supletoriamente para las

FIBRAs, el citado artículo establecer que el comité técnico contará con el

auxilio de uno o más comités mismos que, deberán integrarse

exclusivamente por un mínimo de 3 miembros, los cuales deberán ser

independientes.

a. Comité de Auditoría

Este comité es de gran importancia, contribuye corroborando la

integridad y transparencia de toda aquella información corporativa

relevante para la FIBRA, fue incluido por primera vez en la LMV en

el 2001.

Adicionalmente a las facultades otorgadas por el comité

técnico, el comité de auditoría tendrá principalmente las siguientes

facultades:

114 El deber de diligencia consiste principalmente en actuar de buena fe y conforme a los intereses de la FIBRA.

115 El deber de lealtad consiste principalmente en mantener la confidencialidad de la información recibida en relación con el desempeño de las obligaciones y en abstenerse de discutir o votar sobre asuntos en los cuales un miembro del comité técnico tenga conflicto de intereses.

77

1. Supervisar y evaluar el desempeño del auditor externo.

2. Discutir los estados financieros relativos al fideicomiso y

al patrimonio del mismo con las personas encargadas de

su elaboración y revisión.

3. Supervisar las operaciones, lineamientos y políticas de

operación, sistema de control interno y auditoria interna

y registro contable del administrador, del asesor, de la

empresa de servicios de representación y/o del

fiduciario.

b. Comité de Prácticas

Este comité se encarga de analizar, prevenir y reducir

todos aquellos riesgos relacionados con las operaciones que

pudiera realizar la FIBRA y que pudieran afectar su reputación,

el valor de los CBFIs emitidos por esta o beneficiar

exclusivamente a un grupo de tenedores en particular.

Adicionalmente apoya al comité técnico en todo lo

referente a la valuación de operaciones relevantes y

transacciones con partes relacionadas.

c. Comité de Compensaciones

Si bien el artículo 25 de la LMV no establece

específicamente la necesidad de un comité de

compensaciones, el citado artículo abre la posibilidad a la

existencia de diversos comités que auxilien a comité técnico,

La existencia del comité de compensaciones se ha

vuelto un práctica de mercado ya que proporciona seguridad a

78

los tenedores respecto a las compensaciones de los ejecutivos

y/o directivos que tendrán una participación activa en la FIBRA.

Este comité sustentará sus compensaciones

acreditando, a satisfacción del comité técnico, experiencia,

capacidad y prestigio profesional de los candidatos,

considerando además que por sus características puedan

desempeñar sus funciones libres de conflictos con los intereses

de la FIBRA.

d. Comité de Nominaciones

Al igual que en el caso del comité de compensaciones,

es una práctica de mercado y tiene como funciones principales

las siguientes:

a) Efectuar la búsqueda, análisis y evaluación de candidatos para

su elección o designación como miembros independientes del

comité técnico.

b) Proponer a la asamblea de tenedores a aquellas personas que,

a su juicio y en base a los requisitos de independencia previstos

en la LMV, deban integrar el comité técnico como miembros

independientes del mismo, o en su caso a las personas que

deban ser sustituidos como miembros independientes.

c) Controlar y revisar cualquier asunto relacionado con la

independencia de los miembros independientes del comité

técnico o que implique potenciales conflictos de intereses.

d) Proponer a la asamblea de tenedores o al comité técnico,

según sea el caso, las remuneraciones que deban ser pagadas

79

a los miembros independientes del comité técnico, así como las

remuneraciones que, en su caso, deban ser pagadas a los

demás miembros del comité técnico.

e) Previa opinión del comité de auditoría presentar a

consideración de la asamblea de tenedores, la remoción de

miembros del comité técnico.

El comité de nominaciones sustentará sus nominaciones

acreditando, la independencia, experiencia, capacidad y

prestigio profesional de los candidatos, considerando además

que por sus características puedan desempeñar sus funciones

libres de conflictos de interés y sin estar supeditados a

intereses personales, patrimoniales o económicos que entren

en conflicto con los intereses del Fideicomiso.

C. Representante Común

De conformidad con el artículo 65 de la CUE, las emisoras de títulos

fiduciarios, en este caso en particular la FIBRA, deberá designar ya sea a

una casa de bolsa o a una institución de crédito como representante de los

tenedores de los CBFIs, los cuales estarán obligados a ejercer todos aquellos

actos necesarios con el fin de salvaguardar los derechos de dichos

tenedores.

Adicionalmente, todas las funciones del representante común deberán

estar establecidas ya sea en el acta de emisión o, en su caso, en el título

depositado en el INDEVAL.

Es de suma importancia mencionar que en ningún caso podrá ser

representante común la casa o casas de bolsa que actúen como

intermediarios colocadores o miembros del sindicato de colocación.

80

D. Administrador

Es una persona moral, encargada de realizar todos los actos tendientes

a la correcta administración del patrimonio de la FIBRA, entre los cuales, a

mi consideración destacan:

1. La administración, asesoría, representación, planeación,

supervisión y coordinación del patrimonio de la FIBRA.

2. La administración, comercialización, operación y

mantenimiento de los activos que conforman el patrimonio de

la FIBRA.

3. Revisión, facturación y cobranza de las rentas de los bienes

inmuebles afectos a la FIBRA.

4. Facturación y cobranza de las cuotas de mantenimiento de los

bienes inmuebles afectos a la FIBRA.

5. Negociación, renovación y firma de los contratos de

arrendamiento y, en su caso, las renovaciones y/o prórrogas de

los mismos, de conformidad con los términos y condiciones

establecidos previamente por el comité técnico.

6. Cualquier otra facultad otorgada por el comité técnico o

establecida en el contrato de prestación de servicios de

administración, asesoría, operación y mantenimiento.

7. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la

Legislación ambiental aplicable a los activos del patrimonio de

la FIBRA.

81

El administrador suscribe un contrato conjuntamente con la institución

fiduciaria, actuado como fiduciaria de la FIBRA, en el cual se establecen

todos los términos y condiciones de su actuar, comúnmente este contrato es

denominado contrato de prestación de servicios de administración.

La administración de una FIBRA puede ser interna o externa.116

E. Asamblea de Tenedores

Es el órgano máximo de decisión del fideicomiso, este representará a

todos los tenedores y sus decisiones, siempre y cuando sean tomadas de

conformidad con lo establecido en el fideicomiso, serán válidas respecto a

todos y cada uno de los tenedores, incluyendo ausentes o disidentes.

La Asamblea de Tenedores será el órgano encargado de tomar las

decisiones de mayor relevancia respecto de la FIBRA, siempre de

conformidad con lo pactado en el contrato de fideicomiso.

La CUE, establece que la asamblea de tenedores deberá reunirse

para aprobar:

1. Las inversiones o adquisiciones que pretendan realizarse

cuando representen el 10% (diez por ciento) o más del

patrimonio del fideicomiso, y dichas operaciones se pretendan

realizar con personas que se ubiquen en al menos uno de los

dos supuestos siguientes: (i) aquellas relacionadas respecto de

las sociedades, fideicomisos o cualquier otro vehículo

equivalente sobre las cuales el fideicomiso realice inversiones,

del fideicomitente así como del administrador del patrimonio del

fideicomiso o a quien se encomienden dichas funciones, o bien,

(ii) que representen un conflicto de interés.

116 Véase el capítulo III del presente trabajo.

82

2. Las ampliaciones a las emisiones que pretendan realizarse, ya

sea en el monto o en el número de certificados.

3. Cualquier incremento en los esquemas de compensación y

comisiones por cualquier concepto en favor del administrador

del patrimonio del fideicomiso, a quien se le encomienden

dichas funciones o a los miembros del comité técnico.

4. Cualquier modificaciones al fideicomiso, a sus fines o la

extinción anticipada del mismo.

5. Las políticas de contratación o asunción de créditos,

préstamos, financiamientos, así como cualquier modificación a

estas.

Existen dos tipos de asambleas de tenedores: (i) ordinarias y (ii)

extraordinarias; la diferencia radica en los asuntos que se tratan en cada una

de las asambleas, adicionalmente, el quorum en cada una de ellas es

diferente debido a la importancia de los temas que serán tocados en dicha

asamblea.

De cada asamblea de tenedores se levantará acta que será suscrita

por quienes hayan fungido en la sesión como presidente y secretario la cual

se deberá entregar en ese mismo momento a los asistentes incluyendo al

representante común, debidamente firmada. Al acta se agregará la lista de

asistencia, firmada por los tenedores presentes en la Asamblea y por los

escrutadores.

F. Socios Mayoritarios / Control

83

Esta figura jurídica puede o no existir en el gobierno de la FIBRA,

usualmente se incluye en el gobierno de las FIBRAs con la finalidad que los

fideicomitentes del fideicomiso emisor, es decir, aquellos que aportaron

bienes inmuebles al patrimonio de la FIBRA, puedan seguir detentando el

control de la misma mediante la designación de un porcentaje establecido de

los miembros del comité técnico.

Los fideicomitentes que reciben CBFIs como contraprestación por la

aportación de los bienes inmuebles, aportan dichos CBFIs a una entidad

controladora, normalmente un fideicomiso, el cual, de conformidad con el

contrato del fideicomiso emisor, les da el derecho, siempre y cuando

alcancen un porcentaje establecido de tenencia de CBFIs, de nombrar un

porcentaje determinado de los de miembros que conformaran el comité

técnico.

3. Partes Relevantes en una Oferta Pública 117

Si bien en el inciso c) anterior explicamos los sujetos

participantes en la operación diaria de la FIBRA, existen ciertos

sujetos que cobran relevancia al momento en el que la misma desea

colocar los CBFIs en el mercado de valores.

A continuación explicaremos cada uno de esos sujetos y loa

participación de los mismo en relación con la FIBRA.

A. Inversionistas / Tenedores

Debemos entender a los inversionistas como “una persona

física o moral, nacional o extranjera quien, a través de una casa de

117 Véase la nota número 71.

84

bolsa o mediante otros instrumentos, coloca sus recursos a cambio de

valores para obtener rendimientos.”118

Adicionalmente, la LMV distingue entre otros dos tipos de

inversionistas debido a características específicas de los mismos, a

saber:

1. Inversionistas calificado

La persona que habitualmente cuente con los ingresos, activos

o las características cualitativas que la Comisión Nacional Bancaria y

de Valores establezca mediante disposiciones de carácter general.

En las referidas disposiciones la Comisión Nacional Bancaria

y de Valores podrá establecer diferentes tipos de inversionista

calificado.119

Conforme a las disposiciones de carácter general aplicables a

las emisoras de valores, actualmente se clasifican en: (i) básico, (ii)

sofisticado, y (iii) para girar instrucciones a la mesa.

2. Inversionistas Institucionales

Las personas que conforme a las leyes federales tenga dicho

carácter o sea entidad financiera, incluyendo cuando actúen como

fiduciarias al amparo de fideicomisos que conforme a las leyes se

consideren como inversionistas institucionales.120

118 Hernández Ibarra, Armando, Diccionario bancario y bursátil, 3ª edición, Ed. Porrúa, México, 2007, p. 99.

119 Cfr. Artículo 2, fracción XVI de la LMV.

120 Cfr. Artículo 2, fracción XVII de la LMV.

85

Los inversionistas institucionales son entro otros, los fondos de

pensiones, de jubilaciones, las instituciones de crédito, las sociedades

de inversión, las aseguradoras, entre otros.121

De conformidad con lo anterior, son los inversionistas

institucionales quienes fijan la gran mayoría de las posturas de compra

previo al cierre de la oferta, lo cual es determinante para establecer el

precio de cotización al que serán ofertados los valores, motivo por el

cual, el éxito o fracaso de la oferta podrá depender directamente de

ellos, debido a su gran poder adquisitivo, y de que tan atractivos sean

los rendimientos de los valores ofertados.

Una vez explicados quienes pueden ser tenedores, es

necesario listar, de conformidad con la fracción II del artículo 64 Bis 1

de la LMV, los derechos mínimos que otorgan los CBFIs a los

tenedores de los mismos:

1. Podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de la asamblea

general de tenedores, cuando en lo individual o en conjunto

representen el 20% o más del número total de CBFIs en

circulación, siempre que estos no hayan concurrido a la

asamblea o hayan votado en contra de dicha resolución, siempre

y cuando se cumplan con las formalidades establecidas en la

LMV.

2. Podrán ejercer acciones de responsabilidad en contra del

administrador del patrimonio del fideicomiso cuando en lo

individual o en conjunto representen por lo menos el 15% del

número total de CBFIs en circulación.

121 Cfr. Vargas García, Salomón, op. cit., p. 11.

86

3. Designar a un miembro del comité técnico, por la tenencia,

individual o en conjunto, por cada 10% del número total de CBFIs

en circulación. Dicha designación solo podrá ser revocada por los

demás tenedores cuando a su vez se revoque el nombramiento

de todos los integrantes del comité técnico u órgano equivalente.

4. Solicitar al representante común que convoque a una asamblea

general de tenedores, así como que se aplace por una sola vez,

por tres días naturales y sin necesidad de nueva convocatoria, la

votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren

suficientemente informados, cuando en lo individual o en su

conjunto representen el 10% o más del número de CBFIs en

circulación.

5. Tener a su disposición de forma gratuita y con al menos diez días

naturales de anticipación a la asamblea general de tenedores, en

el domicilio que se indique en la convocatoria, la información y

documentos relacionados con los puntos del orden del día.

6. Celebrar convenios para el ejercicio del voto en las asambleas

generales de tenedores, siempre y cuando se realice de

conformidad con lo establecido en la LMV.

B. Instituciones Calificadoras

Son entidades, autorizadas por la CNBV para organizarse, operar y prestar

servicios sobre el estudio, análisis, opinión, evaluación y dictaminación de la calidad

crediticia de una entidad o una emisión, así como de dictaminar las emisiones de

instrumentos representativos de deuda. Emiten una calificación respecto a la

certeza de pago oportuno del principal e intereses.

87

De esta forma, la actividad de proveer servicios de calificación a valores

recae exclusivamente en las instituciones autorizadas por la CNBV, la cual se otorga

a sociedades anónimas organizadas de conformidad con la LMV y la CUE y, en lo

no previsto por éstas, en lo dispuesto en la LGSM.122

Las calificaciones son una opinión sobre la calidad crediticia de la entidad o emisión

y de ninguna forma refieren a una recomendación sobre la compra o venta de un

determinado valor.

Actualmente existen 5 instituciones autorizadas por la CNBV para actuar como

calificadoras de valores:

1. Fitch México, S.A. de C.V.

2. HR Ratings México, S.A. de C.V.

3. Moody’s México, S.A. de C.V.

4. Standard & Poor’s, S.A. de C.V.

5. VERUM, Calificadora de Valores, S.A.P.I. de C.V.

C. Auditor Externo

Las emisoras, de conformidad con el artículo 41 de la LMV, deberán contar

una persona moral que realice la auditoría externa de la misma. En el caso

específico de las FIBRAs es contratado por el fiduciario, por instrucciones del comité

técnico y con previa opinión favorable del comité de auditoría.

122Cfr. Página de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, consultada el 24 de agosto de 2015, www.cnbv.gob.mx/SECTORESSUPERVISADOS/BURSÁTIL/InformaciónEstad%C3%ADstica/Paginas/Calificadoras-de-Valores.aspx.

88

El Auditor Externo deberá, entre otras cosas:

a) Auditar los estados financieros de la emisora;

b) Verificar el la información del reposte anual del fiduciario.

De manera general, se asegura que la información financiera referente a la

emisora sea lo más transparente posible y se encuentre a la alcance de las

personas que la necesitan a fin de cumplir con sus respectivas obligaciones.

D. Intermediario Colocador

Para poder explicar la función del intermediario colocador, es importante antes

entender que de conformidad con la LMV, se considera intermediación con valores

cualquiera de las actividades listadas a continuación:

a) Actos que pongan en contacto la oferta y la demanda de valores.

b) La celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como

comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los

actos jurídicos que correspondan a nombre propio o en representación de un

tercero.

c) La negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con

otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de

terceros.123

123 Cfr. Artículo 2, fracción XV, de la LMV.

89

Una vez explicada la intermediación, y de conformidad con el artículo 113 de

la LMV, solamente podrán actuar como intermediarios de valores:

1. Las casas de bolsa;

2. Las instituciones de crédito;

3. Las sociedades operadoras de sociedades de inversión y administradoras

de fondos para el retiro; y

4. Las sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y

entidades financieras autorizadas para actuar con el referido carácter de

distribuidoras.

A pesar de las instituciones listadas anteriormente, es una práctica de

mercado que en la oferta pública de CBFIs, el intermediario colocador sea una casa

de bolsa reconocida, ya que esto genera una mayor confianza en los posibles

inversionistas.

Puede darse el caso que en una colocación de valores, intervengan más de

una casa de bolsa por lo cual, se denominará que es una colocación sindicada, en

este caso, la emisora deberá nombrar a un intermediario colocador líder, el cual

será el encargado de dar cumplimiento a las disposiciones que resulten aplicables,.

Adicionalmente el intermediario colocador líder deberá:

a) Asegurarse que el consejo de administración u órgano equivalente de

la emisora que pretenda llevar a cabo la oferta, haya recibido la

información relativa a la descripción del proceso de colocación y

obligaciones derivadas del listado en la bolsa de valores de que se

90

trate, así como de la inscripción en el RNV, en particular, en materia

de revelación de información relevante conforme a la LMV.

b) Tratándose de ofertas públicas, realizar la evaluación de la sociedad

que pretenda llevar a cabo la oferta, utilizando métodos generalmente

reconocidos y aceptados para efectos de lo previsto en el artículo 177

Bis de la LMV.

c) Establecer mecanismos y controles que aseguren el adecuado manejo

y flujo de información respecto de la oferta entre sus diversas áreas.

d) Abstenerse de efectuar operaciones por cuenta propia respecto de los

valores objeto de la oferta pública o instrumentos cuyo subyacente

sean dichos valores de acuerdo con sus políticas y observando, en

todo caso, las disposiciones aplicables.

e) Prever mecanismos a fin de asegurarse que su personal mantenga

confidencialidad de toda aquella información que se allegue con

motivo de su participación en la estructuración de la oferta.124

E. Asesor Legal Independiente de la Emisora

De conformidad con el artículo 85 de la LMV, el asesor legal independiente

de la emisora deberá emitir una opinión legal que verse, según sea el caso, sobre

los siguientes aspectos:

a. La debida constitución y existencia legal de la emisora.

b. El apego de los estatutos sociales de la emisora a lo previsto por la LMV.

124 Cfr. Artículo 15 de las Disposiciones Casas de Bolsa.

91

c. La validez jurídica de los acuerdos de los órganos competentes, en su caso,

que aprueben la emisión y la oferta pública de los valores objeto de la

inscripción.

d. La validez jurídica de los valores y su exigibilidad en contra de la emisora,

así como de las facultades de quienes los suscriban, al momento de la

emisión.

e. La debida constitución y exigibilidad de las garantías y las facultades de quien

las otorga, así ́como sobre el procedimiento establecido para su ejecución,

tratándose de instrumentos avalados o garantizados.

f. La validez jurídica y exigibilidad del contrato de fideicomiso, así ́como de los

actos jurídicos para la transmisión de la propiedad o la titularidad sobre los

bienes o derechos fideicomitidos, en los casos en que resulte aplicable,

tratándose de emisiones al amparo de fideicomisos.

g. Tratándose de títulos representativos del capital social de sociedades

extranjeras, sobre los aspectos jurídicos relativos a las equivalencias en

derechos de minorías exigidos para las sociedades anónimas bursátiles, así ́

como en relación con la organización, funcionamiento, integración, funciones

y responsabilidades de sus órganos sociales, igualmente respecto de dichas

sociedades.

h. Cualquier otro aspecto que determine la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores mediante disposiciones de carácter general.

Adicionalmente, el asesor legal independiente de la emisora es normalmente

el encargado de presentar y tramitar toda la documentación necesaria ante distintos

organismos o autoridades como pueden ser la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores, la Bolsa Mexicana de Valores, el INDEVAL, entre otros.

92

F. Registro Nacional De Valores 125

El Registro Nacional de Valores está a cargo de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores, es público y en él se inscriben los valores objeto de oferta

pública e intermediación en el mercado de valores.

El RNV contiene los asientos y anotaciones registrales relativos a:

a. Los valores inscritos conforme a los artículos 85 y 90 de la LMV.

b. Los valores inscritos de forma preventiva conforme a los artículos 91

a 94 de la LMV.

c. Los fondos de inversión constituidos y organizados en términos de la

LFI (antes Ley de Sociedades de Inversión), de conformidad con el

artículo 70 de la LMV.

Asimismo, el Registro Nacional de Valores contiene información relativa a la

oferta pública en el extranjero, de valores emitidos en México o por personas

morales mexicanas, directamente o a través de fideicomisos o figuras similares o

equivalentes. Dicha información es de carácter estadístico y no constituye un

asiento o anotación registral.

El registro se lleva mediante la asignación de folios electrónicos por emisora

en los que constan los asientos relativos a la inscripción, suspensión, cancelación y

demás actos de carácter registral, relativos a las emisoras y a los valores inscritos.

G. Instituciones, Autoridades y Organismos Autorregulados

125 Página de la Comisión nacional Bancaria y de Valores consultada el 8 de febrero de 2016, www.cnbv.gob.mx/SECTORESSUPERVISADOS/BURSÁTIL/TrámitesdeEmisoras/Paginas/Consultas-al-RNV.aspx

93

a. Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Esta Secretaría es la dependencia del Poder Ejecutivo Federal

que tiene como principal función proponer, dirigir y controla la política

económica del Gobierno Federal en materia financiera, de ingresos y

deuda pública, con el propósito de consolidar un país con crecimiento

económico de calidad.

Adicionalmente le corresponden entre otras, planear, coordinar

y vigilar el sistema bancario del país, ejercer las atribuciones que le

señalen las leyes en materia de seguros, fianzas, valores y

organizaciones auxiliares de crédito.126

La Comisión nacional Bancaria y de Valores será un órgano

desconcentrado de la SHCP, el cual se encargará de todo lo referente

con la emisión de valores.

b. Comisión Nacional Bancaria y de Valores

El 28 de abril de 1995, el Congreso de la Unión aprobó la Ley de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores , consolidando en un sólo órgano

desconcentrado, las funciones que correspondían a la Comisión Nacional

Bancaria y a la Comisión Nacional de Valores .

La CNBV nace con el mandato de supervisar y regularlas entidades

que conforman al sistema financiero mexicano, a fin de procurar su

estabilidad, correcto funcionamiento, mantener y fomentar el sano y

126 Cfr. Artículo 31 de la LOAPF.

94

equilibrado desarrollo del sistema financiero en su conjunto, y proteger los

intereses del público.

A su vez, la CNBV conserva plenamente las facultades de autoridad

que tenían las Comisiones fusionadas, complementándolas con el

establecimiento de programas preventivos y de corrección para eliminar

irregularidades en las entidades supervisadas.

Adicionalmente, a la CNBV se le otorga la facultad de dictar normas

prudenciales orientadas a preservar la liquidez, la solvencia y la estabilidad

de los intermediarios. Tales regulaciones prudenciales son, entre otras, las

que se refieren a diversificación de riesgos, capitalización y creación de

provisiones preventivas.

Si bien la CNBV tiene una amplia gama de facultades, para efectos de

la presente tesis podemos destacar: (i) aprobar la oferta pública de valores y

publicación de los documentos respectivos de la emisión, (ii) autorizar la

autorización de los valores en el RNV, (iii) determinar si se han satisfecho

todos los requisitos necesarios para obtener y/o mantener la inscripción de

los valores en el RNV, (iv) sancionar a las emisoras cuando incurran en

alguna infracción establecida en la LMV.

c. Bolsa Mexicana de Valores

La Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V., es una entidad

financiera, que opera por concesión de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, con apego a la LMV que tiene como finalidad, entre otras, facilitar

las transacciones con valores y procurar el desarrollo del mercado en México.

En seguimiento con las tendencias mundiales y de los cambios que se

han dado en la legislación, la Bolsa Mexicana concluyó con el proceso de

95

desmutualización127, convirtiéndose en una empresa pública el 13 de junio

de 2008, es decir, mediante una oferta pública inicial en la cual fueron

colocados valores representativos de su capital social.

La Bolsa Mexicana de Valores, tiene como objeto principal: (i) el

facilitar las transacciones con valores; (ii) procurar el desarrollo del mercado;

(iii) fomentar la expansión y competitividad del mercado, lo anterior a través

de las siguientes funciones:

a. Establecer los locales, instalaciones y mecanismos que faciliten las

relaciones y operaciones entre la oferta y demanda de valores, títulos

de crédito y demás documentos inscritos en el Registro Nacional de

Valores, así como prestar los servicios necesarios para la realización

de los procesos de emisión, colocación en intercambio de los referidos

valores.

b. Proporcionar, mantener a disposición del público y hacer

publicaciones sobre la información relativa a los valores inscritos en la

Bolsa Mexicana y los listados en el Sistema Internacional de

Cotizaciones de la propia Bolsa, sobre sus emisores y las operaciones

que en ella se realicen.

127 Proceso de tendencia mundial, donde las Bolsas de Valores se convierten de entidades no lucrativas administradas por sus miembros, a empresas (sociedades anónimas) con fines de lucro y controladas por accionistas. Esta desmutualización comúnmente se realiza en tres etapas: La primera consiste en constituir una sociedad anónima y asignar un valor de intercambio de la membresía por un número determinado de acciones. La segunda etapa consiste en dar acceso a la operación a más participantes, aún sin ser accionistas de la Bolsa. Más aún, los sistemas electrónicos de operación hacen posible este acceso tanto para entidades nacionales, como para las extranjeras. La tercera y última etapa, consiste en listar las acciones de la propia Bolsa de Valores en la Bolsa de Valores local. Algunas de las Bolsas que han realizado este proceso completo son Alemania, Euronext (París, Bruselas y Ámsterdam), Australia y Londres.

96

c. Establecer las medidas necesarias para que las operaciones que se

realicen en la Bolsa Mexicana por las casas de bolsa, se sujeten a las

disposiciones que les sean aplicables.

d. Expedir normas que establezcan estándares y esquemas operativos

y de conducta que promuevan prácticas justas y equitativas en el

mercado de valores, así como vigilar su observancia e imponer

medidas disciplinarias y correctivas por su incumplimiento,

obligatorias para las casas de bolsa y emisoras con valores inscritos

en la Bolsa Mexicana.

Las empresas que requieren recursos para financiar su operación o

proyectos de expansión, pueden obtenerlo a través del mercado bursátil,

mediante la emisión de valores que son puestos a disposición del público

inversionista a través de la Bolsa Mexicana, en un mercado transparente de libre

competencia y con igualdad de oportunidades para todos sus participantes.128

En palabras del ex-presidente de la BMV:

“ … las empresas acuden a la Bolsa Mexicana de Valores para

obtener recursos frescos y así poder realizar su proyectos de

negocio, o para saldar deudas. Pero además, cotizar en la BMV

reviste a la empresa con cierto prestigio, porque se hace pública y

la gente puede conocer su desempeño, lo que mejora su imagen

con los consumidores.” 129

d. Instituto para el Depósito de Valores

128 Cfr. Página de la Bolsa Mexicana de Valores, consultada el 8 de septiembre de 2016, https://www.bmv.com.mx/es/grupo-bmv/acerca-de, consultada el 8 de septiembre de 2016.

129 Cfr. P. Bolaños, Martha, Inversionista, Ed. Premiere, México, 2008, número 252, pp. 58 - 59.

97

El INDEVAL es un organismo público descentralizado con personalidad

jurídica y patrimonio propio, creado por decreto de fecha 28 de abril de 1978,

bajo la denominación de Instituto para el Depósito de Valores, como un

organismo gubernamental cuyo propósito era brindar servicios de custodia,

administración, compensación, liquidación y transferencia mediante anotaciones

en cuenta.

En 1987 esta organización es privatizada y se constituye legalmente bajo el

nombre de S.D. INDEVAL, Institución para el Depósito de Valores, S.A. de C.V.,

(el “INDEVAL”) comenzando operaciones el 1 de octubre de ese mismo año.130

La LMV establece que:

“El servicio centralizado de depósito, guarda, administración,

compensación, liquidación y transferencia de valores, se considera

un servicio público y únicamente podrá desarrollarse por

instituciones para el depósito de valores y por el Banco de

México…” 131

Por lo expuesto anteriormente, podemos asegurar que el INDEVAL juega

una parte esencial en las ofertas de valores en México. Podemos destacar como

las principales funciones del INDEVAL las siguientes:

a. Guarda física y depósito de valores y/o registro electrónico en instituciones

autorizadas para este fin;

b. Administración de derechos patrimoniales y corporativos;

130 Cfr. Jiménez Vázquez, Lorenzo, Liquidación de instrumentos, publicado en la página del Banco de México, www.banxico.org.mx/elib/mercadovaloresgub/OEBPS/Text/vi.html#_indice1dwn.

131 Cfr. Artículo 271 de la LMV.

98

c. Transferencia de valores;

d. Compensación y liquidación de valores;

e. Gestión de garantías;

f. Préstamo de valores;

g. Reportos.

4. Administración de las FIBRAs

Es de conocimiento general que el éxito o fracaso de una sociedad, empresa

o en este caso de una FIBRA, depende en gran medida de, entre otros factores, la

administración que se le dé a la misma.

En este capítulo abordaremos tanto la importancia de la administración en

las FIBRAs como los tipos de administración que estas pueden tener, considerando

las ventajas y desventajas de cada una de ellas.

Las FIBRAs pueden estructurarse ya sea con una administración externa o

una interna, esta decisión tiene un influencia significativa en el futuro desempeño

de la misma.

Existe un debate sobre qué tipo de administración es mejor, y al decir mejor,

nos referimos a qué modelo de administración ofrece mejores distribuciones a los

tenedores, en este capítulo, expondremos las bondades de cada uno de los

modelos de administración, exponiendo los beneficios y desventajas de cada uno

de ellos.

A. Funciones y Funciones del Administrador

99

Las facultadas y funciones del administrador se encuentran perfectamente

identificadas y delimitadas tanto en el contrato de fideicomiso de la emisora como

en el contrato de administración que celebra la FIBRA con dicho administrador.

Aunque como tal la administración de las FIBRAs no se encuentra regulada

en ninguna legislación vigente, es una práctica de mercado que la administración

de las mismas tenga 3 servicios principales, los cuales son: (i) el de administración

(per se), (ii) el de representación, y (iii) el de asesoría y planeación.

Debido a que los rubros antes mencionados con un poco generales, explicaré

de manera resumida en que consiste cada una de ellas.

a. Servicios de Administración

Los servicios de administración prestados por el administrador a la FIBRA

son todos aquellos necesarios y convenientes para realizar de manera más eficiente

la administración, operación y mantenimiento del patrimonio del fideicomiso, previa

aprobación del comité técnico y de conformidad con las limitaciones establecidas

en el contrato de Fideicomiso.

De manera ejemplificativa, los principales servicios de administración, entre

otros son:

a) La dirección, planeación y ejecución de todas las actividades

relacionadas con la administración financiera de la FIBRA.

b) Supervisar el cumplimiento total y oportuno de las obligaciones

fiscales a cargo de la FIBRA.

c) Coordinar y supervisar las funciones de los auditores.

d) Coordinar y supervisar las actividades relacionadas con los recursos

humanos que requiere la FIBRA para su operación.

100

e) Coordinar y supervisar las relaciones públicas en beneficio de la

FIBRA.

En general, realizar, coordinar y supervisar todas las actividades necesarias

para la más eficiente administración, operación y mantenimiento de los Activos que

integran el patrimonio del Fideicomiso.

b. Servicios de Representación

Los servicios de representación prestados por el administrador a la FIBRA

son todos aquellos necesarios y convenientes para representarla frente a los

arrendatario e usuarios de los bienes inmuebles fideicomitidos al patrimonio de la

FIBRA.

De manera ejemplificativa, los principales servicios de representación, entre

otros son:

a) La dirección, planeación y ejecución de todas las actividades

relacionadas con la cobranza y facturación de las rentas y cuotas de

mantenimiento bajo los contratos de arrendamiento afectos al

fideicomiso.

b) La negociación, celebración y prórroga de los contratos de

arrendamiento, de conformidad con las condiciones autorizadas por el

comité técnico.

c) Realizar los pagos necesarios y convenientes relacionados con las

obligaciones de la FIBRA tales como el impuesto predial, derechos por

servicio de agua, luz, etc.

En general, realizar, coordinar y supervisar todas las actividades necesarias

para la más eficiente administración y operación de los activos y contratos de

101

arrendamiento respecto a la cobranza, facturación, celebración y prórroga de dichos

contratos.

c. Servicios de Asesoría y Planeación

Los servicios de asesoría y planeación prestados por el administrador a la

FIBRA son todos aquellos necesarios y convenientes para la planeación y

coordinación de los proyectos inmobiliarios a desarrollar o a ser adquiridos por la

FIBRA.

De manera ejemplificativa, los principales servicios de asesoría y planeación,

entre otros son:

a) La asesoría y recomendación para la planeación estratégica de cada

uno de los activos y proyectos inmobiliarios (activos target) a ser

desarrollados o adquiridos por la FIBRA.

b) Asesorar al comité técnico respecto a las personas que deben cumplir

con las funciones de supervisión, auditoría, asesoría legal, etc.,

relacionadas con la FIBRA.

En general, prestar todas las actividades de asesoría, planeación y control

de los proyectos inmobiliarios, que conlleven a lograr la más eficiente

administración, comercialización y operación de los activos y proyectos

inmobiliarios.

B. Tipos de Administración

a. Administración Interna

Se denomina que una FIBRA es administrada internamente cuando esta

celebra un contrato de administración con una sociedad subsidiaria de la misma (la

práctica del mercado es al 99.9% del capital social), específicamente una sociedad

102

civil, cuyo objeto social es la prestación exclusiva de los servicios de asesoría,

administración, representación y planeación en favor de la FIBRA.

Como contraprestación por los servicios prestados por parte del

administrador, la FIBRA se obliga a pagar una cantidad establecida en el contrato

de administración, misma que no se encuentra sujeta al cumplimiento de metas por

parte del administrador.

La figura de la administración interna se originó en los REITs, y fue como

consecuencia de las malas prácticas realizadas por las empresas que prestaban el

servicio de administración externa. En México, la primera FIBRA (Fibra Uno, listada

en la BMV el 18 de marzo de 2011) fue constituida con una administración interna

o in-house.

Las principales ventajas, en mi opinión, de ser administrada internamente

son:

a. Los intereses de los tenedores se encuentran alineados con los

intereses del administrador, siempre y cuando este exclusivamente

reciba como contraprestación lo pactado y no incentivos por la

adquisición o venta de inmuebles.

b. El administrador tendrá exclusivamente a su cargo la administración

de los portafolios inmobiliarios de la FIBRA, lo cual significa que será

exclusivamente su única función y emplearía mucho mayor tiempo que

el que podría prestar si fuera un administrador externo.

b. Administración Externa

Cuando una FIBRA celebra un contrato de administración con una sociedad

especialista en servicios inmobiliarios, con la cual, no existe relación alguna (a

diferencia de la administración interna), se entiende que la FIBRA será administrada

externamente.

103

En 2014, Fitch Ratings realizó un estudio respecto a los costos

administrativos entre una REIT administrada internamente y una administrada

externamente, dicho estudio reveló que los REITs administrados externamente,

tienen un costo operativo en comparación a las administradas internamente de

aproximadamente 20% menor. Esto es entendible cuando tomamos en cuenta que

las sociedades que prestan servicios de administración externa, tienen tanto una

infraestructura como una plantilla de personal mayor, lo cual les permite prestar

dichos servicios a un costo menor.132

Otra característica toral radica en las contraprestaciones que el administrador

recibirá por concepto de los servicios prestados, es una práctica de mercado que el

administrador reciba: (i) una contraprestación base, es decir, un porcentaje

determinado de los inmuebles administrados de la FIBRA, y (ii) una contraprestación

por desempeño.

Este tipo de administración presenta algunas desventajas, lo cual, tal y como

ya comentamos en el numeral anterior, originó el cambio por parte de FIBRAs a

nivel mundial cambiaran su tipo de administración, a mi consideración, las

principales desventajas son:

a. Los intereses del administrador no siempre se encuentran alineados

con los intereses de los tenedores.

El administrador externo, buscará maximizar su contraprestación por

desempeño, lo cual no siempre significa maximizar las distribuciones

de los tenedores o el valor de los activos.

b. La sociedad que presta los servicios de administración externa, tendrá

a su cargo otros porfolios inmobiliarios además de la prestación de

132 Fitch Ratings New York, “Externally managed REITs more efficient, weaker alignment” publicada el 1 de agosto de 2014 por Fitch Rating New York, www.fitchratings.com/gws/en/fitchwire/fitchwirearticle/ExternallyManagedREITs?pr_id=843695.

104

otros servicios a otros clientes, por lo cual, la atención que podría

prestar al portafolio inmobiliario de la FIBRA es menor que el prestado

por un administrador interno.

c. Aunque el costo per se, es menor, puede darse el caso que debido a

la contraprestación por desempeño, el costo final de dicha

administración sea igual o mayor que la administración interna y no

tendría los beneficios listados en esa sección.

105

Capítulo IV. Propuestas de adición y/o reforma a diversas legislaciones aplicables a los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces conocidos como FIBRAs

En el presente capítulo expondré algunas propuestas de adición y/o reforma

a la legislación aplicable a las FIBRAs, esto con la finalidad de generar un mayor

atractivo en la inversión para los inversionistas y reglamentar la aplicación

específica de ciertos aspectos a las FIBRAs.

Si bien existe regulación específica a las Emisoras de certificados bursátiles

fiduciarios inmobiliarios, este vehículo de inversión ha ido modificándose y

complementándose a pasos agigantados derivados de la creciente necesidad de

hacerlo más atractivo para los inversionistas y disminuyendo los riesgos de invertir

en él.

1. Propuesta de adición a la Ley del Mercado de Valores.

A. Adquisición de CBFIs en circulación por la Emisora (FIBRA)

Si bien la Ley General de Sociedades Mercantiles, en su artículo 134, prohíbe a

las Sociedades Anónimas adquirir sus propias acciones, el artículo 56 de la Ley del

Mercado de Valores establece que:

“… Las sociedades anónimas bursátiles podrán adquirir las

acciones representativas de su capital social o títulos de

crédito que representen dichas acciones, sin que sea aplicable

la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 134

de la Ley General de Sociedades Mercantiles, siempre que:

I. La adquisición se efectúe en alguna bolsa de valores

nacional.

106

II. La adquisición y, en su caso, la enajenación en bolsa, se

realice a precio de mercado, salvo que se trate de ofertas

públicas o de subastas autorizadas por la Comisión.

III. La adquisición se realice con cargo a su capital contable,

en cuyo supuesto podrán mantenerlas en tenencia propia sin

necesidad de realizar una reducción de capital social, o bien,

con cargo al capital social, en cuyo caso se convertirán en

acciones no suscritas que conserven en tesorería, sin

necesidad de acuerdo de asamblea. Las sociedades de

capital fijo podrán convertir las acciones que adquieran al

amparo del presente artículo en acciones no suscritas que

conserven en tesorería.

En todo caso, deberá anunciarse el importe del capital suscrito

y pagado cuando se dé publicidad al capital autorizado

representado por las acciones emitidas y no suscritas.

IV. La asamblea general ordinaria de accionistas acuerde

expresamente, para cada ejercicio, el monto máximo de

recursos que podrá destinarse a la compra de acciones

propias o títulos de crédito que representen dichas acciones,

con la única limitante de que la sumatoria de los recursos que

puedan destinarse a ese fin, en ningún caso exceda el saldo

total de las utilidades netas de la sociedad, incluyendo las

retenidas.

V. La sociedad se encuentre al corriente en el pago de las

obligaciones derivadas de instrumentos de deuda inscritos en

el Registro.

VI. La adquisición y enajenación de las acciones o títulos de

crédito que representen dichas acciones, en ningún caso

107

podrán dar lugar a que se excedan los porcentajes referidos

en el artículo 54 de esta Ley, ni a que se incumplan los

requisitos de mantenimiento del listado de la bolsa de valores

en que coticen los valores.

Las acciones propias y los títulos de crédito que representen

dichas acciones que pertenezcan a la sociedad o, en su caso,

las acciones emitidas no suscritas que se conserven en

tesorería, podrán ser colocadas entre el público inversionista

sin que para tal caso se requiera resolución de asamblea de

accionistas o acuerdo del consejo de administración. Para

efectos de lo previsto en este párrafo, no será aplicable lo

dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades

Mercantiles.

En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán

ser representadas ni votadas en las asambleas de accionistas,

ni ejercitarse derechos sociales o económicos de tipo alguno.

Las personas morales que sean controladas por una sociedad

anónima bursátil no podrán adquirir, directa o indirectamente,

acciones representativas del capital social de la sociedad

anónima bursátil a la que se encuentren vinculadas o títulos

de crédito que representen dichas acciones. Se exceptúan de

la prohibición anterior las adquisiciones que se realicen a

través de sociedades de inversión.

Lo previsto en este artículo será igualmente aplicable a las

adquisiciones o enajenaciones que se realicen sobre

instrumentos financieros derivados o títulos opcionales que

tengan como subyacente acciones representativas del capital

social de la sociedad, que sean liquidables en especie, en

108

cuyo caso no será aplicable a las adquisiciones o

enajenaciones lo dispuesto en las fracciones I y II de este

precepto legal.

Las adquisiciones y enajenaciones a que se refiere este

artículo, los informes que sobre dichas operaciones deban

presentarse a la asamblea de accionistas, las normas de

revelación en la información y la forma y términos en que estas

operaciones sean dadas a conocer a la Comisión, a la bolsa

de valores y al público, estarán sujetos a las disposiciones de

carácter general que expida la propia Comisión.” 133

Si bien las FIBRAs no son Sociedades Anónimas Bursátiles, tal y como ya

se explicó en capítulos anteriores, estas, en algunos supuestos, deben someterse

a la legislación aplicable a las mismas por su semejanza y por falta de legislación

especializada en FIBRAs.

Adicionalmente, el día 27 de diciembre del 2016, fue publicada en el Diario

Oficial de la Federación, la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2017, en la cual

se incluyó, entre otras cosas, la Regla 3.21.3.8, misma que establece los requisitos

necesarios para que la FIBRAs puedan adquirir sus propios CBFIs, dicha regla

establece:

“Adquisición de certificados bursátiles fiduciarios,

colocados entre el gran público inversionista, emitidos al

amparo de un fideicomiso de inversión en bienes raíces

3.21.3.8. Para los efectos de los artículos 187 y 188 de la Ley

del ISR, los fideicomisos que cumplan los requisitos

establecidos en el primer artículo citado, al amparo de los

cuales se emitan certificados bursátiles fiduciarios colocados

133 Art. 56 de la LMV.

109

entre el gran público inversionista, podrán adquirir los

certificados que hayan emitido siempre que se reúnan los

siguientes requisitos:

I. Los certificados adquiridos sumados a los que hubiesen

adquirido previamente, no excedan del 5% de la totalidad de

los certificados emitidos.

II. Los certificados adquiridos se cancelen o se recoloquen

dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir del día

de la adquisición. En el caso de que la adquisición de

certificados propios se haga con recursos que se obtengan a

través de la emisión de obligaciones convertibles en

certificados, el plazo máximo será el de la emisión de dichas

obligaciones.

III. La inversión en certificados propios, valores a cargo del

Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores

y acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda,

no exceda en su conjunto del 30% del patrimonio del

fideicomiso.

IV. Los fideicomisos reconozcan los rendimientos que

generen los certificados, durante el periodo de tenencia, para

determinar el resultado fiscal del ejercicio a que se refiere el

artículo 188, fracción I de la Ley del ISR.”

Si bien ya fueron publicados dichos requisitos, podemos notar que estos

tienen fines fiscales, por lo tanto considero necesario se adicione un artículo tanto

en la Ley del Mercado de Valores como un Anexo en la CUE, mismos que

establezcan puntualmente el procedimiento al que se deberán someter las FIBRAs

para poder adquirir los CBFIs puestos en circulación a través de la BMV.

110

De conformidad con lo anterior, considero que dicho artículo deberá

establecer por lo menos:

Los fideicomisos que cumplan con lo establecido en el artículo 187 de la Ley del

Impuesto Sobre la Renta, previa instrucción del Comité Técnico, podrán adquirir sus

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación exclusivamente para:

I. Ser mantenidos en tenencia propia del Fideicomiso, para su posterior

colocación en el mercado en cuyo caso, en tanto sean mantenidos en

tenencia propia del fideicomiso no podrán ser representados ni votados en

Asamblea de Tenedores y el fideicomiso no podrá ejercer los derechos

corporativos que le corresponden, sin embargo, se podrán ejercer los

derechos económicos que le correspondan; o,

II. Convertirlos en certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios no suscritos

que se conservarán en la tesorería del Fideicomiso, sin necesidad de

acuerdo de la Asamblea de Tenedores. Lo anterior, en el entendido que

dichos certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios podrán (i) según lo

determine el Comité Técnico (a) ser colocados en el mercado secundario, (b)

ser suscritos por la vía de ejercicio de derecho de suscripción preferente por

parte de los Tenedores; o (c) ser entregados como contraprestación por la

adquisición de activos; o (ii) ser cancelados, según lo determine la asamblea

de tenedores.

Para efectos de claridad, en tanto los certificados bursátiles fiduciarios

inmobiliarios adquiridos por el Fideicomiso conforme al presente numeral, se

conserven en la tesorería del Fideicomiso, no gozarán de derechos corporativos o

económicos de ningún tipo.

Adicionalmente, la adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios

en circulación por parte del fiduciario de dichos fideicomisos, deberá realizarse de

conformidad con lo siguiente:

a) La adquisición deberá efectuarse a través de la BMV.

111

b) La adquisición deberá realizarse a precio de mercado, salvo que se trate de

ofertas públicas o de subastas autorizadas por la CNBV.

c) La adquisición se realice previa autorización del Comité Técnico y con cargo

al patrimonio de la FIBRA (i) con los recursos que provengan del Resultado

Fiscal no distribuido por no tener la obligación de distribuirlo en términos de

la fracción VI del artículo 187 de la Ley del impuesto Sobre la Renta, o, (ii) en

su caso, con el monto de recursos que se establezca de conformidad con las

disposiciones aplicables.

Para efectos de lo anterior, si se llegare a actualizar los previsto en el numeral

II anterior, la adquisición de los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios

se considerará como una inversión autorizada de conformidad con lo

establecido en la fracción III del artículo 187 de la Ley del Impuesto sobre la

Renta, siempre que la inversión en dichos certificados bursátiles fiduciarios

Inmobiliarios y las inversiones en valores a cargo del Gobierno Federal

inscritos en el RNV o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de

deuda no superen en conjunto el 30% (treinta por ciento) del valor promedio

anual del patrimonio del fideicomiso, y el fideicomiso deberá reconocer los

rendimientos que generen dichos certificados bursátiles fiduciarios

inmobiliarios, durante el periodo de su tenencia, para determinar el resultado

fiscal que se distribuirá entre los tenedores.

d) La Asamblea de Tenedores haya autorizado para el ejercicio de que se trate

el monto máximo de recursos que el Fideicomiso podrá destinar para la

adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación

e) El Fideicomiso se encuentre al corriente en el pago de las obligaciones

derivadas de instrumentos de deuda inscritos en el RNV.

La adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación

estarán sujetas a las disposiciones de carácter general que expida la Comisión.

112

2. Propuesta de adición a las Disposiciones de Carácter General

Aplicables a las Emisoras de Valores y a otros Participantes del

Mercado de Valores.

En adición a la modificación a la Ley del Mercado de Valores antes

propuesta, considero necesario adicionar un Anexo a la CUE en cual se

podría llamar “Procedimiento para la Adquisición de certificados bursátiles

fiduciarios inmobiliarios en circulación por el Fideicomiso Emisor (FIBRAs)”,

el cual establezca:

La adquisición de certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación

por parte del Fiduciario del Fideicomiso deberá realizarse conforme a lo siguiente

a) Se efectuará sin ninguna distinción respecto de los titulares de los

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios que reste generalidad a la

operación.

b) Podrá realizarse a través de una orden a mercado. En el evento de que no

hubieren posturas, el Fideicomiso deberá instruir que se opere su orden

como limitada, para lo cual determinará como precio el de la última operación

de compraventa registrada en la BMV, a menos que conforme a lo previsto

en el Reglamento Interior de la BMV, o bien, a solicitud justificada de la

Emisora, proceda la operación mediante subasta.

c) En caso de que la intención del Fideicomiso sea adquirir más del 1% (uno

por ciento) de los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en

circulación en una misma sesión bursátil, deberá informarlo a través del

EMISNET, cuando menos con 10 (diez) minutos de anticipación a la

presentación de las posturas correspondientes a su orden. Dicho

comunicado deberá contener, como mínimo, información relativa al

porcentaje que la adquisición representará del monto total de certificados

bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación y precio.

113

d) Podrá realizarse mediante oferta pública de compra cuando el número de

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios que se pretenda adquirir en

una o varias operaciones dentro de un lapso de 20 (veinte) días hábiles, sea

igual o superior al 3% (tres por ciento) de los certificados bursátiles fiduciarios

inmobiliarios en circulación.

En caso de que la oferta a que se refiere este inciso tenga como finalidad la

cancelación de la inscripción de los certificados bursátiles fiduciarios

inmobiliarios en el RNV, el precio de la oferta deberá ajustarse a lo dispuesto

por el artículo 108 de la LMV.

e) Deberá autorizarse por el Comité Técnico y ordenarse por conducto del

director general del Administrador o por la persona que funja como

responsable del manejo de los recursos para la adquisición de los certificados

bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación.

f) Se efectuará a través de una sola casa de bolsa cuando se lleve a cabo en

una misma fecha.

g) El Fideicomiso deberá abstenerse de instruir órdenes durante los primeros y

los últimos 30 (treinta) minutos de operación que correspondan a una sesión

bursátil, así como fuera del horario de dicha sesión. Adicionalmente, deberá

tomar las providencias necesarias para que los intermediarios financieros a

los que les giren las instrucciones no lleven a cabo las operaciones en los

referidos periodos.

h) Únicamente podrá instruirse órdenes con vigencia diaria.

i) Deberá darse aviso a la BMV, a más tardar el día hábil inmediato siguiente a

la concertación de la operación de adquisición, a través de EMISNET en los

formatos electrónicos correspondientes.

j) Abstenerse de instruir la realización de operaciones de compra o venta de

los certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación, desde el

114

momento en que tenga conocimiento de cualquier oferta pública sobre dichos

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios y hasta el periodo en que dicha

oferta haya concluido.

k) El Fideicomiso deberá abstenerse de adquirir certificados bursátiles

fiduciarios inmobiliarios en circulación, cuando existan eventos relevantes

que no hubieren sido dados a conocer al público inversionista.

Los miembros del Comité Técnico, el director general, los ejecutivos y demás

directivos que conozcan o que por sus funciones deban tener conocimiento

de eventos relevantes, serán responsables de la debida observancia de esta

disposición.

l) Las Emisoras deberán mantener a disposición de la CNBV la documentación

relativa a las políticas de adquisición de certificados bursátiles fiduciarios

inmobiliarios en circulación previamente aprobadas por el Comité Técnico,

así como los acuerdos del Comité Técnico con base en los cuales se instruya

la compra de dichos certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios. Las

políticas referidas deberán contemplar cuando menos lo siguiente:

a. Las funciones y responsabilidades en materia de adquisición de

certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios en circulación del

director general en función del monto o porcentaje a adquirir.

b. La forma y términos en que el Comité Técnico deberá informar,

cuando menos anualmente, a la Asamblea de Tenedores, sobre los

procedimientos y acuerdos señalados en el presente inciso.

m) El Fideicomiso podrá instruir la adquisición de certificados bursátiles

fiduciarios inmobiliarios en circulación, siempre que tengan celebrado un

contrato de intermediación bursátil no discrecional con alguna casa de bolsa,

mismo que deberá enviar a la BMV a través de EMISNET y posteriormente

en la misma fecha a la CNBV, a través de STIV-2, dentro de los 10 (diez)

días hábiles siguientes a su celebración o cualquier modificación.

115

3. Propuesta de modificación a las mal llamadas FIBRAs energéticas o

FIBRA E.

En septiembre de 2015, dentro del marco del tercer informe de

gobierno, el Presidente de México, el Lic. Enrique Peña Nieto, anunció la

creación de la FIBRA E, como un nuevo vehículo de inversión, semejante a

los MLPs (Master Limited Partnerships) mismos que fueron colocados por

primera vez en el mercado norteamericano en 1981.

El 29 de septiembre de 2015, fueron publicadas en el Diario Oficial de

la Federación las resoluciones que modificaron el en ese entonces actual

marco fiscal con la finalidad de incorporar el régimen aplicable a dicho

vehículo de inversión.

Dicho vehículo de inversión emite certificados bursátiles fiduciarios de

inversión en energía (los “CBFEs”), mismos que, de conformidad con la

fracción V, del artículo 1 de la CUE, son certificados emitidos por fideicomisos

de inversión en energía e infraestructura que sean constituidos de

conformidad con las disposiciones fiscales aplicables, cuyos recursos de la

emisión se destinen a la inversión directa o indirecta en sociedades,

proyectos o activos de energía o infraestructura.

Si bien los dos vehículos de inversión emiten certificados a través de

un fideicomiso emisor, existen diferencias torales entre las FIBRAs

inmobiliarias y las Fibras energéticas, mismas que expondré a continuación

a través de un cuadro comparativo:

116

FIBRA Inmobiliaria Fibra E

Valores que

emite

Certificados Bursátiles

Fiduciarios Inmobiliarios,

conocidos como CBFIs.

Certificados Bursátiles

Fiduciarios de Inversión en

Energía, conocidos como

CBFEs.

Finalidad del

Fideicomiso

Adquisición o construcción de

bienes inmuebles que se

destinen al arrendamiento o a

la adquisición del derecho a

percibir ingresos provenientes

del arrendamiento de dichos

bienes, así como a otorgar

financiamiento para esos

fines.

Invertir en acciones de

personas morales mexicanas,

residentes en México para

efectos fiscales, que realicen

actividades exclusivas. 134

Patrimonio del

Fideicomiso

Inmuebles destinados al

arrendamiento comercial.

Participación accionaria (en

todo o en parte) de personas

morales residentes en México

para efectos fiscales que

134 Se entenderá por actividades exclusivas a (i) El tratamiento, refinación, transportación y almacenamiento de

petróleo; el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, transportación,

almacenamiento y distribución de gas natural; la transportación, almacenamiento y distribución de productos

derivados del petróleo; y la trasportación por medio de gasoductos y el posterior almacenamiento de

petroquímicos, entre otros; (ii) la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la

Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento; (iii) proyectos de inversión en infraestructura instrumentados

mediante concesiones, contratos de prestación de servicios o cualquier otro esquema contractual celebrado entre

instancias del sector público y particulares para la prestación de servicios al sector público o al usuario final,

que se encuentren en etapa de operación y cuya vigencia restante sea igual o mayor a siete años, en cualquiera

de los siguientes rubros: (a) caminos, carreteras, vías férreas y puentes; (b) sistemas de transportación urbana e

interurbana; (c) puertos, terminales marinas e instalaciones portuarias; (d) aeródromos civiles, excluyendo los

de servicio particular; (e) crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones; (f) seguridad pública y

readaptación social; y (g) agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

117

realicen actividades

exclusivas135

Inversión Al menos el 70% del

patrimonio del fideicomiso

debe estar invertido en bienes

inmuebles, los derechos o

créditos a los que se refiere la

fracción anterior y el

remanente se invierta en

valores a cargo del Gobierno

Federal inscritos en el

Registro Nacional de Valores

o en acciones de fondos de

inversión en instrumentos de

deuda

Al menos el 70% del

patrimonio del fideicomiso

debe estar invertido en

acciones (no puede invertir en

activos), de personas morales

que realicen actividades

exclusivas y el remanente se

invierta en valores a cargo del

Gobierno Federal inscritos en

el Registro Nacional de

Valores o en acciones de

fondos de inversión en

instrumentos de deuda

Regulación

Fiscal

Fueron reguladas por primera

vez en la Ley del Impuesto

sobre la Renta del 2004 (hoy

abrogada).

Fueron reguladas por primera

vez en la Resolución

Miscelánea Fiscal para el 2015

y los 2 últimos años han

sufrido modificaciones

135 Se entenderá por actividades exclusivas a (i) El tratamiento, refinación, transportación y almacenamiento de

petróleo; el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, transportación,

almacenamiento y distribución de gas natural; la transportación, almacenamiento y distribución de productos

derivados del petróleo; y la trasportación por medio de gasoductos y el posterior almacenamiento de

petroquímicos, entre otros; (ii) la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la

Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento; (iii) proyectos de inversión en infraestructura instrumentados

mediante concesiones, contratos de prestación de servicios o cualquier otro esquema contractual celebrado entre

instancias del sector público y particulares para la prestación de servicios al sector público o al usuario final,

que se encuentren en etapa de operación y cuya vigencia restante sea igual o mayor a siete años, en cualquiera

de los siguientes rubros: (a) Caminos, carreteras, vías férreas y puentes; (b) Sistemas de transportación urbana

e interurbana; (c) Puertos, terminales marinas e instalaciones portuarias; (d) Aeródromos civiles, excluyendo

los de servicio particular; (e) Crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones; (f) Seguridad pública y

readaptación social; y (g) Agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales

118

Actualmente se encuentran

reguladas tanto en la Ley de

Impuesto sobre la Renta como

en las Resoluciones

Miscelánea Fiscal.

Dicha regulación ha sufrido

varias reformas hasta

perfeccionarse, generando un

grado de seguridad tanto para

los inversionistas como para

las Emisoras.

significativas, generando

inseguridad jurídica.

Peculiaridades 1. Se pueden aportar

propiedades en desarrollo,

es decir terrenos (Fibra

Plus).

2. El propósito de la FIBRA es

destinar sus recursos al

crecimiento de su

portafolio.

3. Existe un beneficio fiscal de

diferimiento de impuestos

al momento de aportar

inmuebles a la FIBRA.

4. Los fondos de pensiones

extranjeros se encuentran

exentos del pago de

1. No pueden aportarse

proyectos greenfield

(nuevos o en construcción),

deben tener por lo menos 1

año completo de operación.

2. No están obligadas por ley

a destinar sus recursos al

crecimiento de su

portafolio.

3. No existe el beneficio fiscal

de diferimiento de

impuestos al momento de

aportar las acciones de las

sociedades a la FIBRA.

4. Los fondos de pensiones

extranjeros no se

119

impuestos por dividendos

repartidos por la FIBRA.

5. La naturaleza de los

Sponsors son del sector

privado.

encuentran exentos del

pago del impuesto por las

utilidades que reciban de la

Fibra E.

5. Los Sponsors pueden ser

del sector privado o del

sector público.

Número de

FIBRAS

colocadas en

la BMV

11 1

Como bien podrán notar, son dos vehículos de inversión totalmente

diferentes, y considero que la razón por la cual fueron llamadas FIBRAs E, fueron

para generar un mayor grado de aceptación entre el público inversionistas, debido

a que estos se encontraban familiarizados con las FIBRAs inmobiliarias.

Es por tanto que considero el nombre de dicho vehículo debería ser

modificado con la finalidad de no generar una concepción errónea entre el público

inversionista o el mercado, por lo que dicho nombre podría ser fideicomiso de

inversión en materia energética o FIE.

120

Conclusiones

1. En términos generales, se puede decir que una FIBRA es un vehículo de

inversión que ofrece distribuciones periódicas (por lo menos una al año) de

al menos el 95% (noventa y cinco por ciento) de su resultado fiscal neto a los

tenedores de sus certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios (CBFIs),

mismos que fueron colocados en la Bola Mexicana de Valores

2. Los inversionistas conciben a la FIBRA como una mezcla de inversión en

renta fija e inversión en renta variable ya que este vehículo ofrece pagos

periódicos continuos (renta fija) y una variación en el precio de los CBFIs a

través de la compraventa en la Bolsa Mexicana de Valores.

3. Actualmente existen posturas diferentes tanto en México como en el mundo

respecto a la mejor forma de administración de las mismas, si bien la

administración externa es la forma de administración que tiene una mayor

aceptación tanto en México como en el mundo, existe una nueva corriente

que pretende cambiar a la administración interna por considerarse mejor, un

ejemplo de esto es el proceso de internalización anunciado por Fibra Inn el

presente año.

Actualmente de las 11 FIBRAs existentes 7 son administradas externamente

y solamente 4 internamente.

4. Si bien los CBFIs comprenden una parte de renta fija y una parte de renta

variable, la Bolsa Mexicana de Valores les da tratamiento exclusivo en la

sección de mercado de capitales.

5. A través de la emisión de CBFIs (capital) o de CBFs (deuda), las FIBRAs

buscan financiar futuros proyectos inmobiliarios en lugar de solicitar un

crédito a una institución de crédito.

121

6. Derivado de la investigación necesaria para realizar el presente trabajo,

concluyo que las FIBRAs, tal y como las conocemos hoy en día son el

resultado de muchos años de investigación, consultas continuas con diversas

autoridades (Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Servicio de

Administración Tributaria , Bolsa Mexicana de Valores y Secretaría de

Hacienda y Crédito público) y reformas a diversas legislaciones tales como

(i) disposiciones fiscales mexicanas; (ii); disposiciones aplicables al mercado

de valores en México; (iii) el régimen de inversión de las Administradoras de

Fondos para el Retiro, (iii) disposiciones fiscales anuales emitidas por la

Secretaria de Hacienda y Crédito Público (misceláneas fiscales).

7. Si bien la Ley del Impuesto Sobre la Renta menciona establece que la

fiduciaria (FIBRA) debe de emitir certificados de participación, lo que

realmente emite son certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios.

8. Aportar un inmueble a una FIBRA maximiza la plusvalía del mismo mediante

una elevada ocupación y el cobro adecuado de las rentas.

9. El modelo de inversión las FIBRAs ha sido tan exitoso que el gobierno

Federal ha decidido replicar el modelo del vehículo de inversión ahora en

materia energética e infraestructura, denominado FIBRA E. 136

136 Es un instrumento de inversión similar a los Master Limited Partnerships (MLPs), colocados en el

mercado estadounidense desde 1981 y que representan una capitalización de mercado cercano a

USD $511,000,000.00 (quinientos once millones de dólares moneda del curso legal de los Estados

Unidos) al 31 de diciembre de 2014, de acuerdo con el Índice Alerian MLP.

122

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Legislación consultada

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2. Código de Comercio

3. Código Fiscal de la Federación

4. Disposiciones de Carácter Genera Aplicables a las Emisoras de Valores y a

otros Participantes del Mercado de Valores

5. Disposiciones de Carácter General aplicables a las Casas de Bolsa

6. Ley de Fondos de Inversión

7. Ley de Instituciones de Crédito

8. Ley de Sistemas de Ahorro para el Retiro

9. Ley de Uniones de Crédito

10. Ley del Impuesto al Valor Agregado

11. Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única

12. Ley del mercado de Valores

13. Ley Federal de Instituciones de Fianzas

14. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros

127

15. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito

16. Ley General de Sociedades Mercantiles

17. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

18. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

19. Reglamento interior del S.D. Indeval Institución para el Depósito de Valores

20. Resolución Miscelánea Fiscal para los años 2010, 2012, 2013, 2014, 2015,

2016 y 2017.

128

Páginas de Internet

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