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Universidad Libre Facultad de Derecho Bogotá
Honorables
MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
E.S.D.
Asunto: Acción Pública de Inconstitucionalidad contra los artículos 47, 48, 53 (parcial),
54, 55 y 162 de la Ley 1801 de 2016, Código de Policía y Convivencia.
JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN, actuando como ciudadano y
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá; JORGE RICARDO
PALOMARES GARCÍA, actuando como ciudadano y Profesor del Área de Derecho
Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre; JAVIER ENRIQUE
SANTANDER DÍAZ y EDGAR VALDELEÓN PABÓN actuando como ciudadanos,
egresados de la Universidad Libre y miembros del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional, identificados como aparece al píe de nuestras firmas, vecinos
de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 numeral 4 y artículo 40
numeral 6 de la Constitución Política, presentamos la siguiente demanda de
inconstitucionalidad en defensa de la supremacía e integridad de la Constitución de
Colombia de 1991.
I. PRETENSIONES.
Solicitamos a la Honorable Corte Constitucional la declaratoria de
INEXEQUIBILIDAD del artículo 162 de la Ley 1801 de 2016, puesto que
viola la reserva judicial establecida en el artículo 28 de la Constitución Política
de Colombia. Pretensión Subsidiaria: De no proceder la inexequibilidad total,
se solicita la declaratoria de inexequibilidad parcial del término “domicilios o
de” contenida en el enunciado normativo del artículo 162, por transgredir
igualmente el Art. 28 de la Constitución.
Igualmente, se solicita a la Honorable Corte Constitucional que declare la
INEXEQUIBILIDAD de los artículos 47, 53, 54 y 55 de la Ley 1801 de 2016
por violación a la cláusula de Reserva de Ley Estatutaria contenida en el artículo
152 numerales 1 y 153 de la Constitución Política.
De la misma manera, solicitamos a la Honorable Corte Constitucional que
declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo 48 de la Ley 1801 de 2016, puesto
que viola la Cláusula de Reserva Legal del artículo 37 de la Constitución y 150
numerales 1 y 2.
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II. NORMAS DEMANDADAS
(Los apartes subrayados son los que demandan como inconstitucionales)
Ley 1801 de 2016
Julio 29
Por la cual se expide el Código de Policía y Convivencia
El Congreso de Colombia
Decreta
(…)
TÍTULO VI
DEL DERECHO DE REUNIÓN
CAPÍTULO I
Clasificación y reglamentación
Artículo 47. Definición y clasificación de las aglomeraciones de público. Para
efectos de las obligaciones relacionadas con el derecho de reunión, entiéndase como
aglomeración de público toda reunión de un número plural de personas producto de
una convocatoria individual o colectiva. En razón a sus características y requisitos, se
establecen tres categorías:
1. Reuniones o manifestaciones públicas y pacíficas en el espacio público;
2. Actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas;
3. Actividades que involucran aglomeraciones de público complejas;
Parágrafo. El Gobierno nacional determinará, dentro del año siguiente de la
expedición de este Código, las variables tales como: aforo, tipo de evento, clasificación
de edad para el ingreso, lugar donde se desarrolla, infraestructura a utilizar, entorno
del lugar, características del público, frecuencia, características de la presentación,
carácter de la reunión, que determinarán la clasificación del evento como uno de los
señalados en los numerales 2 y 3 del presente artículo. En concordancia con las
características de cada uno de los municipios del país en cuanto a condiciones
operativas y funcionales de los concejos municipales o distritales de gestión de riesgo
de desastre.
Artículo 48. Reglamentación. Las autoridades municipales en concurso con los
consejos municipales y distritales de gestión del riesgo, reglamentarán las condiciones
y requisitos para la realización de actividades que involucran aglomeraciones de
público complejas y no complejas de conformidad con lo expresado en este Código y
con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional.
CAPÍTULO II
Expresiones o manifestaciones en el espacio público
Artículo 53. Ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública y pacífica en
el espacio público. Toda persona puede reunirse y manifestarse en sitio público con el
fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter cultural, político, económico,
religioso, social o de cualquier otro fin legítimo.
Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado ante la primera autoridad
administrativa del lugar o mediante correo electrónico. Tal comunicación o correo
debe ser suscrito por lo menos por tres personas.
Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará
con 48 horas de anticipación indicando el recorrido prospectado.
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Toda reunión y manifestación que cause alteraciones a la convivencia podrá ser
disuelta.
Parágrafo 1º. Las reuniones y manifestaciones espontáneas de una parte de la
población no se considerarán por sí mismas como alteraciones a la convivencia.
Artículo 54. Uso de vías para el ejercicio del derecho de reunión o manifestación
pública y pacífica en el espacio público. Los alcaldes distritales o municipales, salvo
circunstancias excepcionales o de fuerza mayor, deberán autorizar el uso temporal de
vías dentro de su jurisdicción para actos o eventos de ejercicio del derecho de reunión
o manifestación pública y pacífica en el espacio público. En el caso de las vías arterias
principales o corredores de transporte público colectivo deberán establecer un plan
efectivo de desvíos para la movilización de los ciudadanos que no participan del acto o
evento, como medida de protección de los derechos de los demás ciudadanos.
Artículo 55. Protección del ejercicio del derecho de reunión y manifestación
pública frente a señalamientos infundados. Con el fin de amparar el ejercicio del
derecho a la reunión o movilización pacífica, queda prohibido divulgar mensajes
engañosos en torno a quienes convocan o participan en las manifestaciones, así como
hacer públicamente señalamientos falsos de la relación de los manifestantes con grupos
armados al margen de la ley o deslegitimar por cualquier medio el ejercicio del
derecho constitucional de reunión y manifestación pública y pacífica.
LIBRO TERCERO
MEDIOS DE POLICÍA, MEDIDAS CORRECTIVAS, AUTORIDADES DE
POLICÍA Y COMPETENCIAS, PROCEDIMIENTOS, MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE DESACUERDOS O CONFLICTOS
TÍTULO I
MEDIOS DE POLICÍA Y MEDIDAS CORRECTIVAS
CAPÍTULO I
Medios de Policía
Artículo 162. Ingreso a inmueble con orden escrita. Los alcaldes podrán dictar
mandamiento escrito para el registro de domicilios o de sitios abiertos al público, en
los siguientes casos:
1. Para aprehender a persona con enfermedad mental que se encuentre en un episodio
de la enfermedad de crisis o alteración que pueda considerarse peligrosa o enfermo
contagioso.
2. Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública o transgresión de
las normas ambientales.
3. Para obtener pruebas, cuando existan motivos fundados, sobre la existencia de casas
de juego o establecimiento que funcione contra la ley o reglamento.
4. Para practicar inspección ordenada en procedimiento de Policía.
5. Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos,
estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias
inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad, cuando existan
indicios de riesgo o peligro.
6. Verifica r que no exista maltrato, abuso o vulneración a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, mujeres y adultos mayores y discapacitados.
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7. Verificar el desarrollo de actividades económicas, comerciales, industriales, de
prestación, venta o depósito de bienes o servicios contrarios a la ley o reglamento.
8. Cuando se adelante obra en un inmueble, para determinar el cumplimiento de las
normas en materia de usos de suelo, obras o urbanismo.
9. En establecimientos públicos o de comercio o en inmuebles donde se estén
desarrollando obras o actividades económicas, cuando se requiera practicar diligencia
o prueba ordenada en un procedimiento de Policía, para utilizar un medio o para
ejecutar una medida correctiva de Policía.
Parágrafo 1°. La orden de ingreso a inmueble deberá ser escrita y motivada. Así
mismo, deberá levantarse un acta en la que conste el procedimiento de Policía
adelantado. El funcionario que autorizó el ingreso al inmueble deberá enviar de
inmediato la orden de ingreso y el acta al Ministerio Público. Podrán utilizarse y
enviarse otros medios de documentación del procedimiento.
Parágrafo 2°. El ingreso a un inmueble deberá realizarse de manera respetuosa, tanto
con las personas como con sus bienes. En caso de oposición a la orden de ingreso, la
autoridad podrá hacer uso de la fuerza de manera excepcional y proporcional a los
actos opuestos.
Parágrafo 3°. Para la práctica de pruebas los gobernadores y alcaldes podrán
disponer comisión para el ingreso al inmueble determinado.
Parágrafo 4°. Si de manera circunstancial o por descubrimiento inevitable en el
procedimiento, se encuentran elementos que justifiquen la iniciación de una acción
penal, la autoridad de Policía informará al personal uniformado de la Policía Nacional
o a la Policía Judicial para que inicie el procedimiento estipulado en el Código de
Procedimiento Penal.
III. Del concepto de la Violación.
CARGO PRIMERO. Inconstitucionalidad del Art. 162 de la Ley 1801 de 2016 por
transgresión de la Inviolabilidad del Domicilio. Artículo 28 de la Constitución
Política.
En el artículo 162 y parágrafos del Código de Policía se facultan a los alcaldes para
dictar mandamiento escrito para el registro de domicilios bajo unas causales específicas
que trae el mismo Código. Esta función ya la contenía el Decreto 1355 de 1970, en su
Art. 82, donde facultaba a los jefes de policía para emitir esta misma clase de órdenes,
sin embargo la Corte Constitucional en su jurisprudencia nunca ha examinado la
constitucionalidad de dicha competencia. Por ello, se considera que actualmente la
emisión de la orden de registro de domicilios, que es ciertamente es un allanamiento,
por parte de un alcalde, es inconstitucional y transgrede los elementos mínimos
contenidos en el Art. 28 de la Constitución de 1991. Con respecto a dicha disposición,
considera el Observatorio de Intervención Ciudadana, que es violatorio del artículo 28
Superior por las razones que a continuación exponemos:
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a. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
PODER Y FUNCION DE POLICIA.
En un Estado social de derecho, el poder estatal de policía que emana del Congreso de
la Republica expresado a través de la ley1, está dirigido a mantener de forma coactiva el
orden público, como mecanismo de limitación de ciertas libertades individuales-
privadas en favor del bienestar general (tranquilidad, salubridad pública y seguridad).
Este poder no es absoluto y encuentra límites en su ejercicio estatal: la Constitución
misma, la colaboración entre las demás ramas de poder público y ciertos principios
puntuales como la legalidad, el debido proceso, la razonabilidad y proporcionalidad de
las actuaciones, entre otros.
Este poder de policía materialmente se preceptúa entre otras disposiciones normativas,
en particular en los Códigos de Policía, normas que regulan conductas de
comportamiento cívico y reprochan conductas de carácter contravencional-no penal-
para mantener el orden público. Este Poder originario del Congreso, se transfiere en
ejercicio de la Función de Policía a la Rama Ejecutiva a quien originariamente le
encomienda la Constitución el mantenimiento y salvaguarda del orden público, facultad
de la que también gozan dependiendo de su territorio en particular: los Alcaldes (Art.
315 Constitución Política-numeral 2).
Sin embargo, de esta función de mantenimiento del orden público, se contrasta con lo
estipulado en el Art. 28 de la Constitución y se evidenciaría un posible choque en el
presente caso: Por un lado, el Poder de Policía originario está entregando a entidades
administrativas en ejercicio legítimo de su función policial en favor del mantenimiento
del orden público y el bienestar general, una capacidad y poder legítimo para actuar; y
por el otro lado, para mantener ese fin legitimo del orden público, en ocasiones es
necesario por parte de esas autoridades policiales, irrumpir mediante orden escrita a un
domicilio particular.
Es aquí donde nace la inconstitucionalidad: si una autoridad administrativa es la que
pretende acceder a un domicilio particular, con la actual norma de policía, será la misma
autoridad (El alcalde) quien tendrá la autoridad legítima para autorizarse a sí misma
para ingresar a un domicilio, chocando con la reserva contenida en el Art. 28 Superior.
DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE DOMICILIO.
El artículo 28 Superior establece una doble reserva: una reserva judicial en cuanto a
ciertos procedimientos que tienen origen y control en sede judicial y una reserva legal
en cuanto corresponde al legislador, por principio de legalidad establecer los motivos
por los cuales se podrá privar de la libertad personal e ingresar y registrar su domicilio.
Dichas reservas obran como cláusulas de garantía inalienables de toda persona, que por
mandato constitucional solo pueden ser desarrollados por la autoridad específica que
ordena la Constitución.
1 Corte Constitucional. SC-366 de 1.996.
6
La inviolabilidad del domicilio es entendida por la Corte Constitucional como un
elemento esencial de la libertad personal2. Se acepta que la concepción civilista de
domicilio es muy restringida y se acude a un criterio extensor para comprender su
naturaleza jurídica. El domicilio es el sitio en donde las personas “desarrollan de
manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su
libertad” siendo uno de sus núcleos “el respeto a la casa de habitación”3.
En 19994, la Corte estudió si es legítimo que la autoridad administrativa en materia
aduanera, ordenara y emitiera órdenes de registro en ciertos sitios como “los
establecimientos comerciales e industriales, los sitios en donde se encuentran los libros
de contabilidad y las oficinas del contribuyente”, y si estos se consideran domicilio.
Para la Corte, sitios como estos Si son domicilios y le son extensibles todas las garantías
constitucionales y las emanadas de la jurisprudencia constitucional, ampliando la Corte
así el concepto de domicilio.
La Corte progresivamente ha venido extendiendo el concepto de domicilio, entendiendo
como domicilios también aquellos “terrenos de propiedad privada, como los
constituidos por instalaciones de laboreo o de industria, por zonas de labranza o de
cosecha, o en los que se han construido casas, depósitos o almacenes”5 e incluso
habitaciones hoteleras o cualquier “hospedaje o sitio de residencia temporal”6. Siendo
derechos propios e inviolables de la persona dentro de su domicilio: su seguridad
personal, libertad, intimidad, autonomía, libertad de expresión y tranquilidad (personal
y la de aquellos que habiten dentro del mismo domicilio como núcleo familiar).
RESERVA JUDICIAL E INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. Concepto de la
Violación.
Entendido el concepto de domicilio y todas las garantías constitucionales que el término
conlleva, se pasa a analizar el ámbito de protección que este derecho tiene. En la
Constitución colombiana existe la llamada reserva judicial de violación domiciliaria,
establecida en el Art. 28 Inc.1 de la Constitución Política, donde impone una obligación
de no hacer a las autoridades estatales y a los particulares7, quienes están obligados a
abstenerse de transgredir la libertad de una persona y la de su familia, no perturbar su
tranquilidad, ni reducir su libertad, ni transgredir o perturbar su domicilio.
Se reconoce que el artículo 28 superior no es absoluto, ya que se permite la transgresión
de esas garantías de manera legítima solo y salvo si las Autoridades actúan “en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido por la ley”8.
2 Corte Constitucional. ST-511 de 1.993. 3 Corte Constitucional. SC-024 de 1.994. 4 Corte Constitucional. SC-505 de 1.999. 5 Corte Constitucional. ST-434 de 1.993. 6 Corte Constitucional. SC-282 de 1.997. 7 Corte Constitucional. SC-041 de 1.994. 8 Constitución Política de Colombia. Art 28.
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Son tres las características fundamentales del derecho a la inviolabilidad domiciliaria,
para su limitación: (I) la existencia de un mandato judicial expreso, (II) que reúna las
formalidades de ley , y (III) que respondan dichas actuaciones a la legalidad del acto
que se le imputa a la persona titular de los derechos transgredidos. Ese principio de
legalidad se encuentra contenido en la ley que emana del Poder de Policía y en el Poder
Punitivo del Estado. Las características anteriores son mandatos directos de la
Constitución que no admiten variación de competencias o reducción de dichas garantías,
que en palabras de la Corte Constitucional9 resultan de estricto cumplimiento.
Al respecto la Corte Constitucional determinó que el mandato expreso, emanado de
manera exclusiva y únicamente10 por la autoridad judicial competente, representa para
la persona la garantía de una instancia imparcial y alejada de la administración. Que un
juez intervenga en la emisión de una orden de allanamiento, permite un examen
ajustado a los términos de la Constitución y ley, garantizando la imparcialidad de un
órgano ajeno del caso concreto, quien autorizará si procede o no la orden de entrada
coactiva de la Administración en ejercicio de su función de policía a un domicilio
particular11.
La reserva judicial ha sido tratada por la jurisprudencia como reserva de absoluta
jurisdicción o reserva de última palabra, donde es la rama judicial, y según el Art 28 de
la Constitución Política, quien tiene no solo la última palabra, sino la reserva de primera
palabra12, al momento de la afectación a determinados derechos que se pueden ver
afectados por el uso de la fuerza policial del Estado, razón por la cual la disposición
acusada es plenamente inconstitucional.
La inviolabilidad del domicilio se encuentra limitada inicialmente por dos instituciones
jurídicas: la flagrancia y la detención preventiva derivada de aprehensión material. Dice
la Corte que solo en esos eventos es admisible el allanamiento sin orden judicial:
“Las situaciones de detención preventiva administrativa y de flagrancia también
implican una excepción a la reserva judicial en materia de inviolabilidad del
domicilio. Así, conforme al artículo 32 superior, si la persona sorprendida en
flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad
podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto de aprehensión. Y, si se
refugiare en domicilio ajeno, también podrán penetrar en él los agentes de la
autoridad sin orden judicial pero previo requerimiento al morador. Igualmente
considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste a una
aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia en un domicilio,
se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las
autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno
deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que
9 Corte Constitucional. SC-024 de 1.994. 10 Corte Constitucional. SC-024 de 1.994. 11 Corte Constitucional. SC-041 de 1.994. 12 Corte Constitucional. SC-879 del 2.011
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se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de
una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión.”13
Desde 1994 la Corte Constitucional amplió la comprensión sobre las formas de vulnerar
el domicilio personal. Si un domicilio no es lugar seguro para un menor, se admite la
legitima intromisión de las autoridades estatales para rescatar al menor, sin mediación
de un mandamiento judicial que autorice dicha actuación; se reconoce el valor
constitucional del domicilio, pero este no puede ser un medio para contrariar los
derechos de los niños, cuando dentro del domicilio, se cometen actos y violaciones de
garantías fundamentales en contra de estos. Por ende resulta legítimo violar el
domicilio, solo en virtud de proteger los derechos de los niños, bajo los límites
señalados por la Corporación14.
Vemos como el derecho a la inviolabilidad domiciliaria es relativo, en tanto se puede
prescindir de la orden judicial en ciertos eventos y postergar su control judicial, mas no
es admisible suprimir la presencia y control de un juez de la Republica, en la emisión de
la orden y cambiarla por una entidad administrativa encargada de esta función. Esta
diferenciación de funciones obedece en particular al principio de separación de poderes
y la diferenciación funcional, entre ellas, la atribución exclusiva de los jueces de la
Republica para ordenar registros.
Sin embargo la Corte Constitucional15, en su labor de reinterpretación del concepto de
domicilio, estableció la regla según la cual es legítimo y posible que ciertas autoridades
administrativas ingresen a domicilios, atendiendo a cuan privado es el domicilio. Por
ejemplo la DIAN, puede ingresar a domicilio corporativo de las personas jurídicas, esto
porque en su labor de inspección y vigilancia en cuanto al cumplimiento de las normas
tributarias, la hace la única institución que pueda adelantar esta vigilancia; esta entidad
necesita valerse entre otros, de registros en los domicilios de los contribuyentes, para
cumplir con su actividad.
Sin embargo, conforme a la ley y reiterado por la Corte, limitan ese margen de acción a
esta entidad, estableciendo que pueden registrar el domicilio corporativo del
contribuyente, mas nunca su domicilio personal, aun si ambos domicilios coinciden, ya
que para el registro del domicilio personal necesita en estricto una orden judicial. Una
segunda limitación a lo anterior es que “debe entenderse que la facultad de la DIAN
para registrar las oficinas del contribuyente impone el deber de abstención de la
administración frente a los datos irrelevantes o impertinentes a la investigación
fiscal”16, queriendo significar que el allanamiento debe limitarse únicamente al recaudo
de pruebas relacionadas directamente en los motivos fundados de la ley tributaria, no
más.
13 Corte Constitucional. SC-024 de 1.994. Reiterado por la Corporación en la SC-237 de 2005. 14 Corte Constitucional. SC-041 de 1.994. 15 Corte Constitucional. SC-505 de 1.999. 16 Corte Constitucional. SC-505 de 1.999.
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En posterior pronunciamiento17 revisando la Constitucionalidad de un decreto
legislativo (medida transitoria), la Corte determinó que ciertas funciones realizadas por
la Fuerza Pública, entre otras la inspección y registro de domicilios sin orden judicial,
resulta inconstitucional porque el decreto, facultaba a la Fuerza Pública a determinar
bajo su criterio, que domicilios allanar y después del acto remitir informe de lo actuado
a un juez y al Ministerio Público. Fue por la imprecisión normativa, en cuanto a la
atribución de funciones a la Fuerza Pública, de lo que derivó la inconstitucionalidad de
la norma.
En el 2007 frente a la reserva judicial del Art. 28 constitucional, la Corte dijo que:
“Una de esas garantías es la orden judicial para que las autoridades adelanten
registros o allanamientos sin el consentimiento del titular del derecho, puesto
que al juez corresponde evaluar, con criterios de imparcialidad y objetividad, la
existencia de motivos previamente definidos en la ley que autoricen la
limitación del derecho. De esta manera, la intervención judicial aparece como
un mecanismo preventivo que se dirige a proteger el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, en tanto que se parte de la base de que la autorización del juez
está limitada a la verificación de hechos y de reglas jurídicas de obligatorio
cumplimiento.”18
Reiterando las circunstancias excepcionales de ausencia de orden escrita, siempre que
medie una imperiosa necesidad como: en casos de flagrancia, o en curso de
investigaciones adelantadas por la fiscalía, al ordenar allanamientos a la Policía Judicial
en curso de una investigación penal y con control de legalidad (constitucionalidad)
posterior del juez de control de garantías. Y reiterando su postura frente a la irrupción
legitima de la policía para amparar los derechos de los niños en casos excepcionales y
en los casos tributarios en donde la DIAN necesite realizar el registro sin orden judicial.
Concluye la Corte que es admisible prescindir de la orden judicial, solo en eventos de
imperiosa necesidad y siempre que persiga fines legítimos:
“en casos excepcionales cuando un derecho fundamental se encuentra en grave
o inminente peligro, en cuyas situaciones la autoridad administrativa autorizada
por la ley para ordenar la medida debe ajustarse al objetivo de la medida
(protección del derecho fundamental afectado o cumplimiento de un deber
constitucional), debe ser necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que
persigue.”19
Se evidencia a lo largo de la jurisprudencia analizada que es admisible
constitucionalmente la procedencia excepcional de allanamientos sin orden escrita,
siempre que se persiga el amparo de un fin legítimo como derechos o valores con gran
relevancia constitucional20. Pese a la existencia de dicho fin legítimo (El orden público),
no es constitucional suprimir de forma permanente la institución y competencia judicial
17 Corte Constitucional. SC-1024 de 2.002. 18 Corte Constitucional. SC-176 de 2.007. 19 Corte Constitucional. SC-176 de 2.007. Reiterado por la Corporación en la SC-519 de 2007. 20 Corte Constitucional. SC-256 de 2.008.
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y sustituir esa competencia de emisión de órdenes de registro de domicilio y las
transgresiones domiciliarias en cabeza de la administración, ya que funcional y
constitucionalmente no son competentes para ello. No obstante, la Corte acepta los
allanamientos administrativos, bajo las siguientes reglas:
“los requisitos para que estos allanamientos administrativos sean
constitucionales son de diverso orden, pero usualmente versan sobre (i) la
existencia de un peligro inminente y grave; (ii) que amenaza la vida, la
integridad, la seguridad o la salubridad de las personas; y (iii) la existencia de
elementos en la regulación demandada que circunscriben el margen decisorio
de la autoridad administrativa y permiten un control posterior efectivo ante una
autoridad judicial en caso de presentarse excesos o arbitrariedades . Estos
requisitos no han sido exigidos cuando se trata de ingresar a (i) lugares abiertos
al público, o (ii) cuando el morador del domicilio autoriza el ingreso de las
autoridades administrativas. En cambio, se han declarado incompatibles con la
Carta allanamientos administrativos cuya finalidad es la búsqueda de evidencia
física para efectos penales, en donde ha desaparecido el elemento de flagrancia,
como en el caso del registro o allanamiento concomitante o sucedáneo a la
captura del imputado, indiciado, acusado o condenado.”21
La Corte en el mencionado pronunciamiento enuncio los ya referenciados allanamientos
administrativos, pero la Corte no analizo en concreto la competencia de los jefes de
policía en la emisión de estas órdenes en el antiguo Código de Policía, dejando así una
duda en cuanto si es constitucional que un ente administrativo emita órdenes de
allanamiento y registros domiciliarios.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD EN CONCRETO.
Encomendar la emisión de órdenes de allanamiento domiciliario en cabeza de entes
administrativos y un cuasi control por parte del Ministerio Público, resulta
desproporcionado, ya que concentra las funciones en órganos de la Rama Ejecutiva y de
control, sin que medie la intervención de un órgano de la Rama Judicial, contrariando lo
expresamente señalado por la Constitución. Resulta violatorio de lo estipulado por la
Corte Constitucional, cuando se analiza el ámbito de aplicación material de la
disposición acusada:
(I) Según la norma acusada, los Alcaldes como uno de los titulares de la función
de policía, tendrán a su cargo la atribución constitucional de mantenimiento
del orden público;
(II) Al ser titulares de esta función, los alcaldes podrán impartir legítimamente
órdenes a la Policía Nacional, quienes actúan como simples ejecutores de
una orden emanada.
(III) Un alcalde en ejercicio de su función de Policía, podrá observar que en un
domicilio particular, se adelantan algunas de las actividades que señala el
21 Corte Constitucional. SC-256 de 2.008. Reiterado por la Corporación en la SC-806 de 2009.
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actual Código. En ejercicio de la función asignada por el nuevo Código el
alcalde interviene y emite la orden para que la Policía registre los domicilios
-allane el domicilio- y proceda como lo estipula la ley, sin más controles e
intervenciones que la remisión de lo actuado por cualquier medio al
Ministerio Publico.
Es inconstitucional permitir que una autoridad pública administrativa, en ejercicio de su
función de policía emita órdenes de registro de domicilios que aunque revistan fines
legítimos, su sola expedición suprime garantías constitucionales, además de la
inviolabilidad del domicilio; entre otras garantías se transgreden la imparcialidad, el
debido proceso y la reserva de control judicial sobre la actuación. En ningún apartado
normativo del actual Código de Policía se justifica la imperiosa necesidad de la
expedición excepcional por parte de los Alcaldes de esta clase de órdenes. Tampoco se
sustenta por qué no deben acudir a un juez de la República para obtener su aprobación;
también carece el Código de Policía de justificación constitucional para no permitir a un
juez realizar control sobre la orden de registro de domicilios.
El artículo en cuestión adolece de inconstitucionalidad cuando en su enunciado
normativo determina que los Alcaldes “podrán” dictar el mandamiento con el cual a
futuro ingresaran a un domicilio, siendo esta expresión un mandato facultativo y no una
obligación estricta como debería serlo, ya que de su lectura podría llegarse a pensar que
el Alcalde puede prescindir de emitir un acto administrativo, con un mandato escrito y
suficientemente explicado, con los motivos fundados, razonados y la causas que llevan
a la administración a tomar esa decisión, presidiendo de uno de los elementos
constitucionalmente indispensables que trae el Art. 28 superior: “El mandamiento
escrito”.
Continúa la inconstitucionalidad de la norma cuando la orden de registro de domicilio,
se envía luego de la realización del registro de domicilio al Ministerio Público: Dice la
norma que una vez se haya adelantado la actuación, la autoridad que ingresó al
domicilio y la persona que autorizó el ingreso, tienen la obligación de enviar por
cualquier medio de documentación, no necesariamente escrito, la orden y el informe de
lo actuado.
Si se analizan las funciones que tiene el Ministerio Público en este Código de Policía,
solo tiene funciones de conceptuar y solicitar la suspensión de actividades, manifestar
desacuerdos en diligencias, vigilar conductas y recibir quejas de la ciudadanía por
procedimientos irregulares, sin que según el Código de Policía, el Ministerio Público
posea competencia para revocar las actuaciones o hacer control efectivo sobre ellas.
Tanto la orden como el informe remitido al Ministerio Público se harán solo al finalizar
la diligencia. Prescindiendo en este punto de otro de los elementos fundamentales del
Art 28 de la Constitución Política: “La autoridad competente”.
El parágrafo 3 del art. 162, dispone que “Para la práctica de pruebas los gobernadores y
alcaldes podrán disponer comisión para el ingreso al inmueble determinado”. La noma
es ambigua, abierta y riesgosa. ¿Se trata de la comisión del gobernador al alcalde? ¿Del
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alcalde al gobernador?, pero al señalar en forma abierta que “podrán disponer comisión”
eso significa ¿a cualquier otra autoridad? Esto trae consecuencias graves, si por
ejemplo, se permite que el gobernador pueda comisionar el registro de domicilios en un
alcalde, la orden del gobernador no se sujeta a lo dispuesto en el Código, desbordando
el margen de competencias y careciendo de control su actuación. Lo propio acontece si
la comisión recae en otra autoridad. Se prescinde nuevamente en este apartado de otro
elemento del Art 28: “Motivo previamente fundado en la ley” además de los ya
mencionados.
La inconstitucionalidad de la norma resulta evidente a lo largo de todo su texto, dado
que en ningún momento se encuentra la intervención de un Juez de la Republica para
que sanee la actuación o límite de forma anterior o posterior a la realización del
registro-allanamiento los poderes del alcalde, transgrediendo garantías fundamentales
como el debido proceso y más importante aún, la reserva judicial para emitir esta clase
de órdenes, siendo una transgresión insanable del Art. 28 de la Constitución de 1991.
Se evidencia a lo largo de la jurisprudencia analizada que es admisible
constitucionalmente la procedencia de allanamientos sin orden escrita, siempre que se
persiga el amparo de un fin legítimo. Pese a la existencia de dicho fin legítimo en la
disposición demandada (El orden público), no es constitucional que la norma suprima
de forma permanente la institución y competencia judicial, sustituya esa competencia de
emisión de órdenes de allanamiento y las transgresiones domiciliarias en cabeza de los
alcaldes y posiblemente los gobernadores, ya que funcional y constitucionalmente no
son competentes para ello.
Por las razones dadas se solicita a la Honorable Corte la declaratoria de
INEXEQUIBILIDAD. Se pide subsidiariamente que se declare la inconstitucionalidad
solo del apartado de la norma que establece que los alcaldes podrán dictar
mandamientos escritos para el registro de “domicilios o de” sitios abiertos al público,
ubicado en el inciso primero del Art. 162, además de lo anterior referenciado, por la
siguiente razón: Puede bien la Corte llegar a determinar un posible fin legitimo en la
emisión de ordenes emitidas por un alcalde, esa orden seria legitima pero solo en sitios
abiertos al público. Lo que el Juez Constitucional no puede dejar dentro del
ordenamiento jurídico, es la equiparación que hace el legislador entre el domicilio
personal, en su concepción constitucional y los sitios abiertos al público que trae el
Código. Permitir la intromisión administrativa en sitios abiertos al público, si podría
perseguir un fin legítimo en áreas comunes y públicas, pero no sucede lo mismo si la
intromisión administrativa sea realiza en un domicilio personal, sin que medie orden
judicial. En este escenario si se transgrede totalmente los enunciados constitucionales
del Art 28 Constitucional y la jurisprudencia de la Corte en la materia.
CARGO SEGUNDO. El derecho de Reunión en la Constitución Política.
Inconstitucionalidad de la regulación del derecho de Reunión en el Código de
Policía.
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La competencia legislativa en materia del Derecho de Reunión Art.37 de la
Constitución Política de Colombia. Inconstitucionalidad de la Delegación de
reglamentación de condiciones y requisitos del ejercicio del derecho de reunión en
las autoridades municipales.
Considera el Observatorio que el Congreso de la República excedió el margen
competencial legislativo, puesto que la Constitución Política establece un margen de
configuración restrictivo en la reglamentación legislativa del derecho de reunión, así,
cuando dispone que la ley deberá establecer los límites del derecho, el legislador está
llamado a determinarlos expresa, clara y taxativamente. La reglamentación de los
límites de este derecho, está condicionada a establecer las acciones que no pueden
ejercer los titulares del derecho de reunión. La jurisprudencia constitucional exige que
la reglamentación debe obedecer a criterios de respeto de principios, derechos, valores
constitucionales y el núcleo esencial del derecho de reunión22. La regulación del
derecho de reunión en el actual Código de Policía, incluyó temas como definiciones,
reglamentaciones y protecciones, cuando la Constitución Política habilita al legislador
en la regulación de los límites del derecho, mas no el contenido material del mismo.
Si bien es cierto, el Código de Policía le otorga facultades de mantenimiento del orden
público a la fuerza policial, excede las competencias, pues la definición, el ámbito de
protección, la clasificación y demás temas no son de competencia de fuerza policial ni
de poder configurativo de policía23, tampoco son temas en donde el Congreso de la
República puede reglamentar ni delegar tal como lo hace el artículo 47 y 48 del Código
de Policía, pues la Constitución Política es clara en determinar que únicamente son los
límites los que deben ser reglamentados por medio de la ley ordinaria, y en el presente
caso se deberá hacer por ley estatutaria.
La Constitución Política en el Art.37, oración final, establece que solo la ley podrá
establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este
derecho. Al respecto, el Código de Policía prevé en el artículo 47 y 48 un mandato de
reglamentación al ejecutivo donde se determine condiciones normativas que
reglamenten las aglomeraciones de público complejas y no complejas; además se
encuentra la delegación de potestad reglamentaria en las autoridades territoriales
enunciadas en el artículo 48.
Bajo dichos enunciados normativos, el Observatorio de Intervención Ciudadana
considera que el monopolio de regulación de dicho derecho fundamental corresponde al
Congreso de la República, pues únicamente la ley puede establecer las restricciones al
derecho de reunión, de manera que el Gobierno (en todos sus órdenes) no puede limitar
ni reglamentar autónomamente el derecho de reunión.
Tampoco es constitucional que el Congreso de la República delegue la facultad de
configuración a la Rama ejecutiva cuando la Constitución Política no crea esa cláusula
22 Corte Constitucional. SC-024 de 1994. 23 Corte constitucional. SC-110 de 2000; SC-511 de 2013.
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de habilitación. Es decir, la facultad que tiene el Gobierno relacionada con el derecho de
reunión es materializar y apoyar el desarrollo del derecho de reunión bajo las
competencias territoriales diseñadas en la Constitución Política y la ley, tomando las
medidas conducentes para facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera
significativa el desarrollo normal de las actividades urbanas,24 por ejemplo, con los
requisitos establecidos en el antiguo Código de Policía (Decreto 1355 de 1970) que ha
tenido el aval constitucional tal como el aviso previo25.
La delegación reglamentaria que gozan las autoridades administrativas para diseñar las
condiciones y requisitos para la realización de actividades que involucran
aglomeraciones de público complejas y no complejas también tiene carácter de reserva
legal formal es decir, (i) el único llamado a regular la materia es el Congreso de la
República; (ii) Las autoridades administrativas (incluyendo el Gobierno Nacional)
carecen de competencia para regular la materia y (iii) El Congreso de la República no
puede delegar en el Gobierno Nacional la regulación de la materia reserva de ley26. Al
respecto, el Observatorio de Intervención Ciudadana considera que la configuración
normativa de los derechos fundamentales en general corresponde exclusivamente al
Congreso de la República, puesto que independientemente de que no sean
aglomeraciones de público en espacios privados no deja de ser el ejercicio de derechos
fundamentales tales como el derecho de Reunión, el derecho a la intimidad, el derecho
de asociación y la libertad de expresión, los cuales son de reglamentación exclusiva por
vía legal27.
El derecho de reunión tiene un carácter altamente democrático según los debates de la
Asamblea Nacional Constituyente28, por eso el Constituyente diseñó su reglamentación
fundada en su ejercicio no pacífico, es decir, la reglamentación del derecho de reunión
debe corresponder a los límites que tienen como finalidad los derechos de los demás,
tales como la protección a la integridad personal, la propiedad, el ejercicio pacífico del
derecho de reunión en sí mismo y demás prohibiciones que la Constitución Política
establece29. Así, la reglamentación que delega el Art. 47 parágrafo y el artículo 48 son
inconstitucionales.
CARGO TERCERO. Reserva de Ley Estatutaria. Arts. 47, 48, 53, 54 y 55 Código
de Policía.
a. La Reserva de Ley Estatutaria en la Jurisprudencia Constitucional.
24 Cepeda, Manuel. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Segunda Edición. Editorial
Temis. Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1997. Pág. 311. 25 Corte Constitucional. SC-024 de 1994. 26 Corte Constitucional. SC-412 de 2015. 27 Corte Constitucional. SC-372 de 2009. 28 Asamblea Nacional Constituyente. Comisión I. Gaceta Num.83. pág.4 columna I; Primer debate Gaceta
Num.109. Pág.4. Columna I; Comisión Codificadora Gaceta Num.113. pág.3. 29 Como por ejemplo las restricciones establecidas en el art. 223 inc.1.
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En determinadas ocasiones, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de
leyes por violación a los ciertos límites competenciales30; se infringe este límite cuando
la regulación de determinadas materias, material y procedimentalmente, no obedeció a
los mandatos constitucionales establecidos para ello. Dicha reserva legal ha sido
catalogada como un reflejo del carácter normativo de la Constitución Política al
brindarle eficacia a los derechos fundamentales frente a la competencia del Congreso de
la República para regularlos31.
Para la determinación de las materias que debe ser objeto de regulación estatutaria, la
Corte Constitucional en sus primeros años fijó que el contenido del núcleo esencial de
un derecho está contenido inicialmente en la Constitución Política y corresponde a la
ley estatutaria regular este contenido mínimo, adyacente y cercano al núcleo esencial32
del derecho, sin embargo, la Corporación se apartó de dicho precedente puesto que no
aportaba las características del argumento adyacente del núcleo esencial33, ampliando
dicha postura.
Para otorgarle claridad al tema, la Corte Constitucional dispuso que por su naturaleza,
son temas que tienen Reserva de Ley Estatutaria por expreso mandato de la
Constitución Política cuando se trate de (i) la consagración de límites, restricciones,
excepciones y prohibiciones de alcance general34 a un derecho y (ii) la determinación de
los principios básicos35 inherentes al mismo derecho.
En otra oportunidad, la Corte Constitucional se pronunció sobre la cláusula de Reserva
de Ley Estatutaria y amplió la interpretación determinando que se debe regular por
medio de lay estatutaria, agregándole a los requisitos enunciados anteriormente: (i)
cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral,
estructural y completa la regulación del derecho, (ii) que aludan a la estructura general y
principios reguladores y (iii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e
importantes de los derechos36 y que además añadió criterios de integralidad, objeto
directo, desarrollo de materia completa cuando se trate de mecanismos de protección y
afectación o desarrollo de los elementos estructurales de un derecho fundamental, sobre
la interpretación restrictiva de la Reserva de Ley Estatutaria.
b. El Derecho de Reunión como derecho fundamental.
La Constitución Política establece en su artículo 37 que “Toda parte del pueblo puede
reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera
expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”, es decir,
30 Corte Constitucional. SC-448 de 1997. 31 Corte Constitucional. SC-942 de 2009. 32 Corte Constitucional. SC-313 de 1994. 33 Corte Constitucional. SC-646 de 2001. 34 Corte Constitucional. SC-319 de 2006. 35 Corte Constitucional. ST-760 de 2008. 36 Corte Constitucional. SC-818 de 2011.
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se encuentra en el Título II “De los derechos, garantías y deberes” Capítulo I “De los
derechos fundamentales”.
En primer lugar, es imperativo identificar que lo que se está reglamentando por medio
de la ley ordinaria en cuestión – Código de Policía- es un derecho fundamental. La
Corte Constitucional ha insistido que para que proceda el cargo por violación a la
Reserva de Ley Estatutaria debe reglamentarse estrictamente un derecho fundamental,
establecidos expresamente por la Constitución Política37 y no de un derecho
constitucional de otra naturaleza38.
Como se evidencia al respecto, la Constitución Política no determinó en forma expresa
los valores o derechos que deben protegerse para justificar las limitaciones al derecho
de reunión y manifestación, sino que otorgó una facultad general al legislador para
determinar los casos en los cuales se puede limitar su ejercicio. Al respecto
consideramos que la interpretación que debe hacerse con respecto a la competencia
delegada al legislador fruto del silencio constitucional es la aplicación directa de la
Reserva de Ley Estatutaria, pues se encuentra dentro del capítulo denominado de los
derechos fundamentales.
En determinadas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado en este tema
identificando que el derecho de reunión ha sido concebido como una libertad pública
fundamental, pues constituye una manifestación colectiva de la libertad de expresión y
un medio para ejercer los derechos políticos. Esta libertad es la base de la acción
política en campañas electorales y también de los movimientos cívicos y otras
manifestaciones legítimas de apoyo y protesta39.
Por otro lado, dicha corporación no ha negado la capacidad de limitación que tiene el
derecho de reunión y sus validaciones constitucionales y convencionales, sin embargo
lo que ha sido claro, es que el derecho de reunión únicamente tiene cabida de
reglamentación por vía legal.40
c. Confrontación de las regulaciones estipuladas en el Código de Policía y su
regulación por medio de Ley Estatutaria.
A´. Regulaciones esenciales del Derecho de Reunión en el Código de Policía.
El Código de Policía es claro en identificar que para llevar a cabo el ejercicio de este
derecho fundamental es necesario dar aviso por escrito presentado ante la primera
autoridad administrativa del lugar o mediante correo electrónico. Tal comunicación o
correo debe ser suscrito por lo menos por tres personas. El aviso deberá expresar día,
hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación
37 Corte Constitucional. SC-567 de 1997; SC-729 de 2000; SC-620 de 2001; SC-540 de 2012; Entre otras. 38 Corte Constitucional. SC-687 de 2002. 39 Corte Constitucional. SC-024 de 1994. 40 Corte Constitucional. ST-219 de 1993.
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indicando el recorrido prospectado. Al respecto, consideramos que esta exigencia debe
ser expedida por medio de Ley estatutaria, pues impone una condición ineludible para el
real ejercicio del derecho de reunión y por ende se convierte en un elemento estructural
del mencionado derecho fundamental; puesto que si no se hace con la petición o aviso,
se está ejerciendo ilegítimamente el derecho de reunión, por ende se faculta a la fuerza
policial a disolver el ejercicio del derecho de reunión.
Sin embargo, el derecho de reunión no solo es fundamental cuando se utiliza espacios
públicos para su ejercicio, pues como se determinó anteriormente, el derecho de reunión
en espacios privados también comporta el ejercicio de otros derechos fundamentales
como domicilio, intimidad41, que siendo de carácter reglamentario del Congreso de la
República delega su reglamentación a autoridades administrativas, lo cual genera la
inconstitucionalidad de la norma por violación de competencias de Reserva de Ley
Estatutaria.
B´. Protección al Derecho de Reunión por parte del Estado.
El Código de Policía advierte que con el fin de amparar el ejercicio del derecho a la
reunión o movilización pacífica, queda prohibido divulgar mensajes engañosos en torno
a quienes convocan o participan en las manifestaciones, así como hacer públicamente
señalamientos falsos de la relación de los manifestantes con grupos armados al margen
de la ley o deslegitimar por cualquier medio el ejercicio del derecho constitucional de
reunión y manifestación pública y pacífica.
Al respecto, se advierte que el legislador en el Código de Policía estableció un ámbito
de protección del derecho de reunión, dicha prerrogativa tiene obligatoriamente Reserva
de Ley Estatutaria, puesto que el derecho fundamental de reunión, impone obligaciones
de respeto a terceros con el fin de respaldar la legitimidad constitucional del ejercicio
del derecho de reunión, esos enunciados normativos se desprenden de los derechos de
los titulares del derecho de reunión y se convierten en obligaciones de respeto para
terceros. Dichos comportamientos según la Corte Constitucional deben estar regulados
por ley estatutaria42.
IV. COMPETENCIA.
De acuerdo con la Constitución Política en el artículo 241, numeral 4; y el Decreto 2067
de 1991, la Corte Constitucional es competente para conocer de demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación.
V. NOTIFICACIONES.
41 Corte Constitucional. SC-881 de 2014; SC-366 de 2014; entre otras. 42 Corte Constitucional. SC-748 de 2011.
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Recibiremos notificaciones en la secretaria de la Corte, o en las oficinas de la
Universidad Libre, en la dirección Calle 8 5-80, decanatura de la Facultad de Derecho.
Correos: [email protected] [email protected]
De los señores Magistrados, atentamente,
JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN
Director Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá.
Calle 8 5-80, Segundo Piso. Cel. 3153465150.
Correo: [email protected]
JORGE RICARDO PALOMARES GARCIA
Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
Docente del Área de Derecho Publico
Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá.
Correo: [email protected]
EDGAR VALDELEÓN PABÓN
Egresado U. Libre, miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional
Egresado de la Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá.
C.C 1013651817
Correo: [email protected]
JAVIER ENRIQUE SANTANDER DÍAZ
Egresado U. Libre, miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional
Egresado de la Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá.
C.C. 1014255131
Correo: [email protected]