UNIVERSIDAD DE COSTA RICASISTEMA DE POSGRADOMAESTRIA EN DERECHO PÚBLICOCURSO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVAPROFESOR: DR. Jorge Enrique Romero PérezTEMA: El Refrendo ContralorALUMNO: Juan Manuel Barquero VargasNoviembre, 20062INDICEINTRODUCCIÓN…………………………………………………..3CAPÍTULO PRIMERO…………………………………………….4SECCIÓN PRIMERALa naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo……..4La Aprobación………………………………………………………….4El Refrendo…………………………………………………………….5Alcances y Efectos……………………………………………………. 7SECCIÓN SEGUNDANormativa y jurisprudencia…………………………………………….8Normativa………………………………………………………………8Jurisprudencia de la Contraloría General de la República……………..9Jurisprudencia de la Sala Constitucional………………………………11SECCIÓN TERCERAEl Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo…………..12El Silencio Positivo……………………………………………………..12Requisitos del trámite…………………………………………………..16SECCIÓN CUARTAEl acto de Aprobación Interna…………………………………………..18CAPÍTULO SEGUNDO………………………………………………22SECCION PRIMERALa nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo………………22SECCIÓN SEGUNDAContratos irregulares, castigos y sanciones………………………………22“Castigos” al contratista………………………………………………….24Sanciones…………………………………………………………………32CONCLUSIONES………………………………………………………33BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………..34ANEXOS…………………………………………………………………363INTRODUCCIÓNEn el presente trabajo procederemos a realizar un breve análisis de la figura del“Refrendo” de los contratos administrativos.

En el Capítulo Primero sección primera estudiaremos la naturaleza jurídica de esteInstituto y posteriormente los alcances y efectos jurídicos del refrendo.En la Sección segunda reseñaremos una serie de normas jurídicas relacionadas y lajurisprudencia que la Sala Constitucional ha desarrollado como la queadministrativamente ha producido la Contraloría General de la RepúblicaEn la Sección tercera nos referiremos al silencio positivo en el trámite de aprobación oRefrendo, seguidamente nos cuestionaremos en este apartado si la verificación querealiza el ente Contralor de los elementos legales es discrecional o reglado luego de unanálisis de la norma reglamentaria.En la sección cuarta de este trabajo nos avocaremos a estudiar el acto de AprobaciónInterna que la Contraloría General de la República delegó a la Administración activa.De seguido en el Capítulo Segundo sección primera nos cuestionaremos la posibilidad dedeclarar una nulidad absoluta del contrato ante la falta de refrendo.En la sección segunda analizaremos el castigo que sufren los contratistas del rebajo de un10% del monto total adjudicado en los casos de omisión de este requisito y la obligaciónde aquél de reclamar administrativamente (considero de forma errónea) unaindemnización por los daños para que se le cancele al menos el 90% del montoválidamente contratado y las sanciones que la legislación dispone al servidor público.4CAPÍTULO PRIMEROSECCIÓN PRIMERA. La naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo.a. La Aprobación 1Según el jurista nacional Ernesto Jinesta, la aprobación es “un acto administrativo decontrol que se produce con posterioridad al acto aprobado. La aprobación, a diferencia dela autorización, opera ex post o a posteriori del acto definitivo que es válido y perfecto,por lo que constituye un requisito de eficacia del acto aprobado.La aprobación, supone que el acto administrativo aprobado alcanzó su plena perfección y

formación pero que todavía no es eficaz por falta de un control confirmativo de sulegalidad u oportunidad, de oficio o a instancia del órgano interesado.La aprobación, suele ser un acto administrativo interno que incide en la relación entre elórgano o ente contralor y el controlado tiene, eventualmente, relevancia externa para eladministrado cuya situación jurídica depende del acto sometido a ella, el cual puedeimpugnar la improbación que le impida un efecto favorable”.2

Señala el jurista argentino Roberto Dromi que: “la aprobación es el acto administrativode control ex post, que acepta como bueno el acto del adjudicante (acto controlado) conposterioridad a su dictado y le otorga eficacia jurídica incidiendo así en superfeccionamiento. Los efectos jurídicos se producen a partir del acto aprobatorio – y nocon retroactividad a la fecha del contrato-, ya que la aprobación es un acto con efectoconstitutivo perfectivo de la voluntad administrativa.1 Artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227)2 JINESTA LOBO (Ernesto), “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I (Parte General), primeraedición, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2006, p. 627.5La aprobación es una etapa en el proceso de formación de la voluntad y el contrato noestará perfeccionado sino con ella. Puede darse por un órgano superior de la mismaAdministración o por el Poder Legislativo”.3

Para Manrique Jiménez en la aprobación el acto se reputa existente y deviene válido yeficaz para su perfeccionamiento “una vez cumplida la condición objetiva de pasar por elfiltro de la tutela o fiscalización ante el órgano que lo aprueba (…)”.4

De las citas anteriores se desprende que los elementos de validez y eficacia se presentancuando se trata el tema de la aprobación.b. El RefrendoEl catedrático costarricense Jorge Enrique Romero Perez se refiere al concepto derefrendo y señala: “es un acto administrativo que hace posible la ejecución del convenio osu eficacia”.Manifiesta el profesor Romero que: “Es un acto de aprobación que concede la

Contraloría en materia de contratos administrativos. La Administración obligada deberágestionar y obtener la aprobación previamente a dar la orden de inicio de ejecución delrespectivo contrato”.Citando nuevamente a ROMERO PÉREZ 5 “el contrato administrativo podrá ser válidoy perfecto, pero sin el refrendo no sería ejecutable o eficaz (no podría surtir efectosjurídicos).El doctor Mauro Murillo señala que la palabra “Refrendar” puede ser entendido de lasiguiente manera:3 DROMI (Roberto), “Licitación Pública”, segunda edición, 1995, Buenos Aires, Argentina, EdicionesCiudad Argentina, 1995, p.p. 468 y 469.4 JIMENEZ MEZA (Manrique), “El Silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones,autorizaciones y aprobaciones administrativas”, Revista Ivstitia, año 8, No. 94, p. 17.5 ROMERO PEREZ (Jorge), “El Refrendo Contralor”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 101, San José,Costa Rica, 2003, mayo- agosto, p.p. 125 y 126.6“Refrendar (…) en la práctica como sinónimo de aprobar, y creemos que es la aceptaciónque debe admitirse. A falta de un significado claro y preciso del término, debe estimarseque comprende la posibilidad de revisar cuando menos la legalidad del contrato, cuyaeficacia queda supeditada a que la revisión resulte favorable”. 6

Una de las conclusiones a las que el licenciado Randall Vargas Mata arriba es: “eldenominado refrendo contralor de las obligaciones que contrae el Estado Costarricense,se resume en una verificación de legalidad de los contratos que suscribe laAdministración Pública, originando según los resultados de dicha revisión, unaaprobación o rechazo de los documentos contractuales que se someten a este trámite”.Por su parte la Contraloría General de la República afirmó que el refrendo es un acto deaprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de las contrataciones efectuadaspor la Administración Pública con el ordenamiento jurídico vigente.Al ubicarse como punto intermedio entre el procedimiento de contratación y su etapa de

ejecución, bien podría decirse que pone fin a la fase de formalización contractual,transformándose en un acto de control previo que concede eficacia al contrato, con lo queposibilita que éste despliegue sus efectos.La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General mediante resoluciónRC-328-2000 de las trece horas del veintidós de agosto de dos mil definió el Refrendo dela siguiente forma:“El refrendo es un acto de aprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de lascontrataciones efectuadas por la Administración Pública con el ordenamiento jurídicovigente”.6 MURILLO (Mauro), “Refrendo de Contratos”, Revista de la Contraloría General de la República, marzo1968, año I, No. 4.7Concluye de forma acertada a nuestro parecer el Licenciado Vargas Mata al señalar: “elartículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General se puede concluir que laaprobación por parte de ese órgano permite la eficacia jurídica del contratoadministrativo, mientras que la validez del contrato deviene de la conformidad de estecon el ordenamiento jurídico”.7c. Alcances y efectosLa Sala Constitucional por medio del voto No. 5947-98 estableció que lo establecido enel artículo 182 de la Constitución Política es de aplicación para toda la AdministraciónPública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de unainstitución autónoma, u órgano desconcentrado.Mediante el Reglamento sobre las Contrataciones de la Administración Pública del año2000 quedó claro que la Administración Pública o sujeto pasivo de la actividad defiscalización ejercida mediante el Refrendo Contralor, está constituida por el Estado, elsector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y lasempresas públicas.

Podemos manifestar que bajo el instituto del refrendo no puede formularse órdenes,instrucciones o directrices que impliquen injerencias abiertas o subterráneas a la potestadcreadora de la administración que dictó el acto final.De lo anterior podemos concluir que resultaría totalmente improcedente que laContraloría General pudiese reformar el contrato, eliminar cláusulas, o sustituir lavoluntad de las partes en alguna medida.Como acto de aprobación, el Refrendo Contralor no es recurrible administrativamente enlos términos que señala el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General:“Artículo 34.- Actos no recurribles administrativamente7 VARGAS MATA (Randall), “El Refrendo Constitucional: ¿Requisito de alidez o Eficacia de losContratos Administrativos?”, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, CiudadUniversitaria Rodrigo Facio, UCR, 2002.8Se exceptúan de la regla contemplada en el artículo anterior y desde que se dictenquedarán firmes los siguientes actos de la Contraloría General de la República:a)…,b) La aprobación de contratos administrativos…”.A pesar de la normativa citada, la antigua Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones, hoyen día Dirección de Contratación Administrativa, en razón del principio de conservaciónde los actos administrativos, el interés público y la economía procesal, admite de formaregular el trámite de reconsideración de un criterio vertido sobre un contrato improbado.SECCIÓN SEGUNDA. Normativa y jurisprudencia.a. NormativaEl artículo 184 de la Constitución Política de Costa Rica establece:“Son deberes y atribuciones de la Contraloría:1. Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinariosde la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado, sinocuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligaciónpara el Estado la que no haya sido refrendada por ella;”

El Artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República apunta:“Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratosDentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobarálos contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con esterequisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los queconstituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamientodentro de este plazo de lugar al silencio positivo.La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a darla orden de inicio de ejecución del respectivo contrato.La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categoríasde contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero,9en este caso, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a a la aprobaciónpor un órgano del sujeto pasivo.En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de laContraloría General de la República o dentro de otro ente u órgano de la HaciendaPública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídicadel acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidadabsoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generaránresponsabilidad personal del servidor que las ordenes o ejecute”.El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública8

establece lo siguiente:Artículo 1º—Ámbito de aplicación.1. Con las excepciones que se dirán, requerirán del refrendo de la Contraloría Generalde la República, las contrataciones o convenios, interinstitucionales y con sujetos dederecho privado, que celebren los entes y órganos que integran la AdministraciónPública, en el tanto comprometan fondos públicos.

2. Para los efectos anteriores, se entiende que la Administración Pública estáconstituida por el Estado, el sector descentralizado territorial e institucional, losentes públicos no estatales y las empresas públicas.b. Jurisprudencia de la Contraloría General de la Repúblicai. Resolución RC-328-2000 de 13:00 horas del 22 de agosto del 2000: “Como fue bienseñalado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de este Órgano Contralor, no esposible confundir los efectos jurídicos del refrendo contralor, que se dirige a dotar deeficacia plena a las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado, con los requisitosde validez que perfeccionan el contrato. Las etapas del proceso de contratación, estánclaramente definidas por la ley y en ese contexto debe entenderse la norma constitucionaldel artículo 184 que indica que no constituye obligación para el Estado, la que no ha sidorefrendada por la Contraloría General de la República. No es posible desconocer que de8 Reglamento R-CO-33-2006, Contraloría General de la República.10acuerdo al artículo 32.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa larelación contractual entre la Administración y el contratista se perfecciona para todos losefectos legales y contractuales, “cuando el acto de adjudicación adquiere firmeza y, enlos casos que se exija la constitución de garantía de cumplimiento, ésta sea válidamenteotorgada”. Se debe entender entonces que la relación contractual con el Estado es válidauna vez que el acto de adjudicación está firme y si se exige, se ha rendido la garantía decumplimiento. Esa misma obligación, sin embargo, será eficaz y en consecuenciaejecutable hasta el momento en que sea refrendada por el Órgano Contralor. De igualmanera no se puede olvidar, que la ruptura, ocasionada por cualquiera de las partes de larelación contractual perfeccionada con el Estado, siendo eficaz o no, generaresponsabilidades de orden legal y pecuniario, justamente porque la validez no se

supedita a la eficacia de la prestación contractual”.ii. Oficio 7168 del 17 de julio del 2000 (DAGJ-1092-2000): “El perfeccionamiento serefiere al momento en el cual la oferta ha sido aceptada, el acto que así lo declara seencuentra firme y se ha rendido validamente la garantía de cumplimiento, cuando se exijatal garantía. Sea las voluntades de las partes se han unido y hay ‘acuerdo entre precio ycosa’, para usar una expresión del derecho civil. / A partir de ese momento, nosencontramos ante un CONTRATO ADMINISTRATIVO VALIDO Y PERFECTO, elcual, según lo establecido en el numeral 32 de la LCA, en relación con el artículo 32 delReglamento General de Contratación Administrativa (RGCA), emitido mediante DecretoEjecutivo No.25038-H del 07 de marzo de 1996, podrá formalizarse en simpledocumento o en escritura pública según la naturaleza del negocio. Se puede entoncespartir de que un contrato administrativo puede empezar a ejecutarse desde que haquedado firme la adjudicación, y la garantía de cumplimiento está debidamente rendida.Sin embargo en algunos casos, además de las condiciones anteriores y de previo a iniciarla ejecución de un contrato, se exige un “requisito de eficacia” comúnmente conocidocomo “refrendo”. Dependiendo de la naturaleza y monto del contrato, este refrendo oaprobación no es exigible, o bien, se otorga dentro de la misma Administracióncontratante, o por la Contraloría General de la República. Sobre este punto, el oficio16281-96 referido señaló: / “Ahora bien, una vez que el contrato ha surgido a la vida11jurídica, se presenta la etapa que tanto la doctrina como la legislación reconocen comoeficacia jurídica, la que se entiende como la cualidad que tiene el contrato de producir losefectos jurídicos que las partes han convenido y, entonces, se tiene que el negociojurídico puede ejecutarse de ese momento o a partir de la orden de inicio salvo que el

ordenamiento jurídico ya por vía de ley o por vía reglamentaria exija el cumplimiento dealgún requisito adicional, condicionando la eficacia a la verificación del mismo. / Bajoeste concepto, hasta tanto no se cumpla con el respectivo requisito, el contrato de que setrate, aún cuando se da válido, perfecto e incluso, se haya formalizado, NO SERAEFICAZ, es decir, no podrá producir los efectos jurídicos que del negocio podríanderivarse. Ahora bien, de conformidad con el artículo 145 de la Ley General de laAdministración Pública, al cual se hace referencia en el tantas veces citado oficio 16281-96, “...Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia,fijados por el mismo acto o por el ordenamiento...”. / En ese sentido, puede ser entoncesque existan requisitos de eficacia fijados ya no por ley, sino por el mismo contratoadministrativo, que a su vez acoge aquellas condiciones y requisitos expresamentecontemplados por el cartel de la licitación respectiva, que constituye precisamente elreglamento específico de esa contratación. Si en tal caso, el punto de referencia (contratoy cartel) sujeta el inicio de la ejecución contractual a dos o más opciones diferentes (yesta disposición cartelaria no fue objetada en el momento oportuno), debe acudirse a losprincipios generales que rigen la contratación administrativa, de modo que se produzcaun equilibrio entre el interés público y los derechos de los particulares”.c. Jurisprudencia de la Sala Constitucionali. Sentencia # 2000- 03027 de las nueve horas y tres minutos del catorce de abril del dosmil.“El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública noes violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3)y 18) del artículo 140 constitucional, toda vez que no se trata ni de un reglamentoejecutivo –según la consideración del accionante-, sino más bien de un reglamento

autónomo de organización o funcionamiento, en cuanto pretende dictar normas y12directrices a fin de realizar una competencia que la propia Constitución Política leotorga.”ii. Sentencia número 9524-99 de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre demil novecientos noventa y nueve."I.(…) que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de laContraloría General de la República es de aplicación a toda laadministración pública, con lo que se incluye no sólo a los órganos que sefinancian con el plan de gastos de la Administración Central, (…) sinotambién a los órganos descentralizados y desconcentrados de laAdministración Pública, con lo que se hace extensivo a los bancos queconforman el sistema bancario nacional. (…) Así, es competencia exclusivade la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos ymodos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón delmonto, la materia y la institución pública que realice la contratación,conforme a los principios que la propia Constitución Política da, yobviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica".SECCIÓN TERCERA. El Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo.a. El Silencio PositivoPara llevar a cabo la constatación de legalidad y verificación de la contratación, el entecontralor tiene 30 días hábiles contabilizados a partir del ingreso de la gestión a eseÓrgano, al no existir pronunciamiento opera el silencio administrativo.9

La ley Orgánica de la Contraloría General de la República10 señala:9 Ver en igual sentido el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 16 de laLey de Contratación Administrativa.10Ley 7428 de 26 de agosto de 1994 La Gaceta 210 de 4 de noviembre de 199413“Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratosDentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobarálos contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con esterequisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que

constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamientodentro de este plazo de lugar al silencio positivo”.“Artículo 30.- Competencia y validez de sus actos(…)En los casos de autorizaciones, refrendo de contratos y aprobación de modificacionespresupuestarias, se entenderá el silencio positivo y la administración podrá ejecutarválidamente el acto respectivo”.Particularmente el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de laAdministración Pública establece:“Artículo 11.—Plazo1. La Contraloría General de la República atenderá las gestiones de refrendo decontratos en un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, queempezará a correr a partir del día siguiente al del recibo de la solicitud en elórgano contralor, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de esteReglamento”.Este plazo fue recientemente modificado y consecuentemente la normativa de la LeyOrgánica de la Contraloría General de la República, mediante reforma parcial de la leyde Contratación Administrativa, ley No. 749411 que dispuso:Artículo 32.—Validez, perfeccionamiento, formalización e inicio del contrato.[…]11 La Gaceta No. 128, martes 4 de julio del 2006, ley No. 8511.14La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud de refrendo de loscontratos, cuando este requisito proceda, dentro de un plazo de veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en los casos restantes.La Administración deberá girar la orden de inicio, dentro del plazo fijado en el cartel y, afalta de estipulación especial, lo hará dentro de los quince días hábiles contados a partir de la notificación del refrendo o de la aprobación interna, según corresponda, salvoresolución motivada en la cual se resuelva extender el plazo por razones calificadas,resolución que deberá emitirse dentro del plazo inicial previsto”.

De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa12 seindicó:“Artículo 190.—Formalización contractualSuscrita la formalización, la entidad contratante dispondrá de tres días hábiles paraenviarlo a aprobación interna o refrendo, según corresponda. La Contraloría General de laRepública deberá resolver la solicitud dentro de un plazo de veinticinco días hábilescuando se trata de contratos resultado de una licitación pública y de veinte días hábilesen los restantes casos (…)”.El Licenciado Mata Vargas refiriendo al Voto 2001-01052 de la Sala Constitucional quereseña la inaplicabilidad del silencio positivo en las concesiones de taxis, señala que laaplicación del silencio positivo en la tramitación del Refrendo es errónea ya que “estemecanismo de sanción otorgaría eficacia jurídica a cualquier contrato sin tomar en cuentala validez o invalidez que pueda caracterizar el acto administrativo”.Esta misma posición es compartida por el profesor ROMER PÉREZ quien señala que:“en materia de refrendo no cabe el silencio positivo, por la protección a los interesespúblicos, generales o de la comunidad”. 13

12 Decreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.13 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique), “Contratación Pública”, Instituto de Investigaciones Jurídicas,Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2003, p. 101.15Personalmente no comparto esta posición y me inclino a mantener como correcta elenfoque de la normativa (vigente y pasada) y “castigar” al ente contralor si en el plazo deseñalado no hace la revisión correspondiente.Mi posición se fundamenta en que, el refrendo es un trámite de verificación de legalidaddel contrato suscrito, así las cosas, éste llega bajo la condición de un contrato válido, yaque durante todo su proceso fue revisado por los diversos servidores públicos, solo porcitar algunos: el Departamento de Presupuesto que incluyó el gasto en el PresupuestoInstitucional (previo estudio), la unidad técnica del Ministerio de Hacienda que revisa y

formula el proyecto de Presupuesto, la Contraloría General de la República que otorga suvisto bueno al Proyecto, la Asamblea Legislativa que aprueba la Ley de Presupuesto, laProveeduría que publica el Plan de Compras Anual sujeto a la Ley de Presupuesto, launidad gestora de la Administración que gestiona ante el superior responsable el inicio dela contratación (previo estudio de mercado), la Proveeduría que recibe del Superiorresponsable la orden de inicio, el técnico que formula el cartel y analiza las ofertas conayuda de las unidades involucradas, la Comisión de Recomendación, el SuperiorJerárquico (y sus asesores) quién emite el acto de adjudicación, los oferentes queparticipan con diversos recursos –objeción, revocatoria, apelación, quejas, denuncias-, laContraloría en una primera participación, resolviendo la apelación, la unidad legal de laAdministración que otorga el visto bueno y finalmente la Contraloría en una segundainstancia que debe refrendar el contrato.Observamos que son una serie de pasos, controles y filtros, en donde existe lafiscalización de una serie de sujetos (muchos de ellos abogados), sin dejar de mencionarlos controles que a posteriori pueden realizar la Auditoria Interna y la ContraloríaGeneral de la República.Esta serie de trámites que deberían de garantizar la legalidad de la contratación, facilitanque cuando el negocio llegue para Refrendo, la Contraloría solo deba revisar aspectos delegalidad que deberían estar claramente enunciados en el reglamento, así que el analista16de la Contraloría verifique y coteje los citados requisitos y otorgue el Refrendo Contraloren el plazo estipulado.Por otro lado, considero que esta “sanción” de imponer el silencio positivo le garantiza aladjudicatario la ejecución del contrato, el respeto a la seriedad del concurso y laseguridad de contratar con el Estado. El dejar el plazo a discreción, va en perjuicio del

contratista que se vería sancionado a esperar que el ente Contralor decida “cuandoquiera” sobre e Refrendo, debiendo mantener vigente los precios ofrecidosindeterminadamente, revalidar garantías de participación y renegociar con los fabricanteslos equipos, precios y otros aspectos técnicos.El silencio positivo en el trámite de refrendo refleja una garantía al contratista que leconsagra la libertad de empresa, reduciendo los riesgos empresariales y posiblemente loscostos financieros a la administración ya que reduce las posibles especulaciones.En algunos negocios, por su elevado volumen la influencia política podría influir parabien o para mal, así que la garantía de los 30 días limita la discrecionalidad del ÓrganoContralor. 14

b. Requisitos del trámiteEn cuanto a los requisitos para tramitar el Refrendo el Reglamento sobre el refrendo delas Contrataciones de la Administración Pública señala:“Artículo 7º—Admisibilidad y requerimientos de información adicional1. La solicitud de refrendo deberá cumplir con los siguientes requisitos de admisibilidad:a) Nota de remisión en la que se indiquen las partes y el objeto contractual, así como elprocedimiento de concurso empleado.b) Documento contractual original y una copia, debidamente firmado por las partes. Encaso de que se trate de una modificación, debe aportarse además el contrato original.14 FEIGENBLATT ROJAS (Hazel), “Los factores políticos en la toma de decisiones de contrataciónadministrativa”, tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado enCiencias Políticas para optar al grado de Magíster Scientiae, Ciudad Universidad Rodrigo Facio, CostaRica, 2005.17c) Certificación de contenido presupuestario por medio de la cual se indique la existenciade recursos económicos en el presupuesto de la institución y que se encuentrandebidamente separados y disponibles para cubrir el gasto que la respectiva contratacióndemande.

d) Garantía de cumplimiento vigente, cuando corresponda.e) Especies fiscales de ley correspondiente o mención de la norma jurídica que exime supago.f) Expediente administrativo, foliado y en orden cronológico, levantado con motivo de lacelebración del negocio jurídico.2. Dentro de los ocho días hábiles siguientes al del recibo de la solicitud de refrendo, laContraloría General verificará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidadindicados en los incisos anteriores. En caso de que la solicitud resulte incompleta, elórgano contralor podrá rechazarla ad portas o bien solicitar la subsanación respectiva enel plazo razonable que fije a los efectos, durante el cual estará suspendido a su vez elplazo de resolución final regulado en el artículo 11 de este Reglamento. Si laAdministración no subsana dentro del plazo establecido el requerimiento del órganocontralor, se procederá al rechazo de la solicitud de refrendo.3. Una vez admitida la solicitud de refrendo, el órgano contralor podrá formular losrequerimientos de información adicionales que estime imprescindibles para el estudio defondo del documento contractual respectivo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en elpárrafo anterior acerca de la subsanación de requisitos de admisibilidad”.La citada norma pretende regular la forma de presentar la solicitud de refrendo queaclaro, únicamente puede gestionar la Administración interesada, o sea el adjudicatariono puede apersonarse ante la Contraloría para gestionar el refrendo ni tan siquiera pararecibirlo una vez refrendado por aquél.Además, no queda claro en la norma quién o cuál funcionario es el encargado degestionar el trámite (Presidente de la Junta Directiva, Presidente Ejecutivo, Ministro,Director de la Unidad Gestora), por orden lógico pareciera que debería ser el ProveedorInstitucional o Director de Suministros.18

Indica la norma que la Contraloría en los primeros ocho días hábiles debe verificar elcumplimiento de los requisitos de admisibilidad, plazo que por lo general no se cumple,si no que los funcionarios aprovechan para rechazar un trámite de refrendo alegando lafalta de un requisito de estos, y así justifican de esta manera la ineficiencia o la falta depersonal para resolver las gestiones en el plazo señalado, perjudicando a laAdministración y al contratista.Por otro lado, considero que este Reglamento debe adicionarse e indicar con celo yprecisión los requisitos, factores y puntos que serán evaluados, revisados o cotejados porlos contralores, esto para evitar interpretaciones de cada funcionario (ej: que un abogadode a Contraloría le gusta que le incluyan un tipo de cláusula en el contrato y otro no,entonces uno si lo refrenda pero otro lo rechaza, creando inseguridad), convirtiendo eltrámite de refrendo en un acto administrativo reglado y no discrecional.SECCIÓN CUARTA. El acto de Aprobación Interna.En cuanto a este tema me llama mucho la atención que se haya escrito tan poco, ya que laAprobación Interna fue delegada por la Contraloría General de la República a lasUnidades Jurídicas de cada institución, delegación que fue cuestionada porinconstitucionalidad, además es cuestionable la forma de cuantificar cuáles contratosrequieren de Refrendo, cuáles requieren de Aprobación Interna y cuáles no.Por otro lado no se dice nada de sanciones cuando un contrato requiere del Visto Buenodel Área Legal y no se consigna o si por el contrario este requerimiento es necesarioprevio a la gestión de Refrendo.No existe, tanto ningún instructivo o manual sobre lo requisitos para gestionar laAprobación Interna, hasta hora el nuevo Reglamento regula el plazo máximo paraotorgarlo o denegarlo.19Tampoco indica el Reglamento que área específicamente de la Unidad Jurídica revisará

los contratos.El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Públicaseñala sobre este tema lo siguiente:Artículo 10.—Aprobación de la unidad interna para contrataciones que no requieranrefrendo contralor1. De previo a su ejecución, los contratos y convenios que conforme el artículo 2 deeste Reglamento no requieran del refrendo contralor, estarán sujetos a laaprobación de la unidad interna que se menciona en este artículo, de conformidadcon los siguientes rangos…2. La unidad interna a la que se hace referencia en el párrafo primero de este artículoserá la unidad de asesoría jurídica institucional y solo en su defecto, el jerarcadesignará aquella que resulte idónea, la cual deberá tener total independencia conrespecto de la proveeduría. La unidad de auditoria interna no podrá asumir la tareade aprobación aquí regulada. La Administración deberá dictar las regulacionesque regirán el procedimiento de aprobación a cargo de la unidad interna, demanera que se garantice su eficiencia.3. En todo caso, será responsabilidad exclusiva de la Administración adoptar lasmedidas para el desarrollo del sistema de control interno, de forma que en suactividad contractual sean atendidos a cabalidad los objetivos dispuestos en elartículo 8 de la Ley General de Control Interno Nº 8292. Para tales efectos, sedeberá considerar con especial énfasis la necesidad de instaurar las medidas decontrol interno alternativas para la actividad contractual excluida tanto delrefrendo contralor como de la aprobación de la unidad interna a la que hacereferencia este artículo.La Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa,pretendiendo llenar un vacío legal, mediante oficio de fecha 17 de diciembre del 2003

consecutivo DNP 670-2003 manifiesta:20“considera esta Dirección que es importante aclarar cuales son los requisitos mínimos conque debe contar el acto de aprobación interna emitido por la Unidad Legal designada paraello.En aplicación de los artículos 128, 132 y 134 de la Ley General de AdministraciónPública, se extrae que la aprobación escrita de procedimientos de contrataciónadministrativa, emitida por la unidad interna encargada de ello en cada institución debecontener al menos los siguientes requisitos:1) Ser clara y precisa, es decir debe indicar expresamente el procedimiento decontratación de que se trata, así como el número de contrato al que se refiere o si seprescindió de formalización contractual, así como el objeto del procedimiento decontratación.2) Abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho, es decir deberá indicar los hechosque dieron pie para realizar el estudio, así como las estipulaciones legales que leautorizan para otorgar esa aprobación.3) El órgano que dicta el acto.4) Indicar expresamente si otorga o no la aprobación al procedimiento de contratación.5) La fecha en que otorga la aprobación.6) La firma del sujeto autorizado para otorgar la aprobación, así como el cargo queocupa”.De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa15 seestableció en cuanto el plazo el siguiente:“Artículo 190.—Formalización contractual(…) De requerir la contratación aprobación interna la solicitud deberá resolverse en unplazo de quince días hábiles para licitaciones públicas y diez días hábiles en losrestantes casos”.15 Decreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.21Finalmente debe indicar que en algunas ocasiones la Unidad encargada no está

legalmente nombrada, la Ley Orgánica de la Institución o el Reglamento deOrganización omiten indicar quién es el órgano competente para la Aprobación Interna,además no existe un acto formal de delegación del superior jerárquico para ello,provocando la nulidad de las aprobaciones internas por ser órganos incompetentes.22CAPÍTULO SEGUNDOSECCION PRIMERA. La nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo.El actual artículo 20 de la Ley Orgánica de la C.G.R. confunde los efectos y sancionesante la denegatoria de aprobación de los contratos del Estado.Ante una sanción de nulidad absoluta (a falta de refrendo o por inobservancia delrequisito), se estaría afirmando implícitamente que el acto que se declara nulo carece deun elemento constitutivo.16

Para el Dr. Manrique Jiménez señala que se debe tener claro la autonomía que ostenta elacto de aprobación con respecto al acto aprobado y que además “es improcedente hacerdel acto de aprobación un elemento constitutivo del acto aprobado”.17

La concepción del Refrendo Contralor como requisito de validez de las obligaciones delEstado se modifica con la promulgación de la Ley Orgánica actual.Sintetiza el licenciado Vargas Mata que “negando el carácter constitutivo del refrendo,pareciera impropio jurídicamente hablando aplicar una sanción de nulidad absoluta sobreel acto que se someta a la respectiva aprobación”.SECCIÓN SEGUNDA. Contratos irregulares, castigos y sanciones.El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Públicaexpresamente manifestó:“Artículo 12.—Eficacia contractual y responsabilidad1. La Administración interesada deberá gestionar y obtener el refrendo, previoa ordenar el inicio de ejecución del respectivo contrato. La inexistencia odenegación del refrendo, impedirán la eficacia jurídica del contrato y su ejecución16 Artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública.17 JIMENEZ MEZA (Manrique), Op. It, p.p 16-18.23

quedará prohibida y sujeta a sanción de nulidad absoluta.2. Si a pesar de la inexistencia o denegación del refrendo la ejecución contractual serealiza mediante actividades o actuaciones, éstas generarán responsabilidadpersonal del servidor que las ordene o ejecute, así como de quienes pudiendoimpedirlo no lo hicieron. Igual disposición será aplicable para el caso demodificaciones a los elementos esenciales del contrato, ejecutadas sin contar conel refrendo contralor, según lo establecido en este Reglamento.3. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de laContraloría General de la República Nº 7428.El actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que entrará en vigencia apartir del año 2007 señala:“Artículo 210.—Deber de verificación. Es responsabilidad del contratista verificar lacorrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución contractual.En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegardesconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conductaadministrativa.El contrato se tendrá como irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves yevidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente ose haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serlereconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda conarreglo a principios generales de Derecho, respecto a suministros, obras, servicios y otrosobjetos, ejecutados con evidente provecho para la Administración. En ese supuesto, no sereconocerá el lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese concepto larebaja de un 10% del monto total. Igual solución se dará a aquellos contratos que seejecuten sin contar con el refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido.La no formalización del contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo

que resulte pertinente.24a. “Castigos” al contratistaEl artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública establece:“1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamientonormal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en formaespecial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de lalesión.2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de supago, pero no el lucro cesante. 3. El Estado será responsable por los daños causadosdirectamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo."Ha señalado la Procuraduría General de la República que de la relación del artículo 190con el 194 supra transcrito, que la Administración sería responsable, por conducta lícita,únicamente por los daños causados -no por los perjuicios- cuando se den lascircunstancias previstas en el último numeral citado, sea, que se produzca un daño queafecte a pequeña proporción de los administrados o cuando la lesión sea de intensidadexcepcional.Pero lo más importante de resaltar, para efectos de este estudio, indicó la Procuraduría,es que se deben estar afectando derechos del administrado, y no intereses.Sobre la aplicación del artículo 194 de la LGAP es interesante para mi concepto hacer unpequeño esfuerzo y rescatar lo que la Contraloría General de la República ha señaladosobre el tema de la indemnización por contratos irregulares con relación al tema deRefrendo.Este tipo de contrato que es producto de un proceso de contratación administrativa que sedenomina “Irregular”, fundamentado en que en algunas veces el proceso de contrataciónpresenta nulidades en la de validez o en la eficacia.25

Algunos vicios de validez, son por ejemplo: no se notificó el acto de adjudicación, setramitó un proceso que por el monto no correspondía, no se publicó el aviso deinvitación, no hay contenido presupuestario, se obvió la resolución de un recurso deobjeción, no se otorgó el plazo de firmeza, no se observó la resolución de un recurso deapelación, por citar solo algunos.Por otro lado, el vicio en la eficacia por lo general corresponde a la negativa del enteContralor de refrendar o de la Unidad Jurídica Institucional de aprobar los contratosrespectivos.Al carecer con uno de estos dos requisitos (validez o eficacia) la relación contractual seanula.En algunos casos, y es lo más normal, es que la relación contractual se ejecute sin que sehaya obtenido el contrato su aprobación o refrendo y por lo tanto esa relaciónsinalagmática deviene en irregular.El contratista ha entregado su producto o ha ejecutado el trabajo de forma completa, porotro lado la administración ha recibido el objeto del negocio de forma satisfactoria, peroel contrato no fue refrendado, generalmente este hecho se da por ignorancia de las partes(funcionario y contratista), en algunas otras con el fin de correr con la entrega y se debecumplir con las exigencias de las altas esferas, o debido a que se acerca diciembre y laejecución del presupuesto se acaba.En todo caso, ya sea la Contraloría General de la República, la División Jurídica o lamisma Auditoria, detectan que el contrato se ha ejecutado sin que se haya perfeccionadoel negocio jurídico, ante esto el ente Contralor ha indicado, vía jurisprudencia que elcontrato se convierte en irregular, por lo tanto, la administración deberá cancelar elmonto adeudado vía reclamo administrativo como una indemnización, rebajando del totala pagar el porcentaje de utilidad que obtendría el contratista, si no se indica, se presume26

que corresponde al 10% 18 y paralelamente sancionado al funcionario de conformidad conlo establecido en la Ley de Contratación Administrativa.En estos casos, la Contraloría ha asumido una posición bastante cuestionable ya queseñala que la actividad de la Administración es ilegítima con culpa de la víctima, por loque ante el reclamo del administrado para que se le cancele la deuda, solo se lereconocerán los daños, que equivale a los costos del producto y no se le reconocerá elporcentaje de utilidad, o lucro censante, por enmarcarse dentro del concepto de perjuicio.Sobre el particular tema, la Contraloría General ha señalado:“[...]De este modo, si ante una contratación irregular, por ejemplo la que se realiza sincumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación), asumiéramos que laAdministración está obligada a reconocer el pago, y no una indemnización por el provechoque pueda haber obtenido, el régimen de contratación administrativa general podría serinobservado sin consecuencia ni sanción alguna para nadie. Por ello, el reconocimiento quehaga la Administración en tales casos es sólo indemnizatorio, motivado en principios deequidad y de no enriquecerse incausadamente; no se trata así, del pago de un contratoválidamente atribuido al particular. Esa noción de indemnización, excluye, por principio, elreconocimiento del lucro, según la doctrina que informa el numeral 194.2. de la LeyGeneral de la Administración Pública, de modo que, la Administración, bajo su entera yabsoluta responsabilidad, debe determinar el costo puro y simple del bien o servicio, deacuerdo con los parámetros de mercado aplicables a la actividad, en forma razonada ydocumentada, rebajando, cuando así se haya indicado en la oferta, lo correspondiente autilidad (siempre que corresponda a un margen razonable en relación con la actividad de quese trate), o bien, rebajando un porcentaje fijo a título de lucro de la operación, que18 Manual de procedimientos para la formalización contractual, elaborado por el Lic.José Andrés Blanco

Chaves y la Licda. Erika Solís Acosta en setiembre, 2003, funcionarios del Ministerio de Hacienda señalan:“Proveedor comercial (adjudicatario): Si no se otorga la aprobación interna o no se obtiene el refrendocontralor, el contrato no debe ejecutarse, en el caso que el contratista ejecute el contrato este procede con elreclamo administrativo para que se indemnice los gastos incurridos al participar en el procedimiento decontratación administrativa, deduciendo del precio, el porcentaje de utilidad contemplado en el montocotizado, en caso de no poder determinar con exactitud ese porcentaje, se deducirá un 10% de lacotización”.27razonablemente estableció la legislación anterior (artículo 272 del Reglamento de laContratación Administrativa), en un 10% del monto total que comprenda esa contrataciónirregular. En conclusión, el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecución decontrataciones irregulares está fundado en principios jurídicos de equidad y el de noenriquecimiento sin causa, aplicables en la especie, por integración del ordenamientojurídico administrativo, según lo previsto en el numeral 7º en relación con el 16.1. de la LeyGeneral de la Administración Pública. Así, como indicamos en nuestro oficio 4414(DCGA-457-97) de 15 de abril de 1997, “la compensación económica que se otorgue,deberá ser a título de indemnización y no de ‘pago’ (puesto que) el pago es un consecuenciadirecta de una obligación válidamente originada y en esta clase de casos, no podemosestablecer esa condición.” Finalmente, como consecuencia necesaria y paralela de unaerogación de esta naturaleza, (como ya indicamos en nuestros oficios 14803/96 y 4414/97)es necesario determinar de inmediato a las funcionarios responsables de que el hecho sehaya dado, para sentar las sanciones disciplinarias y pecuniarias del caso ...” (el subrayadoes del original). Con fundamento en lo anterior, estimamos que queda atendida suconsulta, por lo que no compartimos la conclusión a la que llegó el Órgano Director, deque el pago sí procedía. Nuestro criterio es que no procede un pago si estamos ante una

contratación irregular, sino el reconocimiento de una indemnización -en los términosexpuestos-, con el fin de evitar enriquecimiento sin causa en favor de la Administración,visto el provecho que obtuvo la Administración por los servicios de fiscalizaciónprestados por Indeca Ltda. Oficio 13023 (DAGJ-297-99) de 12 de noviembre de 1999”.19

La sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo en la resolución No. 395-2000 de las 11:15 horas del 22 de diciembre de 2000 señaló:“VI.- La actora también reclama los intereses sobre los saldos debidos, los que en estecaso particular deber ser denegados, por cuanto, quien contrata con la Administración,también está en el deber de velar e informarse por la validez de todo el procedimiento decontratación, con ajuste pleno a lo dispuesto por la ley. Si así no lo hiciere, hay, de algúnmodo, una culpa parcial de su parte, que si bien no exime al Estado de la responsabilidad19 Ver en igual sentido el oficio No. 14803, DGCA 1555-9628correspondiente a la prestación ejecutada, sí lleva a una sanción parcial del contratantepor su participación y consentimiento en la negociación irregular.(...) La sentencia del Tribunal contrae el reconocimiento patrimonial al contratista aldaño, no así al lucro cesante. Como la nulidad del contrato convierte el asunto en unaresponsabilidad por conducta ilícita de la Administración Pública, el descuido por partedel contratista de ese deber jurídico se aprecia como una “culpa de la víctima”.Para el Msc. Ronald Hidalgo Cuadra, profesor de Derecho Administrativo de laUniversidad de Costa Rica “las consecuencias de permitir una indemnización sin mayorpreocupación respecto de la buena fe del reclamante, y sin considerar que se trata de unreconocimiento bajo circunstancias anormales y excepcionales, son muy serias para elrégimen de Derecho Público que se ocupa de los contratos del Estado y para la ética queha de prevalecer entre las partes.”20

Para el jurista Roberto Dromi “la invocación de la teoría del enriquecimiento sin causa apesar de la nulidad, sólo tiene por efecto obligare a que las partes se restituyan lo recibidoo gastado en virtud del contrato dejado sin efecto”. 21

Recalca el jurista argentino que: “en la materia, el principio es el “pago de lo debido”, del“empleo útil” si se quiere o, más específicamente, el del enriquecimiento sin causa comofuente de la obligación de pagar, independientemente de que exista, o no una fuentecontractualmente válida.La invocación de la teoría de la nulidad sólo tiene por efecto obligar a que las partes serestituyan lo recibido o gastado en virtud del contrato,, y como en estos casos laAdministración, por regla general, no ha entregado nada y los contratistas en cambio hanefectuado un trabajo bajo su contralor, traducido en una obra que hasta puede haber sido20 Asociación Costarricense de Derecho Administrativo, Revista de Derecho Público # 1, Julio 2005,página 81.21 DROMI (Roberto), “Licitación Pública”, p. 460.29entregada, el principio de la indemnización del gasto y, por consiguiente, delempobrecimiento es indubitable.El trabajo realizado debe pagarse de todos modos, sin perjuicio de la responsabilidad quepudiera imputarse a los funcionarios que celebraron el contrato nulo”.22

Mi posición al respecto, es que existe un abuso del poder en este tipo de situaciones, endonde existe una contratación administrativa irregular.Como lo hemos indicado, este tipo de situaciones se dan por cuanto el contrato se ejecutasin que cuenta con todos los requisitos exigidos por la ley, el referendo o la aprobacióninterna, por ejemplo.La Administración es quién actúa de forma ilegítima y anormal, ya que es esta la queordena por lo general, el inicio de las obras o la entrega de la mercadería, veamos porqué, es la Administración la única que puede autorizar recibir un equipo en sus bodegas,la única que puede coordinar el inicio de una remodelación a sus oficinas, la única que

puede llevarle el vehículo al mecánico para que lo arregle, en resumen el contratista nopuede ejecutar la obra o la entrega de los bienes si no es con el consentimiento de unfuncionario público, en este caso estamos ante una falta personal que consecuentementeacarrea una falta de servicio.Ahora bien, debemos identificar el daño que se le causa al contratista, quién en vista deque se dio una contratación irregular, la administración no gira el pago por los mediosnormales, ante lo cual deberá según la posición del ente contralor se debe gestionar unreclamo por indemnización.El daño se da pues, en la falta de pago de la factura comercial que presenta el contratistaante la administración. Es el saldo insoluto el que deberá reclamar mediante la víaadministrativa.22 Idem, p. 461.30Asume, tanto el Tribunal Contencioso Administrativo y el profesor Hidalgo que laindemnización se da como una conducta ilícita de la administración pero con culpa de lavíctima por lo que lo único que deberá reconocerse es el daño o costo del bien o servicioy no el lucro cesante o sea la utilidad.Consideran que existe culpa concurrente y por ende una causa eximente de laresponsabilidad que disminuiría la responsabilidad del Estado, ya que el contratista nopuede alegar desconocimiento de la ley y de conformidad con el artículo 21 de la Ley deContratación Administrativa, éste tiene la obligación de verificar la legalidad delprocedimiento de concurso en el que participa.Creo que justificar la deducción del lucro cesante en una contratación irregular,fundamentado en una actuación ilegítima de la Administración en conjunto con “culpa dela víctima” no es correcto, si no se logra comprobar de previo, la inexistencia de la buenafe del contratista.En otras palabras, si existe una contratación irregular y se logra determinar, mediante un

proceso previo la culpabilidad del contratista, estaríamos ante una causa eximente deresponsabilidad, no hay pago de daños y perjuicios.Por otro lado, si el contratista actuó de buena fe, y aun así existe una contrataciónirregular, estaríamos ante una responsabilidad objetiva del Estado por un funcionamientoilícito y anormal, ya que no cumplió con los procesos de contratación respectivos, debecancelar los daños y perjuicios ocasionados.Como tercera hipótesis, sería la posición que mantiene la Contraloría en la resolucióntrascrita líneas arriba que justifica la negación del pago del lucro de conformidad con elartículo 194 inciso 2. es que parte de que la administración actuó de forma legítima ynormal y el contratista actuó de buena fe, y aún así se verificó una contratación unacontratación irregular, la administración únicamente responde por los daños y no por los31perjuicios., aplicando erróneamente el numeral 272 del Reglamento de ContrataciónAdministrativa anterior, ya derogado.La critica en cuanto a esta situación, es que la Administración rebaja la utilidad delnegocio jurídico por cuanto asume (según la posición del Tribunal y secundada por eljurista Hidalgo) que existe una “culpa de la víctima”, situación que se califica sin unverdadero juicio valorativo sobre esta culpa, o sobre la inexistencia de buena fe. Por logeneral el reclamo es solicitando el pago del 90%, no existe un proceso previo de parte dela administración para constara la ausencia o no de la buena fe.Este “término medio” de la responsabilidad, que es compartida, una por conducta ilícitade la Administración y otra por culpa de la víctima ha justificado a la administraciónpagar los daños y no el lucro, sin comprobarse de previo si existió o no buena fe en larelación contractual.Esta situación no sólo afecta al contratista que le rebajan el 10 % del monto total afacturar, además de los intereses que pierde y el atraso en el pago, sino que al

funcionario que ordenó la ejecución del contrato, se ve afectado por cuanto se le inicia unproceso disciplinario en su contra de forma automática.Por ende, si se logra demostrar que la Administración actuó de forma legítima y normal,no habría necesidad de comprobar la culpabilidad del funcionario, por otro lado si éstaactuó de forma ilegítima y anormal debe responsabilizarse al funcionario, pero ante estenuevo “mix” de conducta ilícita con culpa de la víctima, se sanciona al funcionario peroel contratista estaría de por sí, neutralizado a responsabilizar solidariamente alfuncionario que lo hizo incurrir en una causal de nulidad.Por otro lado, la posición de la Contraloría, fundamentado en el artículo 194.2 de LGAP,es bastante endeble y por ende reprochable, ya que fundamento el NO pago del lucrocesante en una norma que fue derogada y en vista de que su jurisprudencia es vinculantepara la administración, la Administración activa ha aplicado este criterio sin ningún32razonamiento en cuanto a la responsabilidad del Estado, perdiendo terreno claramente elsistema objetivo inspirador de la LGAP.Considero que los más prudente es cancelar íntegramente al contratista el valor de logastado o invertido según lo convenido, ya que cuando estamos en presencia de unacontratación irregular, el contrato es válido y la gestión de Refrendo o AprobaciónInterna escapa de las manos del contratista, siendo este trámite una obligación que laAdministración activa debe gestionar ante el contralor de legalidad correspondiente,eventualmente el contratista al igual que el funcionario público podrían ser sujetos asanciones ya sean disciplinarias o de exclusión del Registro de Proveedores mediante unainhabilitación, pero el castigo con un rebajo del 10% me parece arbitrario ydesproporcionado, en el tanto que la Administración disfrute satisfactoriamente de losbines o servicios brindados.

Por otro lado, el contrato irregular por falta de aprobación es declarado nulo por laAdministración a falta de Aprobación o Refrendo, pero hemos señalado líneas arriba queesta nulidad es cuestionable.b. SancionesLa Ley de Contratación Administrativa establece sanciones para los funcionarios deíndole disciplinaria, pero es sabido que en los casos de contratación irregular el que pagalos platos rotos es el bodeguero quién recibió la mercadería o el funcionario que firmó lafactura de recibido y no el actor intelectual de la irregularidad. En algunas ocasiones estetipo de proceso se gestan debido a la presión ejercida por los jerarcas en recibirinmediatamente los bienes requeridos y les exigen a los funcionarios actuar con astucia.Considero que e lugar de un castigo económico al contratista debería implementarse unasanción de inhabilitación al que contrate con el Estado de forma irregular si actuó demala fe.33CONCLUSIONESEl interesante y apasionante tema del Refrendo Constitucional no es posible abarcarlo ensu totalidad en este trabajo, la posibilidad de que la Contraloría General defina la formade ejercerlo de conformidad con el artículo 184 de la Constitución deja abierta una seriede imprecisiones que han sido respaldadas por los diputados y los funcionarios públicosencargados de tramitar las compras del Estado, a veces por omisión y otras de las vecespor imprecisión.La indeterminación de los factores constatables en el trámite de refrendo, permiten unalto grado de discrecionalidad a los funcionarios contralores, generando distorsiones quehan sido reducidas debido a que la Dirección de Contratación Administrativa reunió laUnidad de Autorizaciones y Aprobaciones y la Unidad de Gestión y Asesoría Jurídica dela Contraloría General de la República. En ocasiones, en la apelación la Contraloría

señalaba algo y en el refrendo este decía otra cosa, provocando choques de criterio, tan esasí que en “corrillos”, los oferentes se refieren al refrendo como la “segunda apelación”.El “dolor de cabeza” en que se convirtió el Refrendo era sufrido en muchas ocasiones porla Administración que en diversas oportunidades debían reunirse con los funcionarioscontralores para explicar la situación y razonar su forma de actuar, esto a nivel deRefrendo, cosa que me parece incorrecta, además a generado la incorrecta práctica de quela Administración adjudique una menor cantidad de mercadería o servicios de laoriginalmente licitada para evitar recursos de apelación y el Refrendo.34BIBLIOGRAFÍAa. LibrosDROMI (Roberto), “Licitación Pública”, segunda edición, 1995, Buenos Aires,Argentina, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p.p. 468 y 469.JINESTA LOBO (Ernesto), “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I (ParteGeneral), primera edición, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.,2006, p. 627.ROMERO PEREZ (Jorge Enrique), “Contratación Pública”, Instituto de InvestigacionesJurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2003, p. 101.b. RevistasHIDALGO CUADRA (Ronald), “El pago del Contrato absolutamente nulo”, AsociaciónCostarricense de Derecho Administrativo, Revista de Derecho Público # 1, Julio 2005,pp. 75-82.JIMENEZ MEZA (Manrique), “El Silencio positivo y la dimensión jurídica de lasconcesiones, autorizaciones y aprobaciones administrativas”, Revista Ivstitia, año 8, No.94, p. 17.MURILLO (Mauro), “Refrendo de Contratos”, Revista de la Contraloría General de laRepública, marzo 1968, año I, No. 4.ROMERO PEREZ (Jorge), “El Refrendo Contralor”, Revista de Ciencias Jurídicas, No.101, San José, Costa Rica, 2003, mayo- agosto, p.p. 125 y 126.

c. TesisFEIGENBLATT ROJAS (Hazel), “Los factores políticos en la toma de decisiones decontratación administrativa”, tesis sometida a la consideración de la Comisión delPrograma de Estudios de Posgrado en Ciencias Políticas para optar al grado de MagísterScientiae, Ciudad Universidad Rodrigo Facio, Costa Rica, 2005.VARGAS MATA (Randall), “El Refrendo Constitucional: ¿Requisito de alidez oEficacia de los Contratos Administrativos?”, Tesis para optar por el grado deLicenciatura en Derecho, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, UCR, 2002.35d. Leyes y ReglamentosDecreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.Decreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley No.8422)Ley de Contratación Administrativa (Ley No. 7494)Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley No.8131)Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227)Reglamento R-CO-33-2006, Contraloría General de la República.e. ManualesManual de procedimientos para la formalización contractual, elaborado por el Lic.JoséAndrés Blanco Chaves y la Licda. Erika Solís Acosta en setiembre, 2003, funcionariosdel Ministerio de Haciendaf. Direcciones en Internet consultadaswww.cgr.go.crwww.hacienda.go.crwww.pgr.go.crwww.ucr.ac.cr.36

ANEXOS37