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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA. FACULTAD DE DERECHO
Área de Investigación.
Trabajo Final de Graduación. Para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Tema:
""bos Medios de Resolución Alterna de Csnf~ictoa
y los Procesos Concursales en Costa Rica"
Integrantes:
Castro Gontalez Adriana 996548.
Miranda Guadamuz Luis Diego 996641.
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. 2005.
Área de Investigmii Facultad de Da
Doctor Rafmel Giln&lez RaIhr Decano Facultad de Derecho
Hago de su conocimiozlta que el Trabgo Final de Graduscik de los estudiantes:
ADRIAHA CASTRO GONZALEZ Y
LUIS I~IEGO rnRanDa G U A D A M U ~ , - . .
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Titulado: "LO3 M & D ~ ~ < R É S O L U C I O N ALTERNA DE CONFLICMS Y MS ~ ~ ~ s ~ G ~ ? ~ C ~ L E S EN COSTA RICA"
i T - .;- ,! - ,-- ? . '-L. - < , , , . , -.,;,*>&S\>i: . -"; . , .; <
Fue aprobado par $ :a& se-,$ && d e que el mismo sea ,:-. 5 , . A dY =- ,,,- <>>,.. .
m e t i d o a ~ I = ~ ~ Q P ! & ~ . P o ~ , ~ - ~ & t % . & . : r ~ s r i t o ha revisado b5 requisitos de fono 4-p. c@-@+pF gJ% 'da& ,~rirca y b apruebo en
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or queda iategado
L ! Miembro: LlCDA. CECILIA VILLALOBOS 1
='m ! j I Miembro: LIC. WILBERTH ARROYO ALVAREZ j
La &&a y hora psra la PRESE3TBC ION PUBLICA die esto trabqo se ~U para el día I de setícmbae del 2005 a las 1 8:00 p.m. en la Sala de Juicios.
Dr. Daniel Ga
--- -- Td&nn~'Pax ZW& ?o\./' i4 'u
.. .,y Y. .- .: -+, r . .
San Jose, 8 de agosto de 2005.
Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director del Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado Señor Director:
En mi carácter de Directora de la Tesis de Grado denominada "Los medios de
Resolución Alterna de Conflictos y los Procesos Concursales", de los egresados
Adriana Castro González y Luis Diego Miranda Guadamuz, cuyo contenido he revisado
y analizado profundamente, tanto en aspectos formales como de fondo, me permito
manifestarle rni aprobacíon de la inisrna.
Dicha investigación constituye una fuente de referencia actualizada, rica en
conceptos y aniilisis de las diversas materias analizadas, tanto de los Medios de
Resolución Alterna de Conflictos como de Ioc Procesos Concursales, la que podría
llegar a conformar base de consulta para los futuros estudiantes del Derecho.
La importancia que revisten los medios alternativos de solución de disputas y el
gran auge que han tenido en la última década se ve plasmada de forma justa y precisa.
a Aunado a ello, la trascendencia que conllevan los Procesos Concursales para la sociedad
es ampliamente desarrollada en la presente investigación. *
Tal análisis resulta de suma importancia, ya que con él se brinda tina refrescante
visión de ambos institutos, y la forma en cómo se pueden o no relacionar dos figuras
que se les conoce tradicionalmente de forma separada e independiente.
Las conciusiones y recomendaciones de esta investigación son dignas de ser
tomadas en cuenta para cualquier reforma legislativa que se pretenda realizar, más aún
con la inminente aprobación del Código Procesal General, tan referido y poco discutido
en la actualidad.
Sin otro particular, se suscribe con toda consideración y estima, n
u niv ver si da de Costa Rica. P
San José, 8 de agosto de 2005.
Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director del Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado Señor Director:
Sirva la presente para comunicarle que en mi carácter de Lector de ia Tesis para
optar al grado académico de L,icenciado en Derecho denominada "Los medios de
Resolución Alterna de Conflictus y los Procesos Concursales", de los egresados
Adriana Castro González y Luis Diego Miranda Guadamuz, he revisado y leído la
misma, que apruebo por ctirnplir con los requisitos de forma y contenido que exige el
Reglainento para Trabajos Finales de Graduación de la Universidad de Costa Rica.
Debo indicar a su vez, que esta es una investigación que resalta por lo acertado
de sus comentarios y profundidad de su análisis, dentro de un tema de suma
trascendencia por lo actual e importancia de los Institutos que lo conforman.
Sin otro particular, se suscribe atentamente,
Lic. Jorge CierakdPfc Lerdas ~ é r e 4 Profesor de la Cátedra d Juicios ~ n i v b a l e s 1 Universidad de Costa Rica.
A Dios por darme las fuerzas para seguir cada dia, A mis padres, y a todos los que de una u otra forma me han apoyado para concluir este ciclo que hoy se ve reflejado en esta investigación,
A mi Angel, por ser mi compañera y guía, Diego, Gracias por confiar en mi,
Los quiero mucho, Gracias. Adriana.
A Dios por darme la fuerza para terminar esta etapa en mi vida, A mis padres, por su ejemplo, confianza y tenacidad,
A mis hermanos por ser mis amigos y mis consejeros, A Dani, y todos aquellos que quiero,
A Adriana, Gracias por tu apoyo y confianza. Luis Diego.
Agradecimiento:
Agradecemos profundamente a los Profesores Jorge Cerdas y Giselle Solórzano por su gran y valioso apoyo,
Sus consejos, orientación cuando más lo necesitábamos, Y por el tiempo que nos dedicaron. Gracias por creer en nosotros
y por confiar en nuestro trabajo. Muchas Gracias.
................................... . 1 1. 1.2- Cesación de Pagos e Insolvencia 68
.......... A.- Teorías de Interpretación de la Cesación de pagos 73
........................................... a.- Teoría Materialista 74
............................................ b.. Teoría Intermedia 75
................................................. c.- Teoría Amplia 77
.................................... d.- Teoría de la !nsolvencia 78
....................... e.- Teoría de la Cesación en General 80
B.- Características y Hechos Reveladores
................................... de estado de Cesación de Pagos -81
............................................................ . 1 1.2- Naturaleza Jurídica 83
1.2.- Caracterizacion de los Procesos Concursales en la realidad jurídica .. 85
................... 1.2.1 .- Principios Generales de los Procesos Concursales 85
........................ A.- Principio de Universalidad Objetiva del patrimonio 86
...................................... B.- Principio de Universalidad Subjetiva 89
...................... C.- Principio de Igualdad (Par Condifio Crediforum) -90
....................................................... D.- Principio de Oficiosidad 91
.................................................. E.- Principio de no contencioso 92
............................ 1.2.2.- Presupuestos de los Procesos Concursales 93
...................................... 1.3- Clasificación de los Procesos Concursales 95
.......... 1.3.1 - Administración y Reorganización por Intervención Judicial ?O0
........................................................... 1.3.2- Convenio Preventivo 125
................................. 1.3.3- Quiebra y Concurso Civil de Acreedores 139
1.3.3.1- Quiebra .................................................................... A39
....................................... 1 .3.3. 2- Concurso Civil de Acreedores 160
T~TULO SEGUNDO:
Aplicación de los Medios de Resolución Alterna de Conflictos
.............................................. a los diferentes Procesos Concursales 164
CAPITULO PRIMERO:
Compatibilidad de tos Medios Alternos a los Procesos Concursales ........ 164
1.1 .- Criterios de Aplicabilidad de los Medios Alternos
.................................................... de Resolución de Disputas -165
.............................................................. a.. Disponibilidad 165
b.- Patrimonialidad ............................................................ 167
..................................................................... c.. Voluntad 168
1.2.- Aplicación de los Medios de Resolución Alterna de
Conflictos en los Procesos Concursales .................................... 169
.................................................... 1.2.1 .- La ARlJ y el RAC 169
............................... 1 .2.2.- El Convenio Preventivo y el RAC -177
1.2.3.- La Quiebra y el Concurso Civil de Acreedores
............................................................................. y el RAC 181
CAPITULO SEGUNDO:
¿Es el Convenio Preventivo una modalidad de Conciliación? .................. 186
CAPITULO TERCERO:
Dinamismo entre RAC y los Procesos Concursales ............................ 191
1- Relación entre la RAC y el Principio Par Condifio Creditorum ............ 191
T~TULO TERCERO:
Perspectivas de la Resolución Alterna de Conflictos
en los Procesos Concursales frente a las innovaciones
........................................................ legislativas y estado actual.. ,196
CAPITULO PRIMERO:
Comentarios y Análisis del Proyecto de Código Procesal
...................................................... ................. General.. .... - 4 96
1- El RAC como instituto presente dentro de los Procesos
.......................................................................... Concursales.. -196
1.1 - Análisis del articulado referente a tos Procesos
........................................................................... Concursales.. 197
CAPITULO SEGUNDO:
Propuestas de cambio para una mejor armonización
............... entre RAC y Procesos Concursales en la legislación actual 206
........................................... 1 - Una propuesta de enmienda.. .206
.................................................................... CONCLUSIÓN.. -2 18
...................................................................... BIBLIOGRAF~A. 225
............................................................................... ANEXO. -243
vii
TABLA DE ABREVIATURAS
Resolucidn Alterna de Conflictos: RAC
C6digo Civil: C.C.
Código Procesal Civil: C.P.C.
Código de Comercio: C.Com.
Constitución Política: C. Pol.
Proyecto de Código Procesal General: P.C.P.G.
Superintendencia General de Entidades Financieras: SUGEF.
Administración por Intervención y Reorganización Judicial: ARIJ.
Concurso Civil de Acreedores: Concurso.
Ficha Bibliográfica: CASTRO GONZALEZ, Adriana y MIRANDA GUADAMUZ, Luis Diego. "Los Medios Alternos de Resolucidn Alterna de Conflictos y los Procesos Concursales en Costa Rica". Tesis para optar por el grado de licenciados en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2005.-
Directora: Licda. Giselle Solórzano Guillen.
Palabras Claves: Resolución Alterna de Conflictos, Mediación, Conciliación, Arbitraje, Criterios de Aplicabilidad, Disponibilidad, Patrimonialidad, Voluntad, Procesos Concursales, Administracidn y Reorganización por lntervencidn Judicial, Convenio Preventivo, Quiebra, Concurso Civil de Acreedores, Principio Par Conditio Creditorum, Principio de Universalidad Subjetiva, Principio de Universalidad Objetiva, Principio de Oficiosidad, Principio de No Contencioso, Período de Sospecha, Insolvencia, Cesación de Pagos, Ejecución Universal, Ejecución Singular, Proyecto de Código Procesal General.
Resumen: La Resolución Alterna de Conflictos brinda una amplia gama de
posibilidades, contrarias al órgano jurisdiccional y demás formas tradicionales de
dirimir controversias, por medio de figuras neutrales que motivan a los sujetos
interesados a buscar opciones para solventar de manera conjunta sus
controversias. Algunos de estos medios son la mediación, la conciliación y el
arbitraje.
Por su parte los procesos concursales, son un conglomerado de normas
dentro de la organización jurídica dirigido a garantizar el derecho de persecución
y la defensa colectiva de los acreedores de una masa, del deudor o incluso de la
sociedad, cuando tales intereses se vean amenazados por un período
económico o financiero difícil de un fallido. Tales procesos concursales son: La
administración y reorganización por intervencidn judicial, el convenio preventivo,
h la Quiebra y el concurso civil de acreedores.
La importancia trascendental de los procesos concursales es la ejecución
colectiva, donde converge una universalidad subjetiva y objetiva, dentro de esta
última se encuentra la cesación de pagos, la cuál presenta gran importancia, ya
que a partir de este momento se inicia el periodo de sospecha.
Establecida la importancia de ambos institutos, se analiza la posibilidad
de armonizar ambas figuras en pro del bien de los sujetos que intervienen y de
la colectividad, de lo cual se logra concluir que los procesos concursales, en
general, no pueden armonizarse con los medios RAC por cuanto éstos últimos
no están diseñados para respetar los principios rectores de los primeros, por lo
que actualmente ambos institutos son totalmente inconciliables.
Pese a que ambos institutos comparten cierta similitud, el Convenio
Preventivo no puede considerarse como una modalidad de Conciliación, pero
visto desde la perspectiva amplia, tales figuras presentan características
similares, que podrían llegar a crear una errónea interpretación sobre la
aplicabilidad de esta solución alterna al Proceso Concursal, sin embargo,
analizado desde el sentido restringido no podrían verse como institutos análogos
por cuanto dichos institutos ostentan caracteres particulares que los diferencian
entre si. Puede darse así, que se vean como figuras independientes, o bien
ambas pertenecientes a un proceso común pero de manera separada.
En otro orden de ideas, dentro de la normativa vigente y la contenida en
el Proyecto de CPG, se logra establecer la existencia de lagunas o
incongruencias que hacen aparente la aplicabilidad de los medios alternos en los
Procesos Concursales, por cuanto es necesario establecer algunos cambios
tales como: Cuando se abre la posibilidad legal a una terminación del Proceso
de Quiebra por convenio, esta no debe ser restringida de manera alguna, vista
desde la perspectiva del contenido y alcance que las partes le quieran dar a tal
acuerdo cuando la Quiebra sea declarada culposa. Otro cambio sustancial, es el
hecho de que en el Proyecto CPG se crea una etapa preconcursal, lo cual es
muestra de modernidad legislativa, sin embargo, solo se destaca a la
Conciliaci6n dejando por fuera los otros Medios RAC, los cuales contienen sus
propios beneficios frente al sistema judicial.
INTRODUCCION:
El medio en el cual se desarrolla el ser humano, dado el juego
diversificado de intereses que convergen en la sociedad, crea conflictos
entre los individuos que interactúan.
Así, por un lado existirán los intereses comunes regidos por normas
públicas y por otro los intereses individuales regulados por normas de
derecho privado, en principio, ya que no todos los intereses privados se
rigen por normas privadas ni los intereses comunes se rigen siempre por
normas públicas debido a la variedad de casos que puede presentar el
derecho en su dinamismo diario. Así es que con el fin de armonizar ambos
intereses surge la necesidad de contar con mecanismos que ayuden a
disolver las controversias suscitadas en la sociedad. Tales mecanismos
deberán tener la misma importancia, sopesando ambos intereses en busca
de una solución equitativa, sin tomar en cuenta si tales medios son
judiciales o extrajudiciales.
Es así como en los últimos años se ha desarrollado a nivel
internacional y nacional los llamados Mecanismos de Resolución Alterna de
Conflictos, lo que en Costa Rica llevó a la promulgación de la Ley 7727, Ley
de Resolución Alterna de Conflictos y de Promoción de la Paz Social del 9
de diciembre de 1997, la cuál ha afectado de manera positiva todos los
estratos sociales, cultivando la creación de soluciones arregladas entre las
partes e inculcando la cultura del diálogo a una sociedad agresiva y litigiosa.
Dichos mecanismos ofrecen una amplia gama contrapuesta a la
jurisdicción contenciosa y demás soluciones tradicionales para lograr la
composición de conflictos, a través de figuras neutrales, las cuáles
estimulan a los intervinientes a crear soluciones propias, prácticas y poco
complejas a sus controversias, fomentando el diAlogo, intercambiando
ideas, percepciones hasta llegar al fondo del conflicto, procurando con ello
la armonía entre las voluntades de las partes y expectativas en forma
dinámica, por medio de procesos como el arbitraje, la conciliación, la
transacción, la mediación, el mini-juicio, entre otros medios alternos.
Con un mayor desarrollo que los medios de Resolución Alterna de
Conflictos, en adelante RAC, jurídicamente resulta trascendente el tema de
los Procesos Concursales, por cuanto en tales procesos median una serie
de intereses relevantes para la sociedad, en el tanto figuran tres voluntades
como los son el deudor, los acreedores y el Estado como ente
representante de la sociedad, ello por la relevancia social que inspiran tales
procesos.
Estos procesos pretenden garantizar el derecho que tiene todo
acreedor de perseguir el patrimonio cuando sus deudores incumplen en sus
obligaciones, dirigido contra todos los bienes que conformen el haber
patrimonial del moroso, excepto aquellos bienes inembargablec por ley;
amparado en el principio de que el patrimonio de un deudor es garantia
común de los acreedores.
A raíz de la importancia de ambos institutos, y la creencia de que
estas dos figuras surgen en pro de un mejor desempeño de la justicia en
Costa Rica, es que la presente investigación va dirigida a dar un mayor
conocimiento cobre los elementos que componen las presentes figuras, así
como establecer si es procedente o no que coexistan dentro de una
situación concreta.
Es por ello que surge como guía la siguiente hipótesis: "En los
procesos concursales no son aplicables los medios de Resolución
Alternativa de Conflictos estipulados en la legislación costarricense".
A su vez, como objetivos generales de la presente investigación y
derivados de ellos los objetivos específicos, destacan analizar la
aplicabilidad de los medios RAC en los procesos concursales, su naturaleza
jurídica y características, así como las propuestas con respecto a ambas
figuras presentes en el Proyecto de Código Procesal General y con ello
establecer las innovaciones que conlleve; finalizando con plantear una
propuesta de enmienda, mediante la cuál se abra la posibilidad de la
aplicación de los medios RAC a los procesos concursales en la actualidad.
El presente estudio esta dividido en tres títulos, a saber, el primero de
ellos, analiza de manera general los Medios Alternos de Resolución de
Conflictos y los Procesos Concursales. El capítulo primero trata sobre el
concepto y los principales institutos que conforman los Medios RAC;
mientras que el capítulo segundo estudia los componentes más relevantes
sobre los Procesos Concursales, tocando temas como el concepto, la
naturaleza jurídica, los principios generales que informan estos procesos,
así como la clasificación de los mismos.
Por su parte, el Título Segundo, resume el análisis sobre la aplicación
de los Medios RAC a los diferentes procesos concursales, así en el capítulo
primero explora la compatibilidad entre ambos institutos, estudiando los
criterios de aplicabilidad de los Medios RAC, y la posible aplicación de estos
a los procesos concursales. En el siguiente capítulo se entra a analizar la
posibilidad de que la figura del Convenio Preventivo constituya una
modalidad de Conciliación. En el último capítulo de este título se desarrolla
la temática sobre la relación que debe de existir entre los Medios RAC y los
Procesos Concursales, muy especialmente la relación de estos y el principio
rector de igualdad.
En el título tercero, se analizará las perspectivas frente a las que se
encuentra la Resolución Alterna de Conflictos en los Procesos Concursales
tomando en cuenta las innovaciones legislativas sobre el tema y el estado
actual de la legislación nacional. En el primer capítulo, se comentará el
proyecto de Código Procesal General, y el segundo capitulo se harán unas
propuestas para enmendar la legislación actual así como las propuestas de
cambio para lograr con ello una mejor armonización entre RAC y los
Procesos Concursales.
Para lograr la presente investigación, se recurrirá además de las
fuentes tradicionales (legislación, doctrina y jurisprudencia), a una serie de
entrevistas a profesionales y aplicadores del Derecho. A su vez, para la
consecución de los objetivos propuestos sera necesario guiarse por el
mBtodo exegético, histórico, comparativo, deductivo y en las conclusiones el
método inductivo.
Una vez planteado lo anterior, se procede a desarrollar la
investigación acorde con los parámetros establecidos, para tratar de
demostrar o no la hipotesis inicial que motiva este trabajo final, tratando con
ello aportar una nueva visión acerca del derecho concursal y los juicios
universales en general, esperando con ello contribuir a las nuevas
generaciones de estudiantes, dejando en sus manos el posterior desarrollo
de nuestras ideas.
T~TULO PRIMERO:
Bases Teóricas sobre el RAC y los Procesos Concursales.
CAPITULO PRIMERO.
La Resolución Alterna de Conflictos.
1 - Conceptualización y Naturaleza Jurídica
1.1- Concepto y Definición del RAC.
El medio conflictivo en el cuál interactúa y se desarrolla el ser humano y
la convergencia con el derecho dan como resultado la creación de diversos
mecanismos para resolver las disputas cotidianas tanto de manera
institucionalizada o formal (Ordenamiento Jurídico costarricense)', así como
además respuestas sociales a través de medios extrajudiciales2.
Es a raíz de estas respuestas sociales que surge a la vida la figura de la
Resolución Alterna de Conflicto (RAC), como mecanismo para solventar las
diferencias patrimoniales del hombre en sociedad. Asi, bajo esta concepción
l Tradicionalmente, la Justicia ha sido impartida exclusivamente por el Poder Judicial. Ese monopolio fue uno de los avances mhs notables de la civilización moderna, sin embargo actualmente aunque posee el monopolio jurisdiccional no lo tiene sobre la Justicia, ya que la sociedad puede y debe propiciar y administrar mecanismos alternos que amplien la gama de posibilidades de acceso a la Justicia.
A partir de este siglo, los Sistemas Judiciales de muchos paises entraron en crisis. Entre las causas principales del fenómeno sobresalen: Un crecimiento exponencial de casos, que son cada vez más complejos. Ello ha generado mucha saturación y, además, produce el sentimiento en la sociedad de que la Justicia ha dejado de lado uno de sus fines esenciales: ser pronta.
se crea la Ley 7727, la cuál establece que toda persona tiene el derecho a
recurrir a mecanismos no judiciales para solucionar conflictos patrimoniales
de naturaleza disponible.
"... (El RAC) constituye un movimiento,
originado por las necesidades más
profundas de las personas así como de la
dinámica de la realidad social, que promueve
la utilizacidn de mecanismos alternos y
complementarios a la justicia clásica, para
lograr satisfacer de la mejor forma los
intereses divergentes de los seres
humanos. "
Este programa ha tomado gran auge en pro de la descongestionalización
de los Tribunales de Justicia con el fin de procurar una verdadera Justicia
pronta y cumplida, existiendo la posibilidad de aplicar estas medidas
alternas tanto judicial como extrajudicialmente, promoviéndose la creación
de verdaderos centros de resolución alterna, siendo una opción más, ya sea
Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social, No 7727 de 9 de diciembre de 1997, artfculo 2.
Arias Solano, Randall. "Estado actual del movimiento de RAC en Costa Rica." San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2000. pp, 81- 82.
de manera a priori o incluso dentro de un proceso instaurado ante los
tribunales de derechom5
Además, la idea de la solución pacífica y por voluntad de las partes, se
ha desarrollado a tal punto que forma parte de los principios deontológicos
del derecho, plasmado en el principio del desinterés, en el cuál "el abogado
debe dedicarse por completo a su cliente, colocándose por encima de la
litis, pero también por encima de sus propios intereses personales y de sus
propios sentimientos hasta el límite consentido por el honor y la dignidad
profesional.. . Para conseguir la amigable composición de la litís el abogado
deberá renunciar casi siempre a su interés personal (económico o moral). . .
la composición amigable en la litis se subordina a la existencia de un
acuerdo libre y consiente entre las partes y por ello no puede ser impuesta
por los abogados, cuya tarea se limita a llevar a cabo una labor de
persuasión del modo más eficaz posible e incluso con un eventual sacrificio
económico mediante una reducción de sus honorarios. ''
El RAC tiende por ende a concertar acuerdos para solucionar conflictos
entre particulares, aún cuando este pendiente o ya establecido un proceso
judicial, ello por considerarse mecanismos paralelos. Es así como la
5 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social, artículos 2 , 3 y 6. ~ e ~ a , Carlo. Deontolo ía de la profesión de abogado. Editorial Civitas, Capítulo VII, p. 273 a 277, en
Antologfa de Curso de Ética Profesional Jurídica. Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 2004.
legislación costarricense regula dichos mecanismos alternos sustentados en
nuestra Constitución Política, artículo 43, el cual establece que "Toda
persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio
de árbitros, aún habiendo litigio pendiente't7
'La resolución alterna de conflíctos es el
conjunto de formas o procedimientos para
encarar determinados conflictos o disputas
(pero no todos los conflictos), de manera
distin ta de las formas tradicionales
(especificamente, de fuma distinta a la
resolución de un conflicto por medio de un
proceso judicial).
Se dice que es alternativa, porque la
esencia de la resolución del conflicto radica
en la negociación entre las partes, a
diferencia de los procesos judiciales,
7 En ese sentido expuesto en www.camara-cornercio.com. Constitución Politica de 7 de noviembre de 1949,
San José. 2005, articulo 43.
caracterizados por el enfrentamiento
permanente entre las partes"
Gran parte de los autores afirman que estos mecanismos ofrecen una
opción más al sistema judicial y a otras formas tradicionales de solucionar
conflictos, recurriendo a terceras personas quienes incentivan a las partes a
buscar y crear soluciones propias, prácticas y poco complejas a sus
controversias, fomentando el dihlogo, intercambiando opiniones,
percepciones e ideas del conflicto, facilitando con ello la armonización de
intereses y expectativas en forma ágil y eficientemg
". . . ¿Por qué y para que impulsar estos
mecanismos? La respuesta es sencilla,
porque tienen claras ventajas frente a la
opcidn judicial, por ejemplo: bajo costo,
rapidez, flexibilidad, con fidencialidad,
imparcialidad, mayor nivel de satisfacción,
percepción de justicia, mejora las relaciones
entre ¡as partes, son autocompositivos . . . y
8 Arguedas , Javier. Preguntas y Respuestas Usuales Sobre La Mediación. En Antología del curso Taller de Negociación, San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1999. p 3. 9 - Ver Camacho Alpízar, Evelyn y Chacón, Laura. Solución -pacifica de conflictos. , San José, Costa Rica, primera edición, 1990. p. 39.
tiene un carácter educativo y formador de
una nueva cultura del conflicto. "'O
Por lo tanto, el plan de las resoluciones alternas, conlleva amplias
ventajas, que aparte de las ya mencionadas, se puede destacar el hecho de
que el acuerdo que se tome al ser homologado por un juez adquiere el
carácter de sentencia firme, a su vez, se desarrolla la filosofía de ganar-
ganar y no de ganar-perder como lo sería en un proceso tradicional.''
Dentro de la doctrina, existe un consenso acerca de los objetivos
generales que pretenden proporcionar los Medios del RAC, entre los cuales
se encuentran:
"* Mitigar la congestión de los tribunales,
así como también reducir el costo y la
demora en la resolución de los conflictos.
* incrementar la participación de la
comunidad en los procesos de solución de
conflictos.
* Facibtar el acceso a la Justicia.
10 Arce Portugués, Mawin. El conciliador y la desjudicialización del conflicto de intereses. En "Ensayos sobre conciliación Judicial v Mediación". San José, CONAMAJ. 2003. p. 1 19. 11 Tomado de www.sociedadcivil.org/detalle~notieia.html?id3 7427&id_seccion=l5
* Suministrar a la sociedad una forma
más efectiva de resolución de disputas. "12
En sintesís, especial atención requiere el hecho que los medios
alternativos de resolución de conflictos no son medios que imponen una
solución, sino que es una vía por medio de la cual las partes en conflicto
arreglan sus diferencias, quedando ambas satisfechas.
1.2- Institutos que conforman el RAC.
Dentro de los mecanismos RAC, a los cuáles aludimos anteriormente,
se encuentran los institutos de la mediación, conciliacidn y el arbitraje entre
otrosA3.
l2 Barquero León, Randall. Plan estratégico para la puesta en operación de un centro de Resolución Alterna de Conflictos. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998. p. 18. Ver ademhs, París Rodríguez, Hernando. Resolución Alterna de Conflictos: la experiencia de Costa Rica. Revista Ivstitia No 16 1, mayo del 2000. p. 23. 13 En el mismo sentido Hernando París Rodríguez afirma que "La Resolución Alterna de Conflictos engloba una serie de mecanismos no judiciales, paczficos y participativos para solucionar controversias. Entre ellos se cita con mayor frecuencia la negociación directa, la negociación asistida (mediación y conciíiución), el arbitraje (vinculante y no vinculante) y el mini juicio. Pretenden dar nuevas opciones a las personas para resolver los conflictos en un momento en que además se cuestiona fuertemente a los poderes judiciales en todo el continente. " Paris Rodríguez, Hernando. OP. Cit. p. 24. Ver además Barquero León, Randall. UP. Cit.. p. 23 y siguientes. Así mismo al presentarse esta clasificación se debe de mencionar que la misma deriva de lo que se denomina Formas Primarias de Resolución de Controversias, ya que estas figuras (mediación, conciliación y arbitraje) poseen elementos que le dan forma propias, así como características que las diferencian entre sf. Asi en Camacho Alpízar, Evelyn, Bérmudez Granados, María Isabel y Murillo Ruin, María Irene. Medios Alternos de Resolución de Conflictos: La Mediación en Costa Rica. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1995. p. la., Decreto Ejecutivo sobre la creaci6n de la Comisión Revisora de la Normativa en materia de Resolución Alterna de Conflictos (CNRAC) No 28229-5 de 27 de octubre de 1999. Considerando 1.
""Para reestablecer el orden social,
algunos autores creen necesaria la
aplicación de mecanismos alternativos que
sean justos congruentes con la realidad y
que las personas, adn sin conocer el
derecho, puedan confiar en ellos. Se
considera que a nivel de países
desarrdlados, la solución aplicada
desembocó en el llamado "Movimiento en
Pro de los Mecanísmos Alfernafivos de
Solución de Conflictos".
Los mecanismos alternativos de solución
de conflíctos más corrientes son la
negociación, la mediación, la conciliación y
el arbitraje. La diferencia mas elemental
entre estos consiste en la posibilidad de que
el proceso genere o no una resolución
vinculante para las partes y, también,
ejecutable. "14
l4 Amador Hasbun, Jaime. El arbitraje y otros mecanismos alternativos como medio para rneiorar la resolución de conflictos ~atrimoniales en Costa Rica. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1994. P. 30.
1.2.1 - Mediación.
Se tiene por establecido, por lo tanto, que la mediación es una de las
formas tradicionales o más conocidas de RAC; la cuál se da a conocer bajo
la siguiente concepción:
"Es un proceso en el que una persona
imparcial, facilita la comunicacion entre dos
o más personas en conflicto, a efecto de
lograr un acuerdo que resuelva sus
diferencias.
Así, la mediación se caracteriza por ser
voluntaria, informal, confidencial, tener
plazos prorrogables, participar las partes
personalmente en el procedimiento y por
haber un mediador que guía el
procedimiento. "15
l5 Arguedas, Javier. OP. Cit. p. 3. En el mismo sentido Camacho Alpizar Evelyn y otros. 00. Cit. p. 45 y www .aryme.com/aryrne/esp/arymelindex.asp
Del anterior concepto se pueden desprender diversos elementos que
dan sentido a su contenido, de los cuales se puede concluir que:
". . . este tipo de procesos se fundamentan
en la autonomía de la voluntad de las partes,
para la consecución de los acuerdo^.'"^
Otra forma en que de manera general se puede definir la mediación es
la establecida por CAMACHO ALPIZAR, en el tanto:
". .. mediación es un procedimiento de
negociación asistida por un tercero neutral,
cuya función es ayudar a las pattes a que
lleguen por sí mismas a un acuerdo. El
tercero o mediador no tiene el poder para
imponer a las partes la decisión que
considere conveniente. Se trata de un
procedimiento no adversarialI7. "18
16 Arguedas, Javier. Ibid. l7 Esta orientación No Adversaria1 es un nuevo enfoque que se le da al conflicto desde el punto de vista de ganador - ganador; ya que en este procedimiento las partes son Ios que deciden su resultado. 18 Camacho Alpízar, Evelyn y otras. Op. Cit. p. 87.
La doctrina distingue dos sentidos del concepto de mediación, FALLAS
NAJERA, lo reitera, estableciendo el sentido estricto y sentido amplio de la
mediación, entendiendo por sentido estricto aquel en el cuál la figura del
mediador es meramente instrumental, es un vehículo que facilita la
discusión sobre un asunto, escucha, crea un ambiente agradable para la
solución de una disputa y su participación se ve disminuida por la gran
libertad de que gozan las partes.Ig
Por el contrario el sentido amplio le reconoce al mediador la posibilidad
de además de lo reconocido en el concepto restringido, puede proponer
soluciones a las partes, asimilando así la mediación con la conciliación,
puesto que la diferencia entre ambos institutos es una leve línea, como lo es
la participación que puede tener el tercero en la solución de la di~puta.'~
Ejemplo de la definición que los seguidores de la teoría amplia dan es
la que brinda Hernando Paris, haciendo referencia a la Ley sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social número 7772
del 9 de diciembre de 1997, la cual versa:
19 En este sentido se puede mencionar que, en concreto, "La mediación pretende, en deBnitiva, plantear aspectos comunes sobre los que puedan construirse un acuerdo que satisfaga a ambas partes ... La mediación no culmina en la obtención de una solución impuesta por el mediador, sino en un acuerdo negociado por las partes según su propio criterio y con la ayuda del mediador" tomado de www.aryme.com/aryme/&p/aryme/index.asp 20 Fallas Nájera, Eduardo. "Análisis de la ley 7727 sobre Resolucibn Alterna de Conflictos Y Promocibn de la Paz Social". San José, Costa Rica, Primera Edición, 1998. pp. 38-39.
"La medicación es un proceso no
contencioso a través del cuál, un tercero
cumple la función de acelerar a las partes de
un conflicto a fin de que, armonizando
intereses y presentando la verdadera
motivación de un conflicto ellos mismos
encuentren la solución a través de un
acuerdo satisfactorio para ambas partes. "'
En el tanto se ha establecido anteriormente que el sistema judicial ha
colapsado ante la magnitud de conflictos en la sociedad, es ahí donde
deviene la utilidad de los mecanismos RAC, en el entendido de que la
mediación, por ejemplo, resulta de mayor utilidad por cuanto es más rápido
y menos onerosa para las partes en conflicto, al igual que es útil en disputas
que por su magnitud o trascendencia social no son ventiladas judicialmente.
Por lo tanto la mediación presenta una serie de ventajas:
"* Rápida solución;
* Ahorro de costos judiciales, energía y
tiempo de las partes;
2 1 Fallas Nájera, Eduardo. Ov. Cit., p. 40. En el mismo sentido Highton, Elena y Á~varez, Gladys. Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires, Primera Edición, Sin editorial, 1995. p. 122.
* Soluciones creativas, imposible de
lograrse en un juicio;
* Presen/ación de la relación entre las
parfes, e incluso posible mejora de esa
relación;
* Privacidad y confidencia/ida d. "*'
Como se ha dicho una de las ventajas de la mediación es la diversidad
de conflictos que pueden ser ventilados por este medio, sin embargo, hay
que tornar en cuenta que podrá resolverse cualquier tipo de disputa
mientras no verse sobre puntos contrarios a la ley, moral o buenas
costumbres.
Parte de la doctrina establece que este proceso alternativo presenta
ciertas objeciones en su funcionamiento, como por ejemplo:
a Puede fácilmente utilizarse como procedimiento dilatorio.
Puede resultar injusto cuando entre las partes una no tenga la
capacidad de defender sus propios intereses.23
22 Arguedas, Javier. OP. Cit. p. 4. Asl tambidn expuesto por Camacho Alpízar Evelyn y otros. Ori. Cit. p. 98 y www.aryme.com/aryme/esp/aryme/index.asp 23 Tal incapacidad de defender propios intereses puede radicar en cuestiones de carácter, desconocimiento de posibilidades legales o por desequilibrio de poder extremo.
El mediador al no tener autoridad puede ser fácilmente influenciable o
presiona ble.
La promoción de los medios alternativos como la mediación tiende a
distraer el desarrollo de los sistemas judiciales.
Al estar desprovisto de garantías judiciales existe gran preocupación
sobre la calidad de la justicia impartida por este mecanismo.
Aunado a las ventajas y desventajas ya expuestas, existen una serie de
rasgos que caracterizan a la mediación, tal como:
Es voluntaria.
Es informal, aunque existen reglamentos carece del formalismo
judicial.
Es democrático, ya que se da una díscusión entre partes llegando a
un acuerdo surgido de la participación activa de ambas partes.
Privan la imparcialidad y la neutralidad.
El tercero no tiene poder por lo que es neutral ante la discusión.24
Es participativo, en donde las partes juegan un papel protagónico.
Es no adversarial, impera el enfoque positivo del conflicto.
Es confidencial, siendo una manifestación de la autonomía privada de
los sujetos.
24 En ese sentido expuesto en www.aryme.com/aryme/esp/aryme/index.asp
20
w Esta basado en la buena fe.25
Una vez aplicada la figura de la mediación se obtiene como resultado
un acuerdo que deviene en un convenio entre las partes, siendo ley entre
ellas. Por lo que ante un incumplimiento este producto puede ser utilizado
como prueba en un proceso ordinario judicial.
En la mediación participan al menos tres sujetos, al menos dos de ellos
son los sujetos que se encuentran en conflicto y que deciden buscar una
solución a ello, y el tercero es en este caso el mediador2! Las partes en
conflicto tienen una participación activa puesto que sin su expresa voluntad
tal procedimiento no se podría instaurar, deciden la forma de los
procedimientos e incluso eligen al tercero.
"El mediador no actúa como Juez, pues
no puede imponer una decisión, sino que
ayuda a los contrarios a identificar los puntos
de la controversia, a explorar las posibles
bases de un pacto y las vías de solución,
puntualizando las consecuencias de no
25 Acerca de las ventajas y desventajas ver también Barquero León, Randall. OP. Cit. p. 20-23, ~amhcbo Alpízar Evelyn y otra. Op. Cit.. p. 46 y Wilde, Zulema D y Gaibrois, Luis M. ¿Qué es la mediación?. ~uenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot, 1994, pp. 3 1-32. 26 Ver Barquero Lebn, Randall. OP. Cit.. pp. 33-34.
arribar a un acuerdo. . . facilita la discusión e
insta a las partes a conciliar sus intereses.
Plantea la relación en términos de
cooperación, con enfoque de futuro y con un
resultado en el cual todos ganan.. . ~ ~ 2 7
El tercero o mediador es el encargado de acercar a las partes y
promover un clima apto para el dialogo, siendo mayor el ámbito de
participación de las partes y reduciéndose incluso su labor a servir como
vehículo, sin proponer directamente soluciones, sino a veces interpretando
las propuestas y moderando la discusión sobre el asunto en disputa.
". . . en ÚItima instancia el nivel de
intervención del medíador estará
determinado, más que por la definición, por
la naturaleza del conflicto, el nivel de
participación y la voluntad de las partes. J'28
Siguiendo esta orientación la doctrina ha establecido que:
27 Highton, Elena y otra. Op. Cit. p. 122. 28 Camacho Alpizar, Evelyn y otras. Op. Cit. p. 95.
22
"La mediación es un proceso no
contencioso a través del cuál un tercero
cumple la labor de acercar a las partes de un
conflicto a fin de que, armonizando intereses
y presentando la verdadera motivación del
conflicto, ellas mismas encuentren la
solución a través de un acuerdo safísfactorio
para ambas partes. "'
El instituto de la mediación, si bien es un medio alterno a la vía judicial,
tiende a confundir esta figura con el mismo proceso judicial y otros medios
alternos similares; por la que se hace necesario hacer mención de las
diferencias existentes entre las diversas concepciones. Así:
"Se diferencia en que en el proceso
judicial el Juez es el encargado de resolver
la disputa, en tanto que en la mediación, el
mediador tiene por función facilitar a las
partes la posibilidad de llegar a un acuerdo
sobre su conflicto. De tal forma, el mediador
29 Camacho Alpizar, Evelyn y otras. Op. Cit. p. 93. En el mismo sentido ver Mena, Olga Marta. Resolución Alterna de Conflictos. p. 239 en Justicia Alternativa en Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica. 1995. y Arias Solano, Randall. OD. Cit. p. 94.
no tiene ninguna posibilk!ad de resolver el
conflicto, pues son las mismas partes las
que lo hacen. ''O
Sobre este punto en particular se debe destacar lo expuesto por este
mismo autor en el tanto:
"En este sentido se debe ser claro, en
cuanto a que la mediación es una forma
alternativa de resolución de conflictos, por lo
cuál en ningún momento se plantea como
una competencia o una sustitución de la
administración de justicia formalmente
establecido, sino como un complemento de
ella.
De esta forma, se considera que la
mediación se deberá utilizar, no en cualquier
tipo de conflicto (por ejemplo asuntos
penales en los que se discute la vida de una
persona), sino en aquellos casos que,
30 Arguedas, Javier. PP. Cit. p. 5.
podrlan resolverse sin necesidad de un
litigio. "'
A su vez, se logra determinar claramente la diferencia entre la medición
y el arbitraje3', como también de la transacción y la conciliación aún cuando
estos son mecanismos alternos. En este sentido tenemos:
"Por un lado, en el arbitraje el tercero
actúa en función de juez, pues es él quién
resuelve la disputa en tanto que en la
mediación esa no es la función del tercero,
como ya se indicó. Por otra parte, la solución
producto del arbitraje (laudo arbitral) tiene
carácter de sentencia y posee efectos
jurídicos obligatorios para las partes,
mientras que en el caso de la mediación el
acuerdo si bien es ley entre las parfes,
carece de los efectos jurídicos de un laudo.. .
Para que se de la transacción no resulta
indispensable la presencia del tercero. - - - - - - -- - -- -
3 1 Arguedas, Javier. Op. Cit. P. 7. 32 Así expuesto también en www.derecho.usual.es/dchoasingíO86la.htm
Además los efectos juridicos del contrato de
transacción son diferentes de los efectos
jurídicos del acuerdo producto de mediación.
Ello por cuanto en el primero, el acuerdo
tiene eficacia de cosa juzgada, en relación
con los puntos tramados, lo cuál no sucede
con el acuerdo de medíación el cuál se
encuentra sujeto en su cumplimiento a la
buena voluntad de las partes.. .
La conciliación es parte de un proceso
judicial y es dirigida por el juez que va a
resolver el litigio, cuestión que no sucede en
la mediación, pues la misma es
esencialmente voluntaria, y no corresponde
a un proceso judicial determinado. ja3
33 Arguedas, Javier. Op. Cit. p. 6. Parte de la doctrina asimila los términos de conciliación y mediciación, ya que Los trata indistintamente otorgándoles características, elementos y ventajas para ambos; tales como la voluntariedad, confianza, privacidad y economía, por ejemplo Patifío Ruiz afirma que: "Conciliación o mediación es el proceso en el cuál dos o más partes que tienen un conflicto acuden voluntariamente ante un tercero imparcial que ellos mismos escogen para que este les ayude a facilitar la comunicación ... " Patiño Ruiz, Alejandra y Peralta Azofeifa, Johanna. Acuerdos de conciliación Y mediacidn: evolución, naturaleza iurídica y eiecución. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2001. p. 44. No obstante de un estudio profundo y visto desde un punto restrictivo la mediación esta inmersa en la conciliación, mas de manera inversa no sucede lo mismo, ya que la figura del tercero posee funciones específicas en cada instituto.
Sin embargo, a pesar de las marcadas diferencias que se tratan de
establecer entre las figuras de la mediación y la conciliación, se debe tener
presente que para ciertos escritores por el contrario tienden a equiparar
dichos términos. Dicha similitud se basa en que para los defensores de tal
tesis, como CARNELUTTI, ambos procesos comparten características,
aunque delimitan su ámbito conceptual en donde establecen que la
conciliación gira únicamente en torno a la vía judicial, mientras que la
mediación se desarrolla en cualquier espacio.34
1.2.2- Conciliación.
Se entiende por conciliación:
"Procedimiento mediante el cual las
partes llegan a un arreglo con la intervención
de una autoridad póblica, dentro de un
proceso administra tivo o judicial, contempla
conciliadores de derecho y conciliadores de
equidad. ld5
- - .- -
34 Carnelutti, citado por Delgado, Hazel. La Conciliación. En La Procuraduría en la Resolución Alternativa de Conflictos. Procuraduría General de la República, San José, Costa Rica. 2000. p. 92. 35 Mena, Olga Marta. OP. Cit.. p. 238. En el mismo sentido Wilde, Zulema D. y otro. Op. Cit.. p. 23-24.
A su vez DELGADO establece como definición de la conciliación los
siguientes términos:
". . . la conciliación es un mecanismo no
adversaria1 en el cuál las partes actúan en
forma conjunta en la bosqueda de opciones,
existe una devolución del conflicto a las
partes, pues ellas son quienes controlan el
contenido del proceso y acuerdan la decisión
del asunto según sus intereses ... es un
mecanismo resolutivo y autocompositivo. '"
Para AMADOR HASBUN,
('La conciliacíón puede definirse como un
mecanismo o alternativa, no procedimental
de resolución de conflictos, a través del cuál
las partes entre quienes existe una
diferencia susceptible de transacción, ponen
fin a sus diferencias con la colaboración
36 Delgado, Hazel. OP. Cit.. p. 92.
activa de un juez, quién actúa en forma
objetiva e imp arcialja7
Para seguir en este mismo sentido, expone CAMACHO ALPIZAR, la
siguiente concepción:
"La conciliación es un medio alterno de
solución de controversias, en el cual las
partes acuden a un tercero neutral o designa
una comisidn para que dirima su conflicto.
En ella la voluntad es un elemento
indispensable, pues se procura llegar a un
acuerdo, no a una imposición. "'
Se puede visualizar de las anteriores concepciones que las mismas van
orientadas a restringir la figura de la conciliación estrictamente a su
modalidad judicial, siendo que es reconocido en doctrina el hecho de que la
conciliación puede ser tanto judicial como extrajudicial. Sobre este hecho se
tiene:
37 Amador Hasbun, Jaime. Op cit. p.44. 38 Camacho Alpizar, Evelyn y otras. OO. Cit.. p. 28.
29
"La conciliación es el acto jurkiico e
instrumento por medio del cual las partes en
conflicto, antes de un proceso, en el
transcurso o después de este se someten a
un tramite conciliatorio - conciliador - para
llegar a un convenio de todo aquello
susceptible a transacción y que lo permita la
ley.
Siguiendo esta misma orientación HIGHTON Y OTRO, determinan
como de forma indirecta todas las concepciones van orientadas de alguna
manera a ver el instituto de la conciliación solo en forma judicial, en este
sentido tenemos:
"...consiste en un intento de llegar
voluntariamente a un acuerdo mutuo4o, en
que puede ayudar un tercero quien
interviene entre los contendientes en forma
39 Fallas Nájera, Eduardo. OP. Cit. p. 5 1. 40 Este sentido encuentra su respaldo jurldico en Costa Rica en el articulo 5 de la ley de Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social, en el entendido de que la elección de los conciliadores es de total libertad de las partes.
oficiosa y desestructurada, para dirigir la
discusión sin un rol activo. "'
De las anteriores definiciones se logra extraer ciertos elementos que
dan pie a características de este instituto, entre los cuales se cita con mayor
frecuencia:
Una mayor participación de las partes en el desarrollo de sus propias
soluciones.
Una uniforme colaboración ya que los mismos interesados son los
que exponen sus puntos y participan del proceso.
Se promueve, según sus principios básicos, la no violencia.
Parte de una igualdad horizontal, en donde no hay autoridad por lo
que se puede negociar en igualdad de condiciones.
Además, se puede distinguir una serie de características propias de
este procedimiento alternativo, tales como:
Es un mecanismo no adversaria1 - resolutivo.
De autogestión.
Consensual y voluntario.
4 1 Nighton, Elena y otra. Op. Cit. p. 120.
Más flexible e informal.
Imparcialidad de un tercero.
El acuerdo tiene carácter de cosa juzgada42.
Obligatoriedad de cumplimiento de los acuerdos.
Confidencialidad.
Educa a las partes.
Satisfacción de intereses de las partes.
Tratamiento integral del conflicto.43
Aunado a ello, una manera de englobar los elementos y características
esenciales de la conciliación, enmarcados en una definición detallada sería
de la siguiente forma:
"En la conciliación se ha de encontrar
SATISFACCIÓN con el acuerdo;
EFECTlVlDAD con el cumplimiento de lo
pactado; RAPIDEZ, logrando así economía
de tiempo, evitandose un largo proceso;
42 Sobre esta característica el artículo 9 de la ley de Resolución Alterna de Conflictos y promocidn de Ia paz social, establece la obligatoriedad de los acuerdos contraidos por medio de la conciliación y por ende su inmediata ejecución. 43 Delgado Hazel. Op. Cit. p. 95. En este sentido hay que agregar algunas otras características, tales como: carácter optativo, opción de las partes de elegir conciliador, ahorro de tiempo y dinero, acuerdo tiene carácter de sentencia por lo que será de obligatorio cumplimiento. Ver además Patiño Ruiz, Alejandra y otro. OP. Cit.. pp. 39 y 45 a 60.
AHORRO DE DINERO, debiendo ser la
conciliación un acto más barato, que realizar
un largo proceso; CONTROL de los
resultado y al momento de cumplir lo
acordado, hacer valer la resolución, por
medio de la ejecución de sentencia;
MEJORAMIENTO en todo sentido: social,
cultural, procesal y económico.
La conciliación es un medio pacificador y
solucionador de intereses entre las partes,
pues es una vla de EVlTAR la oposición y
los medios tensadores del conflicto, y así
lograr menos pérdidas de tiempo y dinero,
en la solución de los problemas. ~ d 4
Otro punto a tratar sobre este instituto, es el relacionado con la
Naturaleza jurídica del mismo. En este sentido hay que dejar claro que la
doctrina no ha sido muy profunda debido a la falta de claridad y consenso,
sin embargo, CHARPENTIER, sobre este aspecto establece:
44 Charpentier Delgado, Ralph. La conciliación como medida cautelar en el proceso civil. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1997. p. 25.
"En la doctrina no está muy claro o no se
tiene un criterio unánime de la naturaleza
jurldica de la conciliacibn. Hay quienes
señalan que la naturaleza jurídica de la
conciliación es la misma del contrato, ya que
ésta nace principalmente del incumplimiento
de las obligaciones de cualquier contrato, y
la conciliación lo que busca es extinguir los
efectos de ese incumplimiento, la litis.
La misma posición tiene el autor PlERO
CALAMANDREI, para quien la naturaleza de
la conciliación es consensual, ya que el
conciliador es tan solo un facilitador del
acuerdo
En cambio, existen otros autores que
señalan la conciliación como un proceso
especial por razones jurldico materiales.. .
Hay quienes prefieren hablar de la
conciliaciún como un sistema de
autocomposición, esta es la solución de
controversias en el que intervienen las
partes resolviendo entre sí y un tercero (que
normalmente no interviene), que puede ser
el juez. "'5
Al igual que la mediación, la conciliación posee una serie de críticas de
quienes rechazan tal instituto como un medio para la resolución de un
conflicto, tales como el hecho de que la conciliación judicial ha quedado
reducida a un mero formalismo de los procesos ordinarios, incluso llega a
establecerse que la conciliación extrajudicial, viene indirectamente a restarle
poderes a los jueces naturales en la discusión y resolución de conf~ictos.~~
El medio alternativo de la conciliación presenta doctrinariamente tres
formas en las que se puede desarrollar, este instituto, las cuales se
denominan y extraen de las concepciones antes transcritas, como:
Forma previa o cautelar, se realiza de forma necesaria antes de
instaurar un proceso jurisdiccional.
" Charpentier Delgado, Ralph.. w. pp. 68 - 70 46 Wide, Zulema D. y otro. Op. Cit. p. 27.
Conciliación ~ u d i c i a l ~ ~ O bien conocida también como conciliación
requerida por la ley, la cual es requisito obligatorio previo al
entablamento de un proceso ordinario en su fase demostrativa. En
esta corriente CHARPENTIER, sobre la conciliaci6n dice:
"Es el convenio entre dos o más partes
en la solución de sus diferencias. Es el acto
de comparecencia de las partes litiganies
ante el juez para lograr un acuerdo. '**
Conciliación extrajudicial, la cual como se extrae de sí misma, es al
externo de un proceso jurisdiccional, por mera voluntad de las partes,
aunque puede ser ante un juez.49
En el caso concreto de Costa Rica, hay que tomar en cuenta que el
instituto de la conciliación es un acto meramente procesal, siendo por ende
una fase necesaria y obligatoria, por lo que a pesar de contener una
naturaleza procesal conlleva un interés público. Además, normalmente el
conciliador es un Órgano público que busca reducir el número de casos
47 En el articulo 6 de la ley de Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social, se establece el poder del juez para proponer las audiencias de conciliación dentro del proceso judicial. 48 Charpentier Delgado, Ralph. OP. Cit. p. 24 '' En este sentido ver Camacho Alplzar, Evelyn y otras. OP. Cit. pp. 28 y 29, ademhs de Charpentier Delgado, Ralph. Op. Cit. pp. 37 - 38.
presentados ante los estrados judiciales, con medios alternos a la justicia
tradicional
En este sistema, el conciliador escucha a los sujetos y luego propone
diferentes soluciones, las que una vez escuchadas y valoradas por las
partes, puede ser aceptada como solución, asi como puede ser que las
partes propongan otras diferentes5'. Es un proceso más libre que el
arbitraje, ya que las partes tienen mayor participación y su voluntad es más
determinante, ya que ninguna solución es impuesta.
Según la ley 7727, la conciliación puede instaurarse en cualquier
momento, pudiendo ser, como se ha dicho, judicial o extrajudicial. Los
acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los
extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y
serán ejecutorias en forma
Como se trató en el apartado de la mediación, muchos autores hablan
indistintamente de mediación y conciliación, incluso la misma ley de
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Ley 7727,
habla indistintamente de ambos institutos, sin embargo sí existe diferencia
50 En este sentido ver Charpentier Delgado, Ralph. 0i>. Cit. p. 26. 51 Yglesias Mora, Roberto. Comentarios sobre el RAC. Revista Ivstitia No 92, agosto de 1994. pp. 4-5. 52 Ley de Resolución Altema de Conflictos y promoción de la paz social, artículo 9.
entre ambos institutos, y para abonar a la discusión FALLAS NAJERA nos
aporta en el sentido que:
"... En ambos medios de resolución el
tercero es el encargado de establecer la
comunicación entre las partes, imponiendo
en todo momento el respeto mutuo, pero
mientras el mediador se limita a estimular en
ellas la generación de opciones para lograr
un acuerdo, el conciliador debe además
proponer a las partes, soluciones
alternativas viables ... en la conciliación se
requiere la mediación, pero además es
necesario que el tercero realice una
proposicidn de fórmulas o alternativas.
En síntesis, la diferencia residiría en la
posibilidad que tiene el conciliador de
proponer soluciones, la cuál no posee el
mediador.. . j83
53 Fallas Najera, Eduardo. OP. Cit.. p. 58. En este mismo sentido ver Camacho Alpízar, Evelyn y otras. m Cit. pp. 30-3 1, así como también Charpentier Delgado, Ralph.. Op. Cit.. p. 30.
En el entendido de que en el instituto de la conciliación el tercero posee
más atribuciones que en el de la mediación, en el sentido de la injerencia en
las pos¡ bles soluciones, CAMACHO EVELY N, sostiene, con gran precisión:
"En la conciliación las partes acuden a un
tercero para que las ayude a solucionar su
controversia. El conciliador escucha los
argumento y formula los términos de un
posible acuerdo que propone a las partes,
quienes son libres para aceptar, rechazar o
modificar la propuesta. '64
Por lo tanto, cerrando esta corriente de diferenciación con otras figuras,
en la mediación, el tercero solo facilita la comunicación, ya que no tiene el
poder de proponer o decidir el conflicto, cosa que si se da en la proceso
alterno de la ~onci l iación.~~
Con respecto al Arbitraje, CHARPENTIER, instituye que:
'l. .. (El arbitraje), en que el tercero que
interviene, es propuesto por las partes y es
54 Camacho, Evelyn y otra. Op. Cit. p. 42. Ver ademas Patifío Ruiz, Alejandra y otro. Op. Cit. p. 38. 55 Charpentier Delgado, Ralph. OP. Cit. p. 86
39
quien va ha definir la situación, y lo que el
resuelva, las partes lo aceptan de
antemano.. . s66
1.2.3- Arbitraje.
"El arbitraje es un método RAC
adjudicatario, ya que las partes en situación
de conflicto delegan en una persona o varias
personas (thbunal la potestad de
decidir por ellas la situación del conflicto, a
través del laudo arbitral. Así, el arbifraje es
básicamente similar al proceso judicial, en
donde las partes delegan en el Juez la
decisión de su disputa, solamente que en el
arbitraje los tiempos son sustancialmente
mas cortos (normalmente de 6 meses), y las
partes pueden escoger libremente al árbitro
o a los árbitros, así como el procedimiento a
seguir, siempre de acuerdo a las normas
56 Charpentier Delgado, Ralph. OP. Cit.. p. 87. En el mismo sentido ver Patiilo Ruiz, Alejandra y otro. Op. Cit.. p. 43. - 57 Ver Ley Resolución alterna de conflictos y promoción de Ia paz social, artículos 24 al 36.
básicas que, en el caso de nuestro país, se
encuentran en la Ley sobre Resolución
Alterna de Conflictos. '"
La doctrina ha entendido por arbitraje:
"el procedimiento legal que prevé los
requisitos y actos que se desarrollarán y
cumplimentarán para solucionar una controversia
sin necesidad de acudir a la autoridad judicial. De
esta manera, las partes enfrentadas en un
conflicto social deciden encomendar a un tercero
la solución del conflicto planteado, aceptando por
adelantado dicha solución. Pueden utilizar la
institución arbitral las personas físicas o las
jurídicas. Las cuestiones sometidas a arbitraje
han de ser de libre disposición por las mismas
conforme a derecho. No cabe decidir en arbitraje
cuestiones en las que es preceptiva la
intervención del fiscal, así como tampoco son
arbitrables las materias laborales. El arbitraje de
58 Arias Solano, Randall. Op. Cit.. p. 100 - 101. Ver también Ley Resolución alterna de conflictos y promocibn de la paz social, artículos 18 al 23 y así expuesto en www.derecho.usual.es/dchoasing/086 1 a.htm
derecho exige que la decisión arbitral sea tomado
con arreglo al derecho positivo; en el arbitraje en
equidad la decisión puede tomarse sin sujetarse a
las formas legales ni ajustarse al derecho positivo
en cuanto al fondo."59
El concepto de arbitraje abarca varios conceptos parcialmente
incluidos, así AMADOR establece:
"El arbitraje consiste en "la remisión de
una disputa a una o más personas
imparciales para una determinación final y
obligatoriaJs. Además, "las partes se
comprometen a respetar la decisión que
J d o aquel (el arbitro) tenga a bien tomar'.
Como institución jurídica, el arbitraje es susceptible de ser
descompuesta en diversos elementos para su análisis. Así se tiene:
". . . para BriceHo Sierra el arbitraje es un
proceso jurídico tramitado, desarrollado y
59 Diccionario Jurídico virtual Luis Ribó. Bosch Casa Editorial. 1995. Amador Hasbun, Jaime. Op. Cit.. p. 62.
resuelto por particulares. Para Eyzaguirre, el
arbitraje supone una controversia entre dos
personas, quienes recurren a la decisión de
un tercero, a quien le dan el carácter de Juez
para que resuelva el litigio, y debido a que
dicho tercero les merece confianza por su
rectitud e imparcialidad.
Echeverda lo define como un
procedimiento jurisdiccional sui generis,
mediante el cual por expresa voluntad de las
partes se difiere la solución de los conflictos
privados transigibles, a un cuerpo
igualmente colegiado conformado por
árbitros. Estos, transitoriamente, quedan
in vestidos de jurisdicción para proferir un
laudo con la misma categoría jurídica y los
mismos efectos de una sentencia judicial. "'
6 1 Bricefío Sierra, Hurnberto. Sobre arbitraje.. . p. 12 y Eyzaguiwe Echeverria, Rafael. El arbitraie comercial en la legislación Chilena y su regulación internacional. Editorial Jurídica de Chile, 1981. p 15, citados por Artavia Barrantes, Sergio. El arbitraie en el derecho costarricense. Editorial Editorial Sapiencia, primera edición, San José, Costa Rica. 2000. p. 41.
En torno al arbitraje y su naturaleza jurídica, se ha establecido o se
presentan tres teorías que tratan de explicar la razón del instituto estudiado,
ellas son la teoría Contractualista, Jurisdiccional y la ~nterrnedia.~~
La primera de ellas llamado Teoría Contractualista o privatista supone
que el arbitraje se origina en el ámbito privado de las partes y por la
naturaleza privada de los árbitros, ya que estos últimos no son jueces ni
funcionario público como tal, sin embargo la fuerza ejecutiva que poseen
sus laudos se explica por la autorización que las mismas partes otorgan al
tercero, para discutir cuestiones relativas a derechos disponibles. Se debe
recalcar que el laudo no tiene fuerza vinculante, por lo que su ejecutoriedad
deriva de la sumisión de las partes ante el tercero por decisión propia.
Es así, como el primer elemento a recalcar en esta teoría es la llamada
autonomía de la voluntad que se equipara a la decisión voluntaria de las
partes en conflicto en acudir a un medio alterno, como lo es el arbitraje. Por
lo que el arbitraje se iguala a un contrato privado.63
Esta tesis produce un vínculo de carácter contractual entre partes y
árbitros, justificado por la autonomía de la voluntad.
62 Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit. Pp. 42-48. 63 Feldstein de Cárdenas, Sara y Leonardi de Herbón. El Arbitraje. Argentina, Editorial Abeledo-Perrot S.A., 1998. pp. 23 y 26.
Con respecto a la segunda teoría, denominada Jurisdiccional o
Publicista, tiende a optar por una posición en donde el arbitraje tiene el
carácter de proceso jurisdiccional, en ese sentido se afirma:
"Esta posición publicista sostiene que el
arbitraje es un proceso autorizado por ley y
reglamentado en ella, y que participa del
carácter publico como derecho procesal que
es.. . rr64
Sobre los árbitros, esta teoría afirma que los mismos son jueces
transitorios ejerciendo una función jurisdiccional desde el momento en que
son nombrados, no tanto porque las partes los escogieran sino porque el
Estado les otorga esa posibilidad. Prueba de ello, afirman los que sostienen
esta concepción, es que los laudos revisten de la misma fuerza de las
sentencias dictadas por los jueces ordinarios.
En síntesís la teoría Jurisdiccional o Procesal establece:
"Así sostiene que la esencia del arbitraje
se encuentra en la identidad de fondo de la
64 Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit.. p. 46.
función jurisdiccional otorgada a los
tribunales, instituida por la ley de modo
excepcional y temporario a los jueces
privados que son los árbitros. De ello resulta
destacable que el arbitraje es un verdadero
juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa
juzgada, con independencia de la fuerza
ejecutoria que le confieren las normas del
exequátur.
En cuanto a la tercera teoría, Ecléctica o Intermedia, ARTAVIA expresa
que esta teoría ratifica y desacredita ciertos aspectos de las teorías
anteriores. Así de la primera critica el hecho de que no se acepta que sea la
ley quien da la fuerza vinculante a los laudos; respecto a la Jurisdiccional
discute que la misma olvida el origen del arbitraje, en el tanto es la voluntad
de las partes la que trae a la vida jurídica dicho i n s t i t ~ t o . ~ ~
"Con intención de armonizar ambas
teorías se han alzado voces que señalan
que "si por una parte se llega
justificadamente a refutar la jurisdicción de
65 Feldstein de Cárdenas, Sara y otro. Op. Cit. p. 29. 66 Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit.. p. 48.
los árbitros como negocio privado y, por otra,
se rechaza la posibilidad de asimilarla a la
atribuida a los organismos del Estado, se
establece, sin embargo, una estructura sui
generis, que en la técnica se denomina
']urisdicción con vencional". . . Otros opinan
"que el arbitraje es una institución sui generis
de naturaleza mixta o híbrida, en lo que
conviene, como un todo indiscutible, el
origen contractual del mismo y la teoría
jurisdiccional que, en Última instancia,
explica su aparición. En definitiva, una
institución contractual por su origen y
7JJJ 67 procesal por sus efectos .
El arbitraje como medio alterno que es, no es el único de ellos, como lo
hemos estudiado en este capítulo existen otros diversos medios que son
afines al arbitraje. Afinidad que no es absoluta, ya que con respecto a la
conciliación, en ésta son las partes quienes resuelven mientras que en el
arbitraje por voluntad de partes, la decisión se delega al tercero con total
sumisión.
67 Feldstein de Cardenas, Sara y otro. Op. Cit. pp. 32-33.
47
Igual sucede si se habla del arbitraje con respecto a la mediación, ya
que las soluciones de los conflictos, en el arbitraje son propuestas por el
tercero, a diferencia de la mediación en donde el mediador le esta vedado
dar propuestas a las partes, debido a que su labor se limita a acercar a las
partes.
Algunas características que presenta este instituto y que lo determinan
y definen con respecto de otros institutos alternos son:
Medio de solución de conflictos, el arbitraje es un sistema
Intersubjetivo, en donde las partes discuten cuestiones de naturaleza
disponible.
O Intervención de un tercero. Este medio es un sistema
heterocompuesto de solución de conflictoss8, pues requiere de la
participación de un tercero que dé una solución al conflicto
intersu bjetivo.
Se trata de una facultad del ciudadano a terminar sus diferencias a
través del arbitraje, con rango constitucional incluso, que no puede
ser negado por una ley o acto de alcance general.
" Asi en Sala Primera, Resolución N0000475-C-0 1 de las 14:40 horas del 27 de junio del 2001. 69 En el mismo sentido ver Camacho Alpizar, Evelyn y otras. Op. Cit. p. 19.
Fuerza vinculante del laudo. A pesar que se trata de un acuerdo
privado, su resolución produce cosa juzgada.70
Neutralidad de los árbitros. Dicha neutralidad versa sobre la
nacionalidad del árbitro, al igual que sobre el lugar del arbitraje y el
idioma utilizado. esta característica es más practicada en el arbitraje
internacional.
Libertad contractual. La presente característica radica en la
existencia de la autonomía privada del hombre al crear jurisdicciones
específicas y órganos de competencia para que tomen decisiones
con efecto de cosa j~zgada.~'
Al igual que los otros medios que conforman el RAC, el arbitraje
presenta una serie de ventajas7' tales como:
Privacidad, la cual se manifiesta principalmente en que sólo las partes
y los abogados que participan en el proceso pueden tener acceso al
expediente que se forme, así como en la privacidad de las audiencias
de prueba y el resguardo de los elementos probatorios incorporados
al proceso.
70 Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit. pp. 53-55. 7 1 Amador Hasbun, Jaime. OP. Cit. p. 77. y Barquero León, Randall. OQ. Cit. p. 29. 72 Ver también en www .derecho .usual.es/dchoasing/086 1 a-htm
Especialidad. El arbitraje permite que sean especialistas en la materia
en disputa quienes se encarguen de resolver las avenencias de las
partes.
e Celeridad. El arbitraje es un proceso sencillo y rápido, sin muchos
tecnicismos, sin gestiones dilatorias, trámites burocráticos, sin
horarios rígidos.
Efectivo. Al tener fuerza vinculante y ejecutoriedad el laudo arbitral y
poseer los efectos de la cosa juzgada de una sentencia, el arbitraje
resulta sumamente efectivo para la solución definitiva de conf~ictos.~~
Tecnificado. Por el aporte de la empresa privada es factible la
implementación de la tecnología de avanzada para lograr llevar de la
mano a la informática con el derecho.
Económico. Al ser un medio rápido en tiempo, con el arbitraje se logra
reducir la inversión económica que conlleva una disputa judicial.
Inmediación. Se da un mayor contacto, directo y personal con los
elementos probatorios, pero además de los sujetos entre si y frente al
tercero y de este con las partes.
Informalidad. En principio son las mismas partes quienes fijan la
forma del procedimiento, y es solo en ausencia de acuerdo que la ley
sugiere una forma para el proceso arbitral, la cual consta de tres
73 En ese sentido, cabe recalcar lo apuntado por Jaime Amador: "concomitantemente, si una de las partes se niega a cumplir con lo dispuesto en la sentencia arbitral, es posible recurrir ante los tribunales para lograr la ejecución forzosa de esa sentencia". Amador Hasbun, Jaime. OP. Cit.. p. 63.
etapas: a) fase de alegaciones y pruebas, b) fase de contestación de
las alegaciones, contraprueba y recepciun de prueba y c) fase de
conc~usiones.~~
Descongestión de la justicia
Voluntariedad. Las partes acuden a él en forma voluntaria, igualmente
voluntaria será su elección por el tercero neutral y el procedimiento a
seguir.76
El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, dependiendo de la
participación que tengan las partes en la decisión de los procedimientos,
designación de árbitros y del derecho material aplicable. Por el contrario
será institucional o administrativo si las partes se acercan a un centro donde
todo esta ya dado y lo único que las partes hacen es aceptar someterse al
Una ventaja presente en el arbitraje ad hoc es la flexibilidad que
impera entre las partes para instaurar el procedimiento, logrando así una
mayor satisfacción de necesidades y un menor costo al no tener que pagar
a una institución por tramitar el proceso.
" De tal forma expuesto en www.derecho.usual.es/dchoasing/086 la.htm 75 Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit. pp. 56-66. "La ingerencia de los Tribunales de Justicia en el proceso arbitral es rninirna y adrede así lo ha dispuesto el legislador para que el arbitraje sea efectivamente una alternativa al proceso judicial. Consecuente con lo anterior, la competencia de esta Sala se limita a cuestiones de orden formal. " Sala Primera, Resolución No 000804-A-0 1 de las 15:52 horas del 10 de octubre del 2001, en el mismo sentido Sala Primera, Resolución No 000004-F-00 de las 15 horas del 5 de eyero del 2000. 76 Camacho Alpízar, Evelyn y otra. Ov. Cit.. p. 41. 77 Para ampliar sobre el tema ver Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit.. pp. 67 a 70, Amador Hasbun, Jaime. C& Cit. pp. 65 a 70 y en www.derecho.usual.es/dchoasing/O861a.htm
Puede, además, ser de derecho o de equidad78, en el tanto el primero
se da cuando los árbitros al dictar su fallo deben ajustarse y fundamentarlo
aplicando todas las normas vigentes, siendo para ello necesario que el
tercero sea un abogado incorporado al colegio de Abogados y se encuentre
activo. Será de equidad cuando el tercero a la hora de fallar no tenga más
sujeción que la prudencia, la equidad y la honradez, sin embargo con ello no
significa que deba ser un fallo arbitrario o antojadizo, sino que debe
ajustarse a las normas del debido proceso.79
Otro tipo de arbitraje que destaca en la doctrina es la distinción entre
arbitraje no vinculante y vinculante, donde la diferencia radica en la
obligatoriedad del resultado para las partes, en donde de acuerdo a uno u
otro, la parte se obliga o no a cumplir con lo decidido por el árbitro.80
Por último se distingue también entre el arbitraje voluntario y forzoso,
siendo que el primero la máxima expresión de la voluntad de las partes se
encuentra en el hecho de aceptar el proceso y poder participar en la
escogencia del tercero, el procedimiento, etc., y en el segundo caso el
sometimiento se da como respuesta a un mandato legal, el cuál impone la
78 Así plasmado en www.derecho.usual.es/dchoasinglO86la.htrn 79 Ver además Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit. pp. 71 a 73, Amador Hasbun, Jaime. Op. Cit. pp. 70 a 72 y Camacho Alpizar, Evelyn y otra. OP. Cit., p. 40. SO Arias Solano, Randall. Op. Cit. pp. 101-102.
necesidad y obligatoriedad de resolver determinado negocio por la vía de un
arbitraje.
"La voluntad de las partes se limita a su
aceptación obligatoria impuesta por ley. Aquí
el arbitraje no se origina en un acuerdo de
voluntades, no existe clausula arbitral, es el
legislador quién lo crea. . . . la norma legal
hace las veces de cláusula arbitral, con la
diferencia de que en este caso la jurisdicción
ordinaria queda absolutamente excluida. "'
*' Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit. p. 79. y Carnacho Alpízar, Evelyn y otras. Op. Cit. pp. 20-21. En general la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social establece que el proceso arbitral podrá ser en síntesis de derecho o de equidad, instit-ucional o ad hoc, oneroso o gratuito. Ley Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz social, artículos 19,39 y 68.
CAPITULO SEGUNDO.
Los Procesos Concursales.
1 - Conceptualización y Naturaleza Jurídica.
1.1 - Concepto y Naturaleza Jurídica.
l. l. 1 - Concepto.
Definír qué es un proceso concursa1 requiere hacer referencia a
situaciones procesales y de fondo, parte de la doctrina la define de diversas
formas. De manera global podría decirse de los Procesos Concursales son
un bosquejo de organizacion jurídicamente establecida con amparo legal
tanto en el derecho de fondo como procesal en pro de la defensa colectiva
de los acreedores de una masa, del fallido e incluso de la sociedad o la
colectividad misma, cuando éstos se vean amenazados y tengan en frente a
un sujeto que este viviendo un período de inestabilidad o insolvencia
económica ya sea momentánea o definitiva, existiendo una confluencia de
intereses tanto privados como económicos y sociales.82
Código Procesal Civil, artículo 709. En adelante C.P.C. Ver además Sala Primera, Resolución NO67 de las 15:05 horas del 27 de mayo de 1992, en el mismo sentido Sala Primera, Resolución N O 1 12 de las 10 horas del 29 de septiembre de 1993.
El objetivo de estos procesos es garantizar el derecho de persecución de
los acreedores contra la totalidad de los bienes presentes y futuros,
muebles o inmuebles del deudor, exceptuando sin embargo los bienes que
por ley están dados como inembargables; esto por tenerse establecido que
el patrimonio de un deudor es garantía común de los acreedores. El
Derecho en mención, que no es exclusivo de uno o varios acreedores, sino
por el contrario a la totalidad de ellos, al enfrentarse a una inestabilidad
econdrnica o patrimonial del deudor, y a los incumplimientos de las
obligaciones previamente contraídas.
". . . la necesidad, de orden público, que
tiene el Estado de tutelar la situación de los
acreedores, quiénes contratan con el
empresario en función de una expectativa de
responsabilidad que naturalmente y en forma
espontánea trasunta la empresa. También
se protege al deudor de buena fe; y
esencialmente, se busca sancionar al
empresario de mala fe que con su conducta,
de manera ilegítima, disipa aquellas
expectativas de responsabilidad y defrauda a
sus acreedores enajenando su patrimonio y
tornando vacua la garantía de su
Ji la3 establecimiento como "prenda común .
Dentro de las definiciones que en doctrina se dan sobre los procesos
concursales destaca lo afirmado por SERVlO TUL10 RUIZ, al sostener que:
"son procedimientos concursales aquellos
que se aplican a los comerciantes (persona
natural o jurídica) que se hayan bajo un
estado de crisis económica en la marcha de
su empresa y de sus negocios mercantiles,
crisis que ha desembocado o esta próxima a
desembocar en el sobreseimiento en el pago
corriente de las obligaciones inherentes a la
actividad mercan ti1 ". 84
Para SANGUINO, basado en el derecho colombiano, define los
procedimientos concursales así:
83 Miquel, Juan Luis. Retroaccibn en la Quiebra. Editorial Depalma, Buenos Aires, primera edición, 1984, p.4 84 Ruiz, Servio Tulio. Ré~imen Penal de la Quiebra. Teoria de la Bancarrota. Editorial Temis, Bogotá, 1972, p. 27, citado por Sanguino Sánchez, Jesús Maria. Cesación de parros en los procedimientos concursales. Bogota, Colombia, Ediciones Libreria del profesional, primera edición, 1982. p. 2 1.
"Son instituciones de orden legal, que
mediante las actuaciones judiciales o
administrativas, definen la situación crífica
financiera de los comerciantes y de los no
comerciantes que se ven imposibilitados
comercialmente para atender el pago de sus
obligaciones, a fin de satisfacer en forma
co/ectiva, los intereses de todos los
acreedores con la totalidad del patrirnoni~"~
Cabe destacar de las definiciones antes descritas, cómo para RUIZ,
éstos procesos son exclusivos para comerciantes, SANGUINO a su vez nos
introduce la aplicación para sujetos no comerciantes, situación aplicable al
entorno nacional puesto que la legislación vigente regula en varios de sus
artículos que el derecho concursal es aplicable tanto a sujetos comerciantes
como a aquellos no comerciantes y para cada uno de ellos se ha ideado un
procedimiento especial .86
Además ambos autores hacen referencia a la necesidad de que exista
un estado de crisis económica en donde el deudor se vea afectado
negativamente en su patrimonio para atender las obligaciones con sus
85 Ruiz, Servio Tulio. Op. Cit. p 27, citado por Sanguino Sánchez, Jesús María. OP. Cit. p. 21. " C.P.C. articulo 709, Código de Comercio artículo 85 1 , en adelante C. Com.
acreedores; requisito indispensable en la regulación de éste instituto como
es avalado por un gran sector de la doctrina, al igual que en Costa Rica,
que tiene preestablecido que debe haber una situación económica difícil o
insuperable como presupuesto objetivo para la aplicación de nuestro
ordenamiento jurídico.
Lo importante de estos procesos es la ejecución colectiva, existiendo una
universalidad subjetiva, entendida ésta como la totalidad de acreedores
apersonándose al proceso a hacer valer su derecho, dándose una ejecución
común y no particular, ya que existiendo una situación de insolvencia
patrimonial, la ejecución particular conduciría a una injusta solución donde
sólo algunos verán pagada su deuda, por lo que en estos procesos
concursales se comparte además las perdidas.87
"Los procesos concursales son la
organización legal y procesal de la defensa
colectiva de los acreedores, frente a la
insolvencia del comercian te, generalmente y,
algunas veces de un civil. "8
Es por ello que BONFANTI además ha escrito que:
87 Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho mercantil. Madrid, Editorial Tecnos, 1994. p. 637. 88 Bonfanti, Mario. Concursos y quiebras. Argentina, Editorial Abeledo-Perrot, IV Edición, 1990, p. 27.
"la concursalidad de un procedimiento
implica que la consecuencia de la crisis
económica de un patrimonio, estos es, la
satisfacción de los acreedores, sea reparada
mediante una regulación de todas las
relaciones, y no solamente esto, sino con
una regulación igual para todas las
relaciones
Por su parte, y contrario a lo explicado Bonfanti, sobre la ejecución
colectiva, se tiene que un procedimiento no es concursal cuando se
desenvuelve por impulso del acreedor individual que busca satisfacer su
crédito por medio de uno o varios bienes del sujeto deudor.
Se debe aclarar que pese a que varios acreedores concurran a un
procedimiento sobre un mismo bien, ello no indica que se este frente a una
acción concursal, aún cuando normalmente en el concurso se requiera una
pluralidad de acreedores. Por ello para que se de una verdadera acción
concursal se requiere estrictamente no sólo el incumplimiento de una
obligación, sino una verdadera cesación de pagos por parte del deudor, y
" Bonfanti, Mario. Concursos y quiebras. Argentina, Editorial Abeledo-Pea, 111 Edición, 1978, p.23.
que la misma vaya dirigida a todo el haber patrimonial del deudor y no sólo
contra uno o varios de los bienes que éste posea.
1.1.1 -1 - Ejecución Universal vs. Ejecución Individual.
Se mencionó anteriormente que para que se admita un Proceso
Concursal debe ser por medio de una ejecución Universal o Concursal y no
una individual o singular, ya que esta ultima sólo procede cuándo el sujeto
conocido como deudor ha incumplido en el pago de sus obligaciones sin
que este incumplimiento este determinado por su estado patrimonial. Por lo
tanto la ejecuci6n individual tiene su origen simplemente en un
incumplimiento.
Por su parte el estado de insolvencia patrimonial del deudor infiere
directamente dentro de la ejecución universal, ya que como presupuesto de
la misma se requiere que su patrimonio y valor del mismo no posibilite el
pago a sus acreedores, ya sea de manera voluntaria o coactiva; lo anterior
encuentra su explicación en que:
"en este estado patrimonial del deudor, la
mera aplicación del sistema de las
ejecuciones singulares y aisladas por sus
acreedores, conducirfa al injusto resultado
de que tan solo podrían cobrar unos pocos,
normalmente los más cercanos al deudor, o
los primeros en ejecutar volatilizando en su
beneficio y en perjuicio de los restantes la
garantía patrimonial del deudor, la cuál, por
el contrarío, debe operar a favor de todos los
acreedores. "O
Sobre la distinción que hace la doctrina entre ejecución individual y
colectiva MIQUEL ha dicho:
"Para hacer efectiva esa responsabilidad
patrimonial permitiendo al acreedor el
ejercicio de ese poder de agresión que le
otorga el ordenamiento jurídico, se
reconocen dos sistemas de agresión: la
ejecución singular o individual y la ejecución
colectiva o concursal.
La ejecución singular supone la
existencia de un acreedor que exige el
'O Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. p. 637
cumplimiento de una obligación
voluntaria mente insatisfecha y, provisto de
un titulo ejecutivo, solicita el embargo y
remate de los bienes del deudor, para con su
producto obtener la solutio.
La situación cambia radicalmente cuando
existe una pluralidad de acreedores ... Por
eso, en este caso "se sustituye el sistema
individualista de las ejecuciones solutorias
aisladas por otro sistema de ejecución
colectiva general o concursa1 a favor de
todos ellos, sistema que se caracteriza por
recaer sobre todo el patrimonio del deudor y
por someter a la generalidad de los
acreedores a la comunidad de perdidas que
puedan derivarse de la insolvencia del
deudor". "'
Al respecto BROSETA PONT se refiere a la ejecución singular, en el
sentido que la misma:
91 Miquel, Juan Luis. OpCit. p. 67. En el mismo sentido ver Sala Segunda, Resolución No 92 de las 09:05 horas del 7 de mayo de 1993.
presupone que un mismo acreedor exige
en su propio nombre y para si de modo
coactivo sobre el patrimonio del deudor el
cumplimiento de su derecho voluntariamente
insatisfecho. Este acreedor provisto de título
ejecutivo solicita el embargo y la venta de
bien o bienes del deudor, para con el
producto obtenido lograr la debida
satisfacción de su derecho. ''2
Por ello, para impulsar un proceso concursal en cualquiera de sus
modalidades, se requiere la ejecución universal o concursal antes
mencionada, lo cuál implica que:
'Cuando la impotencia patrimonial del
deudor se revela con carácter general y
crítico que lo coloca ante la imposibilidad de
pagar, los acreedores pueden hacer
efectivos sus créditos mediante la ejecución
universal o concursa/, a fin que se liquiden
92 Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. p. 636.
la totalidad de los bienes del deudor y con su
producto se paguen todas las deudas. '*3
Con la ejecución colectiva se busca por lo tanto satisfacer los créditos,
ya sea de manera total o proporcional. la misma se encuentra caracterizada
por tres principios fundamentales, como lo es el de la Unbersalidad
Patrimonial, que indica que dentro de su haber se tomarán en cuenta todos
los bienes en el sentido amplio del término excluyéndose solamente los
inembargables; el principio de Colectividad de Acreedores, que radica en el
hecho de que ingresan a concursar todos los acreedores en iguales
condiciones sin importar la proporción del crédito a cobrar, sin embargo se
debe excluir los créditos privilegiados, los cuales tendrán de antemano un
bien que tienda a satisfacer su obligación no cumplida de manera
primordial. Por Iíltimo se encuentra el principio de la Comunidad de
Perdidas, la cuál se explica en el entendido de que al igual que los
acreedores asumen en igualdad de condiciones el pago de sus créditos
incumplidos, éstos asumirán de igual forma los pagos o perdidas que
resulten del proceso concursa^.^^
93 Sanguino Sánchez, Jesús Marla. OP. Cit. p. 19. 94 Segirn Leonardo Prieto Casto y Ferntindez, el objeto del Proceso Concursal, se puede disgregar en dos vertientes: A.- El derecho de todo acreedor a satisfacer sus créditos con normas que garanticen la igualdad entre ellos, tomando en cuenta los titulos que cada uno de ellos ostente. B.- La determinación de los presupuestos de la exacción de responsabilidad penal al deudor, cuando proceda, ya sea por medio del Concurso o la Quiebra.
En ese sentido PRIETO CASTO Y FERNANDEZ, afirma sobre la
ejecución general o concursal de manera amplia la importancia de este
proceso así como su justificación, y lo hace a través de lo siguiente:
"Proceso de ejecución general o concursa1 es
el que se sigue cuando existe un patrimonio que
ha de responder de un conjunto de deudas,
constitutivas de otros tantos créditos a favor de
una pluralidad de acreedores, y es insuficiente (al
menos de momento) para satisfacer todos esos
créditos en su integridad.
Un principio de justicia distributiva ha exigido
la creación de este proceso como medio
conducente a evitar que los acreedores, tal vez
advertidos por el empresario deudor o en
connivencia con él , o más diligentes o decididos,
hagan presa, desordenada y arbitrariamente de
los bienes del deudor acudiendo a procesos de
ejecución singular, donde por regla general se
aplicaría el principio de prevención o prioridad
Hay que tomar en cuanta que dicho autor equipara el Proceso Concursa1 al Proceso de Ejecución General. Prieto Casto y Fernández, Leonardo. Derecho Concursal, Procedimientos sucesorios, jurisdicción voluntaria y medidas cautelares. Madrid. Editorial Tecnos, segunda edición., 1 986. p. 2 1 .
(prior tempore po tior iure), sin consideración al
odgen, carácter ni época del nacimiento de sus
créditos, en petjuicio de los demás, ni
preocupación porque el patrimonio del deudor
común fuere malbaratado, al haber de soportar
los gastos de multitud de procesos de ejecución
separados y el riesgo de la depreciación de los
bienes.
Por medio de los procesos de ejecucibn
general se introduce un principio de orden,
haciendo que todos los bienes del deudor común
se integren en una masa para responder, hasta
donde alcance el producto de su realización, del
conjunto de los créditos de los acreedores, los
cuales, a su vez, concurren de consuno,
constituyéndose en masa y se someten a unas
reglas equitativas y armónicas de disttfbución del
dicho producto de los repetidos bienes, que
evitan la dispersión y la desigualdad, injusta y
antieconómica. '85
95 Prieto Casto y Fernández, Leonardo. Op. Cit. p. 2 1 .
66
Como se ha visto, para que se aplique la ejecución concursal o universal,
se requiere de un presupuesto básico o primordial cómo lo es la insolvencia
patrimonial, de la cual se hablara posteriormente. 96
Cabe recalcar que tanto la ejecución singular como la universal tienden a
confundirse dado que la singular puede contener pluralidad de acreedores
al igual que la universal; pluralidad de acreedores que no requiere una
solvencia patrimonial del deudor que al tratarse de un proceso individual y
existiendo los bienes suficientes para hacerle frente a cada uno de ellos,
pero de manera colectiva e independientemente entre ellos, ". .. no hay
inconveniente alguno para que cada uno de ellos solicite y obtenga
satisfaccidn mediante el ejercicio individual y aislado de sus pretensiones
solutorias. "7, sin embargo los estudios revelan ciertas diferencias en sus
elementos particulares, las que se pueden precisar de la siguiente manera:
a- El principio que anima a las ejecuciones singulares es: quién
primero en el tiempo lo es en el derecho, en cambio, el proceso
ejecutivo universal, se sustenta en el principio Par Conditio
Creditorurn.
-
" Ver supra apartado 1.1.1.2 del Título Primero, Capitulo Segundo, p. 68. 97 Broseta Pont, Manuel. OP. Cit. p. 636.
b- €1 proceso de ejecución singular se fundamenta en el
incumplimiento del deudor; mientras que el proceso concursal se
instaura como consecuencia de la insolvencia del deudor.
c- En el ejecutivo singular se incorporan, para su pago los bienes
necesarios sin que se pueda exceder en el embargo y secuestro de
más bienes. En los procesos concursales se incorporan todos los
bienes del deudor sean presentes o futuros.
d- La ejecución singular no produce ningún efecto sobre la persona del
deudor; en cambio en los concursales, como la quiebra, se
producen efectos, tales como la exclusión del ejercicio profesional
del comercio.98
1.1.1.2. Cesación de pagos e Insolvencia.
Queda por acreditado que la cesación de pagos es un punto medular
dentro del presupuesto objetivo de todo Proceso Concursal, es por ello que
el mismo ha sido centro de diversos estudios por la importancia que el
mismo contiene y representa.
Tomado de Sanguino Sánchez, Jesús María. OP. Cit. p. 3 1.
68
"Al hablar de empresano enfermo,
aludimos metafóricamente a aquel cuya
empresa ha sido afectada por el fenómeno
econdrnico de la insolvencia, es decir, por la
impotencia para hacer frente a los
compromisos de su desenvolvimiento con
recursos normales de su giro. Esta situación
cobra relevancia jurídica cuando se
exterioriza en el hecho de la cesación de
pagos. '"
Es así como parte de la doctrina ha definido el término bajo la siguiente
óptica, así por ejemplo NAVARRINI, señala sobre la cesación de pagos:
"Es la incapacidad del patrimonio para
enfrentar las deudas. Los signos que ponen
de manifiesto esta incapacidad deben
basarse en situaciones fácticas que
evidencian la insuficiencia de pagar. Es un
estado patrímonial donde se analizan activos
99 Miquel, Juan Luis. OP. Cit. p. 3.
y pasivos que reclaman una medida de
ejecución colectiva. 'jfoO
Para JEAN GUYENOT:
"El insolvente es el deudor que no paga
porque sus pasivos superan el activo.
Porque la posición francesa lo que propone
es que se pueda dar un proceso concursa1
estando aun al día en los pagos el deudor,
pero su situación económica arroja como
resultado que los pasivos superan a los
activos. Para este autor la insolvencia no
crea el estado de cesación de pagos, sino
que lo que no tiene es acceso al crédito,
porque no tiene patrimonio que lo respalde
en cuanto a activos.
TEPLITZCHI afirma que estar en cesación de pagos implica:
'O0 Navarrini, Humberto. La Quiebra. Madrid, Editorial REUS, 1943. p. 143. 101 Guyenot, Jean. Curso de Derecho Concursal. Buenos Aires, Editorial EJEA, 1975. p. 67.
70
". .. que el deudor no ha incurrido en un
incumplimiento aislado, sino que no puede
hacer frente a sus obligaciones en forma
regular, y que esa imposibilidad continuada
se manifiesta a través de un estado. Ese
"estado" de sus finanzas se revela por medio
de hechos extenores de la mas variada
índole. "'O2
No hay cesación de pagos si las deudas no son líquidas y exigibles o si
están sometidas a término o condición o si son ~itigiosas.'~~
Según JORGE CERDAS y GISELLE SOLORZANO, la importancia de la
cesación de pagos radica en el hecho de que es a partir de este concepto
que muchas legislaciones marcan el inicio ya sea de la Quiebra, de la ARIJ,
o bien de lo que se conoce en doctrina como período de sospecha; en este
'O2 Teplitzchi, Eduardo. Presupuestos de los concursos. En Instituciones de Derecho Concursal. Buenos Aires, Argentina, Editorial Ad hoc. Primera edición, 1992. pp.37. Asi mismo, establece en el mismo sentido que dicho estado debe ser demostrado por hechos exteriores que den a conocer una verdadera imposibilidad de incumplimiento por parte del deudor en sus obligaciones, no tomando en cuenta para ello el carácter y el origen de los mismos. Por lo tanto no existe concurso preventivo ni quiebra si no hay un estado de cesación de pagos; concepcibn esta última entendida como el estado económico del deudor, siendo el incumplimiento un hecho juridico, dando como resultado la insolvencia. Puede darse el caso de que un sujeto se encuentre en estado de cesación de pagos sin incumplimiento, en el entendido que paga sus obligaciones aún encontrándose ante un desequilibrio financiero que podría provocar un colapso econ6mico. 'O3 Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo. Concursos y Quiebras. Buaenos Aires, Editorial Astrea, 1982. p. 13.
último se incluyen todo acto o contrato que pueden ser atacados por las
acciones concursa~es.'~~
Sobre el periodo de sospecha, toma importancia porque:
". . . se hace necesado reconstituir el
patrimonio que ha quedado desmembrado
por enajenaciones ilícitas, en resguardo de
principios de esenciales de jerarquía
primigenia que existen en la base de todo
sistema concursal. "'O5
Algunos autores distinguen entre insolvencia, incumplimiento y cesación
de pagos.
"Por ser equivoco el concepto de
cesación de pagos algunas legislaciones
optaron por incorporar el concepto de
INSQL VENCIA. Conociéndose la insolvencia
como la que se manifiesta por
104 Cerdas Pérez, Jorge y Solórzano Guillén, Giselle. El período de sospecha en los procesos concursales liquidatorios JJ las acciones concursales a favor de la masa de acreedores. En Antología de doctrina y jurisprudencia del curso Juicios Universales 11. Universidad de Costa Rica, 2003. p. 1 1. 105 Miquel, Juan Luis. OD. Cit. p. 4.
incumplimiento u otros hechos exteriores
que demuestren que el deudor ya no este en
condiciones de satisfacer regularmente sus
obligaciones. . . Es así como
INCUMPLlMlENTO no es sinónimo de
lNSOLVENClA pero muchas veces la
lNSOLVENClA se manifiesta por el
INCUMPLIMIENTO. No siempre que se
incumple habrá insolvencia. Por eso la ley
especifica "estado deJJ y no lo identifica con
incumplimiento, sino como una situacidn de
impotencia patrimonial que no permite
cumplir con las obligaciones contraídas. "'O6
En el mismo sentido el Doctor Francisco Luis Vargas, sigue la
orientación de la escuela francesa al establecer que cuando un deudor tiene
en su patrimonio mayores pasivos que activos, la cesación de pagos es
sinónimo de inc~rnplirniento.'~~
A.- Teorías de Interpretación de la Cesación de Pagos.
106 Cerdas Pérez, Jorge y otra. OP. Cit. p. 12. 'O7 Vargas Soto, Francisco Luis. El Concurso de Ouiebra Y los Procedimientos Preventivos en el Proyecto de Código Procesal Civil 1983. San José, Costa Rica, Editorial San José, 1983, Pág. 12.
Cinco son las teorías que bajo diferentes elementos tratan de explicar
cómo debe interpretarse el término de cesación de pagos. Cada una con
diversos caracteres que las distinguen unas de otras. Así se tiene:
a.- Teoría Materialista:
Para esta teoría debe de entenderse como cesación de pagos
todo o cualquier incumplimiento de una obligación. "Para los
seguidores de esta teoría la Cesación de Pagos es sinónimo de
incumplimiento de las obligaciones del comerciante. Cesar es parar,
s~spender .~ ' '~~ Jorge Rojas, en su estudio indica que: "Esta teoria
defiende que ante un solo incumplimiento se produce la Quiebra y
este se aplicará en una forma drástica sin importar el monto del
-1, 109 crédito n i los motivos por los que el sujeto incumplio .
". . . interpretan que el hecho que revela el
estado de insolvencia, cualquiera sea su
causa, es el no pago de una obligación
108 Cerdas Pérez, Jorge y otra. OD. Cit. p. 12. 109 Ro.jas Torres, Jorge. El Convenio Preventivo a la luz de la lev 7643 del Código Procesal Civil. ;.Oué cambios se hicieron?. San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2003, p. 113, en igual sentido Sanguino, Jesús María. OD. Cit. p. 67. y Bonfanti, Mario. Op. Cit. p. 39.
vencida, Iíquida y exigible. Sus sostenedores
elevan al rango de cesación de pagos el
concepto de incumplimiento.
A pesar que esta Teoría Materialista tiene grandes seguidores,
también encuentra críticas a su contenido, como lo son: al
establecerse una cesación de pagos bajo esta teoría, y por ende una
declaración de quiebra puede aplicarse una injusticia ya que no se
estudia a fondo si el comerciante puede hacerle frente o no a su
obligación, ya que su incumplimiento pudo deberse a una ¡liquidez
temporal"'; no se instituye una diferencia entre la ejecución individual
y la ejecución colectiva en el entendido que un solo acreedor
insatisfecho por un incumplimiento da pie a la Quiebra; hay un
desconocimiento total del dinamismo económico actual, ya que hoy
día las empresas pueden carecer de recursos inmediatos, pero aun
así no estar en un estado financiero ~r í t i co . "~
b.- Teoría Intermedia:
"O Teplitzchi, Eduardo. Op. Cit.. pp. 43. 111 En tal sentido ver: Sanguino, Jesús María. 00. Cit. p. 67. 112 Al respecto ver Cerdas Pérez, Jorge y otra, OP. Cit.. p. 13. y Rojas Torres, Jorge. Op. Cit. pp. 113 y I 14.
75
"La cesación de pagos es el estado patrimonial de impotencia para
atender el pago de obligaciones, este estado se revela por los
incumplimientos en cuyo caso la cesación de pagos no es sinónimo
de incumplimiento, sino de un estado del patrimonio que se revela
con incumplimientos efectivos.. . JJI 13
Al establecerse la debida diferencia con la teoría materialista
CERDAS y SOLORZANO señalan: "la diferencia con la teoría
materialista es que considera todo incumplimiento con una cesación
de pagos. Para la intermedia la CESACIÓN DE PAGOS es un estado
económico de imposibilidad de pagar, en el cual se revela
necesariamente en los reiterados y efectivos incurnplímiento~"~~~
Se debe hacer hincapié en el hecho de que un incumplimiento
puede ser reflejo de una crisis transitoria o ajena al deudor, por lo que
debe examinarse la situación concreta para establecer si se puede
subsanar y evitar la declaratoria de Quiebra.
"... la teoría intermedia entiende que la
cesación de pagos se verifica por un estado
tal del patrimonio que resulta impotente para
113 Sanguino Sánchez, Jesús Maria. OP. Cit. p. 72, en el mismo sentido Bonfanti Mario. Op. Cit. p. 40. L 14 Cerdas Pérez, Jorge y otra, It>id.
afrontar las obligaciones a su vencimiento.
Es decir, cesación de pagos igual a
incumplimientos efectivos. "'15
Existen algunas lagunas que enlodan la certeza de esta teoría, al
respecto: el Juez no esta en la capacidad técnica para determinar que
el incumplimiento general sea sinónimo de cesación; al igual un
incumplimiento no es la revelación de un estado de cesación de
pagos, ya que pueden darse otros hechos reveladores; en ese
sentido puede darse que el deudor este ocultando su estado de
insuficiencia patrimonial por otros medios que imposibilitan su análisis
por parte del Juez, o sea pagan cumplidamente en detrimento de su
patrim~nio"~.
c.- Teoría Amplia.
El término de cesación de pagos es equiparado en esta teoría a
una multitud de hechos reveladores que indican una impotencia
patrimonial para atender al pago de las obligaciones. Por lo que es
vista entonces la cesación de pagos como un estado y no como un
" 5 Teplitzchi, Eduardo. OP. Cit. p. 43. Postula este autor que si el deudor afronta sus pagos no estará en quiebra, cualquiera sea el camino que tome a esos fines. Lo que le interesaria al derecho sería el cumplimiento estricto de las obligaciones. 116 En este sentido ver: Sanguino Sánchez, Jesús Maria. OP. Cit. p. 73 y 74.
hecho, en donde los incumplimientos son un hecho mas de esa
revelación y no los único^"^.
". . . el estado de cesación de pagos debe
manifestarse por medio de hechos externos
(reveladores) con entidad suficiente y
apreciables por el Juez del concurso. ""'
Lo criticable de esta concepción es que pueden darse hechos
reveladores que tomados aisladamente no necesariamente son
evidencia de cesación de pagos.
d.- Teoría de la Insolvencia.
Esta teoría sigue una equiparación de cesación de pagos con
insolvencia.
"Disponen que la INSOLVENCIA es el
estado económico de un deudor que lo
imposibilita para satisfacer regularmente el
cumplimiento de sus obligaciones.
117 Ver Sanguino Sánchez, Jesús María. OP. Cit. p. 74 y Bonfanti, Mario. OP. Cit.. P. 41. 118 Tepiitzchi, Eduardo. Op. Cit. p. 43.
78
Expresado en términos financieros es el
desequilibrio que presenta el deudor entre
los pasivos y activos, con una excedencia
insanable entre este y aquel. La
INSOLVENClA examinada de esta forma, es
un estado del patrimonio, una situación
intrínseca que puede no tener efectos
jurídicos, pues una persona insolvente
puede mantener oculta su situación. Cuando
la lnsolvencia se revele mediante hechos
reiterados como los incumplimientos, se esta
en presencia de CESACIÓN DE PAGOS, o
sea, que la identificación del concepto de
INSOLVENClA con CESACION DE PAGOS,
es lo vital de esta Teoría, pues no todo
incumplimiento se debe a un estado de
Insolvencia, mas toda lnsolvencia se refleja
en la detención en los pagos. "'lg
Se le critica a dicha teoría la poca posibilidad de analizar toda
situación económica del deudor insolvente, ya que la Insolvencia por
119 Cerdas Pdrez, Jorge y otra, OD. Cit. p. 14. En el mismo sentido ver Sanguino Sanchez, Jesús María. -)pL Cit. pp. 76-77. -
79
si sola no se exterioriza y se requieren de otros elementos para que
los acreedores puedan percatarse de que los pasivos superan a los
activos.
e.- Teoría de la Cesación en General.
Se aplica esta teoría cuando existe una detención total y medular
de los servicios de pago, es decir el cumplimiento de todas las
obligaciones de un patrimonio.
"No basta el incumplimiento de una o dos
obligaciones para dar viabilidad al proceso
concursa/ de QUIEBRA, se requiere que el
comerciante haya incumplido la totalidad de
J 2 120 las obligaciones .
Al igual que las demás teorías estudiadas, la teoría de Cesación
en General no presenta unanimidad en su aceptación, ya que la
principal crítica a esta teoría es:
120 Cerdas Pérez, Jorge y otra. m.
"Con el solo hecho que pague una de las
obligaciones, no se da el incumplimiento, ya
que este debe haber incumplido la totalidad
de las obligaciones para que se de la
J ) 121 cesación de pagos .
B.- Características y Hechos reveladores del estado de Cesación de
Pagos:
La cesación de pagos presenta dos características básicas, a saber,
unidad y permanencia.
La primera pretende establecer en forma uniforme cuándo inicia la
verdadera cesación de pagos, con el fin de retrotraer los efectos de la
declaratoria de quiebra a este momento. A esta unidad de tiempo se le
conoce como el período de sospecha el cuál tiene como objetivo interponer
toda acción concursal pertinente para reconstruir el patrimonio del deudor
en favor de los acreedores122.
La permanencia, por su parte, es el hecho de que el patrimonio del
deudor no es el adecuado para atender las obligaciones contraídas por el
121 Rojas Torres, Jorge. OP. Cit. p. 1 19. 122 Ver: Bonfanti, Mario. OP. Cit. p. 46 y Cerdas Pérez, Jorge y otra. OP. Cit. pp. 14-1 5.
81
deudor; tal incumplimiento debe ser permanente y general tanto en el
presente como en el futuro, el patrimonio no debe de tener posibilidad
alguna de pago para que se este ante un verdadero estado de cesación de
Otro aspecto de importancia en el tema de la Insolvencia y la Cesación
de pagos es lo que respecta a los hechos reveladores, entre los cuáles y
más comunes se encuentran:
La confesión expresa tanto judicial como extrajudicial.
La confesión implícita como lo son los hechos externos.
El incumplimiento, visto desde una manera amplia.
El endeudamiento, teniendo importancia la capacidad de pago y
liquidez que el comerciante tenga a la hora de solicitar préstamos.
La transmisión de bienes, ya sean como verdaderos traspasos o
como expediente ficticios o perdidas'24.
123 Ver: Cerdas Pérez, Jorge y otra. Op. Cit. p. 14. 124 En el mismo sentido ver Cerdas Pérez, Jorge y otra. Op. Cit. pp. 15-16.
1 .1.2- Naturaleza Juridica.
Diversas son las teorias que tratan de explicar la naturaleza jurídica de
los Procesos Concursales y cada una va encaminada segun la definición
que cada autor tenga de los mismos.
"En materia concursal debe tenerse muy
presente el principio de ser el derecho
procesal solo e instrumento, un simple
mecanismo, un complemento del derecho
sustantivo. El proceso no es un fin en sí
mismo. Pero además, el derecho concursal
responde a una realidad sustantiva, porque
de lo contrario sería más difícil
comprenderlo.
El derecho concursal es al mismo tiempo
de fondo y procesal. La parte procesal no se
puede modificar sin la parte sustantiva. Por
lo anterior, el proceso concursal se sale de lo
que se conoce regularmente ... 7,725
125 León Díaz, José Rodolfo. Apuntes de clases de Derecho Concursal. Postgrado de administración de Justicia, Universidad Nacional, Setiembre-Diciembre. 2002. p. 2. Tomados por la Licda. Ruth AIpízar Rodríguez.
Se señalan cuatro teorías sobre la naturaleza jurídica de los procesos
concursales:
a.- Teoría Contractualista: señala que los procesos concursales
son contratos con contenido plurilateral. Se le critica que solo toma en
cuenta el Convenio Preventivo, dejando de lado los otros procesos
concursales. Además que en un Convenio Preventivo la voluntad la
toma la mayoría, lo cuál seria inaceptable a la luz de la Teoría
Contractual, la cuál indica que un contrato es una manifestación de
voluntades.
b.- Teoría Procesal: Señala que los Procesos Concursales son
actos nacidos de los poderes del ~uez'". Esta teoría es la que ha
tenido más auge y aceptación dentro del Derecho costarricense.
c.- Teoría Mixta: Establece que el derecho concursal encuentra su
naturaleza entre el proceso y el contrato, lo cuál viene a originar un
proceso híbrido considerado el mismo por la mayor parte de la
doctrina como inaceptable.
126 Sanguino Sánchez, Jesús María. Op. Cit. pp. 23 - 24. 127 Sanguino Shnchez, Jesús María. Op. Cit. pp. 22 y 25.
d.- Teoría Legal: Parte de la doctrina indica que los procesos
concursalec son una obligación legal, porque el deudor esta obligado
por ley a acudir a estos procesos según la situación de crisis.'28
1.2- Caracterización de los Procesos Concursales en la Realidad
Jurídica.
1.2.1 Principios Generales de los Procesos Concursales.
"La doctrina de la Quiebra nombra con
reiteración principios básicos o esenciales
que gobiernan la materia los que talvez por
su carácter de postulados indiscutibles,
normalmente no son desarrollados por los
autores con la debida atención. "129
Es así como destacan cinco principios básicos que regulan, restringen,
definen y delimitan los diferentes procesos concursales, ellos son:
a. Principio de Universalidad Objetiva.
b. Principio de Universalidad Subjetiva.
c. Principio de Igualdad (par conditio creditorum)
128 Sanguino Sánchez, Jesús Maria. OP. Cit. p. 25. 12' Miquel, Juan Luis. Op. Cit. p. 4. Asf también en la pagina www.todoelderecho.com/Apuntes/Concursosl Apuntes/introducción. htm
85
d. Principio de Oficiosidad.
e. Principio de no contencioso.
"Puede afirmarse que la defensa del
crédito e igualdad de trato de los acreedores,
la salvaguarda de la integridad patrimonial
del deudor, y la preservación de la actividad
empresarial útil, siguen actuando como
principios orientadores de las diversas
disposiciones del derecho positivo
vigente. "'30
A=- Principio de la Universalidad Objetiva del patrimonio.
"El empresario mercantil es normalmente
sujeto pasivo o activo de relaciones jurídico
- obligatorias, en cuya virtud sus acreedores
pueden exigirles determinada conducta.
Debe cumplir con sus obligaciones porque el
incumplimiento permite a los acreedores
intentar coactivamente la sa tisfacción de sus
'" Tomado de www.todoelderecho.com/Apuntes/Concursos/Ap~tes/introducci6n.htm
86
derechos. En estos casos la responsabilidad
se hace efectiva sobre el patrimonio de la
empresa; y aqui encontramos la enunciación
del primer principio básico de la Quiebra: el
patrimonio del deudor constituye (sic) la
prenda común de sus acreedores. JJ'31
Se denomina por tanto Universalidad Objetiva porque afecta todo el
patrimonio del deudor, sin especificar cuales son los bienes que se
ejecutan, salvo los inembargables.
".. . Es decir, la persona obligada
responde con todos los bienes que posee
para el cumplimiento de sus obligaciones. "'"
El patrimonio sobre el que recae esa Universalidad, no es concreto ni
específico, ya que va dirigido a todo bien que esté o que posteriormente
entre al patrimonio del deudor, por lo que hay una variación en su
composición.
13 1 Miquel, Juan Luis. OP. Cit. p. 5. 132 Miquel, Juan Luis. w. En igual sentido ver: León Diaz, Jost Rodolfo. 0 ~ . Cit.. p. 12, Fassi, Santiago. OP. Cit.. p. 11, Bonfanti, Mario. Op. Cit. p. 49 y Castiblanco, Dalays y Madrigal M, Leonardo. Caracteres o principios del derecho concursa1 en el ordenamiento costarricense. San JosB, Revista Ivstitia NO1 39-140, a80 12. pp. 16-17.
"... Se trata de una garantía que tiene
fiuidez, es flotante porque no descansa
sobre ciertos y determinados bienes sino
sobre una universalidad, cuya composición
varía constantemente y es potencial porque
se extiende a los bienes presentes y a los
futuros; además, es imperfecta porque el
acreedor si es quirografario, no goza de
derecho de preferencia, ni persecutorio
sobre determinados bienes que salgan
legitimamente del patrimonio del deudor.
Esta Universalidad Objetiva se manifiesta de tres sentidos:
O Integración y consecuencias del periodo de sospecha: se busca
mediante estas acciones acrecentar la masa de bienes, y la ley
establece un período de sospecha mediante el cuál se desapodera al
fallido de sus bienes y se protege la integridad del patrimonio
mediante la aplicación de esta retroaccion .134
133 Miquel, Juan Luis. Op. Cit. p. 5. 13' A f m a Bonfanti, que con el desapoderamiento lo que en realidad pierde el fallido es la administración y disponibilidad de sus bienes y no la propiedad de los mismos, así una vez satisfechos los acreedores o concluido el concordato, el fallido es reintegrado en la posesión y disponibilidad de los bienes que sobraran una vez cubiertos los gastos y la liquidación y abonados todos los créditos. Bonfanti, Mario. or>. p. 54.
O Se debe contemplar los bienes de terceros en poder del fallido.
o Debe contemplarse los bienes futuros de la masa.
B.- Principio de Universalidad Subjetiva.
Dicho Principio reitera que los procesos concursales están conformados
subjetivamente por los acreedores del deudor, los cuáles se encuentran
unidos en pro de la satisfacción de sus intereses. Por este sentido es que
este principio no da pie a que se generen soluciones particulares; es decir
se imposibilita todo planteamiento de acciones individuales por parte de los
acreedores y si con anterioridad se hubiesen planteado las mismas se
suspenden.
"... los acreedores no aparecen en el
procedimiento de la quiebra (u otro
concurso) como individuos uti singuli sino
como agregados entre sí, como masa (sin
que esta se personalice). Por tanto las
ejecuciones
prohibidas. "135
in dividuales están
C.- Principio de Igualdad. ("Par conditio credítorum").
Podría constituirse en el más importante de todos los principios, significa
que todos los acreedores de la misma naturaleza tendrán un trato igual
dentro del concurso'36, o sea se rompe el principio de primero en tiempo,
primero en derecho.
Tal igualdad se manifiesta de dos formas: tanto positiva, en la
satisfacción de los créditos, o sea la recuperación crediticia; como negativa,
en las pérdidas sobrevivientes del proceso.
"Este principio puede en unciarse diciendo
que todos los acreedores guirogra farios
tienen derecho a concurrir al proceso
concursal en paridad de condiciones para
reclamar y percibir sus respectivos créditos
en condiciones igualitarias. Si los bienes que
135 Bonfmti, Mario. Op. Cit. p. 55. Ver también León Díaz, José Rodolfo. Op. Cit. p. 12. y Castiblanco, Dalays y otro. Op. Cit. p. 15. 136 En tal sentido ver Sala Segunda, Resolución No 92 de las 0905 horas del 7 de mayo de 1993.
90
componen el activo concursa/ no alcanzan
para la satisfacción integral del pasivo, la
distribución del producto de la liquidación se
debe realizar a prorrata. "'37
D.- Principio de Oficiosidad.
Se basa en el hecho de que existe una participación estatal en la
solución de los procesos concursales, donde se busca equilibrar tres
intereses que normalmente podrían enfrentarse, como lo son: los intereses
de los acreedores, los intereses del fallido y los intereses públicos en
consideración al impacto socioeconómico.
Propiamente al hablar de oficiosidad se trata de un aspecto de política
procesal, en donde es el tribunal el responsable de llevar a cabo el impulso
del proceso una vez ya iniciado por el deudor o los a~reedores'~~.
137 Miquel, Juan Luis. 013. Cit. p. 7. En igual sentido ver León Diaz, Jos6 Rodolfo. 0 p . Cit.. p. 12., Bonfanti, Mario. Op. Cit. p. 48 y Castiblanco, Dalays y otro. Op. Cit. pp.13-14. 13' León Diaz, Jos6 Rodolfo. OP. Cit. p. 12., Bonfanto, Mario. OD. Cit. p. 55. y Castiblanco, Dalays y otro. Op. Cit. p. 18.
E.- Principio de No Contencioso.
Según el cuál los procesos concursales no son contenciosos, siendo casi
unanime toda la doctrina sobre ello.
Si bien estructuralmente esta diseñado para ser no contencioso, en el
fondo si existe tal contención, por interactuar los tres intereses antes
citados.
No obstante, en determinados países, la doctrina ha determinado la
Naturaleza contenciosa de los Procesos Concursales a diferencia de lo
apuntado anteriormente, consideran que al existir contraste de intereses
entre los acreedores, se reduce la oficiosidad del proceso y la tutela
jurisdiccional se ve asegurada en la misma forma que en un proceso
contencioso.
"La lite, o controversia, o contesa (da cui
appun tu7 Contencioso >>) sussiste
sicuramente.. . daii'inadempimento (o dagli
inadempimenti) rivelatore delio stato di
insolvenza ... La controversia e gia in quesfa
realtá, ancor prima che nelía trama della tutela
139 ,440 giurisdiccionale -
1.2.2. Presupuestos de los Procesos Concursales.
"Los procedimientos concursales
mercantiles se han erigido en nuestra
legislación, sobre dos presupuestos
fundamentales: 7. Presupuesto Subjetivo, y
2. Presupuesto Objetivo.
El presupuesto subjetivo hace relación a
los sujetos de los procesos concursales. Si
se trata de sujeto pasivo, el presupuesto se
determina solo en cuanto al "comerciante",
bien sea activo, fallecido o retirado. El sujeto
activo14' esta determinado por todo aquel
13' "La litis, o controversia, o contención (de aquí Contencioso) subsiste con seguridad ... por el incu~nplimiento (o los incumplimientos) revelador del estado de insolvencia.. . la controversia esta ya en esa realidad, antes inclusive que en la trama de la tutela jurisdiccional." Traducción libre del italiano de Luis Diego Miranda Guadamuz. " O Pajardi, Piero. Diritto Fallimentare. Milano, Italia, Quinta Edizionep.Dott A. Giuffie editore, 1998, p. 26. 141 Por sujeto activo de los Procedimientos debe entenderse la persona que tiene la legitimidad procesal para solicitar la apertura del concurso. En el extremo de la Relación crediticia existe "el acreedor", es quien puede exigir de su deudor el cumplimiento de la obligación contraida. No obstante, en los procedimientos concursales, existiendo un interés público de precaver; el Estado, a &aves de una de sus ramas puede actuar para instaurar el procedimiento concursal. Tenemos en consecuencia, que los sujetos activos de los procedimientos concursales son, de una parte, los acreedores del comerciante deudor y de la otra el Juez competente, para conocer de estos procesos. En el mismo sentido Bonfanti, Mario. OP. Cit.. p. 32. y León Diaz, José Rodolfo. Op. Cit. p. 16.
que tenga interés juridico para solicitar la
apertura del concurso.
El Presupuesto objetivo examina las
condiciones pa trimoníales del sujeto pasivo,
el comerciante, para dar viabilidad a la
concursalidad; este presupuesto se
efectiviza cuando el comerciante se
encuentre en estado de "cesación de pagos",
por consiguiente, los dos presupuestos se
interrelacionan íntimamente. Si faltare
alguno de ellos, no sería viable jurídicamente
la procedencia del concurso mercantil.
Debe apuntarse que en la legislación nacional el presupuesto subjetivo
pasivo no es exclusivamente la figura del comerciante, ya que como se vera
tal presupuesto varía dependiendo si se trata de un proceso de ARIJ, un
Convenio, la Quiebra o el ~ o n c u r s o ' ~ ~ .
14' Sanguino Sánchez, Jos6 Marla. Op. Cit. p. 43. 143 En el mismo sentido ver Bonfanti, Mario. Op. Cit. p. 3 1 y León Diaz, Jos6 Rodolfo. Op. Cit. p. 13.
94
1.3- Clasificación de los Procesos Concursales.
Por el carácter paulatino mediante el cual se da la agravación de la
situación económica de un deudor, se ha previsto por los diferentes
ordenamientos jurídicos institutos que se utilizan según la situación en
concreto o los diversos elementos que interactúen en ellas, es por ello que
se han diseñado entonces la Administración y Reorganización por
Intervención Judicial (ARIJ), el convenio y la Quiebra o Concurso, segun
sea el caso.
La doctrina moderna ha distinguido otra clasificación de tipo finalista,
dividiendo los diferentes procedimientos en Preventivos, Curativos y de
~ l iminac ión '~~, dado que anteriormente sólo existían mecanismos legales
represivos que tenían como fin primordial o directo la ejecución patrimonial
del deudor.
"La ciencia jurídica hoy en día hace una
clasificación tripa Hita : Proceso Pre ven tivos,
Procesos Curativos y Procesos de eliminación,
para referirse a la Administración por Intervención
14' León Diaz, lose Rodolfo. OP. Cit. p. 13
Judicial, al Convenio y a la Quiebra o Concurso,
JJ 145 por su orden .
Los procesos preventivos requieren de un presupuesto básico el cuál es
la precesación de pagos, que como lo menciona GUTIERREZ ESQUIVEL
tienen por objetivo primordial el evitar que la situación de un deudor que se
encuentre con problemas financieros llegue a empeorar, hasta no poder
cumplir normal y oportunamente con las obligaciones que haya contraído
con sus a~reedores. '~~
Se le denomína proceso preventivo, ya que como su nombre lo indica
ataca los problemas financieros antes de que se llegue a un estado de
cesación de pagos'47. Dicho proceso deja su ámbíto privado en el cuál se
incumbe sólo al deudor y a sus acreedores para pasar a formar parte del
interés público por la amenaza social que los problemas financieros
acarrean. Es por ello que se idean mecanismos legales para prevenir
consecuencias funestas.
145 Vargas Soto, Francisco Luis. "La Administración por Intervención Judicial, Concurso de Acreedores y Ouiebra" en "Temas de Derecho Procesal Civil" San José, Universidad de Costa Rica. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Primera Edición, agosto de 1996. p. 73. 146 Gutiérrez Esquivel, Javier y Cubero Badilla, Griselio. Administración por intervención iudicial a la luz de la reforma del Capítulo 1. del título V del Libro 111 del Código Procesal Civil. San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998. pp. 19-20. 147 Así también en Vargas Soto, Francisco Luis. OP. Cit.. pp. 73.
A nivel nacional se puede decir que procesos preventivos conocidos en
nuestro ordenamiento juridico son el Convenio Preventivo y la ARIJ.
Procedimientos que serán tratados más adelante en este mismo capítulo.
Los Procesos Curativos por su parte son aplicables ante situaciones que
contrarias a lo dicho para los Procesos Preventivos, se encuentren en una
situación económica y financiera difícil en una etapa temprana del problema.
Dicha situación no requiere ser absoluta, ya que más bien se establece que
la misma puede tener una posible enmienda en las etapas posteriores de su
dinamismo económico.
Dentro de esta sub-clasificación general se encuentra el Convenio
Preventivo.
Se ha visto que en los dos tipos de procesos, tanto preventivos como
curativos, se puede aplicar el proceso de convenio preventivo, pero se debe
tener claro que en el primer caso no existe la cesación de pagos, lo cuál si
debe existir en el segundo caso.148
"Esfa figura [Convenio Preventivo] es
diferente al convenio entre los acreedores y
14' Así tarnbUn en Guti6rrez Esquivel, Javier y otro. Oo. Cit. p.24.
97 7
el concursado que contempla el artículo 773
ibídem, o de la extinción de la quiebra por
convenio, prevista por los artículos 933 y
siguientes del Código de Comercio, pues
dichas normas permiten celebrar un
convenio pero dentro del proceso, cuando ya
haya sido declarada la quiebra o el
concurso, y por ello no son de aplicación
para los casos en que exista un convenio
preventivo.. . ni49
Por último los denominados Procesos de Eliminación o Liquidación, que
incluyen tanto la Quiebra como el Concurso de Acreedores, tienen como fin
liquidar una empresa que se encuentre en un estado de cesación de pagos
o atravesando una situación económica y financiera difícil y que se halle
irremediablemente imposibilitada de recuperarse, procurando con ello el
cubrir todos o parte de todos los créditos previamente establecidos con los
acreedores.
14' Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda. Resolución No 623 de las 9:35 horas del 7 de septiembre de 1992.
Por lo tanto el proceso anterior supone una liquidación total y la extinción
de la empresa, no obstante la importancia y la relevancia socioeconómica
que puede revestir.
Cabe recalcar que en esta sub-clasificación se encuentra inmersa de
manera indirecta la prevalencia del interés social y económico de una
empresa sobre el interés individual o colectivo no universal de los
acreedores.
Por otra parte, del examen de la legislación nacional se puede extraer los
principales procesos concursales que conforman las posibilidades a que un
sujeto (sea este comerciante o no) puede recurrir o someterse cuando se
encuentre ante una situación de crisis económica (remediable o no) y
dependiendo de si cumple con ciertos presupuestos (distintos para cada
caso) que se verán adelante.
Es así como en Costa Rica se puede hablar de cuatro procedimientos
básicos, como lo son: la Administración y Reorganización por Intervención
Judicial, El Convenio Preventivo, la Quiebra y el Concurso Civil de
Acreedores. De ellos nos ocupamos ahora.
1.3.1- Administración y Reorganización por Intervención Judicial.
Doctrinariamente este proceso concursal de tipo preventivo se ha
definido como:
"aquel proceso de tipo preventivo
solicitado por el deudor, el acreedor, u
ordenado de oficio por el Juez, mediante el
cuál una empresa que se encuentra en una
situación difícil, que se encuentre en un
estado de precesación de pagos, y que
cumple con los requisitos que la ley exige
para acogerse a este mecanismo, comienza
a ser manejada en forma temporal, con base
en un Pían de Administración aprobado por
el Juez, con el objetivo de reorganizar las
fuerzas productivas de la misma y lograr que
su situación económica mejore dentro del
plazo establecido; esto supone sacrificios
para los acreedores.. . n150
150 Gutiérrez EsquiveI, Javier y otro. Op. Cit. p. 30.
1 O0
La jurisprudencia nacional ha secundado la orientación que la doctrina le
ha dado al contenido de la figura de la ARIJ, en el entendido que se han
seguido los parámetros o elementos sugeridos anteriormente. Ejemplo de
ello lo es la definición dada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección
Segunda, en el tanto determina que:
"La Administración por Infen/ención
Judicial es un proceso concursa1 que tiende
a mantener la empresa en plena actividad
mercantil, con la única finalidad que esta no
llegue a la quiebra y que tenga posibilidades
de recuperarse económicamente. De lo
anterior se desprende que la Administración
por Intervención Judicial es un mecanismo
preventivo de la quiebra. ld5'
Dicho procedimiento tiene como objetivo primordial que la empresa no se
vea en la necesidad de ir a un proceso de quiebra, el mismo se encuentra
regulado en el Código Procesal Civil Costarricense a partir del artículo 709,
numeral que establece cuando procede el acogerse a los beneficios de un
1 I Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución No 332 de las 9 horas 55 minutos del 28
de Junio de 1993.
proceso de administración y reorganización con intervención judicial
(Presupuestos d e Fondo y d e Forma).
". . .cuando una persona física o jurfdica
se encuentra en una situación económica o
financiera difícíl, con cesación de pagos o sin
ella, que sea superable y mientras no hayan
sido declarados la quiebra o el concurso civil
y no se este tramitando ya un procedimiento
de Convenio Preventivo.. . 52
Dicha procedencia va dirigida a personas físicas o jurídicas que dentro
de su rol cotidiano esté pasando por un período económico difícil pero
superable, no requiere que en dicho período haya empezado a incumplir
con sus obligaciones, cabe recalcar que dicha situación debe ser superable;
al igual que para la legitimación para optar por este instituto la ley se inclina
por no establecer requisito alguno, ya que el instituto es aplicable en forma
indistinta sin importar que las causas que dan origen al mismo sean
imputables o no a la empresa. 153
15* C.P.C. artículo 709. 153 C.P.C. articulo 709. En el mismo sentido Arroyo Álvarez, Wilberth. La administración Y reorganización con intervención judicial en el derecho concursa1 costarricense. San José, Revista Judicial N077, marzo del 2001. p. 137.
Para optar por estos beneficios es necesario que no se hayan instaurado
algún otro proceso concursal, ello por cuanto los mismos son excluyentes
entre sí.
Con respecto a lo mencionado anteriormente, es necesario que no se
haya caído en cesación de pagos, ello por cuánto ésta es un presupuesto
fundamental para la Quiebra; por lo que para que pueda instaurarse el
proceso de ARlJ debe existir un estado financiero y económico difícil, una
situación difícil pero salvable. En el tanto tal situación económica y
financiera difícil de la empresa se establece que debe ser superable, por
tanto objetivamente remediable; sin embargo se logra establecer cierta
critica a esta última pauta, ya que el ordenamiento jurídico no logra
establecer o delimitar con claridad cuáles son los parámetros que se deben
aplicar para determinar cuál es esa situación o circunstancia difícil.
En cuanto a la recuperabilidad de la empresa como presupuesto, la
jurisprudencia se ha manifestado así:
"la citada institución tiene entre sus
presupuestos, la insolvencia leve del
empresario, que sirviéndose de esta,
pretende lograr una dilación en el pago de
sus obligaciones durante un periodo fi,io3 con
la dnica finalidad de poder sacar la liquidez
suficiente para cubrir normalmente todas sus
obligaciones y seguir así con el curso normal
de las operaciones de la empresa. "15'
"la Administración por Intervención
Judicial es un instrumento legal a ser
utilizado por los empresarios, con el fin de
salvar de la Quiebra su negocio, mediante la
supervisión del Juez, intervenida por un
Intenlentor. "155
Otro presupuesto para optar por los beneficios que da éste proceso, es
el hecho de que la empresa que sea sometida a tal tenga relevancia social
en la comunidad, por ello su eventual cierre o liquidación podrá conllevar
efectos sociales perniciosos, por cuanto un número importante de
empleados podrían quedar cesantes, así como también se pueden ver
'" Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución No 332 de las 9 horas 55 minutos del 28 de Junio de 1993. ' 5 5 Gutidrrez Esquivel, Javier y otro. Ov. Cit. p. 41
afectados proveedores de la empresa, y sin posibilidades de fácil
sustitución. 156
No importa tanto lo poderosa o no que sea la empresa, o sea no es tanto
lo cuantitativo sino lo cualitativo en lo que concierne al impacto del cierre de
esa empresa.
Para recalcar la relevancia social mencionada que necesita tener una
empresa para optar por este proceso preventivo, es que el Doctor Francisco
Luis Vargas hace referencia a lo que se precisa a continuación:
T o n un procedimiento preventivo, se
trata de salvar, en beneficio del país una
empresa determinada, cuya desaparición
pueda provocar problemas de índole
socioeconómica, como lo es el que de
cerrarse por quiebra dicha empresa, cientos
de trabajadores y sus familias queden sin la
fuente de recursos que les permitía
156 C.P C. Ai-tíc~ilo 709. De iglial forma el profesor Arroyo señala que "Antes de Icr r<fi)i.nra el a~líczrko 709 del Código ProceLsiscrl Civil e,stablecin la procedencia czrcmdo el dezldor. se enconlrnbcr en zn7a sitzrncihn econdríiiccr o financiera ihficil En la cictzrnlidad este preszipz~esto hn sido nnzpliado al señalarse n~r'emcís, que el procedil?zieurto es zíi~icanlente prrr.0 Zcrs empreslrs czycr desnpnr.ición pzieda cnusur gfkctos socialc,~ perniciosos " Al-royo Álvaiez, Wilbeilh. Op. Cit. pp 1 37- 138.
subsistir.. . Finalmente, al desaparecer una
empresa por quiebra es posible que otras
que estaban ligadas a ella también se vean
condenadas a desaparecer, por no encontrar
materia prima, servicios u otros que le
brindaba la empresa cuya desaparición se
producirfa con su quiebra.
Estos problemas que afectan
económicamente al país, o al menos a una
región de éste justifica el que se tome
medidas extraordinarias por parte de un juez
a solicitud del deudor. 'J'57
Al respecto la jurisprudencia nacional se ha pronunciado al afirmar que:
"La institución de la Administración por
Intervención Judicial, básicamente tiende a
proteger al empresario que se encuentre en
un a situación económica difícil, para evitar
que caiga en estado de quiebra o de
157 Vargas Soto, Francisco Luis. 00. Cit. p. 76.
insolvencia. Trata fundamentalmente de
proteger a las empresas para evitar el
colapso que les produce un estado
concursal, el cual no solo viene a afectar al
empresario, sino ta m bien a los trabajado res
y en general, a la economía del país. De ahí
surge entonces esta figura para
salvaguardar a aquellos deudores que se
dedican a actividades de producción o de
comerifo. No se trata evidentemente de
cualquier deudor. "'58
De lo dicho anteriormente se puede extraer el presupuesto subjetivo y el
objetivo necesario para que proceda la ARIJ, así el presupuesto subjetivo
estara conformado por la empresa, entendida ésta como aquella actividad
económica organizada por un empresario, por lo que es necesaria una
actividad, la que puede ser desplegada por una persona jurídica o física o
un conjunto de éstas.159
158 Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda. Resolución No 359 de las 09:35 horas del 6 de agosto de 1991. ' 5 9 Al respecto ver además Morera Vargas, Beatriz. "El Instituto de la Administración Y Reoreanización por Intervención Judicial en Costa Rica. el derecho comparado y la nueva corriente de pensamiento internacional" San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 200 1, p. 53.
Por su parte, el presupuesto objetivo establece que es necesario el
atravesar por una situación económica o financiera difícil de esa empresa,
pero necesariamente debe ser superable. Por ello no interesa el haber
incumplido obligaciones o no, sólo si la situacion es remediable y no se ha
iniciado algún otro procedimiento concursal. Además el presupuesto
objetivo requiere que la empresa cumpla una función social importante, la
cuál es determinada por un perito nombrado al efecto por el juez que tramite
el procedimiento.'60
Al hablarse de una situacion difícil no se hace referencia a cualquier
situación de dificultad de las muchas que atraviesa una empresa en el giro
normal de su actividad, ya que por ejemplo, si vendiendo un activo de la
empresa se logra salir de tal crisis, no es tan conveniente el acogerse al
procedimiento en estudio, este proceso esta planteado para problemas mas
profundos, a un replanteamiento del modo mediante el cuál se administra la
empresa.
Sobre la naturaleza jurídica del instituto de la ARlJ existen varias teorías,
así algunos hablan de la teoría contractualista, otros de la Concesión de
acreedores y del Proceso Concursal Preventivo o Cautelar.
Arroyo Álvarez, Witberth. Op. Cit. p. 13 8.
a) Teoría Contractualista: se dice que existe un acuerdo entre deudor y
acreedores. Sin embargo, cabe recalcar que la solicitud que se hace
ante el juez la puede realizar tanto el deudor como los acreedores sin
que penda el consentimiento de uno o de otro. A su vez el Juez se
encuentra facultado para que dentro del mismo procedimiento tomar
ciertas medidas independientemente de los requerimientos del deudor
o de los acreedores.
b) Concesión de los Acreedores: se establece ciertas críticas a esta
teoría, ya que no necesariamente son los acreedores a los que se les
concede el derecho a optar por un proceso concursal; ya que el
mismo proceso puede ser solicitado por el deudor tomando o no en
cuenta el consentimiento de los acreedores.
c) Proceso Concursal Preventivo o Cautelar: Dicha teoría se basa en
tres aspectos fundamentales, corno lo sería que es un proceso
judicial, es promovido a instancia de parte, y es preventivo en el
entendido que tutela el interés público de una empresaq6'.
Acertada es la determinación de proceso concursal, "en el tanto esta
significa que los acreedores se presentan a hacer valer sus derechos ante
16' Tomado de Gutiérrez Esquivel, Javier y otro. Op. Cit. p. 4 1-43.
109
las decisiones judiciales y ante las acciones del deudor durante el
procedimiento"'6z
"Otro elemento que debe ser considerado
en cuanto a la naturaleza jurídica de este
instituto es el contencioso, ya que como es
de esperar, desde el momento mismo de la
gestión de apertura del proceso, y mucho
más adentro de su evolución, puede existir
oposición por parte del deudor o acreedor,
ante las gestiones de la otra parte."'63
Comentario aparte requiere el hecho de que no basta alegar que ha
existido una cesación de pagos, porque lo que realmente interesa es, por un
lado la situación de crisis financiera y por el otro el efecto social que ésta
crisis podría generar y no tanto si ha habido o no incumplimiento, porque
incluso, perfectamente podría someterse a la ARIJ a una empresa que no
hayacesadoensus pagos.
No obstante lo anterior, existen ciertos sujetos que por precepto legal se
encuentran excluidos de poder optar por una ARIJ, tal es el caso de las
162 Gutiérrez Esquivel, Javier y otro. Op. Cit. p. 43. 16.7 Gutiérrez Esquivel, Javier y otro. Ibid.
empresas cuyos funcionarios, dueños o socios hayan incurrido en culpa
grave o dolo, con el fin de someterse a dicho proceso'64, con ello se trata de
evitar que se utilice la figura de la ARIJ para lograr un fin prohibido por la
ley, un fraude procesal o bien una estafa triangular; asi como también se
excluye a los bancos y demás entidades supeditadas a la Superintendencia
General de Entidades Financieras (suGEF).'~~
Acerca de la legitimación activa, para la instauración del proceso se
puede iniciar ya sea por solicitud de parte del deudor o bien por parte de
acreedores, la solicitud contiene ciertos presupuestos de forma? De la
primera se desprende que el deudor debe por disposición legal, motivar la
solicitud por medio de una exposición de hechos que dan origen a la crisis,
a su vez de las medidas que crea pertinente y que puedan llegar a darle
solución a la crisis financiera. Debe a su vez agregar ciertos documentos de
trascendencia entre ellos las declaraciones tributarias de los últimos cuatro
años anteriores a la fecha de solicitud; un estado de su patrimonio, en
donde se incluya tanto los pasivos como los activos, así como de todos sus
deudores y acreedores y cualquier otro gravamen que pese sobre dicho
patrimonio; de importancia debe contener un plan elaborado por personal
C.P.C. artículo 710. En igual sentido ver Arroyo Álvarez, Wilberth. OP. Cit.. p. 139. Sin embargo existe una doble sanción, en el entendido que se esta negando el acceso a una ARIJ a determinada empresa, de relevancia socioeconómica por un acto de su dueño, por lo que existe cierta inconsistencia con respecto al articulo 709 del mismo cuerpo legal. 165 C.P.C. artículo 7 12. " Para ampliar sobre los presupuestos contenidos en la solicitud ver C.P.C. artículo 7 13.
competente el cual contendrá un programa que este orientado a una
correcta viabilidad económica y financiera de la empresa así como el plazo
de ejecución del
Si la solicitud careciere de cualquiera de estos requisitos en mención, se
otorga un plazo para subsanar dicha omisión, plazo que una vez
transcurrido y obligación incumplida se rechaza de plano la gestión.'68
Sobre el contenido del plan que debe presentar el deudor, se debe
acotar que es numerus apertus sin embargo, nuestra legislación da ciertos
parametros dentro de los cuáles el deudor podrá guiarse para la confección
del mismo. Así por ejemplo se citan:
a. La administración controlada de la empresa, que estará en
manos de la figura del interventor, quién podrá contar con
asesoramiento oportuno.
b. Las diversas medidas que tomará la empresa para
reorganizarse con el fin de salvar la empresa. Por ejemplo el
aumento del capital social, la fusión, la venta siempre y
16' C.P.C. artículo 7 13. En el mismo sentido Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit.. p. 14 1 . C.P.C. articulo 7 13, parrafo final.
112
cuando no lleve a la extinción de la empresa, venta de bienes
o derechos, entre otros.
c. La sustitución de los acreedores.
d. El sistema de espera en el pago de las deudas, el cuál
consiste en que las deudas serán pagadas, pero en un plazo
mayor al acordado, sin que ello de lugar a capitalización de
intereses.
e. Cambios gerenciales que faciliten eliminar las dificultades
empresariales.
f. Cualquier otra opción que sirva para el saneamiento y la
preservación de la empresa.16'
Cabe recalcar que una vez presentada la solicitud, el deudor tiene la
obligación inevitable de dar aviso a todos sus acreedores por medio idóneo,
comunicación que debe demostrar ante la autoridad competente, a falta de
éste dará lugar al rechazo de plano.'"
16' C.P.C. articulo 7 14. 170 C.P.C. articulo 715.
El segundo legitimado para dar inicio a este proceso es la solicitud hecha
por los acreedores; solicitud que debe ser motivada y respaldada con
prueba idónea, como se ha recalcado, sin necesidad de que se encuentren
obligaciones ya vencidas. Una vez hecha tal solicitud la autoridad le confiere
al deudor un plazo prudente para que se manifieste snhrs al
Dentro de las manifestaciones del deudor, estas irán orientadas en tres
sentidos, la primera podrá consistir en confesar su estado de crisis
económica o financiera, y con ello deberá cumplir con los requisitos antes
señalados; puede negar su supuesto estado de crisis económica, en tal
caso puede exponer que la situación por la que ésta atravesando es
superable, situación que debe probar por los medios idóneos; y por último
podrá manifestar que es su deseo cancelar la obligación del acreedor
solicitante, haciendo ineficaz por ello la solicitud entablada. 17'
Una vez en regla la solicitud de la ARIJ, la autorídad competente emitirá
su pronunciamiento sobre la admisibilidad del proceso. Si el
pronunciamiento fuera negativo procede ya sea el archivo o bien la quiebra
o el concurso civil si no se cumpliere con el presupuesto indicado que
17' C.P.C. articulo 716. De igual manera Arroyo Álvarez, Wilberih. Op. Cit. p. 139. 17* C.P.C. articulo 717. De igual forma Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. p. 142.
establece que la situación económica de la empresa debe ser estrictamente
superable para que proceda el proceso de A R I J . ' ~ ~
Por el contrario si se admitiere la solicitud, la resolución que presentara
debe contener las pautas a seguir, tales como:
a) La formal instauración del régimen de administración por
Intervención Judicial.
b) El debido nombramiento del interventor, con sus posibles
asesores cuando se estime que la complejidad de la empresa lo
requiera.
c) El nombramiento de los sujetos que conformarán el
comité, en los cuales se incluye al interventor, dos asesores del
interventor, dos acreedores y un trabajador de la empresa, este
último que es nombrado por medio de una asamblea general que
fija la autoridad competente.
d) En el caso de que evacuadas las pruebas ofrecidas junto
con la solicitud se desprenda que la crisis económica se origino
173 C.P.C. artículo 719.
por actos dolosos o de culpa grave por parte de los
administradores de la empresa, se dictará su separación o
sustitución, aunque siempre conserva su personería como
defensor del derecho del deudor. Momento en el cuál se procede
al desapoderamiento de los bienes de la empresa que pasan a
ser parte del interventor por depósito judicial.
e) Se fija la fecha en la que empieza el estado de crisis, con
el fin de determinar el periodo de sospecha, para de ser el caso,
iniciar las acciones concursales pertinentes.
f) Se convoca a todos los acreedores para que se
apersonen al proceso y presenten las observaciones pertinentes
al plan de salvamento.
g) La orden de anotación de la demanda al Registro
respectivo, gravamen que se fijará sobre el asiento de inscripción
de la empresa.
h) Cualquier otra medida que la autoridad competente crea
necesaria, para garantizar [os intereses de las partes o las
resultas del proceso,
i) De ser el caso que la solicitud haya sido promovida por la
parte acreedora se otorga un plazo prudente al deudor para
cumplir con los requisitos señalados con anteri~r idad. '~~
Como se ha señalado la figura del interventor presenta gran importancia
dentro del dinamismo del proceso de ARIJ. Figura que deberá recaer sobre
una persona capacitada, honrada, imparcial, no pariente del deudor, y cargo
que es acreditado por medio de la certificación respectiva.'"
Es así como la personería de la empresa recae sobre el interventor, por
lo que requiere que el mismo cumpla con ciertas atribuciones y deberes en
pro de la garantía de los intereses en juego. El interventor es el encargado
de velar y verificar la publicación de los edictos que la ley establece, la
información suministrada por parte de la empresa, el plan de administración
propuesto con el auxilio del comité asesor, la lista de acreedores y cualquier
reclamo de éstos, y por último asesorar y fiscalizar la administración de la
1 74 C.P.C. artículo 7 19. En igual sentido Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. pp. 143 - 145. 175 C.P.C. artículo 720. '76 C.P.C. artículo 72 l .
Una vez instaurado el Proceso de ARlJ y con la declaración judicial de la
misma se producen una serie de efectos tanto formales como de fondo,
siendo que dentro de los de forma se encuentra el hecho de que una vez
dictada la resolución inicial, se paralizan cualquier pretensión ejecutiva
individual, común, hipotecaria, Prendaria o de cualquier otro tipo, así como
cualquier otro proceso concursal, sin que corran los plazos de caducidad y
prescripcibn; sin embargo se exceptúa de tal paralización las acciones que
tuvieren por objeto un remate debidamente notificado ya al s~l ic i tante'~~,
cuando se pretendan vender o rematar bienes que no pertenezcan a la
empresa intervenida, las acciones alimentarías y laborales, o cualquier otra
en donde el bien u objeto no sea indispensable para el funcionamiento
normal de la
De igual forma se suspenderán de pleno derecho las peticiones de
quiebra o concurso civil segun corresponda, si al momento de su
presentación no se hubiere aún pronunciado la declaratoria respectiva. Ello
así por ser excluyentes entre sí los distintos procesos y a la vez
prec~usivos. 17'
177 La jurisprudencia ha dicho al respecto que con la notificación que se le hace a las partes señalando hora y fecha ya no se suspende el remate. Si el remate fracasa o se declara insubsistente a partir de ahí se suspende. Sala Primera de la Corte. Resolución No 55 de las 15:10 horas del 27 de junio de 1990. 17* C.P.C. articulo 723. En igual sentido Arroyo Álvarez, Wilberth. OP. Cit. p. 145. 179 C.P.C. Ibid. Ver además Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. p. 137.
Tal declaración judicial que da inicio al proceso de ARlJ se debe ejecutar
inmediatamente y a partir d e la firmeza de todos sus extremos, y produce
dentro de los principales efectos sustantivos o de fondo:
a) Exigibilidad inmediata de toda obligación a favor de personas
jurídicas como consecuencia del pago d e cuotas o suscripción
de acciones por socios o accionistas.
b) Imposibilídad de socios o accionistas a retirar cualquier
dividendo, ya que los mismos serán pagados al terminar el
proceso, ello siempre y cuando no haya alguna conversión del
proceso.
c) La suspensión de pagos a las obligaciones vencidas del deudor
establecidas en el Proyecto del Plan de Administración, o pagos
parciales segun se haya preestablecido. La resolución
producirá el pago de intereses sobre todas las deudas
anteriores a la presentación. Todo interés dejado de percibir se
adicionará al principal, sin generar a su vez intereses.
d) Nulidad de toda cláusula contractual que tenga como
consecuencia la rescisión de los contratos, cuando se presente
un proceso concursal preventivo.
e) Toda multa administrativa o fiscal y cláusulas penales de
carácter contractual serán inexigibles.
f) Posibilidad de invalidar cualquier acto a titulo gratuito o
cualquier otro que pueda ser atacado por las acciones
concursales dentro del período de sospecha.
g) Todo acreedor puede hacer efectivo su derecho siempre y
cuando lo haga dentro del proceso en cuestión.
h) Cumplimiento del Plan de ~drninistración.'~~
La Administracíón de la empresa intervenida esta a cargo del titular de la
empresa nombrado para tal efecto o en su defecto por el interventor. Sin
embargo solo pueden realizar actos regulares del dinamismo cotidiano
según el carácter o giro normal de la empresa. Existen además tres
actividades que a pesar de encontrarse dentro del giro normal, requieren
'*O C.P.C. articulo 724.
autorización de la autoridad competente para poder ser realizadas, las
cuales son: 1. Enajenar bienes muebles o inrnuebles que formen parte de la
actividad de la empresa, cuyo valor sea superior al salario básico del
conserje judicial uno; 2. Ceder, permutar o arrendar bienes inmuebles de la
empresa, y 3. Realizar cualquier acto que puede comprometer aun más el
estado financiero. 18'
El deudor debe suministrar una lista de todos sus acreedores, y sólo
tendrán tal carácter quienes consten en la misma, si alguien se considera
con derecho y no consta en la lista deberá seguir el trámite de legalización
correspondiente. Resulta necesario en este momento marcar la diferencia
entre legalización y verificación de créditos, la cuál radica en que la
verificación da por asentado que el crédito ya existe, es valido y se
encuentra aceptado en la lista suministrada por el deudor y sólo requiere la
presentación del título que respalda el crédito; mientras que en la
legalización, el acreedor debe empezar por hacer válido y demostrar la
existencia del crédito o la obligación del deudor hacia é1.I8'
Una vez establecida la lista de acreedores compuesta tanto por los
legalizados como los verificados, se procede a que estos junto con el comité
discutan el Plan de Administración de lo cuál se rinde un informe por parte
181 C.P.C. artículo 725. 182 C.P.C. articulo 727.
del comité sobre las observaciones pertinentes, el cuál es conocido por la
autoridad competente. '83
Tramitado, discutido, revisado y aprobado el Plan, sustituirán cualquier
medida alterna que se hubiera dado con anterioridad que se oponga al
contenido de éste y se procede a ejecutar el mismo en las condiciones
aprobadas. Sin embargo, no se podrá extender por más de tres años
contados a partir de la resolución inicial. Plazo que se establece debido a
que hay una afectación directa o indirecta con efectos impositivos a los
acreedores y por ende la misma no puede extenderse indefir~idamente.'~~
Durante la ejecución del Plan, se pueden dar modificaciones con el fin de
enmendar cualquier situación que se presente adversa al saneamiento de la
empresa; ello por cuanto se ha dicho que el fin del Plan de Administración
es el de sacar avante la situación económica y financiera del deudor.lg5
Cuando en el Plan se disponga la venta de un bien gravado, esta debe
ser por el valor real del bien establecido pericialmente y debe darse en
remate judicial. Con el remate se tendrá por exigible toda obligación
lg3 C.P.C. artículos. 728-729. '84 C.P.C. artículo 73 1.
C.P.C. articulo 734.
garantizada no vencida, y con el producto se pagará tanto el crédito como
los intereses de ese crédito pri~i1egiado.l~~
Otra situación que cabe rescatar es la situación de los acreedores
posteriores, ya que sin ser privilegiados se tendrán sus créditos como
costos de operación y serán pagados con preferencia sobre los acreedores
comunes; sin embargo si se diere la conversión los mismos pasaran a ser
acreedores de la masa.187
Una vez ejecutado el Plan y cumplidas sus condiciones con los
acreedores o transcurrido el plazo de éste el proceso concluye de pleno
derecho, al igual que antes de vencerse el plazo cuando el deudor
demuestre que ha superado la situación económica y financiera difícil;
demostrándolo con medios idóneos188. De manera anormal el proceso de
ARlJ concluye cuando:
a) Se compruebe que la situación económica y financiera pasó de
difícil a insuperable.
C.P.C. artículo 736. 187 C.P.C. artículo 737. 188 C.P.C. artículo 738. Al respecto el profesor Arroyo señala que "La ley número 7643 prevé la terminación normal del proceso, en el supuesto que este concluye cuando haya transcurrido el plazo de1 plan o con anterioridad si el deudor demuestra mediante la aportación de los balances de situación, los estados de ganancias y pérdidas, la atencicin de pasivos o cu~lquier medio, que ha superado la situación econdmica y financiera dficil. Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. p. 149.
b) El deudor incumpla las condiciones del Plan, salvo que se de
por una modificación autorizada.
c) Se de un incumplimiento del deudor que afecte gravemente
tanto la ejecución del Plan o la situación de los acreedores.
d) Por incumplimiento injustificado del deudor en el pago de los
gastos procesales.
e) Obstaculización de la fiscalización del proceso por parte del
acreedor.
f) Se compruebe o constate que se ha alterado la información de
los activos y pasivos, en el tanto se estén ocultando activos o
bien aumentando pasivos; según se estime se puede remitir a
una conversión directa.18'
Para la aplicación del Proceso de ARlJ se presenta una limitación de
importancia, en el tanto que una misma empresa podrá someterse más de
una vez a un procedimiento concursa1 posterior a una declaración de
Quiebra o Concurso Civil, siempre y cuando hayan transcurrido cinco anos
189 C.P.C. articulo 740. En el mismo sentido ver Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. pp. 149 - 150.
124
entre uno y otro o luego de una eventual rehabilitación, salvo aquellos casos
en que por circunstancias no imputables a los administradores sea
necesaria la aplicación de una nueva ARlJ o Convenio Colectivo, en cuyo
caso se podrá recurrir a estos procesos preventivos incluso antes de cinco
años.190
1.3.2- Convenio Preventivo.
Teóricamente el Convenio Preventivo como proceso concursa¡ ha sido
estudiado por diversos autores, los cuáles dan definiciones similares,
aunque cada uno lo hace con diversos elementos. Según NAVARRINI:
"es un acuerdo entre el quebrado y sus
acreedores, considerando a éstos individual
o colectivamente, encaminado
sustancialmente a producir una más
cuidadosa o más fácil y segura liquidación
de los derechos de cada uno; y que,
teniendo por objeto para obtener este
resultado, o la liberación inmediata del
deudor mediante un cobro parcial y
190 C.P.C. artículo 742.
condonación del remanente (convenio
condenatorio), o la concesión de una
prórroga que pueda ir acompañada de
condonación parcial (con venio dila torio),
hacen que cesen y sean suprimidas las
condiciones esenciales de la quiebra, y, por
tanto, la quiebra misma
Por su parte SATTA señala:
"El Convenio es un acuerdo entre los
acreedores y el deudor, por lo cuál los
primeros aceptan la propuesta del segundo
dirigida a poner fin al procedimiento
concursal, mediante un arreglo de sus
relaciones consisten te de ordinario, en la
oferta de pago de un porcentaje de cada uno
de /OS créditos"g2
BOLAFFIO propone la siguiente acepción:
191 Navarrini, Hurnberto. OP. Cit. pp. 340-341. 192 Satta, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenas Aires, editorial juridica Europa-America, 195 1. pp. 387-388.
"El Concordato Preventivo significa la
solucidn amistosa de un desequilibrio
comercial en reemplazo de la declaración de
quiebra. . . El procedímiento de Concordato
Preventivo tiende, principalmente, a salvar al
deudor de la catástrofe de la quiebra que es
su ruina económica y moral. La Quiebra,
despojándolo de la administración de sus
bienes, obligándolo a clausurar su negocio,
torna infructífero el capital a cuya formación
ha consagrado años de trabajo, ahorros
fatigosos, toda su actividad .. . además el
concordato preventivo constituye una tabla
de salvación para los acreedores, raramente
exentos de responsabilidad en la catástrofe
de su
GARRIGUEZ lo concibe de la siguiente manera:
"Que el Convenio es un negocio jurídico
fundado en el acuerdo de voluntades entre el
193 BolafEo, León. De la Quiebra. Buenos Aires, editorial EDIAR, Tomo XX, Volumen 111, 1995 p.3.
127
deudor y la colectividad de sus acreedores y
sancionado por la autoridad judicial, y que
tiene por objeto la satisfacción de los
acreedores por procedimientos diversos de
la liquidación en el juicio de la quiebra "794.
Cuando un deudor considere que su situación económica y financiera
esta atravesando una crisis o situación difícil, el mismo tiene la opción de
optar por el proceso preventivo y curativolg5 conocido como Convenio
Preventivo, siempre y cuándo no se encuentre declarado en quiebra,
concurso civil o se este tramitando un procedimiento de ARIJ''~.
Lo anterior por el carácter preclusivo de los procesos concursales'97; sin
embargo si en un mismo tiempo se solicitan varios procesos, por lógica se
debe aprobar primero la ARIJ, puesto que como los procesos van en grados
se debe empezar por el primero para no cerrar otras posibilidades
posteriormente.
194 Garriguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Sétima Edición, Tomo 11, editorial PORRUA S.A., 1987 pp.457-458. '" Así mencionado por el doctor Francisco Luis Vargas Soto, en el entendido que enmarca al Convenio Preventivo como un verdadero proceso curativo a diferencia del proceso de saneamiento, que se considera muy similar al Convenio, ya que el saneamiento es meramente preventivo. Vargas Soto, ~rancisco Luis. Cit. p. 76. - 1% C.P.C. articulo 743. '97 Al respecto ver Sala Primera, Resolución No 137-C-92.CON de las 14: 15 horas del 14 de octubre de 1992.
En ese sentido la jurisprudencia nacional ha manifestado:
"La resolucidn apelada dispuso no darle
curso al Convenio Preventivo (de la sociedad
actora), en virtud de que ante otro despacho
judicial se tramita la Administración por
lnteivención Judicial de esa sociedad y, por
lo tanto, debe ser ahí donde se resuelva
sobre e/ rechazo o admisión del Convenio.
Ante el Juzgado Primero Civil de Heredia se
ha tramitado la Administración por
Intervención Judicial (de la sociedad
anónima), en consecuencia, por economía
procesal, debe ser ante ese mismo Juzgado
que se ha de plantear el Convenio
Preventivo. "'98
De la definición dada por la legislación nacional destaca el hecho de que
no habla de empresaria o comerciante sino que subjetivamente se habla de
"deudor". De lo que se desprende el Presupuesto Subjetivo del Convenio
19' Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda. Resolución número 425 de las nueve horas cuarenta minutos del 27 de septiembre de 1994.
Preventivo el cuál es el deudor civil o comerciante, ya sea persona física o
jurídica.
De los enunciados anteriores sobre la conceptualizacibn del Convenio
Preventivo, se desprenden diferentes elementos, los cuáles son
consecuencia de las principales teorías que tratan de explicar la naturaleza
jurídica de este proceso concursal.
Teorías que se pueden resumir en tres principales:
a) El convenio preventivo es puramente contractual.
b) Es de orden procesal.
c) Es una posición mixta.
Para la confirmación de una u otra teoría hay que tomar en cuenta la
posición que cada autor tenga sobre el término Convenio Preventivo, así
como tomar en cuenta las actitudes doctrinales y jurisprudenciales, como
también cada ordenamiento jurídico.
Es así como en Costa Rica, a criterio del profesor Jorge Cerdas, de
manera general, se opta por seguir la teoría procesalista, ya que se
considera que el proceso concursal se inicia por un acto voluntario del
deudor, pero el mismo es desarrollado por un impulso procesal de oficio. Ig9
Como presupuesto Objetivo se pueden dar:
a) Que el deudor se encuentre en una situación económica o
financiera difícil, pero no necesariamente que se encuentre en
una insolvencia patrimonial definitiva. *O0
b) Estando en una situación de insolvencia patrimonial definitiva,
también puede acogerse el deudor a este proceso concursal,
siempre y cuando no este instaurado previamente otro proceso
concursa^.^^^
En el mismo sentido JORGE ROJAS expone que como presupuesto
objetivo se encuentra la "cesación de pagos para el comerciante y la
insolvencia mayor pasivo que activo para el deudor civil. . . 3202
199 Apuntes del Curso Juicios Universales 11, de la Universidad de Costa Rica, impartido por el Profesor Jorge Cerdas Pérez. Segundo Semestre de 2003, tomados por Luis Diego Miranda Guadamuz. 200 Anteriormente se hablaba de "insolvencia", hoy dia se adecua el presupuesto del convenio preventivo a una "crisis económica o financiera difícil". 'O1 C.P.C. artículo 743. 202 Rojas Torres, Jorge. OP. Cit. p. 108.
El Convenio Preventivo es solicitado por el deudor interesado, el cuál
debe exponer ante el Juez competente los hechos que motivaron su
situación financiera, así como el tipo de convenio que pretende proponer a
los acreedores afectados. Además debe presentar la documentación
tributaria y un estado del activo y pasivo de la empresa, lo anterior con el fin
de establecer su situación real. Si el deudor no cumple con lo previsto el
Juez podrá declarar la conversión directa del proceso a concurso o quiebra,
si se cumple el presupuesto objetivo para tales.203
". . . el convenio solo puede ser instaurado
por el mismo deudor citando al procesalista
italiano Satta que es concordante con
nuestra normativa actual dice lo siguiente:
"La propuesta de Concordato como hemos
dicho emana exclusiva mente del
n ~ 2 0 4 deudor. .
Acogido el proceso de Convenio Preventivo, se procede de inmediato a
nombrar la figura del Curador y se emplaza a todos los acreedores para que
se apersonen a legalizar sus créditos; de seguido se producirán los mismos
203 C.P.C. artículo 744. 204 Rojas Torres, Jorge. OD. Cit. p. 125.
efectos formales que se presentan cuando es admitida la solicitud de la
ARI J .205
El curador es el encargado de rendir un informe sobre el contenido de la
solicitud del deudor, en el cuál se establece la verdadera condición del
fallido. Si en dicho informe o en cualquier otro momento durante el proceso
se comprueba que el deudor ha falseado datos o documentos en apoyo de
su pretensión, o que no esta en condiciones de hacer frente al convenio
propuesto, procederá de pleno derecho también la conversión a Concurso o
~ u i e b r a . ~ ' ~
Una vez conocido el informe por parte del Juez, convoca a la llamada
Junta de Acreedores para poner en conocimiento y discutir el Convenio
propuesto.207 Una vez realizada la Junta, le corresponde al Juez aprobar o
improbar el Convenio. Puede aprobarse un Convenio de cesión de bienes,
en el cuál se liquidarán los bienes para una posterior distribución del
O bien se aprobará un Convenio Dilatorio, en el cuál la
administración seguirá pero bajo la fiscalización del Curador, ejemplo de
convenios podría plantearse en el sentido que el mismo fuera de "quita" o
' O 5 C.P.C. artículo 746. 206 C.P.C. articulo 749. 207 C.P.C. articulo 75 1 . 'O8 La cesión de bienes en sí no existe, ya que cuando se habla de cesión es con respecto a derechos y nunca a bienes, por lo que es más conveniente hablar de transmisión de bienes ya que lo que se hace es una liquidación de bienes y se distribuye el producto.
"guita y espera", pero el mismo no podría ir en detrimento o disminución de
privilegios, mucho menos aprobados por mayoría, en dicha quita y espera
los acreedores privilegiados no pueden sacar a ejecución el bien; si por el
contrario el Convenio fuere improbado, debe de declarase de inmediato el
Concurso o la Quiebra del deudor.
En Costa Rica, nuestro ordenamiento jurídico establece de manera
general dos tipos de convenio, los de abandono de activos y los dilatorios,
los cuales están regulados por el artículo 731 párrafo segundo del Código
Procesal Civil; sin embargo el aceptar únicamente esta división sería caer
en un grave error, ya que la teoría general del Convenio Preventivo indica
que al constituir un convenio de estos, se hace por medio de la libertad de
voluntades entre el deudor y los acreedores. Libertad que a la vez no es
absoluta, ya que el mismo es analizado por el Juez, y juzgado con la
intención de determinar si hay una viabilidad para concluirlo con
Entendido entonces lo anterior, nuestras leyes aceptan cualquier tipo de
concordato, siempre y cuando se encuentre dentro del marco legal, y
avalado por la mayoría de los acreedores.
209 Tomado de Rojas Torres, Jorge. OQ. Cit. p. 95.
Ejemplo de algunos Convenios Preventivos que se pueden dar en la
práctica legal son:
a) Convenio Dilatorio: consiste en la búsqueda de eliminación de la
mora, optando por un nuevo plazo con el fin de que el deudor pueda
continuar con su actividad, siempre y cuando este esté al dia con el
concordato entablado. Es decir, que el acreedor da más plazo, pero
ante un incumplimiento por parte del deudor se procede a la
liquidación directa. "es la aprobación de una simple espera tendiente
a que al final de la misma se logre el cumplimiento de las obligaciones
previamente establecidas"210
b) Convenio Remisorio: es el conocido como convenio de "quita",
Pretende una remisión parcial de las obligaciones a favor del deudor.
En Costa Rica no puede darse el perdón total de las obligaciones, no
cabe la remisión total en el Convenio Preventivo, en el tanto que
existan minorlas que se le opongan.. . 1,421 1 . El concordato de quita
busca alivianar la crisis financiera del deudor, podría darse de dos
maneras diferentes: por un lado cancelar todas las deudas aún en
perjuicio de todo el patrimonio del deudor, lo que concluiría como una
liquidación pero sin declaratoria de Quiebra. Por otro lado cancelar las
Rojas Torres, Jorge. OP. Cit. pp. 96. *' ' Rojas Torres, Jorge. Ibid.
Los bienes entregados a los acreedores serán liquidados para
que con su producto éstos sean pagados, dicha función le
corresponde al ~urador.* '~
e) Cualquier otro tipo: se sigue la tendencia de que el Convenio
Preventivo puede ser cualquiera que sea aprobado por la Junta,
secuela del principio de autonomía de la voluntad, principio autónomo
de la actividad contractual privada.
El hecho de que el Convenio Preventivo sea considerado un
contrato presenta tanto intereses privados como
Es importante señalar que los tipos de convenios mencionados son
como ya se indicó solamente ejemplos que el legislador ha establecido, ya
que en general cuando se habla de Convenio Preventivo se debe de
entender que el mismo en sentido general es numerus apeltus.
2'3 C.P.C. artículo 753. 214 Al respecto Elizabeth Odio Benito establece que existen limitaciones que deben ser consideradas: 1 .- Debe ser hecho dentro de un proceso de quiebra presentado ante un Juzgado, ya que nuestro Ordenamiento sigue una tesis procesalista (Cabe aclarar que la sefiora Odio establece esta limitación antes de que se regulara el Convenio Preventivo, por ello se habla de que debe ser tratado dentro de un proceso de Quiebra. Sin embargo hoy ya no es necesario que se encuentre en trámite un proceso de Quiebra, ya que el artículo 743 C.P.C. establece que no es necesario e inclusive es excluyente el uno del otro, por lo que no podrian coexistir.). 2.- Debe ser hecho en forma colectiva, o sea bajo el principio de universalidad objetiva. 3.- Debe ser en forma pública y no secreta, debe regirse por la publicidad para la tranquilidad y seguridad de los acreedores y terceros interesados. 4.- Debe existir una igualdad para los acreedores, ya que como Proceso Concursa1 se rige por el principio par conditio creditorum. 5.- No puede comportar la aceptación personal de obligaciones. 6.- Imposibilidad de la remisión total de las deudas. Odio Benito, Elizabeth. Los convenios en la Quiebra. San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1963, p. 38 citado por Rojas Torres, Jorge. Ob Cit. p. 127.
El Convenio aprobado por sentencia firme afecta a todos los acreedores
anteriores al auto de apertura del procedimiento.215
El proceso de Convenio Preventivo puede resolverse a petición del
Curador o de un acreedor afectado cuando:
a) Las garantías prometidas por el deudor no se otorgaren
según lo pactado.
b) Se incurnpla cualquier obligación derivada del ~ o n v e n i o . ~ ' ~
De seguido el Juzgado debe decretar la nulidad del Convenio si hay
prueba de que el pasivo ha sido exagerado dolosamente o el activo se haya
visto alterado. Si el Convenio se resuelve o se dicta la nulidad de este,
procederá de igual forma la conversión a Concurso o ~u ieb ra . "~
215 C.P.C. artículo 755. '16 C.P.C. Articulo 756. 217 C.P.C. m.
1.3.3- Quiebra y Concurso.
1.3.3.1 - Quiebra.
Para poder introducir el tema del Proceso de Quiebra, es necesario
establecer ciertas concepciones de gran importancia para el entendimiento
del mismo, así:
"El proceso universal de quiebra lo que
persigue es la liquidación de la totalidad del
patrimonio del deudor común y cuando se
habla de patrimonio, hay que entender que
se habla tanto del activo como del pasivo; a
través de éste proceso concursa/, se tiene la
igualdad de trato entre los acreedores no
privilegiados; quitándole al deudor común la
disposición sobre sus bienes y toda facultad
de administrarlos; para darle este poder de
administración a un órgano encargado de la
liquidación, la cuál sera a prorrata de
conformídad a las acreencias que se tengan,
debiéndose considerar en primer orden a los
acreedores privilegiados, como podrían ser
los trabajadores, acreedores hipotecarios y
prendarios, entre otros. "2'8
Con respecto a la naturaleza de la Quiebra como proceso concursa¡
nuestra jurisprudencia ha expresado:
"Conviene al respecto hacer la
observación de que en realidad el proceso
de quiebra no es propiamente una ejecución
colectiva. Es un proceso universal, por
cuanto supone la existencia de una
universalidad de bienes que han de
liquidarse para pagar una universalidad de
pasivos. No es ejecución, en virtud de que
no necesariamente se requiere de un título
ejecutivo como base para iniciar los
procedimientos. "279
218 Tribunal Superior Segundo Civil, seccibn segunda, resolución número 104 de las 9:05 horas del 23 de marzo de 1992. Así también en www.todoelderecho.com/Apuntes/Concursos/Apuntes/introducción.htm. 219 Tribunal Superior Segundo Civil, sección segunda, resolución número 88 de las 9:05 horas del 9 de marzo de 1992.
Aclarado lo anterior, prosigue entablar la concepción tenida por parte de
la doctrina sobre el proceso de Quiebra.
"Para el derecho, la quiebra es un
estado que nace mediante una declaración
judicial y que se caracteriza por la sujeción
de un patrimonio y su titular a un
procedimiento concursal de rasgos
típicos. '"20
Por su parte el profesor PUELMA define el proceso de Quiebra como:
"El estado excepcional, en el orden
jurídico, de una persona, producido por /a
falta o imposibilidad de cumplimiento
igualitario de todas sus obligaciones,
declarado judicialmente. ""'
220 Ickowiez Faingezicht, Roxana. "Unificación del sistema concursal". San José. Tesis para optar al título de licenciatura en derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. p. 20. 22 1 Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983. p.7. citado por Ickowiez Faingezicht, Roxana. Op. Cit. p. 21. A su vez analiza esta definición en el sentido de que es un estado excepcional, ya que lo normal es no estar en Quiebra, el que se le considere un estado jurídico surge como consecuencia de que una vez entablada la declaracibn judicial tiene efectos erga omnes; establece que es producto de una falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario en sus obligaciones, incumplimiento que puede recaer sobre una sola falta de pago; y por último por ser un estado excepcional se requiere necesariamente una declaración judicial.
Es por ello que BONFANTI alude al proceso de Quiebra en el sentido
que:
"Cuando hablamos de la Quiebra como
proceso concursal estamos frente a un
proceso especial que se agrega a los
procesos de ejecución ordinarios (por así
llamarlos) y llegado el caso, los excluye sin
libertad de alternativa para los
acreedores. "222
Siguiendo la orientación tenida por BONFANTI, éste cita a DE SEMO
para dar mayor claridad de lo que se debe entender por el proceso
concursal de Quiebra, el cuál establece:
"Siguiendo a De Semo definimos la
quiebra corno el complejo orgánico de
normas, de carácter formal y substancial de
/OS actos jurídicos prevalentemente
procesales que tiene por finalidad la
liquidación del patrimonio del comerciante
222 Bonfanti, Mario. Qp. Cit. p. 329.
insolvente y la repartición proporcional de lo
recaudado entre todos sus acreedores,
organizados unitadarnente, salvo aquellos
rnunidos de causa legítima de
prevalencia "223
A través de las diversas concepciones obtenidas de la doctrina sobre el
tema de la Quiebra, se desprenden que no hay paridad entre los diferentes
estudiosos del proceso concursa1 sobre la verdadera naturaleza jurídica de
este instituto, ya que por un lado BONELLI establece que el mismo es
estrictamente procesal, y que su jurisdicción participa tanto de la parte
contenciosa como voluntaria; por otro lado existe la posición de que el
instituto es una figura sui generis, visto como un proceso muy especial
según lo anota VARANGOT. Para otros como SATANOWSKI, quien sigue a
BRUNETTI, esta figura de la quiebra no se puede asimilar a la ejecución
singular, sino por lo contrario los actos que la constituyen son de naturaleza
varia, en donde los acreedores se organizan en pro de la satisfacción de
sus créditos cuando se presume que el deudor es insolvente.
En ese sentido BONFANTl sugiere:
223 Bonfmti, Mario. Op. Cit. p. 330.
"Antes que nada la quiebra es por
excelencia un procedimiento concursal:
implica que la consecuencia de la crisis
económica de un patrimonio, esto es, la
insa tisfacciún de los acreedores, sea
reparada mediante una regulación de todas
las relaciones, y no solamente esto, sino con
una regulación igual para todas las
relaciones (par conditio creditorum) salvo
naturalmente las causas legítimas de
prelación, es decir, que las relaciones se
presenten ya al concurso como
desiguales "224
En el derecho costarricense, así como en el derecho comparado destaca
el hecho que el proceso de quiebra es exclusivo para comerciantes que han
caído en un estado de cesación de pagos o insolvencia. De la afirmación
anterior se extraen los presupuestos generales básicos que rigen el proceso
de quiebra, así la calidad de comerciante se constituye en el presupuesto
subjetivo necesario, así como el estado de cesación de pagos compone el
marco básico para la instauración de un proceso de quiebra.
224 Bonfanti, Mario. Oe,C- p. 330. Tambien expuesto así en www.todoelderecho.com/Apuntes/Concursos/ Apuntes/íntroducción.htm.
"Al estudiar los presupuestos (requisitos
esenciales) de los procesos concursales en
general decíamos que entendíamos por tales
básicamente dos: la calidad que debe reunir
el deudor (presupuesto subjetivo) y un
estado de cesación de pagos o insolvencia
(presupuesto objetivo). . . Presupuesto
subjetivo: respecto de la quiebra en
particular surge la necesidad - en principio -
de la calidad de comerciante para la persona
física o de sociedad comercial para la
persona ideal. '"25
En el proceso concursal de Quiebra interactúan tres intereses como
consecuencia de una doble protección; por un lado la de los acreedores y
deudor, que vienen a ser intereses económicos privados, y por otro los
intereses sociales que comprometen a la generalidad.
Continuando con el estudio del instituto de Quiebra, conviene indicar
que:
Bonfanti, Mario. Oe,C- p. 333.
".. . uno de los fines primordiales de los
procedimientos de quiebras es el asegurar la
igualdad entre acreedores y evitar que unos
logren mayor provecho que otros. "'''
Para que se instaure el proceso de Quiebra se requiere que sea
solicitado por el propio deudor, el cuál una vez cesado en sus pagos tendrá
un plazo de diez días para ponerlo en conocimiento de la autoridad
competente; o bien cuando algún acreedor del mismo compruebe que hay
incumplimiento de una o varias obligaciones vencidas, o ha cumplido unas
en perjuicio de otras227. Estas dos formas de ingresar o acceder a la
51 228 Quiebra son conocidas como "formas directas .
En el dinamismo jurídico también se conocen formas indirectas para
instaurar este proceso concursal, por ejemplo, cuando la ARlJ o bien un
Convenio Preventivo han fracasado en su ejecución, se procede a la
conversión de modo indirecto y oficiosamente por parte del Juez encargado.
226 Tribunal Superior Segundo Civil, sección segunda, resolución número 180 de las 8:30 horas del 9 de abril de 1992. 227 Para que proceda la Quiebra basta con un solo incumplimiento, por lo que estamos en presencia de la Teoría Materialista de la Interpretación de la Cesación de Pagos, entendiéndose por ende que todo incumplimiento es sinónimo de cesación, teniendo como consecuencia inmediata la Quiebra. En este apartado cabe recalcar que la Quiebra la puede solicitar cualquier acreedor que posea un crédito no vencido pero que tenga conocimiento del cumplimiento de otros. C. Com. articulo 85 1 inciso b). 228 C.Com. articulo 85 1.
Igual sucede cuando el sujeto es una entidad financiera intervenida por la
SUGEF sin resultado positivo alguno.
Procederá a su vez la Quiebra, cuando el deudor se ausentare de su
negocio sin dejar frente al mismo a alguien responsable y con fondos
suficientes para el normal manejo de la empresa; también procederá
cuando injustificadamente el deudor cierre su negocio, o bien cuando a
favor de uno o varios acreedores haga una cesiun total de sus bienes.
Cuando el deudor recurra a medios ruinosos ya sea para atender o
desatender obligaciones podrá también un acreedor solicitar este proceso
concursal. Sin embargo, estas pautas no son exclusivas ya que cuando se
exteriorice alguna otra circunstancia que evidencie un estado de Quiebra,
procede la declaratoria de ésta.229
El derecho que recae sobre el acreedor a solicitar la declaratoria de
Quiebra de un deudor no es per se instintivo a tal figura, ya que se requiere
además la comprobación de tal calidad así como de que el crédito es ya
liquido y exigible.230
Cuando la solicitud de Quiebra proceda del deudor, deberá éste a su vez
facilitar un balance de todo su patrimonio, el estado de sus obligaciones,
229 C.Com. articulo 85 1 . 230 C.Com. articulo 852.
calidades de los acreedores; el estado de los créditos a su favor, así como
sus titulares; indicar las causas por las que el considere se dio el estado de
cesación de pagos; el estado general tanto de sus negocios como de la
economía familiar; la fecha en que inició la cesación de pagos, asi como
una contabilidad. Si alguno de los requerimientos anteriores son alterados
ello da pie a que la declaratoria sea hecha como fra~dulenta.~~'
La muerte de un deudor no obsta para que sea declarado en quiebra,
aún luego de su muerte si se comprueba que este había cesado en el pago
de sus obligaciones, así como también podrá quebrar la sucesión cuándo
una vez autorizada la continuación del negocio éste cayera en un estado de
cesación de pagos232.
En el mismo sentido, un comerciante que ha cerrado sus operaciones
podrá declarase en quiebra si la misma se demanda en el plazo de dos
anos siguientes al cierre del negocio, y la cesación recaiga sobre las
obligaciones normales del tráfico
En el entendido de que los acreedores pueden solicitar el proceso de
Quiebra, no tiene como consecuencia la igualdad de estos, ya que los
23 1 C.Com. articulo 854. 232 Los acreedores que surjan de la actividad mercantil que el Juez haya autorizado a continuar tienen prioridad sobre los comunes. 233 C.Com. articulo 859.
acreedores hipotecarios o prendarios solo tendrán tal derecho cuando
comprueben que el bien gravado es o ha resultado ser insuficiente para el
pago de su
"Todos los acreedores son tratados bajo
el principio de la par condictio creditorum,
todos verán satisfechos sus créditos en una
misma proporción, según lo permita el
patrimonio del deudor, salvo las causas de
preferencia que están contempladas en las
normas sobre prelación de crédifos.
Como los acreedores deben supeditar
sus pretensiones individuales a los intereses
de la totalidad de ellos, surge el concepto de
masa, como órgano de la quiebra, el cuál
tiene voluntad propia. La masa es una
comunidad activa de intereses, sus
miembros son de una misma calidad y por
ello deben soportar los riesgos por igual. "L>35
234 C.Com. artículo 861. 235 Ickowiez Faingezicht, Roxana. OP. Cit. pp. 22 - 23.
Una vez declarado el estado de Quiebra, la autoridad competente deberá
establecer las mismas pautas que se dicta en el proceso de Concurso Civil
de Acreedores, así como también se prohíbe hacer pago o entrega de
bienes a cualquier clase de quebrado, se dicta orden al Registro público
para rechazar cualquier documento emanado del deudor que establezca
algún movimiento dentro del giro de su empresa de bienes que se conozcan
en la quiebra; así como comunicar a cualquier entidad crediticia que se
abstengan de entregar cualquier documento u efecto que tenga algún valor
económico al deudor, igual comunicación se dirigirá a la oficina de correos,
ya que cualquier comunicación será entregada al curador. Igualmente se le
comunicará a Migración para lo que corresponda a sus funciones, así como
también al Ministerio Público para que investigue si la Quiebra ha sido
fraudulenta o ~ulposa.'~"
"Mas los efectos que la quiebra
desencadena afectan especialmente a dos
sujetos: al deudor quebrado y a sus
acreedores. Al primero puede causarle un
mal irreparable. A los segundos puede
236 C.Com. artículo 863.
transformar el contenido y el régimen jurídico
de sus derechos de crédito.. . $37
Cuando un proceso de Quiebra se inicie en el extranjero, la declaratoria
no puede invocarse contra los acreedores nacionales. Sin embargo cuando
la empresa fallida sea una sucursal de una casa internacional ejerciendo en
territorio nacional, tendrán los acreedores nacionales prioridad sobre los
extranjeros en el pago de los créditos; a su vez, si el haber de la sucursal
no alcanzare para el pago de las obligaciones incumplidas, los acreedores
insatisfechos tienen el derecho de cobrar saldos a la casa matriz o
principal
La declaratoria de Quiebra da por determinado el período de sospecha
que será de tres meses, plazo que podrá ampliarse vía incidente a petición
del curador o acreedor.239
"La gravedad de la quiebra se
comprende al analizar los profundos efectos
que procede al ser declarada por el juez.
Todos los sujetos ligados con el deudor
237 Broseta Pont, Manuel. OP. Cit. p. 660. 238 C.Com. articulas. 864 a 867. 239 C.Com. articulo 868.
quebrado por relaciones jurídico-
patrimoniales, y todos los intereses y
relaciones con él establecidas se ven
profundamente afectados y aún modificados
por la quiebra, cuya declaración puede
incluso alcanzar gravemente a terceros que
ninguna relación directa establecieron con el
deudor quebrado. "240
El Juez competente nombrará un curador propietario y suplentez4', quien
será el encargado de los bienes del quebrado, del cobro judicial y
extrajudicial de los créditos a favor de la quiebra, verificar la lista de activos
y pasivos, así como un detalle de los pasivos; podrá vender los bienes una
vez avaluados, formular el plan de distribución de pagos, entre otras
funciones numeradas por el articulo 876 del Código de ~ornerc io .~~*
El curador propietario será independiente en sus funciones, salvo en los
casos en que tenga que comprometer algún negocio cuyo valor sobrepase
los diez mil colones, cuando venda bienes inmuebles extrajudicialmente,
cuando reconozca la reivindicación de bienes que tengan un valor superior
240 C.Com. m. 24 1 C.Com. Articulo 873. 242 La naturaleza jurídica de la figura del Curador es la de un funcionario paraestatal, porque fuílciona para el Estado, sin ser parte del mismo. C.Com. articulo 876.
a los diez mil colones, cuando renuncie a alguna prescripción o derecho en
donde su objeto tenga un valor igualmente superior a diez mil colones, y en
general necesitará autorización para continuar con el negocio del
Tal independencia tiene su origen en que el mismo presenta un
carácter de mandatario con poder general y depositario
Con respecto a los créditos, la declaratoria de Quiebra tiene como
consecuencia el cese del curso de los intereses corrientes y moratorias, así
como el vencimiento y la exigibilidad de todas las obligaciones del deudor;
donde los acreedores comunes serán pagados a p r ~ r r a t a ~ ~ ~ ; en el cuál
todos los acreedores deberen de legalizar sus créditos, excepto los
separatistas, debiendo presentar para tal efecto el documento donde conste
la obligación246, hacer referencia a los libros del deudor, si tiene el dato
concreto. Mientras no se compruebe en forma idónea la calidad de
acreedor, éstos no tendrán derecho de voz ni voto en la Junta de
i cree dores .247
243 En ese sentido se puede concluir: que en bienes muebles puede vender dichos bienes sin permiso si los vende en un precio mayor al avalúo. En bienes inmuebles siempre tiene que pedir permiso sin importar que el precio sea mayor o menor al avalúo.
Actualmente para resolver la autorización que se requiere se eliminó el sistema de Juntas instaurándose el sistema de audiencias, en donde el Juez resuelve de forma más rápida y menos onerosa. C.Com. artículo 877 . 244 C.Com. articulo 880. 245 C.Com. artículo 885. 246 Este es el efecto primordial del proceso de Quiebra, en donde se genera el vencimiento y exigibilidad de todas las obligaciones del deudor, pero siendo que los acreedores privilegiados tienen la posibilidad de cobrar fuera de la Quiebra, este principio no se les aplica ellos. 247 C.Com. articulo 887.
Se conocen como acreedores privilegiados o separatistas, el fisco y los
municipios, el acreedor hipotecario y pignoraticio, el acreedor que haga uso
del derecho de retención y el arrendador de fincas rústicas o urbanas por
falta de pago.248
Para el cobro de los créditos hipotecarios y prendarios se podrá realizar
tanto dentro como fuera del concurso, pero dentro del mismo Juzgado en
que este se tramita. El curador podrá rematar bienes dados en garantía aún
cuando esta no se encuentre vencida, la base del remate será fijada por
perito y no por la obligación misma. Si una vez realizado el remate quedare
algún saldo al descubierto, éste pasará a formar parte del acervo común.249
El acreedor hipotecario y prendarío podrá acogerse al vencimiento del
plazo y tenerse como acreedor común renunciando a su privilegio250. En
donde todos los acreedores deberán soportar los gastos comunes del
concurso, en cuyo caso los privilegiados solo contribuirán
proporcionalmente segun les apr~veche.~~'
C.Com. articulo 90 1. 249 C.Com. artículo 890. 250 Un acreedor privilegiado tiene tres opciones para ejecutar su crédito: 1. Hacerlo de forma separada de la Quiebra. 2. Ejecutar su privilegio dentro de la Quiebra, y 3. Renunciar al privilegio y cobrar su crédito como un acreedor común. 25 1 C.Com. artículo 891.
Los fiadores del quebrado que no hayan pagado la obligación tienen
derecho a legalizar en el concurso a fin de que el curador separe la suma
necesaria para cubrir la obligación respectiva hasta donde alcance el
dividendo acordado a los acreedores comunes. Sí llegaren a pagar tendrán
derecho a que se les entregue el correspondiente dividendo, de lo contrario
este pertenecerá al acreedor si legalizare su
Todo título valor sin importar su naturaleza que hayan tenido como
remitente al quebrado o fallido será entregado a sus legítimos dueños; al
igual que toda mercadería, efecto, valor que se le hayan entregado al
quebrado en consignación de venta será susceptible de reivindi~ación.~~~
La quiebra puede extinguirse por dos causales, por pago o por convenio.
La extinción por pago será mediante el proyecto de distribución2"; sin
embargo este proceso no se tendrá por concluido mientras existan acciones
judiciales pendientes en donde la Quiebra figure ya sea como actora o como
demandada, esto no obsta para que se distribuyan los haberes en metálico
y se adjudiquen los bienes correspondiente^.^^^
252 C.Com. artículo 893. 253 C.Corn. articulo 896. 254 Ello no significa el pago integral de las deudas, sino la distribución y liquidaci61-1 del patrimonio, entendido como su activo, entre sus acreedores. 255 C.Com. articulo 927.
"TERMINO DE LA QUIEBRA POR
L ~ Q U ~ D A C ~ ~ N DEL PASIVO.- Constituye el
modo normal que pone termino al
procedimiento concursal. Ejecutado el
patrimonio del deudor y obtenido su valor en
metálico ..., se paga con este a los
acreedores concursales. . . ~1256
Una vez distribuido el haber entre los acreedores los mismos
mantendrán a su favor un término de prescripción en el cuál tendrán
derecho a cobrar cualquier saldo en descubierto.257
El convenio que puede dar por extinguida la quiebra se puede celebrar
después de la calificación de los créditos y antes de la distribución final258.
Sin embargo si el fallido es condenado por quiebra culpable el convenio solo
puede consistir en el pago total de los créditos, y si la quiebra se dictare
como fraudulenta todo convenio celebrado quedará sin efecto.259
256 Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. p. 680. 257 C.Com. articulo 93 1 . 258 No necesariamente el Convenio debe implicar la distribución del haber, puede consistir en la continuacibn de la actividad, inyectarle capital, entre otros; ello por cuanto se ha establecido que en materia de convenios se habla de numerus apertus.
C.Com. artfculos. 933 y 935.
"TERMINO DE LA QUIEBRA POR
CONVENIO DEL DEUDOR CON SUS
ACREEDORES.-. . . la quiebra puede
terminar por modo disfinto de la ejecución de
la masa activa del deudor, siempre que así
lo convengan el quebrado y sus
acreedores ... Es esta una decisión que si
bien frustra la finalidad concursa1 (la
ejecución), normalmente suele, sin embargo,
benefíciar a todos sus protagonistas.. . ,260
Para la celebración del convenio es necesario la concurrencia de todos
los acreedores con el quebrado, de lo contrario deviene en nulo, ya que se
estaría en una evidente violación del principio par conditio crediforum. El
convenio será aceptado o desestimado por los acreedores cuyos creditos se
encuentren legalizados dentro de la juntamZ6'
La ejecución del convenio estará a cargo del curador y una vez
ejecutado produce la rehabilitación del quebrado.262
260 Broseta Pon4 Manuel. Ov. Cit. p. 683. 261 C.Com. articulo 937. 262 C.Com. articulas. 942 y 948.
Una vez distribuido el patrimonio total del concurso se tiene por
terminado este y se producirá la rehabilitación cuando exista la absolución
del fallido, al igual que procederá si se hubieren extinguido por prescripción
los créditos legalizados.263
Los fallidos declarados culpables o fraudulentos serán rehabilitados
cuando cumplan la pena que se les impuso y paguen íntegramente sus
deudas, respe~tivamente.~~~
Como corolario de lo estudiado en esta sección se destaca lo señalado
por PAJARDI, cuando establece que:
"1. La quiebra comprende todo el
patrimonio del deudor abarcando los
con veníos pendientes.
2. Laquiebraseínstauraysedesarrolla
en interés de todos los acreedores.
3. En la quiebra se establecen todas las
relaciones de los acreedores con todos los
bienes del deudor según el principio de la
263 C.Com. artículo 950. 264 C.Com. articulas. 95 1,952.
distribucidn de las perdidas en igual medida
(par conditio creditorum) .
4. La quiebra se declara mediante una
sentencia de comprobacidn (certeza del
derecho) de los presupuestos de la ley.
5. La declaración de quiebra (o apertura
de la convocatoria) excluye el ejercicio de la
acción ejecutiva ordinaria del acreedor.
6. El proceso de quiebra es conducido
por un especial órgano judicial el cuál se
sustituye de modo especial a los acreedores
y al deudor.
7. En la quiebra se instaura un
procedimiento especial para la
determinacion y la comprobación de la
llamada masa pasiva, es decir, singular y
globalrnente todos los acreedores.
8. Paralelamente, en la quiebra se
determinan todos los bienes del patrimonio
que constituyen la denominada masa activa,
destinada previa custodia y administración, a
ser liquidada y satisfacer con lo producido a
los acreedores.
9. La masa activa puede incrementarse
en el curso del proceso por la incorporación
de bienes sobrevinientes (nunca
empobrecerse) o también por el ejercicio de
la revocatoria concursa1 en base al principio
combinado de la universalidad del patrimonio
y de la par conditio.
10. La quiebra exige una cláusula formal
por decreto. Puede terminar con un
concordato aprobado por los acreedores y
homologado por el tribunal. "265
1.3.3.2. Concurso Civil de Acreedores.
"Tanto la Quiebra como el Concurso de
acreedores tienen muchos rasgos en común,
esto por cuanto ambos son procedimientos
de ejecución colectiva dirigidos a resolver las
circunstancias anormales que se presentan
265 Pajardi, Piero. Oo. Cit. p. 52 citado por Bonfanti, Mario. Ov. Cit. pp.33 1- 332.
160
en el cumplímiento de una obligacíón del
d e u d ~ p ~ ~
A pesar que la Quiebra y el Concurso son considerados por la doctrina
como procesos análogos existe una característica esencial del concurso
que lo diferencia en el sentido que:
"El concurso civil de acreedores se
reserva a los deudores civiles insolventes y
la naturaleza de los deudores y su papel
social, es lo que determina una mayor
protección al comerciante. ''267
De lo expuesto anteriormente se denotan los presupuestos básicos para
la declaratoria del Concurso como lo son la calidad del deudor (presupuesto
subjetivo) donde destaca el hecho que el proceso de Concurso esta
diseñado exclusivamente para deudores civiles, y por otra parte el hecho de
266 Chacón Calderdn, Minor Ernesto. Problema Técnico Jurídico de la coexistencia del doble Proceso concursa1 (Civil y Mercantil) Y necesidad de una reforma. San José, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2003. p. 46. Así, en derecho comparado se presenta de igual forma la ejecución colectiva de los civiles como el denominado concurso, para que proceda tal ejecución se requiere un estado de cesación de pagos por parte del deudor contra una pluralidad insatisfecha de acreedores. El concurso procederá por tanto, cuando dos o más acreedores inicien una ejecución contra el deudor y no existan bienes suficientes para cubrir los pasivos. A diferencia del comerciante, en la quiebra, en donde basta un solo incumplimiento para que se declare la misma. Así en www .derechocomercial.edu.uy .htm 267 Chacón Calderón, Minor Ernesto. Op. Cit. p. 47.
la imperiosa necesidad del estado de insolvencia268 o cesación de pagos
(presupuesto objetivo), necesario en las diversos procesos concursales.
Para la instauración del Concurso Civil de Acreedores se requiere la
solicitud de uno o más acreedores con sus respectivos créditos exigibles,
cuando existan dos o más ejecuciones pendientes contra su deudor; o bien
cuando sea directamente solicitada por el deudor.269
"El concurso de acreedores puede nacer
a la vida jurídica de dos situaciones distintas:
f . Cuando se hace de modo
autónomo, ya sea porque lo solicite
un acreedor o el propio deudor.. .
2. cuando nace a ralz de un proceso
de Administración por Intervención
Judicial que no ha prosperado,
caso en el cual el decreto del
concurso o la quiebra son
imperativos, O sea que
necesariamente el concurso se
Sobre los presupuestos del Concurso Civil de Acreedores ver Sala Segunda, Resolución No 9 1-078.CIV de las 10:lO horas del 31 de mayo de 1991. 269 C.P.C. articulo 760.
162
convierte en cualquiera de estos
concursos. jJ2"
Una vez dictada la resolución declarando el estado de concurso, se da la
apertura del proceso, señalando la fecha en que se hubiere iniciado el
estado de insolvencia, se nombra al curador encargado, seguido del
inventario y depósito de los bienes del fallido, entre otras que establece el
artículo 763 del C. P. C., en relación con el 873 del C. Com.
En la tramitación y sustentación del proceso de concurso guarda fiel
semejanza con el proceso de Quiebra. Por lo tanto, un estudio a fondo
sobre éste instituto sería redundar acerca de lo ya escrito en el apartado de
Quiebra, por lo que una vez establecidas las diferencias entre ambas
figuras, remitimos a lo estudiado en el sección anterior. Destacando a su
vez, que al igual que la Quiebra el Concurso Civil puede también terminar
por convenio, ello como una forma anormal de extinción de éstos institutos.
270 Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda. Resolucidn 185 de las 10:OS horas del 21 de mayo de 1996.
T~TULO SEGUNDO:
Aplicación de los Medios de Resolución Alterna de Conflictos a los
diferentes Procesos Concursales.
CAPITULO PRIMERO:
1. Compatibilidad de los Medios Alternos con los Procesos
Concursales.
Analizados cada uno de los elementos que conforman esta investigación
(Arbitraje, Conciliación, Mediación, ARIJ, Convenio Preventivo, Quiebra y
Concurso Civil de Acreedores), y tomando en cuenta la hipótesis inicial del
mismo queda configurado el marco conceptual general sobre el cual se va a
trabajar a continuación.
Es a partir de tal análisis que resulta necesario ahora realizar un ejercicio
jurídico para establecer la aplicabilidad de los mecanismos RAC dentro de
los diversos Procesos Concursales, por la complejidad de cada una de las
figuras, es necesario constítuir esta posible compatibilidad de manera
separada para un mejor entendimiento.
Previo ahondar en tal análisis es necesario y de amplia utilidad hacer un
estudio acerca de los principales criterios de aplicabilidad de los medios
RAC a diversas materias. La doctrina es consecuente en afirmar que se
conocen tres criterios básicos: la disponibilidad, la patrimonialidad y la
voluntad. 271
1.1 .- Criterios de Aplicabilidad de los Medios Alternos de Resolución
de Disputas.
a. La Disponibilidad:
"Una materia es disponible cuando este
en el comercio de los hombres, es decir,
cuando los sujetos tengan respecto de ella
poder de disposición, negociación o
renuncia.. . también tiene relación con las
materias donde el Estado no interviene
regulando o excluyéndola de la negociación
de los particulares. "72
271 El artículo 2 de Ia Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y proinocion de la paz social seliala "Toda persona iiene el cierecho de r.eczln.ir nl didogo, la ~?egocicrcicín, lrr medicrcicín, la corzcilitrciór?, el cahitr.cge y otras técilicos similures, para solzicioí~nr szrs difirencicrs putr+inzoniale,s de i~uturuleza di,~~~onible." (e/ sz~hríg)crcio no es del origino/ ) 2 72 Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit. p. 135.
En este sentido se tiene por entendido a contrario sensu que la
indisponibilidad se orienta a dos puntos de manifestación, en primer
término, el normativo, que se expresa cuando el legislador enumera las
exclusiones a tal criterio, y desde el plano del ejercicio de los derechos,
cuando los sujetos no tienen facultad de tal actuación, es decir, por la
concreta relación de cada sujeto compromitente con la materia
controvertida.
La indisponibilidad debe verse no solo en sentido absoluto, sino tambien
en sentido relativo, en el primer sentido el objeto del conflicto se considera
indisponible para cualquier persona en cualquier circunstancia. En el
segundo término se ve o se considera en razón de las partes del conflicto,
ya que el bien puede ser disponible pero en relación con las partes
disputantes el objeto se vuelve ind i~pon ib le .~~~
". . . una materia es disponible cuando la
ley lo dice, pero tambien lo será cuando la
ley no lo dice, no lo será cuando la ley lo
prohíbe de manera expresa o cuando se
trata de materias en que razones mayores
"' En ese sentido ver París Rodríguez, Hernando. 0i>. Cit. p. 27.
166
-orden público, carácter tuitivo, etc.- limitan
su disponibilidad. "274
b. La Patrimonialidad:
"La doctrina civil ha definido la
patrirnonialidad corno el sistema de normas y
de instituciones que están encauzadas en la
defensa de la persona y de sus fines dentro
de la comunidad y que ordenan las
actividades económicas de propiedad y de
distribución de los bienes del hombre. "275
Una cuestión es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses
que posean naturaleza, relevancia, valoración y apreciación económica.
Cuando no se trata de cuestiones patrimoniales, porque el valor dinero y
económico no tiene relevancia directa no será posible la patrimonia~idad.~~~
Al calificar un conflicto como patrimonial lo que se esta diciendo es que
el objeto de dicho conflicto o controversia debe ser susceptible de
274 Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit.. p. 136. 275 Artavia Barrantes, Sergio. OP. Cit.. p. 137. 276 Artavia Barrantes, Sergio.
valoración, no por ello ese objeto debe ser patrimonial, sino ser susceptible
de valorarse ec~nórnicarnente~~~. Si tal objeto no fuere capaz de tal
valoración patrimonial, un eventual acuerdo carecería de fuerza obligatoria,
por cuanto, no podría perseguirse tal incumplimiento por la vía ejecutiva
c. La Voluntad.
". . . En primer término, hablamos de la
voluntad en términos estrictamente jurídicos,
asimilándose a la capacidad de actuar.. . La
legitimación, en este sentido se equipara a la
inexistencia de prohibiciones relativas para
el sujeto o sujetos intervinientes, para poder
llegar a transar o acordar en relación con el
objeto de la disputa. '"?"
En doctrina civil, se trata la voluntad como el querer interno una vez
exteriorizado por alguna persona, esta exteriorización configura el
consentimiento, teniendo como consecuencia efectos de derecho.
277 Al respecto ver Baudrit Carrillo, Diego. Derecho Civil IV: Teoria General del Contrato. San José, Costa Rica, Volumen 1, tercera edicibn, Editorial Juricentro, 2000. p. 30-3 1 . 278 París Rodríguez, Hernando. OD. Cit.. p. 26. 279 París Rodríguez, Hemando. OP. Cit.. p. 27.
Este querer debe brotar libremente para que pueda producir efectos
jurídicos; por lo que se dice que la voluntad debe estar libre de todo vicia de
error, intimidación y dolo.280
1.2. Aplicación de los Medios de Resolución Alterna de Conflictos
en los Procesos Concursales.
1.2.1 La ARIJ y el RAC.
Se tiene por acreditado que la ARIJ, es el proceso concursal en donde lo
que se pretende es el mantenimiento de la actividad empresarial, ello por
cuanto se busca el bienestar no solo del deudor y los acreedores, sino
también, al tener que estar revestida la empresa de una relevancia social,
entra en juego el interés socioeconómico de la comunidad afectada.'"
Cabe recordar que el RAC es una forma de solucionar determinados
conflictos, sin caer en las formas tradicionales (Procesos Judiciales), al ser
paralelo a estos tipos tradicionales, se dice que es alternativa, con el
280 Tomado de Baudrit Carrillo, Diego. OP. Cit. p. 15. 28 1 Ver en este sentido lo dicho por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución No 332 de las 9:55 horas del 28 de Junio de 1993.
objetivo de una negociación entre partes y no un enfrentamiento como lo
sería en le desarrollo de un proceso
Por su parte, la mediación, es un proceso en el que una persona o sujeto
imparcial tiende a facilitar la comunicación cuando dos o más personas
enfrenten una contradicción sobre objeto alguno, con el Único propósito de
encontrar una salida a estas diferencias; es así como este medio alterno
tiende a ser voluntario, confidencial, informal, en donde sus partes tienen
que participar personalmente y en donde el mediador es el guía del
procedimiento, sin ir más allá de esa función.283
Con respecto a la Conciliación, a modo general se puede decir que es el
procedimiento por el cual las partes acuden a un tercero para que dirima el
conflicto teniendo presente la voluntad de las partes; llegándose a un
acuerdo y no a una imposición, acuerdo que tendrá fuerza de coca juzgada,
y por ende fuerza ejecutiva.284
282 Arguedas, Javier. Op. Cit. p 3. 283 Arguedas, Javier. m. 284 Camacho Alpizar, Evelyn y otros. Op. Cit.. p 28.
170
El tercer método RAC de importancia para esta investigación es el
arbitraje, el cual es un método adjudicatorio en el que las partes delegan a
un tercero la potestad de solucionar por ellas a través de un laudo arbitral.285
Por su parte el proceso concursa1 presenta ciertas caracteristicas que lo
particularizan, como lo es el hecho de ser un proceso judicial voluntario
(voluntario en el tanto puede ser incoado por el deudor o los acreedores,
pero una vez instaurado tal voluntad desaparece para los demás sujetos
que deberán apersonarse al proceso para hacer valer sus derechos),
preventivo, el que se sustenta en los principios rectores de los procesos
concursales en general como lo son la igualdad, la oficiosidad, no
contencioso y por ser un proceso donde se involucra una universalidad
objetiva y subjetiva.
Analizando las características que presentan cada uno de los institutos,
se extrae que, a modo general la medios RAC contienen caracteres como el
ser voluntaria, informal, confidencial, presenta plazos prorrogables, en la
mayoría de los casos hay participación activa por parte de los sujetos, es un
medio no contencioso, es de rápida solución y por ende presenta gran
ahorro para los participantes, se muestra a través de una gran diversidad de
--
285 Arias Solano, Randall. Op. Cit. p 100.
soluciones, es un medio neutral, y aplicable a conflictos en los cuales no
sea necesario la instauración de un litigio.286
Se toma en cuenta además, que para poder acceder a estos medios
alternos se hace necesario el cumplimiento de los criterios de aplicabilidad
analizados con anterioridad.
Pretendiendo constituir lo antes mencionado como base para el análisis
de la aplicabilidad de la figura del RAC dentro del proceso de ARIJ, se debe
partir por equiparar las características que comparten ambos institutos y
descifrar los criterios de aplicabilidad de los medios RAC que están
presentes en la figura concursal en estudio.
Desde el punto de vista de aplicabilidad del RAC como medio alterno
para poner fin a un proceso de ARIJ, se debe destacar que existe el criterio
de la patrimonialidad, pues al ser un proceso ejecutivo universal se esta
hablando de la liquidación de bienes patrimoniales (del patrimonio del
deudor).
En ese sentido, se debe de tener por acreditado desde un inicio que los
bienes sometidos a la ARIJ posean valoración económica alguna, y
286 Ver infro apartado l . 1 del Capítulo 1 del título 1 de esta investigación, p. 7.
172
tomando en cuenta que por lo general cuando se habla de ARlJ es porque
esta de por medio una actividad empresarial287, es acertado la aplicabilidad
de este criterio a dicho proceso, y por ende el acceso a un medio alterno.
Así mismo, desde la perspectiva de la Disponibilidad, se puede decir que
en el proceso de ARlJ se debe analizar esta desde una única perspectiva,
puesto que al hablar de ARlJ se tiene por establecido que los bienes del
deudor se convierten en materia indisponible, como resultado de la
instauración del Plan de Salvamento, del cual el deudor no puede apartarse
durante el curso de la ejecución del Plan, y en caso contrario podría
conllevar a una eventual conversión del proceso a Quiebra.
Con respecto al criterio de la voluntad, hay que tomar en cuenta, que la
Teoría de la voluntad establece que la base de todo acuerdo, es
precisamente, la autonomía de la voluntad288; no obstante en materia de
ARlJ se debe destacar que la voluntad de las partes intervinientes no
presenta relevancia alguna, ya que debido a la estructura rígida que
presenta el Proceso, es el Juez quién decide y la Ley quien fija el camino a
seguir para cada eventualidad en el proceso.
287 Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda. Resolución 221 de las 9:45 horas del 1 1 de junio de 1996. En el mismo sentido ver Arroyo Álvarez, Wilberth. Oo. Cit.. p. 138. y C.P.C. artículo 709. 288 Para ampliar sobre el tema, Baudrit Carrillo, Diego. Oo. Cit. pp. 26 - 29.
Tomando en cuenta lo establecido para cada uno de estos institutos, es
de importancia establecer la posible aplicabilidad o no de los medios
alternos a la figura de la ARIJ.
Es así como, de lo analizado supra se puede concluir que en el proceso
concursa1 de la ARIJ, no es posible la aplicación de un proceso alterno de
mediación, conciliación y arbitraje, lo anterior por cuanto a pesar de que se
presentan varios de los criterios de aplicabilidad de los medios RAC, se
debe destacar el hecho que la figura de la ARIJ es un sistema procesal muy
rígido, con normas imperativas preclusivas y donde confluyen ciertas figuras
(como el consejo asesor y el que por el mismo curso del
proceso hace nugatoria la aplicación de esta figura alterna al proceso de
ARIJ.
Lo anterior por cuanto el proceso de ARlJ presenta una estructura rigida
puesto que en el desarrollo de las normas que tratan tal figura se logra
extraer que son pautas imperativas, que establecen de manera expresa el
dinamismo de la ARIJ, ya que por ningún motivo se presenta laguna alguna
que de pie a la aplicabilidad de alguno de los medios alternos como posible
terminación anormal del proceso.
289 C.P.C. articulas 719,721. Ver también Arroyo Álvarez, Wilberth. Op. Cit. pp. 143 y 144.
174
La existencia de sujetos como el Interventor o el Consejo Asesor se
convierte en un posible impedimento para la aplicación de la mediación, por
cuanto las obligaciones y atribuciones290 que se le otorgan a estos sujetos
intervinientes se dan con el fin que estos sean, por lo general, los que
tomen las riendas de la actividad corner~ial*~', por lo que el deudor
carecería de todo poder con respecto a la aplicabilidad de los criterios de los
medios RAC al proceso de ARIJ.
Ello por cuanto dichos sujetos son los que poseen literalmente, en la
mayoría de los casos, la administración y disposición de todo el patrimonio
del deudor intervenido.
Se debe tener claro que a pesar de que algunos de los criterios de
aplicabilidad de los medios RAC son compatibles con la figura o instituto de
la ARIJ, no por ello es automática su aplicación. Por cuanto se requiere la
confluencia de todos y cada uno de los criterios para su debida aplicación.
En el caso en cuestión, cabe recalcar, que con respecto a la figura de la
ARIJ, es aplicable el criterio de patrimonialidad. Con respecto a la voluntad,
es claro el articulado al establecer que cualquier resolución o termino del
proceso será como consecuencia de la ejecución del Plan de Salvamento,
290 C.P.C. articulas 72 1,729 y 733. 291 C.P.C. artículo 72 1.
ya sea normal o anticipada2'*; por ende se excluye la voluntad de las partes
para darle una solución alterna a este proceso; al igual que el deudor no
podrá disponer libremente de sus bienes por las razones antes descritas.
De lo anterior se concluye que, durante el desarrollo del instituto de la
ARIJ, no procede de modo alguno la instauración del medio alterno de la
mediación, conciliación o bien el arbitraje, por cuanto al conjugarse ambas
figuras (ARIJ y RAC) no logra acoplarse de manera idónea los elementos de
aplicabilidad por parte de los medios alternos, y los diversos sujetos, sus
atribuciones y obligaciones, que interactúan en la figura de la ARIJ.
En síntesis, no es por ningún medio posible, la instauración de algún
medio alterno a la solución de determinado conflicto, para la conclusión
anormal cuando esté ya desarrollándose el proceso concursa1 de la ARIJ,
ello por cuanto no existe la concurrencia de todos los criterios de
aplicabilidad de los medios RAC necesarios para su debido desarrollo y a la
estructura que el legislador le ha otorgado a la Administración Intervenida.
292 C.P.C. artículos 738, 739 y 740.
1.2.2. El Convenio Preventivo y el RAC.
Teniendo presente las principales figuras de la resolución alterna de
conflictos293, y desde otro ángulo, las teorías que tratan de explicar la
naturaleza del convenio preventivo, las que ya se han manejado en la
presente investigación, según las cuáles el Convenio puede ser visto como
un contrato, como un proceso y la teoría mixta, esta última ecléctica,
tratando de armonizar rasgos de las dos teorías anteriores, pero todas
teniendo por objeto la satisfacción de las partes, evitando una posterior
liquidación total del patrimonio del deudor294, procede hacer un análisis de la
compatibilidad de ambos institutos.
Habiendo señalado en el apartado anterior, las características esenciales
de los medios RAC, cabe recalcar a continuación que el Convenio
Preventivo se destaca por ser un proceso voluntario, preventivo, que
presenta diversidad de soluciones, igualdad de los participantes, no
contencioso y preclusivo, por cuanto es necesario que no exista otro
proceso concursal en ejecución.
Con respecto a los criterios de aplicabilídad, y haciendo referencia al
criterio de disponibilidad, se debe de tomar en cuenta que, al descomponer
293 Ver infla Apartado 1.2 del Capítulo 1 del Titulo 1, p. 13. 294 Ver infra Apartado 1.3.2 del Capítulo II del Título 1, p. 125.
el patrimonio del deudor, se desprende de ello, que cada uno de los
elementos que lo conforman presentan la calidad de disponibles para el
deudor.
Lo anterior en el tanto, desde el plano de vista de los derechos, no se
encuentran exclusiones a tal criterio en el proceso de Convenio Preventivo,
por lo que el deudor podrá recurrir a sus derechos de uso, gozo,
transformación y enajenaciónzg5, pudiendo con ello afectar libremente sus
bienes durante la negociación con los acreedores en el Convenio Preventivo
con el objetivo de buscar la satisfacción mutua, evitandose una posible
liquidación en el futuro 296.
No obstante lo anterior, desde el punto de vista normativo, se debe
apuntar que tal disponibilidad se constituye en una "disponibilidad reglada",
puesto que del texto legal se destaca que para poder llegar a un Convenio
Preventivo, se debe de respetar los principios básicos de los Procesos
Concursales, por lo cuál la disponibilidad ha de estar limitada al respecto.
Como resultado de lo dicho anteriormente, el deudor podrá someter sus
bienes a cualquier tipo de Convenio que desee y que los acreedores
295 Tomado de Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit.. p. 136. 296 C.P.C artículo 743.
acepten (ya que los tipos de convenio son numerus apedusZg7), siempre y
cuando tal acuerdo resulte legalmente posible.
Con respecto al criterio de Patrirnonialidad, se debe señalar que, como
proceso concursal que es, el Convenio Preventivo, este abarcará una
universalidad objetiva (el patrimonio) del deudor, el cual está constituido por
una masa de bienes los que a su vez serán susceptibles de valoración
económica, por cuanto dependiendo del convenio que las partes decidan
llevar a lo que se pretende con ello es, llegar a un acuerdo para
que con tal patrimonio se satisfaga los créditos u obligaciones que tal
deudor haya contraído, con el fin de evitar un proceso más pernicioso como
lo sería una eventual quiebra o concurso civil, según sea el caso.
Como resultado de lo anterior, se puede concluir que, los bienes que
participan en un eventual convenio preventivo, por el valor económico que
revisten, la naturaleza y relevancia económica que poseen, hacen posible el
criterio de aplicabilidad de Patrimonialidad dentro del Convenio Preventivo.
El Convenio Preventivo resulta, ser el proceso concursal donde la
voluntad es más palpable, ello por cuanto del análisis del articulado que
trata tal proceso, se denota el papel preponderante que juega el aspecto de
297 C.P.C. axtículo 753 298 C.P.C. artículos 743,744 inc. 1 y 753.
la voluntad, resaltándose tal criterio en la figura de la Junta de
acreedores29g, donde una mayoría concurrente será la que tome el acuerdo
junto con el deudor, acuerdo que es reflejo de la voluntad de las partes
intervinientes, el cual será homologado por la autoridad competente.
En síntesis, del análisis realizado se desprende que los tres principales
criterios de aplicabilidad de los medios alternas están presentes
directamente en el desarrollo del Proceso de Convenio Preventivo.
Lo anterior por cuanto en el Convenio Preventivo, existe la posibilidad de
equiparar las figuras presentes en éste proceso concursal con los sujetos
que intervienen en los institutos del RAC, por ejemplo se podría asemejar al
Juez con el sujeto neutral imparcial que impera en los principales procesos
alternos. Sin embargo, aunque confluyan los criterios de aplicabilidad dentro
del Convenio Preventivo, se debe tener claro que el Convenio Preventivo
como Proceso Concursal se encuentra regido por una serie de principios
que establecen el curso normal del mismo, por lo que resulta necesario el
desarrollo y la protección de tales principios en el proceso, los medios RAC
por su modalidad alterna no están diseñados para respetar de manera
alguna tales principios rectores del Convenio Preventivo como Proceso
Concursal, por ello es que esta figura Concursal resulta un modo pacífico
299 C.P.C. articulo 752.
para solucionar un conflicto concursal dado por ley, dentro de la mecánica
concursal.
Por lo tanto, cabe concluir que los medios alternos no aplican dentro de
un Convenio Preventivo, ya que a pesar que los criterios de aplicabilidad de
los medios RAC están, en apariencia, presentes dentro de tal proceso
concursal, ello no basta para que se de una aplicación automática de los
medios RAC, ya que en tal aplicación se verían violentados los principios
que informan los procesos concursales, ello por cuanto el RAC no esta
diseñado para respetar tales principios rectores. En la praxis jurídica,
resultaría sumamente conveniente tal aplicación, por las ventajas
económicas y procesales que un medio alterno podría proporcionar a este
Proceso Concursal, sin embargo, apegándose a las reglas, resultaría
totalmente improcedente por las razones ya expuestas.
1.2.3. La Quiebra o Concurso Civil y el RAC.
Conociendo de antemano que la Quiebra es conocida como el proceso
universal que tiene por objetivo la liquidación total del patrimonio de un
deudor, entendiendo tanto pasivos como activos, por medio de un trato
igualitario entre sus acreedores;300 durante el proceso de quiebra se da el
desapoderamiento de los bienes del deudor recayendo la administración en
la figura del ~urador,~*' y el Concurso Civil de Acreedores, por su parte, es
al igual que la quiebra un proceso de ejecución colectiva dirigido a resolver
circunstancias anormales que se presentan durante el cumplimiento de una
serie de obligaciones de determinado deudor, sin embargo se diferencia del
primero en el hecho de que el Concurso se reserva especialmente para
deudores civiles i ns~ l ven tes .~~~ Es menester realizar a continuación un
análisis sobre la aplicabilidad de los medios alternos para la conclusión de
estos procesos concursales.
Teniendo presente los argumentos antes descritos sobre el RAC y sus
criterios de aplicabilidad, resulta necesario estudiar si tales criterios aplican
en la figura del Concurso o de la Quiebra.
Sobre el criterio de la disponibilidad, se puede afirmar que, al
establecerse que una vez declarada la quiebra la administración y
disponibilidad de los bienes del quebrado recaen sobre la persona del
300 El tratamiento igualitario de los acreedores es conocida como una función primordial de la quiebra, en donde con tal proceso se ejecutan los bienes del deudor, y su resultado se destina al pago de los acreedores, su trato será igualitario en el entendido de que si lo obtenido no fuere suficiente para cubrir la totalidad de los créditos, el pago se hará a prorrata, dejando a salvo, sin embargo, los acreedores preferentes y privilegiados. Asf tomado de www.derechocomercia1.edu.uy.htrn 30' Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución 104 de las 9:05 horas de1 23 de marzo del &o 1992. 302 Tomado de Chacón Calderbn, Minor Ernesto. Op. Cit.. pp. 46 - 47.
curador propietario, quien ostentara la calidad de mandatario con poder
general,303 se debe excluir la presencia de tal criterio en la ~ u i e b r a ~ ~ ~ , por
cuanto con tal afirmación toda disponibilidad y posibilidad de libre
administración sobre los bienes de la quiebra, estarán vetadas para el
deudor quien pierde tal poder por la disposición expresa de la ley
concursa^ .305
Con respecto a la Patrimonialidad es clara la jurisprudencia al afirmar
que la Quiebra tiene como finalidad la liquidación total del patrimonio de un
deudor, entendiendo como patrimonio tanto pasivos como activos306, por lo
que resulta evidente la aplicabilidad de este criterio en la figura de la
Quiebra, en el entendido que tal liquidación que conlleva el presente
proceso, ha de recaer sobre una universalidad de bienes, que conformaría
el haber patrimonial de un deudor fallido, entendido el patrimonio como
garantía común de los acreedores de tal deudor.307
Por ultimo, el analizar el criterio de la voluntad, se tiene que el mismo
esta ausente de manera directa de este proceso concursal, ya que al no
encontrarse la disponibilidad del deudor con respecto de sus bienes, el
303 C. Com artlculos 877,879,880 y Código Civil artículo 1255. 304 Por la gran similitud que presentan ambos institutos no se ahondar& en la figura del Concurso Civil de Acreedores. 305 En el mismo sentido ver Artavia Barrantes, Sergio. Op. Cit.. p. 136. 306 Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución 104 de las 9:OS horas del 23 de marzo del afio 1992. 307 C. Corn. articulo 854 y C. C. articulo 98 1.
mismo carecerá de toda fuerza para poder concertar acuerdos que
comprometan su patrimonio; sin embargo al igual que con el criterio de
disponibilidad a continuación se observará que existe una excepción legal
que permite la aplicabilidad de ambos criterios.
Tomando en cuenta lo antes señalado, se puede concluir que a
consecuencia de ello y de conformidad con lo sefialado en el Código de
Comercio en sus numerales 933 y siguientes existe una autorización legal
que permite al deudor celebrar acuerdos con sus acreedores, pese a que el
mismo código le sustrae al deudor la administración y por ello la
disponibilidad sobre los bienes.
Por lo afirmado en el párrafo anterior se puede decir que estamos en
presencia de una disposición legal especial, donde en principio el deudor no
posee la administración o disponibilidad sobre los bienes de la quiebra, pero
si llega a un acuerdo o convenio legal con sus acreedores, tal acuerdo
podrá dar por terminado el proceso de ~uiebra.~" Acuerdo que no será
tomado de manera espontánea por los intervinientes, ya que el mismo
estará regulado por el C. Com., generando una clara diferencia con los
acuerdos tomados de manera alterna por medio de los mecanismos RAC.
Concluyendo, esta por sobredicho que durante el desarrollo del proceso
de Quiebra o Concurso Civil de Acreedores, no es posible la instauración de
un medio alterno por las lagunas existentes en cuanto a los criterios de
aplicabilidad de tales medios alternos, sin embargo, se ha establecido que
existe una autorización legal expresa3*' que abre la posibilidad en la
práctica, de que el deudor pacte con sus acreedores un o
arreglo alterno, el cuál una vez homologado por la autoridad competente
dará por finalizado, de manera anormal, el proceso de Quiebra. Este
término anormal constituye una etapa eventual dentro del desarrollo del
Proceso de Quiebra, por lo que no representa una solución alterna.
309 C. Com articulas 933,935 y C. C. articulo 963. 310 Ver Broseta Pont, Manuel. Op. Cit. p. 683.
CAPITULO SEGUNDO:
2. ¿Es el Convenio Preventivo una modalidad de Conciliación?
El Convenio Preventivo, según una parte mayoritaria de la doctrina, es
en sentido estricto de naturaleza Procesalista, ello por cuanto "algunos
afirman que el convenio preventivo es un proceso concursa1 de ejecución
r3 311 formado por un conjunto de actividades solicitadas a órganos judiciales ,
por otra parte se debe destacar lo ya antes señalado en el tanto es
necesario distinguir el Convenio Preventivo con la figura del convenio entre
acreedores que puede poner fin a un proceso concursal.
"Esta figura [Convenio Preventivo] es
diferente al convenio entre los acreedores y
el concursado que contempla el artículo 773
ibídern, o de la extinción de la quiebra por
convenio, prevista por los artículos 933 y
siguientes del Código de Comercio, pues
dichas normas permiten celebrar un
convenio pero dentro del proceso, cuando ya
haya sido declarada la quiebra o el
concurso, y por ello no son de aplicación
3 11 Rojas Torres, Jorge. Ov. Cit. p. 82.
para los casos en que exista un convenio
preventivo.. . 37312
Desde otra perspectiva, se tiene que la Conciliación es definida como el
procedimiento por el cuál las partes en conflicto deciden acudir a un tercero
neutral para que solucione el conflicto estando siempre presente la voluntad
de las partes; llegándose a un acuerdo y no a una imposición, como
resultado del proceso de negociación, acuerdo que tendrá fuerza de cosa
juzgada, y por ello fuerza ejecutiva3I3; el tercero neutral al cual se hace
alusión puede ser una autoridad pública cuando la conciliación se dé ya sea
dentro de un proceso administrativo o judicial.314
En relación a lo anteriormente apuntado, se desprende que el Convenio
Preventivo no es una modalidad de Conciliación, aunque se crea confusión
por la similitud de conceptos y elementos que se manejan en ambos
institutos. Sin embargo, a pesar de tal confusión y similitud es claro que
ambas figuras no convergen en una misma corriente, debido a que no están
diseñadas para coexistir respetando la estructura de uno con respecto a la
otra.
3 12 Tribunal Superior Segundo Civil, Secci6n Segunda. Resolucibn N" 623 de las 09:35 horas del 7 de se tiernbre de 1992. 31fTomado de Camacho Alpizar, Evelyn y otros. Op. Cit. p 28. 314 ~ e n a , Olga Marta. Op. Cit. p. 238. y Wilde, Zulema D. y otro. OP. Cit. pp. 23 - 24.
En la práctica, se debe mencionar que entre ambos institutos se puede
establecer una similitud, ya que se reconoce que el Proceso Concursa1 de
Convenio Preventivo y la Conciliación buscan armonizar dos intereses en
conflicto por medio de un acuerdo, utilizando como vehículo el diálogo entre
las partes y mediando entre ambos un tercero que busca la solución a tal
conflicto.
Para el profesor Célirno Fuentes Vargas el Convenio Preventivo es una
modalidad de conciliación en el tanto constituye un acuerdo entre un deudor
en estado de crisis financiera y económica y los acreedores de este, puesto
que posiblemente no cumpla con los presupuestos para entablar un
procedimiento de ARIJ, o con el fin de evitar la liquidación total de su
patrimonio en una virtual Quiebra, acuerdo que necesitara de las tres
cuartas partes de los votos de los acreedores; pudiendo el deudor proponer
diversos tipos de convenios, ya sea dilatorio (donde se aplicarán los
principios básicos de la ARIJ) o un convenio liquidatorio donde intentará
pagar lo posible a prorrata y salvar lo que sea posible del patrimonio. En tal
visión el Juez del Convenio Preventivo sería el tercero encargado de
acercar a las partes, contando con el curador quien sería una especie de
medio o vehículo entre la masa de acreedores, el deudor y el ~ u e z . ~ ' ~
315 Entrevista realizada al Lic. Célimo Fuentes Vargas, Profesor del Curso de Teoria General del Proceso y Procesal Civil 1, de la Universidad de Costa Rica, Sede de Guanacaste, 2 1 de abril de 2005.
Para la Licda. Ruth Alpízar Rodríguez, el Convenio Preventivo no se
puede encasillar como una modalidad de Conciliación. Lo anterior puesto
que, según afirma la Licda Alpízar, el Proceso Concursa1 de Convenio
Preventivo se encuentra debidamente regulado en la legislación nacional, y
que el mismo contiene una serie de normas estrictas procesales, las cuales
no permiten asimilar ambos institutos. Además, el establecer el Convenio
Preventivo como una modalidad de Conciliación no permite ver que
realmente ambos institutos son especies de algo más grande, como lo son
las "soluciones arregladasJJ. 316
Por lo precedentemente apuntado, cabe destacar por lo tanto, que en
sentido amplio, ambas figuras poseen elementos que las caracterizan,
encasillando el instituto del Convenio Preventivo como un Proceso, mientras
que la Conciliación podría verse como un procedimiento alterno que
pretende, mediante la armonización de los intereses en un conflicto
determinado llegar a un acuerdo común con la intervención de un tercero
neutraL317
""ntrevista realizada a la Licenciada Riitli Alpízar Rodriguez, Juez Agraria de Liberia, 29 de abril de 2005. 3 17 Para el Lic. Jorge Cerdas Pérez, el Convenio Preventivo si puede ser visto conio una modalidad de Conciliación, pero en el entendido de que la simititud tiene que ser analizada desde la perspectiva amplia, ello por cuanto las partes a través de su iiiaiiifestacióii de voluntad, llegan a un acuerdo, decisión qrie se tomara por tnayoría y no de manera unánime, como lo sería en una Conciliación en sentido restringido. Se considera que no es en sentido estricto porque la Conciliación per, se es vista jurídicamente coino una etapa procesal más, iiiientras que el Convenio Preveiitivo es considerado un proceso autó~ioino con principios y eleineiitos propios. Por lo tanto considera el Profesor Cerdas Pérez, que el Convenio preveiitivo es tina Conciliación en sentido lato pero no estricto. Entrevista realizada al Licenciado Jorge Cerdas Pérez, Profesor del curso Juicios Universales 11 de la Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 2 de niayo de 2005.
Por su parte, se llega a la conclusión que en sentido amplio y tomando
en cuenta el dinamismo jurídico en el cual nos desarrollamos, es posible
llegar a identificar ambas figuras entre sí, ya que si bien, el Convenio
Preventivo no es una forma de conciliación, tal proceso concursa1 comparte
principios y fines de tal medio alterno, ello por cuanto ambos institutos se
desarrollan con el fin de solucionar disputas de carácter patrimonial.
CAPITULO TERCERO:
Dinamismo entre RAC y los Procesos Concursales.
1- Relación entre el RAC y el Principio "Par Conditio Creditorum".
Como se ha señalado anteriormente el principio de Igualdad o Par
Conditio Creditorum se instituye como rector principal de los Procesos
Concursales en general, en el entendido de que todos los acreedores
comunes en equivalentes circunstancias tendrán un trato igualitario dentro
del proceso; dejando atrás la postura tradicional del derecho que establece
el principio de primero en tiempo, primero en derecho.
Ello se manifiesta tanto de manera activa como pasiva, activa o
positivamente se establece que todos los acreedores quirografarios han de
recibir un pago igualitario distribuyendo la masa entre ellos de manera
equitativa.318
De manera negativa o pasiva, destaca el hecho que se comparten las
pérdidas o gastos que se realizan durante el transcurso del proceso
concursa1 de igual manera, a prorrata. 319
318 C.C. artículo 982. 3 19 C . Com artículo 892.
En derecho existe la distinción de acreedores en orden jerárqui~o,~'~ lo
cual esta plasmado en el artículo 886, 887 y 901 del Código de Comercio y
el 993 del Código Civil, al establecer que para el reconocimiento y pago, los
créditos se clasifican en: créditos con privilegio sobre determinado bien,
créditos de los trabajadores, créditos de los arrendadores y arrendatarios,
créditos de la masa (diferente a los créditos en la masa3*') y creditos
comunes. 322
Por un lado los acreedores privilegiados son aquellos que gozan de
poder de exclusión sobre determinado bien, por cuanto tienen garantizado
su crédito con preferencia sobre un o varios bienes del deudor como lo con:
El Fisco y los Municipios por los impuestos, el acreedor hipotecario, el
acreedor pignoraticio o prendario, el acreedor con derecho de retención que
haya hecho uso de el y el arrendador de fincas rústicas o urbanas por el
monto que se le deba por causa del arrendarnient~.~~~
Por su parte son acreedores comunes o quirografarios todos aquellos
que no poseen un privilegio o garantia especifica sobre los bienes del
deudor,324 O bien aquel acreedor que no reúna los requisitos necesarios
"O ~n este sentido ver tambikn www.derechocomercial.edu.uy.ReAcreedPre£Priv.htm. "' C. C. articulas 989 a 992,894 y C . Com. artículo 895. 322 C . Com. artículo 886. 323 C. C. articulo 993 y C. Com articulo 901. 324 C. C. artículo 982.
para ser tomado como un acreedor separatista o se encuentre en el listado
establecido en los articulos 993 del Código Civil, 901 y 886 del Código de
Comercio.
Una vez establecida las diversas categorías o jerarquía de créditos, se
debe apuntar que el principio de par conditio creditorum o de igualdad es
aplicado únicamente a los acreedores conocidos como quirografarios o
comunes, en el tanto son estos los que se encuentran en igualdad de
condiciones debiendo soportar los gastos de manera común y
equitativamente, así como la liquidación que del patrimonio del deudor se
logre se distribuirá a prorrata entre ellos.325
Caso contrario a los privilegiados quienes presentan una garantía
concreta que posteriormente servirá para la satisfacción de su crédito,
siendo excluyentes entre si, por lo tanto si existen varios acreedores con
privilegio sobre determinado bien del deudor, estos se pagarán en el orden
que estén expresados los privilegios en dichos bienes.326
Tomando en cuenta lo anteriormente dicho, es menester hacer un
cuidadoso analisis sobre la relación existente entre el RAC y el principio Par
Conditio Creditorum. Es así como destaca el hecho que es estrictamente
325 C. C. =d. 326 C. C. articulos 994,887 y C. Com. articulo 902.
193
necesario que al estar presente un proceso concursal y queriendo
entablarse un medio alterno para su solución, se requiere la presencia en
todo momento de un estado de igualdad ya entre la participación de los
acreedores y las soluciones a las que se lleguen, debiendo respetarse
siempre la igualdad que gozan los acreedores y a la vez distribuyendo los
haberes a prorrata. Sin embargo, debe igualmente en todo momento
respetarse las garantías de las cuales gozan los acreedores privilegiados.
Lo afirmado anteriormente puede resumirse en la frase inspirada en el
derecho constitucional, la cual reza: "tratar a los iguales como iguales y a
ji 327 los desiguales como desiguales .
Por ello, cabe concluir que el vínculo que debe de existir entre los
medios RAC y el principio de igualdad, es de total armonía, ya que al ser
este un principio rector no puede ser violentado por prácticas desleales
causadas por el dinamismo y prácticas juridicas; entendiendo lo anterior
como el deber de respeto que impera hacia el principio de par condifio
creditorum durante la negociación o desarrollo de un medio de resolución
alterna a un conflicto concursal, ya que no se deben tomar soluciones
alternas que vayan en detrimento de la minoría o bien, siendo el caso, de
los acreedores privilegiados.
327 Constitución Política, artículo 3 3.
Aunque se debe señalar que a veces en la práctica legal no siempre se
de tal respeto, ya que al igual como se puede ver con respecto al principio
de no contencioso, se puede dar el caso que en el desarrollo de un proceso
concursal se puede dar una verdadera contención debido a los diferentes
intereses en juego, a como también en la practica se pueden plantear
soluciones alternas que lejos están de dar un verdadero respeto al principio
de igualdad, debido a la distribución de la riqueza y la sociedad de poderes
en que se vive actualmente.
T~TULO TERCERO:
Perspectivas de la Resolución Alterna de Conflictos en los Procesos
Concursales frente a las innovaciones legislativas y estado actual.
CAPITULO PRIMERO:
Comentarios y Análisis del Proyecto de Código Procesal General. 328
1- El RAC como instituto presente dentro de los Procesos
Concursales.
En el dinamismo jurídico costarricense, y en el desarrollo de los
procesos concursales, se ha encontrado una serie de incongruencias y
vacíos legales, lo cual lleva a un replanteamiento de la legislación nacional.
Es así como, se ha creado el Código Procesal General con el fin de
subsanar los errores o lagunas que hasta el día de hoy se encuentran en
nuestra normativa vigente, pretendiendo con ello unificar el Derecho
Procesal y simplificar con ello la tramitación de los diversos procesos.
"13 Versión facilitada por el Lic. Jorge Cerdas P6rez en abril de 2005.
196
Dentro de este novedoso proyecto existe un apartado que trata
específicamente de los procesos concursales introduciendo importantes
variantes y conservando aspectos relevantes de la legislación concursal
actual.
1 .l- Análisis del articulado referente a Prseesos Concursales.
Una vez estudiado lo referente a los Procesos Concursales en el CPG,
es de señalar su contenido, tomando particular importancia todo lo relativo a
sus similitudes y diferencias con respecto al actual y vigente estado.
Es asi como en el CPG se establece la clara orientación de que los
Procesos Concursales tienden a solucionar toda controversia como
consecuencia de un estado de crisis patrimonial en el cual se da una
evidente cesación de pagos. A su vez, se tiende a fomentar diversas
soluciones a esta crisis, ya sean judiciales o extrajudiciales; también se
pretende tanto restablecer como preservar la viabilidad de la empresa así
como la unidad patrimonial, y por último se establece que con la
instauración de un proceso concursal se pueden organizar el pago de los
créditos respetando siempre el principio de igualdad y los privilegios de
previo con traídos por el fallido. 329
La gran innovación de este proyecto, es el hecho, de que presenta una
concreta unificación del derecho concursa^^^^ y la incorporación de los
medios RAC al derecho concursa^.^^' Es así como se establece que los
procesos concursales se tramitarán bajo una forma procesal única, a saber
Concurso, por lo que este estará orientado a personas físicas o jurídicas de
naturaleza privada, tanto comerciantes como para civiles no
Lo anterior da pie a afirmar que, este proyecto establece dos tipos de
procesos concursales: precautelares, formado por la conciliación forzosa
establecida en el proyecto de C.P.G., y los liquidatorios, constituido por el
concurso, con los que se pretende solucionar los conflictos entre las partes
de un proceso concursa1 .333
Por su lado, cabe la posibilidad de una autorización para que los centros
de conciliación especializados sean practicados libremente dentro del
329 Proyecto de Código Procesal General artículo 114.1. En adelante P.C.P.G. 330 P.C.P.G. articulo 114.2. En el mismo sentido ver Chac6n Calderón, Minor Ernesto. Op. Cit.. p. 59 y 60. 331 P.C.P.G. articulo 114.5. 332 P.C.P.G. artículo 1 14.2. 333 En tal sentido Chacón Calderón, Minor Ernesto. Op. Cit. p. 58.
concurso.334 Por ' lo que caben soluciones tanto judiciales como
extrajudicia~es.~~~ En este último caso el acuerdo tendrá carácter de cosa
juzgada con obligatoriedad para todos los acreedores cuando se suscriba
con no menos de un sesenta por ciento (60%) de los créditos, de lo
contrario requerirá una homologación por parte del
Una vez nombrado el tercero conciliador se suspenderá todo proceso
c o b r a t ~ r i o ~ ~ ~ durante tres meses para poder negociar338; dentro de los
cuales el conciliador analizará la viabilidad de las soluciones presentadas,
nombrará los peritos necesarios, manejará la información contable y
financiera necesaria, convocará a cuantas juntas sean necesarias al deudor
y acreedores, solicitará medidas cautelares y de saneamiento, procurará la
continuación de la empresa, y si a su entender no es viable la actividad
empresarial lo comunicará al juez para que se decrete la apertura al
concurso .339
334 P.C.P.G. articulo 114.5. 335 P.C.P.G. articulo 115.1. 336 P.C.P.G. m. 337 P.C.P.G. articulo 120.4, al igual que se suspende el curso de los intereses de las obligaciones contraídas por el fallido. P.C.P.G. artículo 120.1. 338 P.C.P.G. artículos 115.2 y 115.6. Se exceptúan sin embargo las demandas en las cuales ya se hayan celebrado remate, cuándo los bienes objeto de litigio no pertenezcan al deudor o no tueren necesarios para la ejecución de los acuerdos, así como toda demanda alimentaria o laboral. Igualmente esta negado la instauración de otro proceso concursal. 339 P.C.P.G. artículo 1 15.3.
Para la toma del acuerdo conciliatorio las partes intewinientes poseen
plena libertad para darle forma a su contenido sin caer en disposiciones
contrarias de la normativa de orden público. Cabe recalcar que toda
institución pública tiene la facultad para conciliar.340
Si una vez acordada la conciliación y mientras se este llevando a cabo la
ejecución de dicho acuerdo la empresa entrare nuevamente en crisis se
podrá invocar nuevamente al juez, ya sea para que declare la apertura del
concurso o en su caso decrete simples ajustes necesarios.341 Sin embargo
también puede darse el caso de que el acuerdo conciliatorio sea declarado
nulo cuándo se considere al deudor posterior a la firmeza del acuerdo, como
fraudulento con tal de lograr su aprobación, o bien cuándo el fallido
incumpla su parte, en tales casos se procederá la continuación del proceso
concursa1 .342
Por lo tanto, el concurso procederá cuando el juez no homologue el
acuerdo extrajudicial, cuando el conciliador o el juez, segun sea el caso,
estime la falta de viabilidad de la empresa o bien cuando lo solicite el
deudor; en todos esos casos debe estar presente el estado de cesación de
-- .
340 P.C.P.G. artículo 1 15.8. 34' P.C.P.G. articulo 115.1 0. 342 P.C.P.G. articulo 1 15.1 1 .
pagos.343 Otra opción para que se decrete la apertura del concurso es que
cualquier acreedor lo solicite, considerando que no hay bienes suficientes
que garanticen el pago de los ~reditos.~"
Una vez instaurado el proceso, los acreedores actuarán de manera unida
por medio de un comité de representantes de cada grupo (proveedores,
comunes, privilegiados, instituciones estatales y privadas, así como los
trabajadores). 345
Al igual que la normativa vigente, se puede instaurar el concurso del
deudor fallecido así como de su sucesión.346
Como juicio universal, al igual que lo establecido en la actualidad, los
procesos concursales afectan la totalidad del patrimonio del deudor
quedando excluido bienes determinados por ley.347
Como se ha mencionado, en los procesos concursales convergen varios
intereses, por lo que el órgano jurisdiccional encargado debe siempre velar
por el respeto y la protección de cada uno, en especial si se encuentra un
343 P.C.P.G. ~ i c u l o 1 16.1. 344 P.C.P.G. articulo 1 16.2. 345 P.C.P.G. articulo 1 17.2. 346 P.C.P.G. articulo 117.4. 347 P.C.P.G. artículo 1 14.3.
interés público en el proceso, actividad que estará a cargo de la
Procuraduría General de la ~ e ~ ú b l i c a ~ ~ ~ , por lo que se le autoriza al Juez a
tomar toda medida necesaria e incluso la actividad de oficio, reafirmando
con ello la presencia del estudiado principio de oficiosidad.349
El fin primordial del concurso que se pretende dar en el proyecto de
C.P.G., es el establecer la viabilidad de la prolongación de la empresa,
tomando en cuenta tanto los intereses públicos como los privados, si lo
anterior no fuere posible liquidar el patrimonio de manera legal, o bien
organizar el pago de las deudas teniendo en cuenta el principio de
igualdad .350
Al igual que en la legislación vigente, existen dos sujetos legitimados
para la instauración del procedimiento, el deudor y los acreedores, a los
cuales se les exige en general los mismos requisitos establecidos en los
artlculos 71 3, 714 y 716 del Código Procesal Civil, 852 y 854 del Código de
~ornerc io .~~ ' Igualmente con respecto a la declaratoria de apertura del
concurso el juzgado resuelve ordinaria, según lo establece el articulo 719
del C. P. C. y 863 del C. C O ~ . ~ ~ '
348 P.C.P.G. artlculos 114.4 y 117.1. 349 P.C.P.G. articulo 114.4. 350 P.C.P.G. articulo 1 18. 351 P.C.P.G. artículos 119.1 y 119.2. 352 P.C.P.G. artículo 1 19.3.
Una vez hecha la solicitud ante el juzgado correspondiente, se abre la
posibilidad de que cualquiera de los sujetos pasivos se opongan a la
tramitación e instauración de los procedimientos, dependiendo de quien
haya presentado tal
Con respecto a la figura del curador se tiene que el mismo deberá rendir
un informe que incluya todo lo relativo a los créditos, opinión sobre las
soluciones propuestas, sus propias soluciones para el mantenimiento de la
unidad patrimonial, la liquidación del mismo3" o bien el pago de las
deudas355, así como también rendir opinión acerca de la lista de activos
dada por el fallido.356 Cabe recalcar que en este proyecto se le designa de
manera directa el cargo de administrador al curador una vez que este hay
realizado el inventario de los bienes respectivos del concurso.357
A su vez el curador, una vez avaluados tales bienes inventariados, podrá
vender los bienes no esenciales al precio establecido por el perito, también
podrá solicitar la venta o remate anticipado en bienes que puedan
desaparecer, desmejorarse y sean de costosa o difícil conservación. El
353 P.C.P.G. articulo 119.4. 354 P.C.P.G. artículo 119.13. 355 P.C.P.G. artículo 119.14. 356 P.C.P.G. artículo 1 19.5. 357 P.C.P.G. Brtículo~ 1 19.10 y 1 19.15. Tal medida se diferencia de la normativa actual, la cual establece que la administración recaerá en el fallido siempre y cuando éste no haya incurrido en fraude o dolo al igual que sus administradores, en cuyo caso asumirá tal puesto la figura del curador. Artículos 719 inciso 6) C.P.C y 880 C. Com.
producto obtenido de tales situaciones caerá bajo la administración del
mismo c ~ r a d o r . ~ ~ ~
Por su parte la Junta de acreedores se convocará para tratar lo que el
curador considere pertinente, en la cuál podrá estar presente el deudor o su
representante. Los acuerdos que se acojan en esta Junta podrán
impugnarse por cualquier acreedor disidente. La Junta de acreedores,
presidida por el curador, también tiene como fin procurar algún acuerdo o
conciliación ya sean parciales o totales, tomando en cuenta el sesenta por
ciento (60%) de los créditos representados.359
A su vez, el Juez, al igual que en la normativa referida en capítulos
anteriores, tendrá la facultad de disponer de la continuación del giro
comercial de la empresa, así como establecer cualquier medida idónea para
tal efecto (sistema de quita, espera o ambas) o bien decisiones tan
definitivas como una liquidación ya sea total o parcial.360
Una vez vencido el plazo de continuación del negocio o antes si fuera el
caso, se dará por terminado el proceso y se repondrá al deudor de todas las
medidas cautelares entabladas, se tendrán que las resoluciones pertinentes
358 P.C.P.G. artículo 119.1 1. 359 P.C.P.G. artículo 119.6. 360 P.C.P.G. artículo 119.7.
a la quita, espera o ambas producirán la novación de los créditos contraídos
por el fallido. Por su parte, si se llegare a liquidar el patrimonio, procederá la
rehabilitación del deudor.361
361 P.C.P.G. articulo 122.
CAPITULO SEGUNDO:
Propuestas de cambio para una mejor armonización entre RAC y
Procesos Concursales en la legislación actual y
el Proyecto de Código Procesal General.
1- Una propuesta de enmienda.
Como se estudió en el apartado anterior varios jurisconsultos y demás
estudiosos del derecho al notar las deficiencias que en materia de derecho
concursal existen en la legislación nacional, se han dado a la tarea de
plantear diversas soluciones y proyectos de reforma parcial362, otros han
desarrollado un innovador proyecto denominado "Proyecto de Código
Procesal General", en el cual se trata de enmendar diversas lagunas o
contradicciones en materia procesal, incluyendo el derecho concursal.
Tanto la legislación actual como el proyecto en mención contienen
ciertos vacíos que aún deben ser enmendados. Lo anterior por cuanto,
nuestra legislación actual no se ajusta a la realidad social y jurídica en la
cual se desarrolla y en el intento de mejorarla se ha forjado el proyecto de
legislación general que se ha propuesto, no obstante como proyecto que es - -
362 Ver Chacón Calderón, Minor Enrique. Op. Cit. pp. 55 - 83 e Ickowiez Faingezicht, Roxana. 00. Cit. pp. 110 - 121.
aún le falta desarrollarse para poder suplir del todo a la legislación que
actualmente rige la materia procesal en general.
Dada la relevancia social en la solución de conflictos y diferencias
patrimoniales de naturaleza disponible que revisten los Medios de
Resolución Alterna de Conflictos (Medios RAC), y la notoria ausencia de
ellos en la legislación procesal actual es que resulta necesario revisar el
ordenamiento respectivo de las leyes actuales, así como el Proyecto del
Código Procesal General, que incorpora una idea de los Medios RAC en los
Procesos Concursales, con el fin de establecer las debidas criticas y las
posteriores posibles soluciones en pro de armonizar ambos institutos.
Es así como se puede mencionar algunos artículos que dan pie a lo
establecido anteriormente, entre ellos:
Artículo 934 C. Com. Este artículo presenta la incongruencia de que a
pesar que se encuentra dentro de la sección II del proceso de
Quiebra, de la Extinción por convenio, evidentemente coarta la
libertad que las partes intervinientes poseen a la hora de concertar un
acuerdo con respecto al alcance que se le quiera dar al mismo, ya
que el mismo dicta que el contenido de un acuerdo celebrado entre
acreedores y un fallido declarado culpable solo puede consistir en el
pago total de los créditos. Situación que es declive de la Teoría de la
Libertad Contractual, y la libre voluntad de las partes, ya que al
coartar el contenido del acuerdo elimina la verdadera voluntad de los
intervinientes. A su vez, hay que tomar en cuenta que tal libertad es
principio rector de la figura del convenio, sin importar dentro de que
procedimiento se desarrolle.
Artículo 938 y 939 C. Com. Al analizar el contenido de estos artículos,
resulta claro el apreciar que ambos contradicen, los principios
originales de los procesos concursales, en el entendido que por el
mecanismo de votación de mayoría que establecen estos numerales,
se puede menoscabar tos derechos de la minoría participante, en el
tanto resulta claro que los medios RAC son el resultado de la voluntad
de las partes emitida de forma voluntaria, estando las partes
conformadas por el deudor y la masa de acreedores, debiéndose por
ello someter a la voluntad de la mayoría y no de todos por igual como
deberia de ser ante la concertación de un acuerdo.
Artículo 945 C. Com. En este artículo, al igual que lo dicho en el
anterior, es visible el hecho que no existe una verdadera voluntad al
momento de concertar el acuerdo, ya que en este caso, quedarán
obligados acreedores que ni siquiera han formado parte en la
discusión del acuerdo o convenio.
e Artículo 114.5 y 115.1 P.C.P.G. Los presentes artículos, si bien es
cierto presentan una gran innovación legal, al incluir una etapa
preconcursal, en la cuál obligatoriamente se deberá agotar la via
conciliatoria, queda en una buena intención de los propulsores de tal
proyecto de acercar los medios RAC a los Procesos Concursales, ya
que se limita la resolución alterna solamente a los medios alternos de
Transacción y de Conciliación, dejando por fuera otros medios
alternos como la Mediación y el Arbitraje, que como se ha logrado ver
a través de esta investigación, contienen una serie de ventajas con
respecto al proceso judicial común.
Al igual que en los artículos mencionados del Código de Comercio,
al establecerse una modalidad de votación especial (60% de los
créditos), queda desprotegida la voluntad de la minoría con respecto
a la voluntad de la mayoría.
Teniendo claro el panorama de las incongruencias o lagunas
existentes en la legislación actual y en el Proyecto de C.P.G., con respecto
a los Procesos Concursales y la incorporación de los medios RAC
respectivamente, y en vista de los diferentes intentos de enmendar el
Ordenamiento Jurídico Costarricense, por parte de diversos estudiantes del
derecho y profesionales del ramo, resulta necesario dar un pequeño aporte
a la discusión, pero centrado en lo que a RAC y Procesos Concursales
corresponde.
En este sentido, una vez localizados los cuatro artículos estudiados
anteriormente, los que a continuación se expondrán para luego presentar la
modificación que se considera pertinente, corrigiendo las observaciones
anotadas y actualizando tales artículos a las necesidades de la realidad
jurídica costarricense:
Código de Comercio:
"Artículo 934: El fallido condenado por quiebra
culpable será hábil para celebrar convenio con los
acreedores, siempre que la proposición consista
en el pago total de los créditos. "
"Artículo 934: El fallido condenado por
quiebra culpable estará facultado para celebrar
cualquier tipo de convenio con los acreedores,
siempre que cuente con la aprobación de la
totalidad de estos. "
Tal modificación no es total, ya que lo que se pretende con ello es
permitir el acceso al fallido declarado culpable, para celebrar un convenio
del tipo que desee con los acreedores, y con ello no caer en una doble
sanción, al restársele la posibilidad de convenir libremente, ya que con la
fórmula anterior el único convenio posible era el pago total de las deudas.
Al tenerse que el convenio podrá ser de cualquier tipo que las partes
deseen, dándole al mismo el contenido y extensión que estos manifiesten
abre una gama de posibilidades que hasta hoy ha sido negado al fallido
culpable.
Al establecerse el requisito tan estricto de aprobación por parte de la
totalidad de acreedores para su validez, lo que se pretende es dotar tal
convenio de la seguridad jurídica necesaria para que el mismo carezca de
vicios, y que a la vez, tal convenio al ser especial, por el carácter de culpa
existente en el fallido, resulte de la voluntad de los acreedores.
"Articulo 945: Los acreedores comunes,
aunque no estén comprendidos en el balance, ni
hayan tomado parte en el procedimiento, ni hayan
legalizado sus créditos, lo mismo que aquellos que
estén pendientes de reconocimiento, quedan
obligados por el convenio. "
"Artículo 945: El convenio aprobado
legalmente por la Junta no afectará a los
acreedores comunes que no estén comprendidos
en el balance, ni hayan tomado parte en el
procedimiento, ni hayan legalizado sus créditos.
Quedarán afectados por el convenio
únicamente aquellos acreedores comunes que
estén pendientes de reconocimiento. "
La anterior modificación se propone, dado que para que se de el
convenio debe estar por una parte presente la voluntad y el querer
manifestado de los acreedores, y por no estar presentes los ya
mencionados no sería justo para que estos se vean afectados, ya que no
tuvieron parte en la toma de decisiones. Sin embargo, se tiene claro que
esta afectación no se da ni en pro ni en contra.
Lo anterior por cuanto al haber transcurrido el plazo necesario para
que el acreedor interesado se apersonare al proceso, y este no lo hiciere,
es evidencia de un desinterés total hacia el proceso, por lo que no podrá ser
obligado por el convenio suscrito dentro del proceso concursal, así como
tampoco podrá hacer cobro alguno de manera individual en otro proceso
independiente del concursal ya entablado.
Por su parte los acreedores comunes que estén pendientes de
reconocimiento si quedarán obligados por el convenio suscrito, en el tanto
tales créditos pueden ser reconocidos posteriormente, estos por estar en
proceso de legalización previo al acuerdo y como tales se verán afectados
por lo que la Junta resuelva con el deudor.
Proyecto de Código Procesal General:
Pese a que el Proyecto de Código Procesal General no es Ley de la
República y que todavia no se encuentra en la corriente legislativa, luego de
haber estudiado el borrador que circula en el medio jurídico nacional
destacan las siguientes observaciones:
'%rtr'culo 144.5: Denfro de los dístintus medíos
alternativos practicados libremente el Ministerio
de Justicia podrá autorizar el funcionamiento de
centros de conciliación especializados en materia
concursal. Dichos centros deberán contar con
conciliadores con conocimientos especializados
en conciliación mercantil y preferentemente con
vasta experiencia en materia concursal.
La Corte Plena reglamentará los concursos y
nombramientos de los conciliadores, así como el
respectivo pago de sus honorarios y gastos. "
LHrtículo 1 14.5: Dentro de los distintos medios
alternativos practicados libremente el Ministerio
de Justicia podrá autorizar el funcionamiento de
centros de Resolución Alterna de Conflíctos
especializados en materia concursal. Dichos
centros deberán contar con profesionales con
conocimientos especializados en conciliación,
mediación y arbitraje mercantil y preferentemente
con vasta experiencia en materia concursal.
La Corte Plena reglamentara los concursos y
nombramientos de los mediadores, así como el
respectivo pago de sus honorarios y gastos. "
Con la propuesta planteada lo que se pretende es incluir otros tipos
de medios RAC, abriendo con ello las posibilidades de solución de la crisis
económica o financiera del deudor a medios más rápidos (celeridad
procesal) y con menor costo que los procesos judiciales.
'Xrtículo 1 5 7: Cuando un deudor se
encuentre en una situación económica o
financiera difícil, antes de decretado en firme su
concurso, puede celebrar un acuerdo extrajudicial
con sus acreedores, sea mediante acuerdos
directos realizados con ellos o acudiendo a la
concíliacíón.
Los acuerdos a que se llegare por medio de
conciliador producirán los efectos de cosa
juzgada respecto de todos los acreedores,
cuando fueren suscritos por una mayoría de ellos
si representa al menos el 60% de los créditos. Si
dichas mayorías no se hubieren producido, para
afectar a todos los acreedores deberá procederse
su homologación por el Juez.
Quedan prohibidos los convenios que
contravengan los incisos 2, 3 y 4 del artículo 907
del Código Civil, en perjuicio de los no firmantes. "
"Art\culo 7 75.7: Cuando un deudor se
encuentre en una situación económica o
financiera difícil, antes de decretado en firme su
concurso, puede celebrar un acuerdo extrajudicial
con sus acreedores, sea mediante acuerdos
directos realizados con ellos o acudiendo a los
medios de Resolución Alterna de Conflictos..
Los acuerdos a que se llegare por medio del
tercero neutral producirán los efectos de cosa
juzgada respecto de todos los acreedores,
cuando fueren suscritos por una mayoría de ellos
si representa al menos el 75% de los créditos. Si
dichas mayorías no se hubieren producido, para
afectar a todos los acreedores deberá procederse
su homologación por el Juez.
Quedan prohibidos los convenios que
contravengan los incisos 2, 3 y 4 del artículo 901
del Código Civil, en perjuicio de los no firmantes. "
El cambio sustancial en el porcentaje requerido para la aprobación de
los acuerdos preconcursales, se debe a que a pesar de haberse criticado
anteriormente la mayoria calificada para los procesos concursales, por
considerarse que debería ser un acuerdo unánime por los intereses en
juego, se hace necesario, debido a la realidad jurídica en la que se
desarrollan los procesos concursales, en el que normalmente es un deudor
frente a una multitud de acreedores, es que se apunta el cambio de 60% a
un 75%, por considerarse necesario alcanzar por lo menos la mayoria
calificada de las tres cuartas partes de la totalidad de los créditos.
CONCLUSION.
Una vez analizados los institutos que conforman esta investigación se
puede ver que la hipótesis inicial que motivo el estudio de los medios RAC
en los Procesos Concursales quedó comprobada, puesto que actualmente
no es posible que se pueda aplicar los medios RAC en los Procesos
Concursales, ello por lo rígido de las formulas de aplicación del
procedimiento en la materia concursal.
A su vez, se debe tomar en cuenta que a pesar que en sentido
estricto no procede la aplicación de los Medios de Resolución Alterna de
Conflictos a los Procesos Concursales, en sentido amplio y de manera
indirecta tiende a confundirse ambos institutos, logrando que se establezcan
ciertas similitudes entre las estructuras y fines de las figuras, que den la
idea de que los Mecanismos RAC son aplicables a institutos como el
Convenio Preventivo u otro. En ese sentido se tiene, por ejemplo, la
aplicación del Convenio entre partes para la extinción del Proceso de
Quiebra, el cual da la apariencia de una posible Conciliación, sin llegar a
serlo por la rigidez de los Procesos Concursales y el hecho inevitable de
que ambos institutos no están disefiados para respetar los principios uno del
otro.
En este mismo sentido no se puede ver el Convenio Preventivo bajo
la concepción de una modalidad de conciliación o como una modalidad de
"solución arreglada".
Aclarado lo anterior se puede concluir que:
La Resolución Alterna de Conflictos brinda un amplio espectro de
posibilidades al obsoleto Órgano jurisdiccional y demás formas
tradicionales de dirimir controversias, para lo cuál recurre a figuras
neutrales, los cuáles motivan a los sujetos interesados a buscar y
crear opciones para solventar de manera conjunta sus controversias,
fomentando el dialogo, el intercambio de alegatos, percepciones e
ideas del problema, proporcionando con ello la armonización de
intereses y expectativas en forma ágil y eficiente.
2. Los Medios RAC ostentan diversas y evidentes ventajas en
contraposición del sistema judicial, así por ejemplo: bajo costo,
rapidez, flexibilidad, confidencialidad, imparcialidad, mayor nivel de
satisfacción, percepción de justicia, mejora las relaciones entre las
partes, son autocompositivos y tiene un carácter educativo y formador
de una nueva cultura del conflicto.
3. Los Procesos Concursales son un conglomerado de normas dentro
de la organización jurídica, establecido con amparo por el bloque de
legalidad, tanto en el derecho de fondo como en el procesal, dirigido a
garantizar el derecho de persecución y la defensa colectiva de los
acreedores de una masa, de un deudor e incluso de la sociedad o la
colectividad misma, cuando tales intereses se vean amenazados y
tengan en frente a un fallido que este viviendo un período de crisis
económica o financiera, ya sea momentánea o definitiva, existiendo
una convergencia de intereses tanto privados como económicos y
sociales.
4. La importancia trascendental de los Procesos Concursales es la
ejecución colectiva, donde converge una universalidad subjetiva y
objetiva, referida la primera con respecto a la totalidad de acreedores
apersonados con interés al proceso, dándose una ejecución común y
no particular, y la segunda a la ejecución de la totalidad del patrimonio
del deudor por constituirse este en prenda común de los acreedores.
Evitándose con ello una ejecución singular o particular, que
significaría un desequilibrio en la equidad de reparación de las
deudas contraídas e incumplidas por el deudor moroso.
5. Se puede concluir que uno de los puntos medulares de un Proceso
Concursal lo es, la cesación de pagos, ubicado dentro del
presupuesto objetivo. La importancia radica en el hecho de que a
partir de este instituto muchas legislaciones marcan el comienzo de la
Quiebra, de la ARIJ, o de lo que se conoce en doctrina como período
de sospecha; incluyéndose en este último todo acto o contrato que
pueden ser atacados por las acciones concursales.
6. Se acredita que el Principio de Igualdad constituye el más importante
de los principios que rigen los procesos concursales, el cual significa
que la totalidad de los acreedores de la misma naturaleza obtendrán
un trato igualitario dentro de un proceso concursal, rompiéndose con
ello el principio de primero en tiempo, primero en derecho. De igual
manera, del principio de No Contencioso, se rescata que es
considerado como un principio controversial, ello resulta de que si
bien en sentido estricto y literal los procesos concursales no
presentan contención alguna, en la práctica juridica si se encuentra,
como reflejo de la convergencia de los tres intereses en juego, un
gran contradictorio de voluntades.
7. Dentro de los diversos Procesos Concursales, se ubica la
Administración Intervenida como proceso preventivo para evitar
consecuencias perniciosas en el patrimonio del fallido. Por la forma
en que está establecido el proceso y la rigidez del mismo, ya que es
un sistema procesal muy rígido, con normas imperativas preclusivas,
es que se concluye que dentro de este, es prácticamente imposible
optar por una solución alterna de las analizadas en la presente
investigación.
8. La aplicación de los Medios RAC no es automática, hay que tomar en
cuenta aspectos trascendentales como lo son los Criterios de
Aplicabilidad, los cuales establecen los parámetros mínimos y
exigibles como lo son: patrimonialidad, disponibilidad y voluntad.
9. El Convenio Preventivo no puede ser objeto de aplicación de un
medio alterno, lo anterior por cuanto dentro de sus elementos
constituyentes no hay cabida para la ejecución de los criterios de
aplicabilidad de los medios RAC. Por ello este proceso concursa1 no
puede considerarse como una modalidad de conciliación, ya que
ambos institutos, presentan elementos que aunque aparentan ser
similares, contienen rasgos que no les permiten coexistir dentro de un
mismo proceso.
10. El Convenio Preventivo no es considerado como una modalidad de
Conciliación, pero victo desde la perspectiva amplia, ambas figuras
presentan características similares, que podrían llegar a crear alguna
confusión sobre la aplicabilidad de esta solución alterna al Proceso
Concursal, ello, ya que, visto en sentido restringido no podría verse
como institutos análogos por cuanto ambas figuras ostentan
caracteres particulares que los distinguen, puede darse así, que se
vean como figuras independientes, o bien ambas pertenecientes a un
proceso corniin pero de manera separada.
11. En sentido estricto, en la figura de la Quiebra no es posible la
instauración de un medio alterno por los vacíos existentes en cuanto
a los criterios de aplicabilidad de los medios RAC, sin embargo, se
tiene por acreditado que existe una autorización legal expresa que
permite que en la práctica, el deudor pacte con sus acreedores un
convenio o arreglo alterno, como anormal de finalización del proceso,
sin embargo este pacto no constituye una solución alterna.
12. En general, los medios RAC no pueden aplicarse actualmente como
una opción de solucionar los diversos Procesos Concursales, ya que
tales medios alternos no están diseñados para respetar los principios
que informan y rigen a los procesos concursales, razón por la cuál, y
de conformidad con la legislación actual, ambos institutos son
incornpati bles.
13. Dentro de la normativa vigente y la contenida en el Proyecto de
Código Procesal General, existen aún ciertas lagunas o
incongruencias que hacen ilusoria la aplicabilidad de los Medios de
Soluciones Alternas en los Procesos Concursales, por cuanto es
necesario establecer algunos cambios tales como: Cuando se abre la
posibilidad legal a una terminación del Proceso de Quiebra por
convenio, esta no debe ser restringida de manera alguna, vista desde
la perspectiva del contenido y alcance que las partes le quieran dar a
tal acuerdo cuando la Quiebra sea declarada culposa. Otro cambio
sustancíal, es el hecho de que en el Proyecto de CPG se crea una
etapa preconcursal, lo cual es muestra de modernidad legislativa, sin
embargo, solo se destaca a la Conciliación dejando por fuera los otros
Medios RAC, los cuales contienen sus propios beneficios frente al
sistema judicial.
Bibliografía:
Libros:
l. Antillón Montealegre, Walter. "Jurisdicción y RAC" en Justicia
Alternativa en Costa Rica: de la Justicia tradicional a la Justicia necesaria.
Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, Costa Rica, primera edición,
1995.
2. Araujo Gallegos, Ana. "Neaociación, Mediación Y Conciliación: Cultura
de diálogo para la transformación de los conflictos". San José, Costa Rica,
editorial Investigaciones Jurídicas S.A. 2002.
3. Arce Portugués, Marvin. El conciliador v la desiudicialización del
conflicto de intereses. En "Ensavos sobre conciliación Judicial y Mediación".
CONAMAJ, San José, Costa Rica, 2003.
4. Arguedas, Javier. Presuntas v respuestas usuales sobre la Mediación.
En Antolo~ía del Curso Taller de Negociación, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, 1999.
5. Artavia Barrantes, Sergio. "Arbitraie en el Derecho Costarricense".
Editorial Sapiencia, primera edición, San José, Costa Rica. 2000.
6. Artavia, Barrantes, Sergio. "Comentarios a la Lev de Arbitraie (Ley
RAC) y Jurisprudencia Arbitral (anotado)". Editorial Jurídica Dupas, Primera
edición, San José, Costa Rica. 2003.
7. Artavia Barrantes, Sergio. "El Proceso arbitral en Costa Rica,
confrontación con los principales instrumentos internacionales v el derecho
comparado". Editorial Jurídica Dupas, Primera edición, San José, Costa
Rica. 1996.
8. Baudrit Carrillo, Diego. Bases teóricas y prácticas para un sistema de
Resolución Alterna de Conflictos. Convenio BID-Poder Judicial. San José,
Costa Rica. 1995.
9. Baudrit Carrillo, Diego. Derecho Civil IV: Teoría General del Contrato.
Volumen I, Tercera edición, San José, Costa Rica. Editorial Juricentro,
2000.
10. Bonfanti, Mario. Concursos v quiebras., Editorial Abeledo-Perrot,
Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1978.
1 1 . Bonfanti, Mario. Concursos v quiebras. Editorial Abeledo-Perrot, Cuarta
Edición, Buenos Aires, Argentina, 1990.
12. Bonfanti, Mario Alberto y Garrone, José A. "Concursos v Quiebra".
Editorial Abeledo-Perrot, quinta edición. Buenos Aires, Argentina. 1 998.
13. Bolaffío, León. De la Quiebra. Buenos Aires, editorial EDIAR, Tomo XX,
Volumen 111, 1995.
14. Broseta Pont, Manuel. "Manual de Derecho Mercantil". Editorial Tecnos.
Décima edición. Madrid, España. 1994.
15. Camacho Alpizar Evelyn y Chacón Laura. "Solución pacífica de
conflictos." San José, Costa Rica. Primera edición. 1990.
16. Cerdas Pérez, Jorge y Solórzano Guillen, Giselle. El período de
sospecha en los procesos concursales liauidatorios v las acciones
concursales a favor de la masa de acreedores. En Antología de doctrina y
jurisprudencia del curso Juicios Universales I l. UCR, 2003.
17. Cervantes Ahumada, Raúl. "Derecho de Quiebras". Editorial Herrero,
tercera edición. México 1981 .
18. Chavaría Pozuelo, Marcela. "Diferentes mecanismos de Resolución
Alternativa de Conflictos" en "El papel de la Procuraduría en el nuevo
mileniol'. Procuraduría General de la República, San José, Costa Rica.
1999.
19. Colegio de Abogados. Justicia Alternativa en Costa Rica. San José,
Costa Rica. 1996.
20. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio.
"Textos de Derecho Concursal Euro~eo". Texto Monográfico. 1993.
21. Dasso, Aríel. "Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo en la nueva
lev de concursos v quiebras" en "Derecho empresarial actual: Homenaje al
Dr. Ravmundo L. Fernándezl'. Buenos Aires, Argentina. 1996.
22. Davalos Mejía, Carlos Felipe. "Títulos v Contratos de crédito, Quiebra:
Quiebra v sus~ensión de as os" Editorial Harla. Segunda edición. México.
1991.
23. Delgado, Hazel. La Conciliación en Seminario sobre la particioación de
la Procuraduría General de la República en la Resolución Alterna de
Conflictos. Procuraduría General de la República, San José, Costa Rica.
2000.
24. Diccionario Jurídico Virtual Luis Ribó, Bosch, Casa editorial, 1995.
25. Escoto Fernández Carmen María y Alpizar Rodríguez, Ruth. "La
conciliación v otras modalidades de RAC en la Jurisdicción Aararia".
Investigaciones Jurldicas S.A. San José, Costa Rica. 2003.
26. Escuela Judicial. Unidad de Resolución Alternativa de Conflictos.
"Antología de Conciliación Judicial 1999." San José, Costa Rica. 1999.
27. Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo. "Concurso v Quiebra". Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1982.
28. Fallas Nájera, Eduardo. "Análisis de la ley 7727 sobre Resolución
Alterna de Conflictos v Promoción de la Paz Social". San José, Costa Rica.
Primera edición, 1998.
29. Feldsteim de Cárdenas, Sara y Leonardi de Herbón. "El Arbitraie".
Argentina, Editorial Abeledo-Perrot S.A., 1998.
30. Fernández Moores, Javier. "Continuación de la explotación de la
empresa" en "lnstituciones de derecho Concursal". Buenos Aires, Argentina.
1992.
31. Folberg, Jay y Taylor, Allison. "Mediación: Resolución de conflictos sin
litiaio". Editorial Lirnusa, Primera edición. México. 1992.
32. Garag uso, Horacio Pablo. "Ineficacia Concursal". Editorial Depalma.
Primera edición. Buenos Aires, Argentina. 1981.
33. García Aguilar, Rosaura. "Alicia en el país de los mecanismos de
Resolución Alterna de Conflictos" en "Ensayos sobre conciliación Judicial
Mediación". CONAMAJ. San José, Costa Rica. 2003.
34. García Martínez, Roberto. "Derecho concursal". Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1997.
35. Garriguez, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Sétima Edición, Tomo
II, editorial PORRUA S.A., 1 987.
36. Gómez Leo, Osvaldo R. "Introducción al estudio del Derecho
Concursal". Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1992.
37. Guevara Guth, Otto. "Formas alternas de solución de disputas: Taller
de Neaociación". Primera Edición. San José, Costa Rica. 1996.
38. Guyenot, Jean. "Curso de Derecho Comercial." Volumen II. Editorial
Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1975.
39. Highton Elena y Alvarez Gladys. "Mediación para resolver conflictos".
Buenos Aires, Argentina. 1995.
40. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. "Taller sobre
mecanismos alternos para la resolución de conflictos".
41. Maffia, Osvaldo José. "Derecho Concursal". Volumen IIIA. Editorial
Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1994.
42. Martorell, Ernesto Eduardo. "Tratado de concursos v quiebras: del
concurso". Volumen I y II. Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1999.
43. Mena, Olga Marta. "Justicia Alternativa en Costa Rica". Colegio de
Abogados. San Jose, Costa Rica. Primera edición. 1995.
44. Miquel, Juan Luis. "Retroacción en la Quiebra". Editorial Depalma.
Buenos Aires, Argentina. 1984.
45. Milia, Fernando. "El Conflicto Extraiudicial". Rubinzal y Culzoni editores.
Buenos Aires, Argentina. 1997.
46. Navarrini, Humberto. La Quiebra. Editorial REUS, Madrid, 1943.
47. Lega, Carlo. "Deontoloaía de la profesión de abonado." En "Antolonía
Curso de Ética Profesional Juridica". Colegio de Abogados. San Jose, Costa
Rica. 1999.
48. León Díaz, José Rodolfo. Apuntes de clases de Derecho Concursal.
Postgrado de administración de Justicia, Universidad Nacional, Setiembre-
Diciembre. 2002.
49. Pajardi, Fiero. "Manuale di diritto fallimentare". Quinta edizione. Dott A.
Giuffre editore. Milano, Italia. 1998.
50. Parra Garcia, Germán. "Procesos Concursalec" Volumen I . Editorial
Temis. Bogotá, Colombia. 1992.
51. Parry, R. y Parry, A. E. "El Concurso Civil de Acreedores" Tomo l .
Editorial Plus Ultra. Buenos Aires, Argentina. 1967.
52. Prieto Casto y Fernández, Leonardo. Derecho Concursal,
Procedimientos sucesorios, iurisdicción voluntaria y medidas cautelares.
Madrid, España. Editorial Tecnos, segunda edición, 1 986.
53. Prono, Ricardo S. "Continuación de la empresa en la Quiebra"
54. Provinciali, Renzo. "Tratado del Derecho de Quiebras". Volumen III.
Colección Juridica AHR, Editorial Nauta. Barcelona, EspaAa. 1958.
55. Puga Vial, Juan Esteban. "Derecho concursal: El iuicio de quiebras".
Editorial Jurídica de Chile. Primera edición. Santiago, Chile. 1989.
56. Ramírez, José A. "La Quiebra". Tomo II. Editorial Jurídica Bosch.
Barcelona, España. 1959.
57. Rivera, Julio César. "lnstituciones del Derecho Concursal". Rubinzal y
Culzoni editores. San José, Costa Rica. 1996- 1 997.
58. Sanguino Sanchez, Jesús María. "Cuestiones interpretativas de
alaunas normas sobre los concordatos rev ven ti vos" en "Las
Transformaciones del Derecho Mercantil Moderno". Bogota, Colombia. 1984
59. Sanguino Sánchez, Jesús Maria. Cesación de pagos en los
procedimientos concursalec. Bogota, Colombia, Ediciones Librería del
profesional, primera edición, 1 982.
60. Satta, Salvatore. "Instituciones del Derecho de Quiebra" Editorial Ejea.
Buenos Aires, Argentina. 1951.
61. Six, Jean Francois. "Dinámica de la mediación". Editorial Paidos.
Primera edición. Barcelona, España. 1997.
62. Teplitzchi, Eduardo. Presupuestos de los concursos. En Instituciones
de Derecho Concursal. Editorial Ad hoc. Buenos Aires, Argentina. Primera
edición, 1992.
63. Tonon, Antonio. "Derecho ConcursalJ1. Editorial Depalma. Buenos Aires,
Argentina. 1988.
64. Vargas Hidalgo, Ricardo. "Los medios de Solución Alternativa de
Conflictos". San José, Costa Rica. 1995.
65. Vargas Soto, Francisco Luis. "Análisis del provecto de Código Procesal
Civil 1985. En el campo de los derechos concursales". Colegio de
Abogados. San José, Costa Rica. 1986.
66. Vargas Soto, Francisco Luis. "El saneamiento económico de las
empresas v roced di mi en tos concursales en Francia".
67. Vargas Soto, Francisco Luis. El Concurso d e Quiebra v los
Procedimientos Preventivos en el Provecto de Códiao Procesal Civil 1983.
San José, Costa Rica, Editorial San José, 1983.
68. Vargas Soto, Francisco Luis. "La Administración por Intervención
Judicial" en "Temas de Derecho Procesal Civil". UCR. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. Primera Edición, San José Costa Rica. Agosto de
1996.
69. Viguera Rubio, José María. "La masa de bienes de la quiebra".
Volumen 11. España. 1992.
70. Wilde, Zulema. "i.Qué es la mediación?" Editorial Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, Argentina. 1994.
Revistas:
1. Alfaro Jiménez, Maribelle. "Administración por Intervención Judicial,
cuestiones de constitucionalidad". Revista Ivstitia número 158, febrero de
2000.
2. Arroyo Álvarez, Wilberth. "La Administración v Reorganización con
Intervención Judicial en el Derecho Concursa1 Costarricense". Revista
Judicial número 77, marzo de 2001.
3. Castiblanco V, Dalays y Madrigal M, Leonardo. "Caracteres o Principios
del Derecho concursa1 en el Ordenamiento Costarricense" Revista lvstitia
número 140. Año 12.1998.
4. Mora Rojas, Fernando. "Fundamentos iurídicos. económicos v filosóficos
del salvamento de empresas" Revista Ivstitia. 141 -1 42. septiembre-octubre
de 1998. San José, Costa Rica.
5. Paris Rodríguez, Hernando. "Resolución Alterna de Conflictos: la
experiencia de Costa Rica". Revista Ivstitia número 161, mayo de 2000.
6. Yglesias Mora, Roberto. "Comentarios sobre el RAC". Revista lvstitia
número 92, Agosto de 1994.
Tesis:
1. Abarca Moncada, Ana Michelle. "Análisis comparado del papel del
Estado en la promoción de mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos
en Costa Rica v los Estados Unidos." San José, Tesis para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica. 1999.
2. A~varez Bolaños, Rodolfo y Pereira Retana, Sandra. "Situación de los
acreedores en los Convenios Preventivos v Quiebra" San José, Tesis
15631. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1995.
3. Amador Hasbun, Jaime. "El arbitraie y otros mecanismos alternativos
como medio para meiorar la resolución de conflictos patrimoniales en Costa
Rica." San José, Tesis 15188. Tesis para optar por el grado de Licenciatura
en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1994.
4. Arias Solano, Randall. "Estado actual del movimiento de Resolución
Alterna de Conflictos". San José, Tesis 20071. Tesis para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica. 2001.
5. Barquero León, Randall y otros. "Plan estraténico para la puesta en
operación de un centro de Resolución Alterna de Conflictos" San Jose,
Tesis 18390. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1998.
6. Brescioni Quirós, Estella. "Los Procesos Concursales en el Sistema
Jurídico Costarricense". San José, Tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica. 11998.
7. Camacho Alpizar, Evelyn, Bermudez Granados María Isabel y Murillo
Ruin María Irene. "Medios alternos de resolución de conflictos: la mediación
en Costa Rica". San Jose, Tesis 15700. Tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica. 1995.
8. Chacón Calderón, Minor. "Problemática técnico iurídica de la existencia
del doble proceso concursal". San José, Tesis 22144. Tesis para optar por
el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica. 2003.
9. Charpentier Delgado, Ralph. "La conciliación como medida cautelar en el
proceso civil." San Jose, Tesis 17279. Tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica. 1997.
10. Gutiérrez Esquivel, Javier y Cubero Badilla, Griselio. "La
Administración y reorcianización por intervención iudicial a la luz de la
reforma al capítulo I del título V del libro III del Códiao Procesal Civil" San
José, Tesis 18683. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1998.
11. Gutiérrez Seas, Sylvia. "Análisis de la Justicia Alternativa en Costa
Rica". San José, Tesis 3047. Tesis para optar por el grado de Licenciatura
en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1997.
12. lckowiez Faingezicht, Roxana. "Unificación del sistema concursal".
San Jose, Tesis 18927. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1999.
13. Morera Vargas, Beatriz. "El Instituto de la Administración Y
Reorganización por Intervención Judicial en Costa Rica. el Derecho
comparado y la nueva corriente de pensamiento internacional". San José,
Tesis 20755. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 2001.
1 4. Mora Oreamuno, Andrea. "Análisis del Proyecto de Código Procesal
General en relación con la Lev 7727". San José, Tesis 22835. Tesis para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. 2003.
15. Patiño Ruiz, Alejandra y Peralta Azofeifa, Johana. "Acuerdos de
conciliación y mediación: evolución, naturaleza iuridica v eiecución." San
José, Tesis 20795. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 2001.
16. Rojas Torres, Jorge. "El convenio preventivo a la luz de la ley 7643
del Códiao Procesal Civil. ;.Qué cambios se hicieron?. San José, Tesis
22827. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 2003.
17. Soley Umaña, Haydee. "Efectos de la Quiebra". San José, Tesis
1 81 6. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1998.
Entrevistas:
1. Lic. Célimo Fuentes Vargas, Profesor del Curso de Teoría General del
Proceso y Procesal Civil 1, de la Universidad de Costa Rica, sede de
Guanacaste. 21 de abril de 2005.
2. Licda. Ruth Alpizar Rodríguez, Juez Agraria de Liberia. 29 de abril de
2005.
3. Licenciado Jorge Cerdas Pérez, Profesor del curso Juicios
Universales I I de la Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria Rodrigo
Facio. 2 de mayo de 2005.
Leyes y Códigos:
1. Constitución Politica de la República de Costa Rica. Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, San José, Costa Rica, 2005.
2. Código Civil. Sétima edición, San José, Costa Rica, Editorial IJSA, 1999.
3. Código Procesal Civil. Octava edición, San José,, Costa Rica, Editorial Porvenir, 1999.
4. Código de Comercio. Treceava edición, San José, Costa Rica, Editorial IJSA, 2001.
5. Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Ley 7727 de 9 de diciembre de 1997.
6. Proyecto de Código Procesal General. Versión Preliminar, facilitada por el Lic. Jorge Gerardo Cerdas Pérez.
Jurisprudencia:
1. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Resolución 1979-96 de las 15:24 horas del 30 de abril de 1996.
2. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ResoluciOn
No 55 de las 1511 0 horas del 27 de junio de 1990.
3. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolucibn
NO67 de las 1505 horas del 27 de mayo de 1992.
4. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
N" 137-C-92.CON de las 14:15 horas del 14 de octubre de 1992.
5. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
N0000004-F-00 de las 15 horas del 5 de enero del 2000.
6. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
No 000804-A-01 de las 15:52 horas del 10 de octubre del 2001.
7. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
NO1 12 de las 10 horas del 29 de septiembre de 1993.
8. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución
NOOOO-4754-01 de las 14:40 horas del 27 de junio del 2001.
9. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución No
92 de las 09:05 horas del 7 de mayo de 1993.
10.SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución No
91 -078.CIV de las 10: 10 horas del 31 de mayo de 1991.
11 .TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 623 de las 9:35 horas del 7 de septiembre de 1992.
12. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 359 de las 09:35 horas del 6 de agosto de 1991.
13. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 180 de las 08:30 horas del 9 de abril de 1992.
14. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 88 de las 09105 horas del 9 de marzo de 1992.
15. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,,
Resoluci6n NO104 de las 09:05 horas del 23 de marzo de 1992.
16. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 332 de las 09:55 horas del 28 d e Junio d e 1993.
17. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 425 de las 09:40 horas del 27 de septiembre de 1994.
18. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución No 1 85 de las 10:05 horas del 21 de mayo d e 1996.
19. TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA,
Resolución NO221 de las 09:45 horas del 11 de junio de 1996.
20. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCION SEGUNDA, Resolución NO448
de las 09:OO horas del 21 de noviembre del 2000.
Páginas de Internet:
1. www.aryme.com/aryme/esp/aryme/index.asp
5. www.crc.cfia.or.cr/centro~resolucion. htrn
8. www.zamudio. bioetica.org/concurso22. htm
1 3. www. bcn.cl/imag/pdf/memorias-uchile/espinosa%20carrasco%20julio-
1 0499 1 /memoria. pdf
14. www.derecho.usual.es/dchoasing/0861 a. htrn
1 7. www. poderjudicial.go.cr1scij
1 8. www.derechocornercial.edu.uy/ReAcreedPrefPriv. htrn
ANEXO.
Procesos Concursales
"ARTlCOLO 714. Principios generales.
114. l . Objeto. Los procesos concursales pretenden solucionar
los conflictos generados por el estado de crisis patrimonial de un deudor,
que le impide el normal cumplimiento de sus obligaciones.
En la solución de esos conflictos se procurará, en forma conjunta:
1) fomentar las vías de solución negociadas tanto en sede judicial como
extrajudicia l.
2) Restablecer y, en su caso, asegurar la viabilidad de las empresas.
3) Preservar, de ser posible, la unidad del patrimonio del deudor.
4) Organizar el pago de las deudas del concursado, tutelando
efectivamente el interés público cuando éste existiere con medidas
compatibles con los intereses de la masa de acreedores.
5) Respetar el principio de igualdad entre acreedores, salvo los
privilegios legalmente establecidos.
114.2. Personas comprendidas y unificación de procedimientos.
Pueden ser sujetos a un proceso concursal, con las salvedades
indicadas en cada caso, las personas físicas o juridicas de naturaleza
privada, sean o no comerciantes.
Los procesos concursales se tramitarán bajo una Única forma
procesal, sin perjuicio de las disposiciones sustantivas aplicables en cada
caso.
1 14.3. Universalidad.
El concurso afecta la totalidad del patrimonio del deudor, con las
exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
114.4. Oficiosidad y defensa del interés público.
En /a tramitación de los procesos concursales, los órganos
jurisdiccionales deberán actuar con celeridad, y procurar la protección
efectiva y coordinada del inferés público cuando existiere y de la masa de
acreedores, adoptando, aún de oficio, las medidas cautelares necesarias
para ello.
La Procuraduría General de la República podrá intervenir como
tercero en todo concurso solo cuando existan intereses públicos o sociales
relevantes a tutelar.
114.5. Conciliación y resolución alternativa.
Dentro de los distintos medios alternativos practicados libremente el
Ministerio de Justicia podrá autorizar el funcionamiento de centros de
concilíación especializados en materia concursal. Dichos centros deberán
contar con conciliadores con conocimientos especializados en conciliación
mercantil y preferentemente con vasta experiencia en materia concursal.
La Corte Plena reglamentará los concursos y nombramiento de los
conciliadores, así como el respectivo pago de sus honorarios y gastos.
Arfículo If5. Acuerdos extrajudiciales y conciliación.
115.1. Presupuesto y obligatoriedad.
Cuando un deudor se encuentre en una situación económica o
financiera difícil, antes de decretado en firme su concurso, puede celebrar
un acuerdo extrajudjcIa/ con sus acreedores, sea mediante acuerdos
directos realizados con ellos o acudiendo a la conciliación.
Los acuerdos a que se llegare por medio de concilíador producirán los
efectos de cosa juzgada respecto de todos los acreedores, cuando fueren
suscritos por una mayoría de ellos si representa al menos el 60% de los
créditos. Si dichas mayorías no se hubieren producido, para afectar a todos
los acreedores deberá procederse a su homologación por el Juez.
Quedan prohibidos los convenios que contravengan los incisos 2, 3 y 4
del arlículo 90 1 del Código Civil, en perjuicio de los no firmantes.
115.2. Nombramiento de conciliador y suspensión de procesos e
intereses.
Por propia iniciativa del deudor o de uno o varios de los acreedores el
Juez nombrará conciliador escogido necesariamente de las listas de la
Corte, en las que figurarán también los conciliadores de los centros de
conciliación previstos en el ordinal 1 14.5.
Nombrado el conciliador, se suspenderá todo tipo de proceso
cobratorio en contra del deudor. El plazo de la conciliación será de tres
meses, prorrogable por el Juez por tres meses más, previa solicitud del
conciliador. Durante el plazo indicado y su prorroga en su caso, también
cesarán de correr los intereses.
115.3. Funciones y atribuciones del conciliador.
El conciliador, sin perjuicio de las indicadas en otras disposiciones,
tendrá las facultades siguientes:
7) Analizar la viabilidad de las soluciones propuestas por el deudor, si
éste las hubiere presentado al momento de solicitar la apertura del proceso,
o en su defecto, colaborar con el deudor y los acreedores en la elaboracidn
de una solución negociada.
2) Nombrar, a cargo del deudor, e/ o los peritos necesarios, según la
complejidad del caso, para que analicen y opinen sobre los alcances de la
situaciún económica y financiera de la empresa así como la propuesta de
salida. El nombramiento del perito oficial y la fijación de honorarios podrá
solicítarse hasta verbalmente y ser resuelto sin ningún trámite.
3) Exigir al representante de la empresa la información contable y
financiera necesaria a fin de determinar la viabilidad de la empresa o de las
opciones de solución propuestas.
4) Convocar a los acreedores y al deudor a cuantas reuniones sean
necesarias a fin de asegurar el cumplimiento del objetivo de este tipo de
procesos, para la obtención de una solución a la crisis del deudor y, si fuere
el caso, la elaboración y aprobacidn de un plan de saneamiento económico
y financiero de la empresa, o la revisión, modificación y aprobación del plan
propuesto por el deudor, o la adopción de las medidas idóneas para
solucionar la crisis.
5) Solicitar al Juez, mientras no se apruebe el acuerdo definitivo, la
toma de medidas cautelares y de saneamiento urgentes, a fin de asegurar
la continuidad de la empresa o aquellas necesarias para evitar el
agravamiento de la situación de crisis. Estas serán resueltas sin mas
tramite, una vez recibida la solicitud.
6) Advertir a los acreedores sobre la imposibilidad de iniciar procesos
cobratorios mientras esté en corso la conciliación; y prevenir a los mismos
acreedores la información sobre los procesos cobratonos iniciados
anteriormente, para proceder a su suspensión por el Juez y por el plazo
respectivo.
7) Procurar la continuidad de la empresa, mediante la obtención, entre
otras, de quitas, esperas, o ambas, la readecuación o eliminación temporal
de la carga financiera, la venta de activos no esenciales para la empresa, la
reestructuración de la empresa, la eliminación de actividades poco rentables
así como su posible sustitución por otras nuevas o por el incremento de
aquellas que sí lo sean, la reducción de personal, la reducción de costos de
operación y el aumento de la producción y ventas, y todas aquellas otras
medidas que según las circunstancias de cada caso, fueran apropiadas a
los fines del salvamento de la actividad y como consecuencia, al pago de
los pasivos
8) Comunicar al Juez su opinión, si la empresa no es viable, aún
antes de producido algún acuerdo, a fin de que se decrete, si fuere del caso,
la apertura del concurso.
9) Cobrar sus honorarios y gastos.
En sus actuaciones el conciliador deberá ser prudente, imparcial, y
mantener la confidencialidad.
115.5. Solicitud de homologación y trámite.
Cuando el convenio celebrado mediante conciliador no alcanzare la
mayoríoa prevista en el ordinal 7 75.7, dicho convenio solo tendrá eficacia
contra todos si se solicita su homologación ante el órgano jurisdiccional
competente y es aprobado.
A la solicitud de homologación deberá acompañarse el acuerdo
suscrito con sus acreedores, así como los documentos relativos a la
aceptación de los aquiescentes y una lista de los restantes acreedores no
firmantes, con indicaciún, en cada caso, del lugar de notífcaciones y medios
de ellos. En la solicitud deberá dejarse constando el monto y el porcentaje
del capital total adeudado representado por los acreedores suscriptores del
acuerdo junto con un balance que refleje el estado de la empresa en los
últimos tres meses.
Si la solicitud cumpliere con los requisitos formales se emplazara por 15
días a todos los acreedores que consten como parte de los pasivos fijos en
el balance de situación indicado. El emplazamiento se podrá cumplir
mediante carta certificada, correo, fax, comunicación electrónica o por
medio de Notario Público.
Si el deudor no hubiere solicitado la homologación, esta podrá ser
formulada por el conciliador, cuando estimare viable la empresa. En este
caso deberá acompañar los documentos mencionados así como cualquier
otro tipo de documentos contables considerados oportunos cuando le
hubieren sido suministrados por la empresa, o por alguno de los asesores
nombrados por e1 para determinar la viabilidad de aquella.
La homologación se tramitará y resolverá en audiencia convocada por
el Juez. En ella podrá participar todos quienes hubieren sido convocados a
ella, o tuvieren legitimación para particjpar.
La solicitud de homologación, debe presentarse dentro del término de
75 días contados desde la fecha en que fuere suscrito el acuerdo.
1 1 5.6. Efectos cobratoríos.
La resolución donde se declare válidamente presentada y admitida la
solicitud del promotor para el nombramiento de conciliador, aún cuando
hubiere sido impugnada, implica de pleno derecho la paralización de todo
tipo de demandas de cobro de deudas monitorias o de ejecución,
independientemente si fueren individuales, comunes, hipotecarias,
prendarias o de cualquier otro tipo.
Se exceptúan de este principio las demandas:
7) Cuando al momento de presentarse la solicitud ya se hubiere
celebrado el remate.
2) Cuando los bienes a vender o rematar no pertenecen al deudor, o
no fueren necesarios para la ejecución de los acuerdos, salvo en
el primer caso si fueren de alguna sociedad o persona
componente de un grupo de interés económico conformado en
conjunto con la petente.
3) Las alimentarias cuyo trámite continuará hasta la obtención de
una resolución donde se fije una cuota alimentaria en contra del
deudor.
4) Las laborales, hasta la obtención de sentencia definitiva.
Tampoco se podrá instaurar otro proceso concursal.
Mientras los acreedores no tengan la posibilidad de ejercitar su
derecho no correrá, en perjuicio suyo, ningún plazo de prescripción ni de
caducidad.
115.4. Oposición de acreedores.
Quienes no hubieren dado su voto favorable al acuerdo conciliatorio
pueden concurrir al Juez solicitando se declare improcedentes los acuerdos
tomados respecto de los impugnantes.
La oposición debe formularse dentro del plazo de quince días a contar
de la fecha en que fuere comunicado el acuerdo a los acreedores que no lo
hubieren suscrito, señalándose las razones por las cuales estimaren que la
empresa no es viable o la situación del deudor es insalvable.
Si se formularen oposiciones, el Juez convocará a una audiencia,
donde intentará conciliar a todos los acreedores opositores que concurrieren
a ella y al deudor y en ella participarán el conciliador y los peritos que se
hubieren designado en su momento. Podran participar, como coadyuvantes,
los acreedores que hubieren dado su voto favorable al acuerdo.
De persistir las discrepancias, el Juez resolverá otorgado la
homologación del acuerdo si se estime que las faltas achacadas son
subsanables y se pueda en todo caso llegar a una solución adecuada que
concilie en la medida de lo posible el interés público con los intereses
privados de los acreedores. De lo contrario, se declarará inmediatamente la
apertura del concurso.
La oposición no suspenderá la ejecución del convenio a no ser que
fuere acogida en sentencia por el Juez.
715.7. Efectos del convenio aprobado u homologado
respecto de socios y fiadores.
En convenio suscrito por la mayoría requerida o el homologado
judicialmente, en el caso de una sociedad, afectará a los socios
ilimitadamente responsables y en todos los casos, en cuanto a los fiadores y
demás obligados solidariamente, regirá lo dispuesto en los artículos 968 del
Código Civil y 943 del Código de Comercio.
115.8. Requisitos, suscripción y formalidades.
El acuerdo deberá suscribirse y documentarse por escrito, cumpliendo
con todos los requisitos de la conciliación. Si el acuerdo no hubiere sido
debidamente firmado por alguno o algunos acreedores podrán
posteriormente adherirse, con aceptación expresa de su voluntad y de
aceptar las condiciones del mismo, en documento posterior e
independiente.
Las partes tendrán plena libertad para darle al acuerdo el contenido
más acorde a sus intereses, pero en ningún caso, bajo pena de nulidad,
podrán contener disposiciones contrarias a las normas de orden público.
Los Bancos estatales y demás instituciones públicas estarán facultadas
para suscribir este tipo de acuerdos, aceptar propuestas conciliatorias,
haciendo las mismas renuncias y estipulaciones que los demás acreedores.
11 5.9. Facultades del Juez.
Cuando fuere necesaria la homologación el Juez solo podrá ordenar la
ejecución del acuerdo si comprueba la viabilidad de la empresa y las
ventajas de su permanencia.
Para decidir el Juez tendrá amplias facultades para citar al deudor o su
representante o dependientes, requerirá del conciliador adiciones o
aclarac/ones a su informe, y en igual forma actuará respecto de los peritos
cuando hubieren emitido opiniones o dictámenes en su cargo.
Toda la prueba se evacuará dentro de la audiencia, prevista en el
artículo 7 15.5, siguiendo el principio de contradictorio.
Concluido un acuerdo por la mayoría de acreedores requerida
legalmente y el deudor, o, en su defecto aprobado legalmente, producirá
todos los efectos de cosa juzgada; por ende se tendrá por saneada la
situación económica y financiera de la empresa, y se tendrá en ese mismo
acto por cesado en sus funciones al conciliador, a no ser que por acuerdo
de las partes, este último sea mantenido para presidir el comité encargado
de vigilar la ejecución.
115.10. Modificación de la situación del deudor.
Si la situación de la empresa, con posterioridad a la f ima del acuerdo
conciliatorio, llega re a deteriorarse, cualquier acreedor podrá solicitar la
intervención del Juez competente.
El Juez convocará inmediatamente a una audiencia. El objeto de la
audiencia es determinar si se declara la apertura del concurso del deudor o
si por el contrario se decreta un conjunto de ajustes necesarios para
asegurar la continuación de la empresa.
A esta audiencia el Juez podrá convocar al conciljador, sus asesores, o
a peritos a su escogencia para discutir la situación de la empresa, los
alcances de la modificación del deudor, y resolver el asunto. Si la gestión
fuere infundada, condenara al gestionante al pago de costas, daños y
perjuicios.
415.11. Nulidad y resolución de los acuerdos conciliatorios.
Los acuerdos conciliatorios podrán ser declarados nulos cuando el
deudor hubiere incurrido en hechos fraudulentos para lograr su
aprobación, y dichas irregularidades no hubieren sido conocidas por los
acreedores al momento de su aprobación.
Los acuerdos también podrán resolverse cuando hubiere habido falta
de cumplimiento por parte del deudor de las obligaciones contraídas en el
acuerdo conciliatorio.
Declarada la nulidad o la resoluciún del acuerdo el proceso continuará
su curso como si no hubiere existido acuerdo, pudiendo declararse el
concurso del deudor.
ART~CULO f í e . Apertura del concurso.
116. 1. Procedencia.
El concurso de acreedores procederá en los siguientes casos:
a) Si el Juez no hornotoga el convenio extrajudicial, cuando tal
homologacidn fuere necesaria.
b) Cuando, antes de vencerse los 3 meses para la concilíación, o
incluso durante su prorroga, el conciliador nombrado manifestare al
Juez su opinión negativa en cuanto a la viabilidad de /a empresa.
c) Cuando aún probado el convenio extrajudicial por la mayoría de los
acreedores, con oposicion de alguno o algunos de los no
firmantes, el Juez estimare, fundado con base en las probanzas
evacuadas, la falta de viabilidad de la empresa.
d) Cuando lo solicite expresamente el deudor.
En todos estos casos deberá además el deudor encontrarse en
estado de cesación de pagos.
116.2. Procedencia por falta de bienes.
También podrá decretarse la apertura del concurso, a solicitud de
cualquier acreedor, cuando no se hayan encontrado bienes suficientes para
el pago de las deudas. La apertura de concurso se suspenderá si el
deudor, requerido al efecto por el Juez, solicítare, dentro de los 5 días
siguientes, el nombramiento del conciliador, caso en el cual se procederá
de conformidad con lo dispuesto anteriormente.
í 16.3. Legitimación de los entes contralores.
Estarán legitimados para pedir el concurso de las sociedades
sometidas a su control, los entes así autorizados por leyes especiales.
ART~CULO 777 Sujetos.
117.1. Procuraduría General de la República.
La Procuraduria solo podrá actuar como tercero en la protección del
interés público. En tales casos será oída antes de decretar el concurso.
177.2. Acreedores.
Los acreedores, una vez abierto el proceso, actuarán de manera
unida a través de un comité de representantes de cada grupo de
interesados, integrado por un representante de cada uno de los grupos de
acreedores tales como proveedores, acreedores comunes, acreedores
privilegiados, instituciones estatales, bancos públicos, bancos y financieras
prhadas y de los trabajadores. Unos y otros podrán nombrar un apoderado
común. Só/o cuando /a actuación de uno de los miembros del comité no
sea adecuada y denoten intención de desproteger al grupo que representa,
se ordenará su remoción.
117.4. Deudor fallecido.
El concurso podrá declararse aún después de fallecido el deudor.
También se podrá abrir el concurso de la sucesión cuando se hubiere
autorizado la continuación de/ negocio del causante. En ambos casos
siempre y cuando se den los supuestos seAalados por el numeral 116 o la
ley sustantiva.
ART~CULO 118. Objeto.
El concurso tendrá por objeto procurar en forma conjunta:
7) Establecer, y en su caso, asegurar, la viabilidad en la continuidad
de la empresa o de la unidad patrimonial, teniendo en cuenta el
interés social y los intereses in volucrados.
2) Determinar, reconstituir y liquidar en su caso el patrimonio
legalmente embargable del deudor.
3) Organizar el pago de las deudas del titular del patrimonio, en base
al principio de igualdad de las personas ante la ley, sin perjuicio de
las preferencias previstas en las normas sustantivas.
AR*ULO 719. Procedimiento.
I l9 . l. Iniciativa del deudor.
Cuando el deudor solicite el concurso deberá acompailar a la
solicitud:
1) Memoria descriptiva de su situación económica y financiera.
2) Lista detallada de sus bienes, individualizados con indicación
expresa de todos los gravárnenes.
3) Elenco de acreedores, especificando en todos los casos el
nombre, domicilio, origen, monto y naturaleza del crédito.
4) Elenco de deudores, con iguales especificaciones.
5) Descripción exacta de todos los procesos iniciados contra el
deudor o por él mismo, con excepción de los relativos a las
personas y sin alcance económico.
6) Las medidas de reorganización de la empresa consideradas
pertinentes con el fin de mantener la actividad, si tal circunstancia
fuere posible.
119.2. Iníciativa de los acreedores.
Sí los acreedores solicitan el concurso, deberán indicar los
fundamentos de su pretensión, y, si disponen de ellos, los elementos
enumerados en el presente ordinal.
Recibida esta solicitud, el Juzgado intimará al deudor dentro del plazo
de --5 días previniéndolo de presentar toda la documentación referida en el
ordinal precedente bajo pena de resolver conforme al expediente, y a su vez
le prevendrá del derecho a oponerse y la obligación de aportar todas las
pruebas pertinentes.
Presentada la iniciativa y, en su caso realizada la intimación
correspondiente, evacuada la misma o transcurrido el plazo, el Juzgado si
acogiere la solicitud designará el curador .
En caso contrario, en la misma resolución donde deniegue la solicitud
condenará al pago de las costas, dafios y perjuicios causados. A los
perjuicios se condenará si hubiere actuado de mala fe o imprudencia, y se
procederán a liquidar en el mismo expediente.
í 79.3. Declaratoria.
Hecha la declaratoria de apertura del concurso, el Juzgado resolverá:
1) Adoptar las medidas cautelares necesarias, sin perjuicio de
las dispuestas con anterioridad al momento de recibida la
iniciativa con la gestión de la parte.
2) Nombrar un Curador suplente.
3) Solicitar a todos los Juzgados, la remisión de los expedientes
vinculados al concurso, que se refieren a procesos
cobratorios, ordinarios o que directamente afecten bienes
propiedad del concursado.
4) Ordenar la inscripción del concurso en el Registro respectivo.
5) Notificar al deudor y a los acreedores, en forma personal o
por medio de comunicación. También podrá notificarse por
edictos si cualquiera de las notificaciones mencionadas no
hubieren podido realizarse.
6) Convocar a junta de acreedores dentro de los 30 días.
Durante ese tiempo los acreedores deberán presentar los
justificativos de sus créditos, ante el Curador designado, en
la oficina donde el mismo establezca.
7) Prevenir a toda persona en cuyo poder se encontraren
pertenencias del deudor, dentro del plazo de 15 días
contados a partir de la publicación del edicto
correspondiente, de la obligación de entregarlas al curador o
ponerlas a disposición del Juzgado.
8) Dictará y ordenará asimismo cualesquier otro tipo de
medidas previstas o no en la ley sustantiva .
Cuando el deudor o los acreedores hayan solicitado el concurso
podrán oponerse respectivamente a la declaratoria dentro de los 5 días
posteriores a su notificación. La oposición no tendrá efecto suspensivo. La
oposición se resolverá en audiencia convocada al efecto, con participación
del curador, debiendo actuar los opositores en forma conjunta.
De prosperar la oposicidn el Juzgado resolverá en la misma audiencia
la forma cómo deberán reponerse las cosas al estado anterior, sin perjuicio
de la condenatoria por los daños y perjucios causados.
119.5. Informe del Curador.
El Curador presentará, dentro de 30 días, contados a partir de la
aceptación de su cargo, un informe sobre los siguientes aspectos:
7) Admisión, calificación y graduación de créditos.
2) Opinión fundada acerca de las solucjones propuestas por quienes
pidieron el concurso.
3) Soluciones procedentes para el mantenimiento de la unidad
patrimonial y el pago de las deudas, o para la liquidación del
patrimonio, si no existiera viabilidad equitativa para su continuidad.
4) Opinión sobre la exactitud de la lista de activos presentada por el
deudor.
El informe será comunicado a cada acreedor y al deudor, a los efectos
de pronunciarse dentro de 8 dias. Si los acreedores apersonados
sobrepasaren en número a cincuenta, la comunicación podrá hacerse por
medio de un extracto en un periódico de circulación nacional.
fí9.6. Junta de Acreedores.
La Junta de Acreedores se llevará a cabo cuando el curador hubiere
rendido el informe previsto en el ordinal anterior. En la Junta se tratarán los
acuerdos considerados pertinentes por el curador. Cualquier deudor podrá
comparecer en la Junta, sea por sí, asistido de abogado o por intermedio de
este. Si no se llegara a un acuerdo, se seguirá el procedimiento. Los
acuerdos de la Junta podrán impugnarse por cualquiera de los acreedores
disidentes, dentro de los 3 días siguientes a terminación de la Junta y se
resolverán en audiencia con el curador y demás interesados, sin efecto
suspensivo.
La Junta de Acreedores, presidida por el curador, además tendrá por
objetivo procurar acuerdos o conciliaciones parciales o totales relativas al
concurso los cuales para ser eficaces requerirán curnplír con las mayorías
previstas por el numeral 175.7. Aparte de los casos establecidos
expresamente, podrán los interesados ser convocados en cualquier
momento por el Juzgado o el curador, o a pedido de la mitad de los
acreedores.
Salvo cuando el Juez disponga otra cosa, sesionará en el local que
fije el curador. El Juzgado, en los casos en que no se logre la citada
mayoría, en la audiencia convocada al efecto decidirá los puntos sobre los
cuales hubiere controversia y dispondrá conforme a lo expresado en el
ordinal siguiente.
179.7. Facultades def Juez.
Podrá el Juez en la citada audiencia disponer la continuación de la
actividad, por un plazo no mayor a tres años tomando en cuenta una quita,
una espera, o ambas y cualesquiera otras medidas idóneas.
Esta disposición podrá tomarse a pesar de la falta de acuerdo entre el
deudor y los acreedores, y para ello tomará en cuenta el interés público en
la preservación de la actividad y la opinión de los expertos nombrados al
efecto que hubieren dictaminado sobre la viabilidad de la empresa; además,
el Juez habiendo oído previamente a los interesados podrá disponer:
quitas, esperas con continuación de la empresa o del patrimonio con
administrador designado por la Junta de Acreedores o por el Juzgado,
liquidación parcial o total del patrimonio y otras medidas análogas. No se
excluye ninguna solución de orden económico financiero que puede servir,
conforme con la situación concreta, al objeto previsto en el artículo anterior.
719.8. Observaciones.
Cada acreedor y el deudor podrán formular las observaciones
pertinentes en la audiencia convocada al efecto.
119.9. Sentencia definitiva.
En la misma audiencia, una vez oídos los interesados, el Juzgado
resolverá sobre el informe del curador y sobre las observaciones hechas por
los acreedores y dispondrá la forma de realizar los objetivos del concurso.
119.10. Conservación y administración del patrimonio.
Designado el curador se hará cargo dentro de 5 días, mediante
inventario, de todos los bienes del concurso, cuya administración se le
otorgará con las amplias facultades previstas por la ley sustantiva.
Trimestralmente presentará al tribunal el estado de su administración;
con dichos informes se formará una pieza separada.
119.11. Venta de bienes no esenciales.
Declarado el concurso, un solo perito hará un avalúo de todos los
bienes, fuara porcentajes de rebajo de valor por depreciación, uso o
transcurso del tiempo. El informe puede estar referido a valores genéricos
de bienes. Los bienes no esenciales los podrán vender el curador, sin
necesidad de autorización del juez, por el valor pericia/ atribuido o las
rebajas sugeridas por el perito, bien sea de manera directa o por medio de
subasta pública en un centro reconocido.
Los dineros o títulos obtenidos por la venta o en la actividad de la
empresa, serán administrados por el curador, quien se encargará de
pagar cualquier gastos, salario y similar que genere el concurso o la
continuidad de la empresa, el resto lo invertirá en las mejores condiciones
de mercado, de cuyo resultado informara al Juez y podra disponer giros
parciales a los acreedores de los dineros obtenidos. De todas estas
gestiones rendirá un informe trimestral. Si el curador no hace un uso
adecuado de los dineros y efectos obtenidos, el juez lo removerá de su
cargo y le prevendrá bajo las penas respectivas el reintegro de cualquier
valor o efecto que tuviere en su poder. Previa autorización del Juez, el
curador deberá hacer directamente los pagos a los acreedores, a través
de cualquier medio seguro y eficaz.
El curador podra solicitar la venta o el remate anticipado, tomando
como base e/ valor en plaza o el comercio o bolsa, cuando los bienes
pudieren desaparecer, desmejorarse, perder su valor o fueren de difícil o
costosa conservación, o hubiere peligro de pérdida o desvalo~zación. El juez
ordenará la venta o remate sin mas trámite que el de una audiencia al deudor
en los casos en que se hubiere autorizado la continuación del negocio
conforme a lo previsto en el ordinal 1 19.15.
11 9.1 2 .Medidas cautelares.
Sin peuuicio de lo dicho en el ordinal 119.3, el Juzgado de oficio o a
pedido del curador o del deudor, podrá adoptar, previa audiencia a los
interesados, las medidas cautelares pertinentes, en cualquier etapa del
concurso.
119.13. Liquidación del patrimonio.
La liquidación del patrimonio, cuando fuere aprobada, la verificará el
curador, aplicando las normas contenidas en los Códigos o leyes
sustantivas y, en cuanto fueren compatibles, las normas de la ejecución de
este Código. El Juez podrá sin embargo disponer aquellas medidas que
garanticen una liquidación adecuada y lo más expedita posible.
179.14. Pagos parciales.
También podrá autorizarse al curador, a realizar pagos parciales a
cuenta de los créditos, daciones de pago, fideicomisos y cualquier otra
modalidad de contratación, para lo cual elaborará el plan de cumplimiento,
el que será puesto en conocimiento de los interesados por cinco días.
179.15. Continuación del negocio.
El curador puede continuar de inmediato con la explotación de la
empresa o de alguno o algunos de sus establecimientos, si de la
interrupción pudiere resultar en forma evidente un daño grave a los
intereses de los acreedores y a la consen/ación del patrimonio,
comunicándolo al tribunal de inmediato. El Tribunal queda facultado para
adoptar las medidas que estime pertinentes incluso la cesación de la
explotación, salvo que se trate de empresas de servicios públicos
imprescindibles, en cuyo caso el Juez comunicará la declaratoria de
apertura del concurso a la autoridad administrativa correspondiente para
que adopte las medidas que estime convenientes que aseguren la
continuidad del servicio.
A RT~CULO IZO. Efectos.
120.1. Suspensión del curso de los intereses.
Salvo e l caso de los créditos hipotecarios o prendarios, la iniciación
del concurso interrumpe el curso de los intereses de toda obligación sea
cual fuere la garantía de que disponga.
120.2. Reserva a favor del deudor.
Se dejara al deudor, si se tratare de persona física, bienes suficientes
para atender a las necesidades propias y de su familia por un plazo no
mayor a noventa días.
120.3. Inoponibilidad.
Son inoponibles todos los actos realizados por el deudor que afecten
a los bienes del concurso, a partir de la declaración judicial o dentro del
período de retroacción de los efectos del concurso.
120.4. Suspensión de procesos.
Todos los procesos de ejecución y de monitorios de cobro contra el
deudor, en trámite, quedarán suspendidos a partir de la apertura del
proceso. Tratándose de ejecuciones mixtas, solo podrán continuarse
cuando los bienes dados en garantía no fueren esenciales a la continuación
del negocio, si tal cosa se hubiere ordenada, o cuando se hubiere ordenado
la liquidación de los bienes. En todos los casos en que el proceso deba
suspenderse como consecuencia de la apertura del proceso concursa/, así
como en aquellos otros en que conforme a la ley sustantiva deban ser
atraidos por el concurso, e l único competente para conocer de aquellos será
el Juez del concurso, a cuyo efecto se le remitirán los expedientes de tales
asuntos por los Jueces que conocieren de ellos, tan pronto como hubiere
sido comunicada la resolución correspon diente.
ARTICULO 127. Cosa juzgada y recursos.
721.7. Cosa juzgada.
Tienen eficacia de cosa juzgada material las siguientes resoluciones:
a) La que homologue el convenio extrajudicial, cuando tal homologación
fuere necesaria.
b) La que decrete la apertura del concurso.
c) La que resuelva sobre la conclusión definitiva del proceso.
Contra estas resoluciones cabrá recurso de casación sin que se requiera
para ello de apelación previa. La resolución firme admite recurso de
revisión.
121. l . Recursos.
Unicamente cabrá recurso de apelación en un solo efecto, contra las
resoluciones que resuelvan sobre:
a) La denegación o rechazo de plano del procedimiento concursal.
b) La que apruebe o deniegue créditos.
c) La que apruebe cuentas distributivas.
d) La fijación de honorarios de curador.
e) La remoción del curador.
f) La continuidad de la empresa o la conclusión de tal medida.
g) La resolución por incumplimiento o la nulidad de los convenios tanto
judiciale S como extrajudiciales.
h) La que se pronuncie sobre pretensiones reivindicaforias.
Mientras se resuelve de una apelación, el a-quo seguirá conociendo de
todos los demás aspectos que no se refieran al punto apelado.
ART~CULO 122. Rehabilitación.
Si se hubiere ordenado la continuación del negocio, al vencer el plazo de
la espera o con anterioridad si la empresa no requiriese más de la tutela
judicial, se dará por terminado el proceso y se repondrá al deudor de todas
las medidas cautelares que hubieren sido decretadas a su respecto,
entendiéndose a todo efecto legal que la resolución que apruebe la quita, la
espera o ambas, producirá novación de las deudas.
Posterior a la liquidación del patrimonio se dispondrá la rehabilitación del
deudor conforme a lo dispuesto por la ley sustantiva.