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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La convalidación de errores en los procesos de contratación pública
de acuerdo a la normativa legal vigente en el Hospital Carlos Andrade
Marín, año 2016
PORTADA
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
Autor: Terán Arauz Edgar Paul
Tutor: Dr. José Holger Córdova Rugel Msc.
Quito, julio 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
EDGAR PAÚL TERÁN ARAUZ en calidad de autor y titular de los derechos morales y
patrimoniales del trabajo de titulación LA CONVALIDACIÓN DE ERRORES EN LOS
PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE ACUERDO A LA NORMATIVA LEGAL
VIGENTE EN EL HOSPITAL CARLOS ANDRADE MARÍN AÑO 2016, modalidad
Proyecto de Investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible
y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la
normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad
por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la
Universidad de toda responsabilidad.
Firma: Edgar Paúl Terán Arauz CC. 1719897397 Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Msc. Dr. José Holger Córdova Rugel en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,
modalidad Proyecto de Investigación, elaborado por EDGAR PAÚL TERÁN ARAUZ; cuyo
título es: LA CONVALIDACIÓN DE ERRORES EN LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA DE ACUERDO A LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE
EN EL HOSPITAL CARLOS ANDRADE MARÍN AÑO 2016, previo a la obtención del
Grado de Abogado; considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios en el
campo metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del tribunal
examinador que se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea habilitado para
continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 27 días del mes de julio de 2017.
Msc. Dr. José Holger Córdova Rugel
DOCENTE-TUTOR
CC. 1301517346
iv
DEDICATORIA
Este Proyecto de Investigación, va
dedicado a mis padres Fabián y Flor (+),
por su apoyo siempre incondicional, a pesar
de las adversidades; siempre me supieron
dar su apoyo e inculcaron los valores, que
me han permitido ser una persona de bien y
ejemplo para mis hermanas Alejandra y
Guisella, también va dedicado a mi futura
esposa Diana como parte fundamental en
la elaboración de este Proyecto.
Edgar Paul Terán Arauz
v
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a la Universidad Central
del Ecuador, que me abrió las puertas
para conocer el amplio campo del
Derecho, a la vez agradezco a sus
Catedráticos, en especial al Dr.
Hólger Córdova quienes supieron
impartir sus conocimientos para
beneficio de mi formación profesional.
Edgar Paul Terán Arauz
vi
CONTENIDOS
PORTADA ........................................................................................................................ i
DERECHOS DE AUTOR .................................................................................................ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................... iii
DEL TRABAJO DE TITULACIÓN .................................................................................... iii
DEDICATORIA ................................................................................................................iv
AGRADECIMIENTOS ..................................................................................................... v
CONTENIDOS ................................................................................................................vi
LISTA DE CUADROS .....................................................................................................xi
LISTA DE GRÁFICOS .................................................................................................... xii
RESUMEN .................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 2
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................... 2
1.1 Antecedentes de la Propuesta .................................................................................. 2
1.2 Planteamiento, Descripción y Definición del Problema ............................................. 4
1.3 Formulación del Problema ........................................................................................ 6
1.4 Preguntas Directrices o Hipótesis ............................................................................. 6
1.5 Objetivos ................................................................................................................... 7
1.5.1 Objetivo General .................................................................................................... 7
vii
1.5.2 Objetivos Específicos ............................................................................................. 7
1.6 Justificación ............................................................................................................... 7
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 9
2. MARCO TEÓRICO ...................................................................................................... 9
2.1 MARCO DOCTRINARIO ........................................................................................... 9
TITULO PRIMERO .......................................................................................................... 9
1. Principios Generales de la Contratación Pública ........................................................ 9
1.1 Definición de Contratación Pública ............................................................................ 9
1.2 Principios constitucionales y legales de la contratación pública .............................. 11
1.3 El Contrato Administrativo ....................................................................................... 15
1.4 Fase precontractual ................................................................................................. 17
1.5 La oferta en materia de contratación pública .......................................................... 20
1.6 Definición de Convalidación .................................................................................... 22
TITULO SEGUNDO ...................................................................................................... 26
2. Tipos de Errores en materia de Contratación Pública ............................................... 26
2.1 Definición de Error en sentido jurídico ..................................................................... 26
2.2 El Error en materia de contratación pública ............................................................ 28
2.3 Tipos de Errores en la legislación ecuatoriana ........................................................ 29
2.3.1 Error de Forma ..................................................................................................... 30
2.3.2 Error de Fondo ..................................................................................................... 32
viii
2.4 Clases de errores de forma y de fondo ................................................................... 33
2.4.1 Clases de Errores de Forma ................................................................................ 33
2.4.2 Clases de Errores de Fondo ................................................................................ 35
2.5 Los errores susceptibles de convalidación .............................................................. 36
2.6 Errores de tipo convalidables en procedimientos de contratación pública en otras
legislaciones .................................................................................................................... 38
2.6.1 España ................................................................................................................. 38
2.6.2 Argentina .............................................................................................................. 39
2.6.3 Chile ..................................................................................................................... 42
TÍTULO TERCERO ....................................................................................................... 44
3. Análisis del Procedimiento de Convalidación de Errores .......................................... 44
3.1 Requerimiento de la Convalidación de Errores ....................................................... 44
3.2 Notificación .............................................................................................................. 45
3.3 Documentos necesarios para la convalidación de errores ...................................... 47
3.4 Análisis de los tipos de errores para subsanar ........................................................ 48
3.5 Prohibición de convalidación de errores .................................................................. 50
3.6 Motivación para resolver la convalidación ............................................................... 51
3.7 Informe de la convalidación de errores ................................................................... 53
3.8 Rechazo de la convalidación de errores ................................................................. 54
3.9 Posibles problemas y vacíos jurídicos en la convalidación de errores .................... 56
ix
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 62
3. Diseño metodológico ................................................................................................. 62
3.1 Nivel de investigación .............................................................................................. 62
3.2 Métodos .................................................................................................................. 63
3.3 Confiabilidad ........................................................................................................... 64
3.4 Definición de variables e indicadores ...................................................................... 64
3.5 Universo o población, muestra ................................................................................ 65
3.5.1 Población ............................................................................................................. 65
3.5.2 Muestra ................................................................................................................ 66
3.6 Instrumentos de la Investigación ............................................................................. 66
CAPITULO IV ................................................................................................................ 68
4. DISCUSIÓN .............................................................................................................. 68
4.1 Análisis e Interpretación de datos en función del enfoque conceptual .................... 68
4.1.1 Análisis de las Encuestas: .................................................................................... 68
Conclusiones ................................................................................................................. 78
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 81
CAPITULO V ................................................................................................................. 82
5. Propuesta de Resolución del Problema .................................................................... 82
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 85
Cuerpos Legales ........................................................................................................... 87
x
ANEXOS ....................................................................................................................... 88
xi
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1 – Matriz de las Variables ............................................................................... 64
Cuadro 2 - Población..................................................................................................... 65
Cuadro 3 – Pregunta 1 .................................................................................................. 68
Cuadro 4 – Pregunta 2 .................................................................................................. 69
Cuadro 5 – Pregunta 3 .................................................................................................. 70
Cuadro 6 – Pregunta 4 .................................................................................................. 71
Cuadro 7 – Pregunta 5 .................................................................................................. 72
Cuadro 8 – Pregunta 6 .................................................................................................. 73
Cuadro 9 – Pregunta 7 .................................................................................................. 74
Cuadro 10 – Pregunta 8 ................................................................................................ 75
Cuadro 11 – Pregunta 9 ................................................................................................ 76
Cuadro 12 – Pregunta 10 .............................................................................................. 77
xii
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 – Pregunta 1 .................................................................................................. 68
Gráfico 2 – Pregunta 2 .................................................................................................. 69
Gráfico 3 – Pregunta 3 .................................................................................................. 70
Gráfico 4 – Pregunta 4 .................................................................................................. 71
Gráfico 5 – Pregunta 5 .................................................................................................. 72
Gráfico 6 – Pregunta 6 .................................................................................................. 73
Gráfico 7 – Pregunta 7 .................................................................................................. 74
Gráfico 8 – Pregunta 8 .................................................................................................. 75
Gráfico 9 – Pregunta 9 .................................................................................................. 76
Gráfico 10 – Pregunta 10 .............................................................................................. 77
xiii
TEMA: La Convalidación de Errores en los Procesos de Contratación Pública de Acuerdo a la Normativa Legal Vigente en el Hospital Carlos Andrade Marín, Año 2016
Autor: Edgar Paul Terán Arauz
Tutor: Msc. Dr. José Holger Córdova Rugel
RESUMEN
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contempla una serie
de procesos concursales que tiene como finalidad elegir al mejor postor para la
prestación de una determinada obra, bien o servicio en favor de una institución u
organismo del sector público. Los diferentes proveedores que participan dentro de estos
concursos, tienen la posibilidad de realizar sus ofertas, que una vez presentadas no
podrán modificarse. Sin embargo el Reglamento General de la referida Ley, faculta a
que, si se presentaren errores de forma, estos podrán ser convalidados por el oferente a
pedido de la entidad contratante dentro del plazo respectivo. En este sentido, el SERCOP
promulgó en el 2016, una resolución que regula los distintos aspectos relacionados con
el proceso de convalidación; siendo el objetivo de la presente investigación, realizar un
análisis integral de este proceso, a fin de señalar los posibles problemas jurídicos
existentes; y de ser necesario, plantear una reforma de esta resolución.
PALABRAS CLAVE: CONTRATACIÓN PÚBLICA/ CONVALIDACIÓN DE ERRORES/
PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA/ ERRORES DE FORMA/ LEY DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA.
xiv
TITLE: The convalidation of errors in public procurement processes in accordance with
the legal regulations in force at the Hospital Carlos Andrade Marín, year 2016.
Author: Edgar Paúl Terán Arauz Tutor: Msc. Dr. José Holger Córdova Rugel
ABSTRACT
The Organic Law of the National System of Public Procurement contemplates a series of
insolvency proceedings whose purpose is to choose the best bidder for the provision of
a particular work, good or service in favor of an institution or body of the public sector.
The different suppliers that participate in these competitions have the possibility to make
their offers, which once presented cannot be modified. However, the General Regulation
of said law allows that, if there are errors of form, they can be validated by the offeror at
the request of the contracting entity within the respective term. In this sense, the SERCOP
promulgated in 2016, a resolution that regulates the different aspects related to the
validation process; being the objective of the present investigation, to carry out an integral
analysis of this process, in order to point out possible legal problems; and if necessary,
propose a reform of this resolution.
KEYWORDS: PUBLIC PROCUREMENT/ VALIDATION OF ERRORS/ PUBLIC
PROCUREMENT PROCESS/ FORMAL ERRORS/ PUBLIC PROCUREMENT LAW.
1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación aborda el estudio de la convalidación de errores dentro de
la legislación ecuatoriana en materia de contratación pública, acto jurídico que en la
actualidad mantiene una serie de cuestionamientos respecto de su validez e importancia
para la contratación pública; razón por la cual se ha tomado en consideración algunas
posturas que permitan obtener conclusiones respecto de este procedimiento.
Para este fin, la presente investigación se encuentra divida en cinco capítulos,
distribuidos de la siguiente forma:
El primer capítulo contiene la formulación y planteamiento del problema de la
investigación, además se establecen las interrogantes que permitirán encaminar la
investigación y delimitarla. Finalmente se señala la importancia del tema a tratar, así
como los objetivos generales y específicos.
En el segundo capítulo se abordarán los antecedentes de la investigación del tema,
así como los criterios doctrinarios, teóricos realizados por otros autores, y la exposición
de los preceptos legales relacionados con el proyecto y las variables de estudio.
En el tercer capítulo se explicarán los métodos a ser aplicados en el desarrollo del
proyecto; de manera general el diseño investigativo; la población y la muestra que
permitirán obtener datos, además se puntualizarán las técnicas e instrumentos a ser
utilizados en el trabajo investigativo, así como su validez y confiabilidad.
En el capítulo cuarto se analizará los datos obtenidos con la investigación y los
instrumentos: entrevistas y encuestas realizadas. Este capítulo contiene las conclusiones
y recomendaciones de la investigación.
En el capítulo quinto se realiza la propuesta con la cual se pretende contribuir a la
solución del problema. La propuesta contendrá la bibliografía y los anexos.
2
CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Antecedentes de la Propuesta
Como antecedentes Investigativos académicos destacan, el trabajo de Maestría en
Derecho del Dr. Carlos Alberto Bustamante Bustamante, perteneciente a la Universidad
Técnica Particular de Loja, titulada: “Incongruencias en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y su reglamento” realizada en el año 2011; misma que
plantea que:
“Con acierto la Asamblea Nacional crea y aprueba la nueva Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, que trae consigo innovaciones muy importantes como
el uso de procedimientos electrónicos, hecho que no solo moderniza a la Contratación
Administrativa, sino que se adapta a la realidad de la sociedad moderna y al sistema de
globalización y la eliminación de barreras comerciales, lo que promueve y facilita la
participación de más contratistas, mejora los procesos y fomenta la eficiencia y economía
del Estado. Sin embargo, a pesar de haberse logrado grandes ventajas en contratación
pública, también es cierto que falta que se profundice en su tratamiento, análisis, en su
búsqueda de su mejoramiento, debido que existen varias incongruencias tanto en la Ley
como en su Reglamento de Contratación Pública, que necesitan ser analizadas, para
buscar soluciones, que ayuden a mejorar y tener una norma eficaz, eficiente, que permita
cumplir con el fin que tiene la Administración Pública como es satisfacer las necesidades
colectivas e institucionales y así evitar falencias, que pueden afectar a las partes
contratantes.” (Bustamante, 2011, pág. 1)
Como señala el autor del trabajo de investigación, actualmente existen una serie de
inconvenientes e incongruencias entre la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación pública y su Reglamento; y si bien es cierto, el legislador procuró
modernizar el ordenamiento en materia de contratación pública para beneficio del Estado
y para beneficio de la sociedad, los legisladores no se han preocupado de subsanar
errores en cuanto a las contradicciones que se mantiene entre la Ley y su Reglamento,
lo cual resulta grave, pues de acuerdo con el principio de jerarquía de las normas
3
jurídicas, los reglamentos no pueden modificar o alterar el contenido de una ley, peor
todavía, que el órgano rector: El SERCOP, modifique la Ley y el Reglamento
contraviniendo seriamente la pirámide de Kelsen.
Otro antecedente investigativo es el trabajo de titulación realizado por la postulante
Fanny Adriana Maldonado Molina, perteneciente a la Universidad Central del Ecuador,
titulado: “Principales contradicciones y vacíos de las resoluciones emitidas por el Servicio
Nacional de Contratación Pública (antes INCOP) con la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública” realizado en el año 2014; cuyo tema, según la autora
de la investigación:
“Actualmente, vivimos en una época de gran incertidumbre en lo relacionado a los
procesos de Contratación Pública, por las repentinas emisiones de resoluciones del
Servicio Nacional de Contratación Pública –SERCOP (antes Instituto de Contratación
Pública –INCOP), cambiando ciertas etapas de un proceso, existiendo vacíos y
contradicciones en dichas resoluciones, pudiendo causar errores involuntarios de los
funcionarios, servidores y servidoras del sector público, lo cual resulta muy preocupante
ya que existe un constante control y revisión de los procesos por los entes de control,
pudiendo llevar a futuro sanciones administrativas o económicas como son las glosas
dispuestas por la Contraloría General del Estado, lo indicado sería una difusión con
anterioridad a la emisión de la Resolución, consiguiendo que los funcionarios observen
las contradicciones o vacíos de las resoluciones, así evitando confusión y problemas.”
(Maldonado, 2014, pág. 16)
Según señala la autora, la investigación se llevó a cabo, en relación a la recurrente
emisión de resoluciones por parte del Servicio Nacional de Contratación Pública, mismas
que reglan aspectos relacionados con los procedimientos de contratación prescritos en
la Ley vigente; sin embargo estas resoluciones son modificadas en forma constante y
demasiado breve, razón por la cual provocan errores dentro de los procedimientos que
ya se han iniciado con una regulación anterior, lo cual debe ser revisado y corregido, de
lo contrario pueden existir afectaciones para los intereses del Estado.
4
Finalmente constituye un antecedente investigativo el trabajo de la postulante María
Soledad Montero Murgueytio, perteneciente a la Universidad Internacional del Ecuador,
con el título: “Deficiencias y carencias en el procedimiento de subasta inversa electrónica,
fase precontractual y contractual de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ecuatoriana”, realizado en el año 2014, trabajo académico en el
cual:
“Se afronta el tema de la contratación pública, en especial el proceso precontractual
denominado Subasta Inversa electrónica, puesto en la palestra a partir de la expedición
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación pública (LOSNCP) publicado
en el registro oficial (s) 395 de 04 de agosto de 2008, con el cual nace una nueva manera
de contratar con el Estado y de ejecutar el presupuesto asignado a las entidades públicas
o sus subsidiarias, trayendo consigo grandes retos como el uso de la tecnología y la
puesta en práctica de los principios de la contratación pública, y a su vez genera
problemas en la actualidad, que serán abordados en la presente investigación.” (Montero,
2014, pág. 1)
Este trabajo, se aborda de forma concreta, uno de los procedimientos más importantes
que tiene la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que es la
subasta inversa; a criterio el autor, si bien es cierto, con la implementación de este
procedimiento se han realizado importantes cambios beneficiosos para los procesos de
contratación, existen aún una serie de deficiencias que deben ser corregidas, para que
haya un funcionamiento óptimo de este proceso.
1.2 Planteamiento, Descripción y Definición del Problema
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (En adelante
LOSNCP), prescribe dentro de su artículo primero que el Sistema Nacional de
Contratación Pública tiene como finalidad: determinar “los principios y normas para
regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de
bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría”, que
realicen las instituciones y organismos que, de forma general, pertenezcan al Estado
5
ecuatoriano o tengan dependencia de este; procedimientos que se realizarán con estricto
apego a “los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica,
oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.”
En este sentido, la LOSNCP contiene una serie de procedimientos que permiten la
contratación bienes, obras y servicios, todos ellos, con el objetivo de buscar al mejor
postor, con lo cual, el Estado ecuatoriano logra sus objetivos con eficiencia económica y
trasparencia en los procesos; sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99,
inciso primero de la ley Ibídem, en todos los procedimientos precontractuales previstos
en esta Ley, los oferentes participarán a su riesgo, es decir el Estado, no tiene por qué
hacerse cargo, ni asumir los errores cometidos por los oferentes al instante de presentar
su oferta, ya que al momento de publicar los pliegos, las necesidades institucionales son
publicadas, y en caso de existir alguna duda por parte de estos o aclaraciones por parte
de la entidad, existe la etapa de PREGUNTAS RESPUESTAS Y/O ACLARACIONES.
De este modo, los proveedores acreditados presentan sus ofertas en los diferentes
procesos concursivos abiertos en el sistema, ofertas que no se pueden modificar, de
acuerdo con lo prescito en el artículo 23 del Reglamento General de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (En adelante RGLOSNCP:
“Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren
errores de forma, podrán ser convalidados por el oferente a pedido de la entidad
contratante, dentro del término mínimo de 2 días o máximo de 5 días, contado a partir de
la fecha de notificación. Dicho término se fijará a criterio de la Entidad Contratante, en
relación al procedimiento de contratación y al nivel de complejidad y magnitud de la
información requerida. El pedido de convalidación será notificado a todos los oferentes, a
través del Portal www.compraspublicas.gob.ec.”
Según prescribe el RGLOSNCP, de forma general, ninguna de las ofertas se podrá
modificar, y solo cabrá la posibilidad de presentar una convalidación de los errores de
forma, que será realizado por el oferente ante el pedido de la entidad contratante.
6
Ante lo determinado dentro del Reglamento, en el año 2013, el SERCOP emitió una
Resolución a través de la cual se regula la Etapa de Convalidación de Errores, mismo
que tiene como finalidad: regular todos los aspectos relacionados con este importante
procedimiento de convalidación. Pese a ello, en la actualidad existen aún algunos
aspectos que deben ser analizados, a fin de poder identificar algunos problemas jurídicos
concretos, que existen en la convalidación de errores en los procesos de Contratación
Pública, pues como ya se ha expuesto, la contratación de bienes, obras y servicios
constituye una prioridad para el Estado ecuatoriano.
1.3 Formulación del Problema
¿Qué problemas jurídicos existen en la etapa de convalidación de errores en los
procesos de contratación pública de acuerdo a la normativa legal vigente?
1.4 Preguntas Directrices o Hipótesis
¿En qué consiste la etapa de convalidación de errores en los procesos de
Contratación Pública?
¿Qué tipo de contradicciones existen en la legislación ecuatoriana respecto la
convalidación de errores?
¿Cuáles son actualmente las directrices para la etapa de convalidación de errores
de acuerdo a la normativa legal vigente?
¿Existe una alternativa de solución al problema investigado?
7
1.5 Objetivos
1.5.1 Objetivo General
Determinar que problemas jurídicos existen en la convalidación de errores en los
procesos de Contratación Pública de acuerdo a la normativa legal vigente en el
Hospital Carlos Andrade Marín, año 2016.
1.5.2 Objetivos Específicos
Describir el proceso de convalidación de errores en materia de Contratación
Pública de acuerdo a la normativa legal vigente.
Conocer el tipo de errores de convalidación que existen en ciertos procesos del
Hospital Carlos Andrade Marín y determinar cuáles son susceptibles de
convalidación.
Identificar las resoluciones promulgadas por el SERCOP que existen en materia
de convalidación de errores y señalar que aspectos son necesarios reformar en
estas.
1.6 Justificación
La presente investigación es importante debido a que aborda el apremiante problema
que gira en torno a la calificación de ofertas en los procesos de contratación pública, al
no realizar una adecuada convalidación de errores dentro de los proceso realizados,
impidiendo que las entidades contratantes cumplan a cabalidad la ejecución de su
presupuesto anual, ya que muchas veces, por una mala interpretación de la ley respecto
a la convalidación de errores, los procesos se declaran desiertos, vulnerando de esta
manera los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica,
oportunidad, concurrencia, trasparencia, publicidad; y, participación nacional.
8
Es innovador porque el propósito de la presente investigación es viabilizar los
principios descritos en el párrafo precedente, agilizando y estableciendo una relación
clara respecto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su
Reglamento y las normas emitidas por los Organismos de Control.
Es factible ya que existe suficiente material documental, bibliográfico y, testimonial,
tanto de los servidores públicos que manejan procesos de contratación pública, como de
las personas naturales o jurídicas que participan como oferentes, que permiten el
desarrollo de la investigación, brindando una propuesta adecuada que ayude a
solucionar el problema expuesto.
La propuesta se justifica ya que está alineada al objetivo No. 10 del Plan Nacional del
Buen Vivir 2013-2017, el mismo que trata de “Impulsar la transformación de la matriz
productiva”, es decir “Los desafíos actuales deben orientar la conformación de nuevas
industrias y la promoción de nuevos sectores con alta productividad, competitivos,
sostenibles, sustentables y diversos, con visión territorial y de inclusión económica en los
encadenamientos que generen. Se debe impulsar la gestión de recursos ¬financieros y
no ¬financieros, profundizar la inversión pública como generadora de condiciones para
la competitividad sistémica, impulsar la contratación pública y promover la inversión
privada.
9
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 MARCO DOCTRINARIO
TITULO PRIMERO
1. Principios Generales de la Contratación Pública
1.1 Definición de Contratación Pública
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, define a la
contratación pública dentro de su artículo 6, numeral 5 que prescribe:
“Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se
entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de
bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se incluyen también
dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de
compra.”
Por su parte Guillermo Cabanellas, define a la contratación pública como: “el regido
por normas de orden público, que corresponde al ámbito del Derecho Público o aquel
que consta por escritura pública.” (Cabanellas, 2008, pág. 95) De este modo, puede
deducirse que la contratación pública es un procedimiento a través del cual, un ente del
sector público selecciona a una persona natural o jurídica con la finalidad de que realice
una determinada actividad, como ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un
bien, misma que permitirá satisfacer una necesidad pública.
La contratación pública es una actividad realizada por el Estado, a través de sus
distintas instituciones u organismos, celebrado con entidades privadas o públicas, con el
objetivo de realizar actos u obras cuya características fundamental es que tienen un fin
público. En este sentido, los autores Castro, García y Martínez afirman
10
“La administración pública puede entenderse en un sentido orgánico o funcional; según
el primero, se concibe como institución o persona jurídica, mientras que desde un punto
de vista funcional constituye una actividad o función pública. (…) Ambos conceptos son
plenamente compatibles y necesarios para su interpretación, pues el primero nos permite
dotar a la administración pública de cualidades imprescindibles para su funcionamiento
externo en la sociedad tales como el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio, el
patrimonio, y la nacionalidad, mientras que la segunda nos permite configurar el contenido
y los límites de las actuaciones administrativas.” (Castro, García, & Martínez, 2010)
Como explican los autores, el concepto de administración pública puede
comprenderse al menos en dos formas distintas, siendo en sentido orgánico, un conjunto
de entidades y organismos que tiene una finalidad individual y una en conjunto,
relacionada con el bienestar común; en este sentido, el autor Vidal Perdomo afirma que
“por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las
múltiples intervenciones del Estado moderno y de atender los servicios que presta”
(Vidal, 2008, pág. 2)
Debido a que las instituciones, organismos y entidades que componen la
administración, se ve en la obligación constitucional y legal de cumplir con determinados
objetivos, requieren de bienes, obras y servicios que les permitan satisfacer estas
necesidades colectivas, por lo cual utilizan la contratación con particulares; a esta
actividad, regulada por la legislación de cada país, es a la que se ha denominado como
proceso de contratación pública, contratación estatal o simplemente como contratación
pública.
Cabe destacar que la contratación pública es realizada mediante la celebración de
contratos administrativos, es decir mediante un conjunto de procedimientos y actos
públicos, bajo lo previsto en la normativa especializada de cada Estado, que determina
además los distintos tipos de procedimientos, solemnidades y formalidades necesarias
para la contratación.
11
1.2 Principios constitucionales y legales de la contratación pública
El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
prescribe cuales son los principios bajo los cuales se desarrollará el proceso de
contratación pública en el Ecuador; así prevé la ley:
“Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se
observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica,
oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.”
Según dispone la norma, estos principios regirán tanto para la aplicación de la propia
ley, como para la celebración de los contratos que son realizados bajo la misma
normativa; y en total se exponen 10 principios que se analizarán en forma sintética a
continuación.
Principio de Legalidad.- De conformidad con lo expuesto en el artículo 226 de la
Constitución de la República, todas las actuaciones realizadas en derecho público, están
sujetas a las disposiciones legales. Dispone la referida norma:
“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce
y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”
A través del principio de legalidad se establece la obligación que tiene todas las
instituciones y organismos públicos, en actuar de acuerdo a lo determinado en la
Constitución y en las normas legales; y aplicando este principio en el ámbito de la
contratación pública, se debe entender que las actuaciones, ya sean precontractuales o
contractuales, deben sujetarse a las disposiciones de la Ley y del Reglamento
pertinentes.
12
Trato Justo e Igualdad.- Los autores Suárez, Pérez, y Aguilar exponen que:
“De gran relevancia en materia de contratación pública son los principios de trato justo e
igualdad, los cuales exigen que debe darse el mínimo trato a todos los oferentes de un
procedimiento precontractual. Es decir, que no puede existir un trato preferente a un
determinado proveedor, o en su defecto, que se dé un trato discriminatorio a otro. Vale
decir que estos principios implican que las mismas reglas del juego se apliquen a todos
los oferentes.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, págs. 63, 64)
Calidad.- El artículo 288 de la Constitución de la Republica prescribe que “las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad
ambiental y social. (…)”; de allí que la calidad sea un requerimiento constitucional en la
contratación pública.
El principio de calidad implica que las obras, bienes o servicios que contrate la
administración a los proveedores, deberán cumplir con los criterios especificados por
cada una de las entidades contratantes; es decir, que el producto o servicio se adecúe a
las características especificadas en los pliegos contractuales.
Vigencia Tecnológica.- Los autores Suárez, Pérez, y Aguilar señalan que “este
principio ha sido definido por el SERCOP como aquel que garantiza la utilización de
bienes con tecnología de punta en condiciones de óptimo funcionamiento, a fin de
mantener y profundizar la prestación de servicios públicos efectivos y eficientes.”
De acuerdo con lo expuesto por las autores y el SERCOP, la vigencia tecnológica
implica que los bienes y servicios contratados por la administración, y ofrecidos por los
proveedores, deben estar estandarizados con el estado actual de ciencia y tecnología,
que garantice su óptimo funcionamiento. En este sentido, el Decreto Ejecutivo N° 1515
del 15 de mayo del 2013 dispone que para que exista vigencia tecnológica, los bienes y
servicios deben reunir
“Las condiciones de calidad necesarias para cumplir de manera efectiva la finalidad
requerida, desde el momento de su adquisición y hasta por un tiempo determinado y
13
previsible de vida útil, con la posibilidad de adecuarse, integrarse, repotenciarse, y
reponerse, según el caso, se acuerdo con los avances científicos y tecnológicos.”
Oportunidad.- De acuerdo con este principio, los procedimientos en materia de
contratación pública deben ser pertinentes, adecuados, acertados, aptos, ágiles y
rápidos, pues como ya se ha mencionado, la finalidad de una compra o adquisición
pública, responde siempre a la satisfacción de una necesidad social, de tal modo que
todo actuación debe hacerse o suceder en tiempo previsto y de acuerdo con el propósito
conveniente.
Concurrencia.- Si bien es cierto, la contratación pública tiene como finalidad la
adquisición de bienes, obras y servicios para la satisfacción de una necesidad colectiva,
no es menos importante que existan condiciones de favorabilidad para las entidades
contratantes, y que exista el mejor beneficio al menor precio para el Estado, de tal modo
que se pueda actuar con eficiencia económica.
En este sentido, el principio de concurrencia es de gran importancia para el proceso
de contratación pública, pues a través de este se garantiza una amplia participación de
los proveedores, aumentando el número de ofertas, y la posibilidad de que la
administración se encuentre con un bien, objeto, u obra que se adecúe a sus
pretensiones.
Transparencia.- Como dispone la Constitución de la República, dentro del antes
referido artículo 288, la transparencia es un principio indispensable para los procesos de
contratación pública, pues a través de estos se permite realizar el control social de toda
actividad pública.
Ya en el propio preámbulo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública se expone, que la falta de normativa adecuada y de transparencia tiene como
consecuencia la “discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las
instituciones contratantes del Estado”; razón por la cual debe aplicarse los criterios
respectivos, que permitan un control de las actividades de los organismos contratantes,
a fin de garantizar la legalidad y pertinencia del proceso.
14
Publicidad.- Como su propio nombre lo indica, el principio de publicidad consiste en
que se desarrollen procesos en forma pública, de tal modo que se pueda ejercer un
control de los mismos; en este sentido, es la propia Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública la que dispone que tanto el procedimiento precontractual, así
como la ejecución contractual, deban ser publicados en el portal de compras públicas, a
fin de que se garantice la trasparencia de estos procesos.
Participación Nacional.- El mismo artículo 288 de la Constitución de la República
manifiesta que en los procesos de selección de compras públicas, “se priorizarán los
productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular
y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas”.
Este principio implica, que el Estado deberá privilegiar a aquellos proveedores
nacionales sobre los extranjeros; y en el caso de los proveedores ecuatorianos, se dará
privilegio a los locales sobre los nacionales, de tal modo que se beneficien las economías
locales, principalmente las micro, pequeñas y medianas empresas.
Principio de Eficiencia.- Este principio se encuentra dispuesto exclusivamente en la
Constitución de la Republica, y no dentro de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, e implica la capacidad que tiene el Estado para disponer de sus
recursos para conseguir un efecto determinado, pero siempre al menor costo posible,
obtenido los mejores resultados. Como es de suponerse, este principio tiene relación e
implica la aplicación de otros principios señalados anteriormente
Principio de responsabilidad ambiental y social.- La responsabilidad social implica la
obligación que tiene una determina institución u organismo para con los miembros de la
sociedad, ya sea en forma individual o en su conjunto; mientras que la responsabilidad
ambiental implica esta misma obligación para con la naturaleza y sus derechos.
En cuanto a la primera responsabilidad, como ya se ha expuesto, la misma finalidad
del contrato público es la satisfacción de necesidades colectivas, razón por la cual el
Estado tiene una obligación de carácter social para con todos sus habitantes; mientras
que la responsabilidad ambiental implica, un respeto de los derechos de la naturaleza y
15
de los principios ambientales, de tal forma que exista una afectación mínima sobre el
medio ambiente.
1.3 El Contrato Administrativo
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, en su artículo
75 define al contrato administrativo en los siguientes términos: “es todo acto o
declaración multilateral o de voluntad común; productor de efectos jurídicos, entre dos o
más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Su
regulación se regirá por las normas jurídicas aplicables.”
Esta definición de contrato administrativo ya otorga algunos elementos que lo
diferencia del contrato civil; siendo estos que se trata de una declaración unilateral,
realizada entre al menos dos partes, y que necesariamente una de las dos debe estar en
ejercicio de la función administrativa.
Desde la doctrina también se ha definido al contrato administrativo, aportando una
serie de elementos que tiene amplia coincidencia con el criterio legal; es así que el
tratadista Miguel Bercaitz afirma:
“Son aquellos celebrados por la administración pública con un fin público, circunstancia
por la cual pueden conferir al contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o
que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva,
razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho
privado, que colocan al contratante de la administración pública en una situación de
subordinación jurídica.” (Bercaitz, 2005, págs. 246, 247)
Según expone el autor, los contratos administrativos son aquellos que son celebrados
por un órgano o institución de la administración pública, que tiene como particularidad
los efectos que producen ante terceros y cuya celebración siempre responde a la
satisfacción de una necesidad social. Su regulación también es distinta a la de los
16
contratos civiles, pues debido a su finalidad, es necesario que se regulen por una
normativa distinta de derecho público.
Una última consideración expuesta por el autor es que las normas que regulan los
contratos administrativos, resultan ser exorbitantes, si es que se los analiza desde la
óptica del derecho privado, pues no solo otorgan privilegios a la administración, sino que
además colocan a la otra parte en un estado de subordinación jurídica; naturalmente que
esta situación se encuentra justificada en virtud de que las entidades contratantes
representan el interés público y no un interés particular o privado.
En este mismo sentido, Dromi define al contrato administrativo o público como un
"acuerdo creador de relaciones jurídicas por el simple consentimiento por adhesión del
particular a relaciones previamente establecidas por la Administración" (Dromi, Derecho
Administrativo Tomo I, 2002, pág. 312).
Es de destacar que la definición hace referencia precisamente a uno de los elementos
que caracteriza a estos contratos, que son las prerrogativas de carácter exorbitante que
tiene el Estado con respecto del particular; quien fija las condiciones en forma unilateral,
correspondiendo al particular únicamente aceptarlas, sin poder cambiar el contenido de
este instrumento.
Al respecto, el autor Felipe Navia al respecto expone que:
“Ciertamente, uno de los rasgos que caracterizan al contrato administrativo frente al
privado, parece ser el de que, en el primero, la Administración goza de ciertas
prerrogativas de carácter exorbitantes, justificadas en la necesidad de asegurar el
funcionamiento regular y eficiente de los servicios públicos y, por consiguiente, en la
prevalencia del interés general, lo que hace que la relación contractual sea desigual,
deliberadamente desequilibrada en provecho de aquel, con miras por supuesto, al
cumplimiento de su finalidad”. (Navia, 2008, pág. 3)
El tratadista afirma claramente que una de las principales características del contrato
administrativo son las prerrogativas que tiene la administración, mismas que se justifican
en virtud de la necesidad pública que representa el Estado, lo cual trae como
17
consecuencia lógica un desequilibrio entre las dos partes; pese a ello la legislación
administrativa al menos garantiza la igualdad entre los competidores, no así con la
entidad contratante que siempre tendrá dichas prerrogativas en razón de su función
social.
1.4 Fase precontractual
El proceso de contratación pública está dividido en distintas etapas o fases:
preparatoria, precontractual, contractual, ejecución, recepción y liquidación, mismas que
son reguladas por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. De
estas fases, se estudiará en forma detallada la fase precontractual, debido a que es
precisamente en esta etapa en donde se presenta la convalidación de errores.
La fase precontractual, es la segunda etapa del proceso de contratación pública, y su
alcance abarca el conjunto de actividades requeridas desde la Convocatoria o invitación,
hasta la adjudicación del contrato. Esta fase además comprende las aclaraciones,
observaciones y respuestas, la cancelación, la presentación de ofertas, la apertura de
ofertas, las convalidaciones, la evaluación y recomendación de la adjudicación.
La fase precontractual inicia con la resolución de inicio del procedimiento
precontractual; y en este sentido los autores Suárez, Pérez, y Aguilar afirman:
“Para el inicio de los procedimientos precontractuales, la máxima autoridad o su
delegado, deberá emitir una resolución motivada de inicio del proceso. (…) Es necesario
que estas resoluciones de inicio del proceso precontractual, estén conformadas por dos
partes:
1. La parte considerativa: La cual se exponen las necesidades o requerimientos de la
entidad contratante, así como los antecedentes y la base constitucional o legal.
2. La parte resolutiva: La máxima autoridad o su delegado, aprobará al menos: a)
aprobación de pliegos y disposición de inicio del proceso; b) conformación de la Comisión
Técnica, en caso de ser necesario; y, c) Disponer la publicación de los pliegos en el portal
18
y la publicación de la invitación y/o controversias.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág.
305)
Posteriormente, para la celebración de los distintos procedimientos precontractuales,
es necesario que se realice una invitación o convocatoria. Por norma general, y debido
a los principios de la contratación pública (publicidad y concurrencia), todos los
procedimientos son públicos, y se realizarán a través del portal de compras públicas, con
el objetivo de que todos los proveedores que consideren que pueden cumplir con el
objeto del contrato, puedan presentar sus ofertas. Sin embargo existen otros casos en
los cuales es necesario realizar invitaciones directas, y en los cuales es muy importante
justificar el motivo por el cual se realiza tal invitación.
Será la Entidad Contratante quien deberá programar las distintas fases en el proceso
de contratación; es decir, las fecha de publicación del procedimiento en el portal del
SERCOP; la fecha límite de preguntas y la de respuestas, así como la fecha de audiencia
de preguntas y aclaraciones.
De acuerdo con lo determinado en el artículo 21 del Reglamento General de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, una vez que se ha convocado
al procedimiento precontractual, existirá un plazo determinado por la entidad contratante,
para que los proveedores puedan realizar preguntas, teniendo igualmente un plazo para
poder responder. Prevé la referida norma:
“Los proveedores una vez recibida la invitación o efectuada la publicación de la
convocatoria en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, podrán formular preguntas sobre
el contenido de los pliegos; y la máxima autoridad de la Entidad Contratante su delegado
o la Comisión Técnica según el caso, responderán las preguntas en el término que para
el efecto se establezca en los pliegos.”
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Reglamento, existe la
posibilidad de que la entidad contratante o su delegado, por iniciativa propia o a pedido
de un participante, emita aclaraciones de los pliegos, pudiendo realizar modificaciones,
siempre y cuando estas no alteren el objeto y presupuesto del contrato.
19
“La máxima autoridad de la entidad contratante, su delegado o la comisión técnica, según
el caso, por propia iniciativa o a pedido de los participantes, a través de aclaraciones
podrá modificar los pliegos, siempre que no alteren el objeto del contrato y el presupuesto
referencial de los mismos.”
La Ley además dispone la posibilidad de que se realice la cancelación del
procedimiento, siempre y cuando se cumplan las circunstancias y alguno de los motivos
legales determinados dentro del artículo 34:
“En cualquier momento entre la convocatoria y 24 horas antes de la fecha de presentación
de las ofertas, la máxima autoridad de la entidad podrá declarar cancelado el
procedimiento, sin que dé lugar a ningún tipo de reparación o indemnización, mediante
acto administrativo motivado, en los siguientes casos:
1. De no persistir la necesidad, en cuyo caso se archivará el expediente;
2. Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la
contratación; en cuyo caso se deberá convocar a un nuevo procedimiento; y,
3. Por violación sustancial de un procedimiento precontractual;”
Según prevé el referido artículo, existe la posibilidad de cancelar el procedimiento,
siempre y cuando se realice dentro del plazo de 24 horas antes de que se presenten las
ofertas, y siendo que concurra algunos de los casos descritos; para lo cual, se requerirá
de acto administrativo debidamente motivado, y en este caso no habrá lugar a ningún
tipo de reparación.
Además, de acuerdo con lo determinado en el artículo 22 del Reglamento, existiría la
posibilidad de una ampliación del plazo de entrega de las ofertas, aunque tal
consideración no se encuentre contemplada en forma expresa; respecto a ello, los
autores Suárez, Pérez, y Aguilar:
“Pese a no existir una norma clara que contenga expresamente la posibilidad de ampliar
el plazo para la entrega de las ofertas, cabe implícitamente esta ampliación considerando
la facultad que se otorga a la máxima autoridad de las entidades contratantes, su
20
delegado o a la comisión técnica, quien corresponda según el caso, por propia iniciativa
o a pedido de las partes, de modificar los pliegos, en donde precisamente debe constar
el plazo máximo de las ofertas.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 313)
1.5 La oferta en materia de contratación pública
La Corporación de Ediciones Legales, define a la oferta, en la siguiente forma:
“La oferta o propuesta es un acto jurídico, particular unilateral, significativo, que lo hace
el interesado a la contratante en forma clara, incondicional, indubitable, secreta y escrita,
ofreciendo ejecutar un contrato y acreditando su idoneidad moral, técnica y financiera y
cumpliendo con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y en la Ley”
(Corporación de Ediciones Legales, 2008, pág. 72)
Como señala la Corporación de Ediciones Legales, la oferta constituye un acto jurídico
a través del cual, un contratante ofrece la ejecución de un contrato, para lo cual debe
acreditar su idoneidad en sentido financiero, técnico y moral, de acuerdo con las
condiciones que ha preestablecido una entidad contratante.
Por su parte, el tratadista Roberto Dromi, afirma que la oferta contractual es un acto
complejo, y seguidamente explica:
“La etapa del procedimiento licitatorio en la contratación administrativa, que generalmente
denominamos la oferta, comprende una serie de actos de significación jurídica, que
emiten licitador y licitante respectivamente: a) elaboración; b) presentación; c) recepción;
d) apertura; e) aclaraciones y observaciones; f) suscripción del acta, y g) admisión o
inadmisión. La oferta en sí misma no es un acto aislado, ni encausado, sino que es la
respuesta a un convite y la causa de otros comportamientos administrativos por venir en
el decurso procedimental de preparación del contrato” (Dromi, 2001, pág. 40)
Como explica el autor, la oferta está compuesta por una serie de actos jurídicos
realizados por el licitador u oferente, y que no se produce de forma aislada, pues la
misma da respuesta a un acto realizado por la entidad contratante, un comportamiento
21
administrativo, que en el presente caso es el inicio del procedimiento precontractual con
la convocatoria o invitación.
En cuanto a la presentación de ofertas, debe presentarse hasta la fecha y hora
determinadas dentro de los pliegos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que prevé:
“Las ofertas se entenderán vigentes durante el tiempo que para el efecto prevean los
Pliegos precontractuales. De no preverse el plazo de vigencia se entenderá que la oferta
está vigente hasta la fecha de celebración del contrato, pudiendo prorrogarse el plazo
previsto por disposición de la Entidad contratante.”
De este modo, el oferente interesado deberá ingresar su oferta económica y los
archivos relacionados a través del Portal de compras públicas; y de igual manera el
oferente está en la obligación de entregar la propuesta técnica en forma física en el lugar,
hora y al contacto determinado dentro de los pliegos. Respecto de la recepción, el
SERCOP manifiesta:
“La Máxima Autoridad de la Entidad Contratante, su delegado o la Comisión Técnica
deberán receptar de manera física las ofertas, formalizar esta actividad mediante una
constancia de recepción en donde se determinará la fecha y hora de recepción de la
oferta. Posteriormente estos datos deberán constar en un acta de apertura de ofertas, en
dicho acto deberá revisar detenidamente si hubiese la existencia de algún error de forma.”
(SERCOP & SCPM, 2015, pág. 14)
Como señala la referencia, una vez que ha concluido el plazo para la presentación de
ofertas, se procederá con la apertura de los sobres, en la fecha consignada dentro de los
pliegos, y se procederá de acuerdo con las formalidades determinadas para cada caso.
Existen al menos dos tipos de apertura de sobres, uno que se realiza en forma
automática, en el caso de que la oferta haya sido presentada en forma virtual en el portal
de compras públicas; y existe una apertura de sobres física, en caso de que la oferta
haya sido presentada en esta misma forma por la entidad contratante.
22
En cuanto a esta última apertura de sobres, los autores Suárez, Pérez, y Aguilar
señalan:
“Se ha transformado en una práctica común que una hora después de este plazo máximo
se realice la audiencia para la apertura de ofertas. (…) En dicha audiencia, que es pública
y a la cual se invitará a los representantes o delegados de quienes hayan presentado sus
ofertas, así como a representantes de veedurías ciudadanas en los casos en los que se
hayan conformado” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 316)
Una vez que se hayan abierto las ofertas, se pasará a consignar los datos respectivos
en un acta, mismos que incluyen el nombre o la identificación del oferente, la descripción
del objeto ofertado, el precio de la oferta, el número total de páginas y el plazo máximo
para la ejecución de contrato.
Seguidamente se deberá proceder con la evaluación de las ofertas, mismas que se
realiza sin la presencia de los delegados o representantes de los oferentes, a fin de
determinar si cumplen con los requisitos determinados en los pliegos. Un aspecto
importante es que las ofertas que se hayan presentado fuera del tiempo o lugar
preestablecidos en los pliegos, no serán tomados en cuenta.
En cuanto al contenido que debe tener la oferta, como ya se ha mencionado en líneas
anteriores, deberá cumplir en forma estricta con todos los requerimientos prestablecidos
por la entidad contratante, de acuerdo con las especificaciones técnicas, financieras, y
legales.
1.6 Definición de Convalidación
El autor Guillermo Cabanellas Torres, dentro de su Diccionario Jurídico Elemental,
define a la convalidación como un procedimiento a través del cual, se pretende hacer
válido lo que no lo era; y ya más específicamente afirma:
23
“La convalidación constituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba
viciado de nulidad relativa. Ahora bien, si el acto que se intenta convalidar es nulo, de
nulidad absoluta, también lo será la convalidación; de tal manera que solo cabe realizarla
en aquellos actos cuya nulidad sea subsanable.” (Cabanellas, 2008, pág. 106)
De conformidad con lo señalado por Guillermo Cabanellas, la convalidación es un acto
o proceso a través del cual se vuelve eficaz, o se le da validez jurídica a un acto que era
considerado nulo, de tal manera que se realiza una subsanación. Además el mismo autor
afirma que existen al menos dos tipos de nulidad, una absoluta y otra factible de
subsanar. Lógicamente, que cada normativa es la que establecerá el tipo de nulidad así
como los requisitos para poder convalidar el acto no válido.
En sentido jurídico, convalidar significa confirmar o revalidar algo, especialmente un
acto jurídico que por determinado motivo requiere ser validado a fin que de que tal acto
tenga una determinada consecuencia jurídica. Ya en el caso en cuestión, la normativa
en materia de contratación pública, permite que se realice una convalidación de errores,
es decir, una revalidación o subsanación de algún aspecto que no se encuentra de
acuerdo con los requisitos que constan en los pliegos; aunque siempre dentro de las
condiciones previstas dentro de la ley, por lo que el proceso de convalidación no puede
ser aplicado en forma discrecional, sino únicamente cuando se presenten los casos
previstos.
En este sentido, el inciso final del artículo 31 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública prevé que “en los Pliegos deberá incluirse obligatoriamente un
plazo de convalidación de errores de forma de la oferta, de conformidad con lo
establecido en el Reglamento.”
Respecto de la convalidación de errores, los autores Suárez, Pérez, y Aguilar señalan:
“A diferencia de la corrección aritmética de errores que se aplica una vez presentadas las
ofertas económicas, la convalidación de errores de forma tiene lugar una vez presentadas
las ofertas técnicas, y su principal objeto es el permitir a los oferentes que, ante errores
de forma en sus ofertas, éstos puedan ser subsanados o convalidados con la finalidad de
24
que sus ofertas no incurran en causales de rechazo y deban ser descalificados por dichos
errores de forma.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 319)
En este sentido, es el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, el que dentro de su artículo 23 determina la posibilidad de que
se puedan realizar convalidaciones de errores, además de prescribir los casos en los
cuales son aplicables, quien deberá realizar la petición y el plazo para efectuar las
mismas; prevé la referida norma:
“Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren
errores de forma, podrán ser convalidados por el oferente a pedido de la entidad
contratante, dentro del término mínimo de 2 días o máximo de 5 días, contado a partir de
la fecha de notificación. Dicho término se fijará a criterio de la Entidad Contratante, en
relación al procedimiento de contratación y al nivel de complejidad y magnitud de la
información requerida. El pedido de convalidación será notificado a todos los oferentes,
a través del Portal www.compraspublicas.gob.ec.”
Como prescribe el artículo 23 del Reglamento, de modo general, existe una prohibición
de que se modifiquen las ofertas, no obstante de ello, únicamente los errores de forma
se podrán subsanar cuando la entidad contratante así lo solicite al oferente, en cuyo caso
se deberá notificar a todos los oferentes de este procedimiento. El término mínimo para
la convalidación será el de 2 días y un máximo de 5, de acuerdo con la complejidad de
los errores que se deban corregir.
Dentro del segundo y tercer inciso del mismo artículo se dispone cuáles son los errores
de forma, así como la posibilidad que tiene los oferentes por incorporar nueva
documentación, siempre y cuando esta tenga la finalidad de subsanar las omisiones
encontradas y no modifique el contenido de la oferta; así prevé la norma:
“Se entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al
contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o
certificación de documentos. Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes
podrán integrar a su oferta documentos adicionales que no impliquen modificación del
25
objeto de la oferta, por lo tanto podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal,
técnica o económica.”
En cuanto al objeto o finalidad que tiene la figura de la convalidación en materia de
contratación pública, los anteriormente referidos autores Suárez, Pérez, y Aguilar tiene
el siguiente criterio:
“Entendemos que el legislador incluyó en la nueva LOSNCP está “herramienta” o
verdadera obligación para el o los evaluadores de ofertas en una entidad convocante,
precisamente para impedir que ofertas, que en el fondo constituyen las más convenientes
para los intereses nacionales e institucionales, deban ser rechazadas o eliminadas de los
procesos simplemente por errores formales o aspectos completamente subsanables que
no afectan verdaderamente su contenido principal.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág.
319)
De lo anteriormente expuesto se pude deducir que, en primer lugar los autores señalan
que la finalidad de la convalidación es la de impedir que se desechen ofertas importantes
para el Estado, en virtud de errores de tipo formal, y que de algún modo podrían ser
subsanados sin que exista una mayor afectación; mientras que en segundo lugar afirman
que la convalidación resulta obligatoria para quienes realicen la calificación.
En este sentido, debe atenderse a lo dispuesto en el contenido del ya antes referido
artículo 31 que prescribe en su inciso final, la obligación de que los pliegos contengan un
plazo para la convalidación, “por lo tanto, más que una posibilidad o facultad, es una
verdadera imposición la que el legislador ha dispuesto para aplicación de esta figura”
(Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, págs. 319, 320)
26
TITULO SEGUNDO
2. Tipos de Errores en materia de Contratación Pública
2.1 Definición de Error en sentido jurídico
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define al error en sentido
general como un “concepto equivocado o juicio falso” que se tiene de las cosas; una
“acción desacertada o equivocada”; o, “una cosa hecha erradamente.” Mientras que la
misma RAE define al error en sentido jurídico como un “vicio del consentimiento causado
por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de
su objeto.”
A nivel doctrinario, el error tiene una serie de significaciones, esto dependiendo desde
el área en que se lo defina, pues existen al menos dos significaciones generales distintas
desde el punto de vista del derecho privado (derecho civil) y desde el punto de vista del
derecho público (derecho administrativo).
Desde el punto de vista derecho civil, el error es concebido como:
“La falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no
haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia
de dichas circunstancias” (Vial del Río, 2003, pág. 43)
De este modo, desde la perspectiva civil, el error puede considerarse tanto como una
falsa representación de la realidad, así como un acto concertado por equivocación. En
sentido civil, el error es un vicio de consentimiento y se divide en error de hecho y error
de derecho.
La definición de error varia si es que se toma como referencia el derecho público, y en
esta acepción, la definición realizada por Guillermo Cabanellas en su diccionario Jurídico
es la que otorga una idea más precisa; afirma el autor que error constituye:
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“Equivocación, yerro, desacierto. Concepto equivocado. Juicio inexacto o falso.
Oposición, disconformidad o discordancia entre nuestras ideas y la naturaleza de las
cosas. Lo contrario de la verdad. Falsedad. Acción inconveniente, perjudicial o
desacertada. Cosa imperfecta o contraria a lo normal, prescrito o convenido.”
(Cabanellas, 2008, pág. 163)
De las varias acepciones que refiere Guillermo Cabanellas, algunas son aplicables
para definir al error en el sentido del derecho público; así definición gramatical más
próxima de “equivocación o desacierto” es la que mejor identifica al error en este sentido;
aunque también la de que afirma que un error constituye una acción inconveniente
desacertada, imperfecta o contraria a lo prescrito.
La complejidad de la definición de la palabra “error” en el derecho si amplia, si se toma
en cuenta que aún dentro de un contexto del derecho privado o público, la palabra error
puede adquiere distintos alcances de acuerdo al contexto en que se la emplee; de allí
que la propia legislación ha optado por calificar adjetivamente el tipo de error al que se
quiere referir (por ejemplo error de hecho y de derecho; error excusable e inexcusable;
etc.)
En el ámbito del derecho administrativo también existen algunas acepciones y
distintos tipos de errores, mismos que constituyen equivocaciones, desaciertos o
acciones contrarias a lo prescrito en las normas que regulan el derecho público (error de
la administración, error por parte del administrado).
Quizás una de las principales similitudes que guardan los diferentes tipos de errores,
es que una vez que se han producido, tienen una serie de consecuencias jurídicas; y en
este caso será la propia la legislación la que determine cuáles son los efectos que tiene
cometer o incurrir en un error, pudiendo existir distintas posibilidades; por un lado están
aquellos errores que pueden ser subsanados, y en este caso se conmutaría el efecto
negativo hacia un efecto positivo; mientras que existen otro tipo de errores que debido a
su naturaleza, no pueden ser remediados, razón por la cual desencadenan un efecto
negativo, es decir producen nulidad o extinción de obligaciones.
28
2.2 El Error en materia de contratación pública
Tanto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, como su
Reglamento General no prescriben dentro de su articulado, una definición de “error” en
sentido de la contratación pública; tampoco dentro de las resoluciones emitidas por el
SERCOP se ha contemplado tal definición, y más bien se limitan a señalar en qué
consisten los errores de forma y de fondo y cuales son.
De este modo, siendo la contratación pública parte del derecho público o derecho
administrativo, en cuanto al concepto de “error”, debe atenderse al mismo concepto que
tiene dentro del ámbito público, siendo este una “equivocación, desacierto o una acción
contraria a lo prescrito en las normas de contratación pública.
Para que este concepto tenga una validez pragmática, es necesario aplicarlo al
contexto en que lo utiliza la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
y su Reglamento, así como las resoluciones emitidas por el SERCOP, a fin de establecer
si esta acepción del término error es adecuada para el sentido de la contratación pública.
En la Ley se determina únicamente que será obligatorio determinar un plazo para la
convalidación de errores; mientras que el Reglamento dispone que “las ofertas, una vez
presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren errores de forma,
podrán ser convalidados”. De esta forma, el sentido que la da la norma a la palabra “error”
es la de una equivocación, es decir que se ha realizado una acción u omisión de un
requisito establecido en la normativa legal o en el pliego elaborado por la entidad
contratante.
Como se expuso en líneas anteriores, la entidad contratante detalla en forma concreta,
el bien, obra o servicio que requiere, así como de forma general, las condiciones en que
deben presentarse las ofertas; por su parte el oferente, debe acreditar su calidad moral,
financiera y técnica mediante la presentación de una oferta; es decir, debe adecuar su
oferta a determinadas exigencias de los pliegos, pero además a las exigencias legales,
29
de tal modo que puede competir con otros oferentes, y de ser la mejor postura, se le
adjudicará el contrato.
Entonces, se produce un “error” cuando algunas de las exigencias no se ha cumplido
en forma efectiva, ya sea porque se ha realizado alguna acción contraria a lo dispuesto
en la normativa, o porque se ha omitido cumplir con un requerimiento en forma parcial o
total.
Esta equivocación o desacierto lógicamente traería como consecuencia que, al no
cumplirse con lo requerido por determinado en el pliego, o al no adecuarse a lo prescrito
en la normativa, la oferta sea inválida, y no pueda continuar participando en el proceso,
por lo que no se le podría adjudicar el contrato.
Al señalar la expresión “error” en forma general se alude a todo tipo de equivocación,
desacierto, acción u omisión en contra de un requisito establecido en la normativa legal
o en el pliego; no obstante de ello, es la propia legislación la que califica adjetivamente
a esta expresión, razón por la cual se clasifica, pudiendo existir en la legislación
ecuatoriana, distintos tipos de errores en la materia de contratación pública.
2.3 Tipos de Errores en la legislación ecuatoriana
La legislación ecuatoriana dispone la existencia de al menos tres tipos de errores en
materia de contratación pública, dos de ellos son expresamente señalados en la ley, y
no se deduce en forma tácita; siendo los dos primeros los errores de forma y errores
aritméticos; mientras que el segundo es el error de fondo, pues al disponer la legislación
que serán convalidadles únicamente los errores de forma, en cierto modo acepta la
existencia de un error sustancial o de fondo.
30
2.3.1 Error de Forma
Una vez que se ha definido la expresión error, corresponde determinar que se entiende
por “forma”; y en este modo, la Real Academia Española, en su diccionario de la Lengua
brinda dos conceptos en sentido jurídico: un “conjunto de requisitos externos que debe
cumplir un acto jurídico” y un “conjunto de cuestiones procesales, en contraposición al
fondo del pleito”.
Por su parte Guillermo Cabanellas, define a la forma de la siguiente manera:
“Modo de proceder. Manera, estilo. Expresión de la voluntad de las partes y constancia
de u n negocio jurídico. Requisitos externos de los actos jurídicos. Manera o modo de
proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso, y en la celebración de un
contrato o acto que deba surtir efectos legales. Procesalmente, tramitación y
procedimiento, en contraposición al rondo de la causa o pleito.” (Cabanellas, 2008, pág.
188)
Puede destacarse, las similitudes que otorgan estas dos definiciones jurídicas, que
afirman que la forma se refiere a un conjunto de requisitos externos de un acto jurídico,
un conjunto de cuestiones procesales, o la manera o modo de proceder o actuar en
determinado procedimiento; y en definitiva, alguna cosa que se contraponga a una
cuestión de fondo de un asunto.
De este modo, unificando las definiciones, un error de forma sería aquella
equivocación desacierto o incumplimiento de requisitos externos de un acto jurídico,
respecto de cuestiones procesales, o del modo de proceder o actuar en un determinado
proceso.
Por su parte, la legislación ecuatoriana no da una definición extensa del error de forma,
sino que se limita a señalar que “se entenderán por errores de forma aquellos que no
implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales como errores
tipográficos, de foliado, sumilla o certificación de documentos.”.
31
De este modo, la definición realizada dentro del Reglamento, señala que será un error
de forma, aquel que afecte el contenido sustancial o esencial de la oferta. Lógicamente
que según lo expuesto en la propia norma, los errores de forma son errores
convalidables; y en este sentido los autores Suárez, Pérez, y Aguilar tiene el siguiente
criterio:
“A nuestro criterio, debe entenderse por errores convalidables, a los relacionados con
aspectos formales de la oferta que no afecten su contenido sustancial, consecuencia de
lo cual no solo cabe su corrección, sino también la presentación de documentos
adicionales a sus ofertas que tengan relación con dichos aspectos meramente formales.”
Los referidos autores manifiestan que, con la finalidad de corregir errores formales, la
normativa permite la incorporación de documentos que permitan subsanar este tipo de
errores, de conformidad con lo expuesto en el inciso final del artículo 23 del Reglamento,
que prevé:
“Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes podrán integrar a su oferta
documentos adicionales que no impliquen modificación del objeto de la oferta, por lo tanto
podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal, técnica o económica.”
Por su parte, la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, misma que dentro de
su normativa regula la convalidación de errores, y que derogó a la antigua Resolución
del INCOP N° RE-2013-000083 que antes regulaba este mismo aspecto, define dentro
de su artículo 153 al error de forma en los siguientes términos:
“Se entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al
contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o
certificación de documentos sobre su capacidad legal, técnica o económica; ilegibilidad
de la información, contradicciones o discordancia que causen duda entre la información
consignada por el participante en su oferta y la documentación con la que lo respalda.”
32
2.3.2 Error de Fondo
La Real Academia Española, en su diccionario de la Lengua Española, contiene así
mismo, dos definiciones de la palabra “fondo” en sentido jurídico: “En un proceso,
cuestión de derecho sustantivo, por contraposición a las de trámite y admisión. Conjunto
de recursos destinado a un objeto determinado.”
Por su parte el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas expone la siguiente
definición: “Índole, condición, naturaleza. Esencia, principio; como opuesto a forma. En
los litigios o causas, la cuestión de Derecho, a diferencia de las de mero trámite y
excepciones dilatorias.” (Cabanellas, 2008, pág. 187)
Simplificando las dos definiciones se puede afirmar que el “fondo”, se trata de la
esencia, la sustancia, el principio u objeto primordial de una cosa, asunto o proceso, y
que por lo tanto se opondría a las cosas formales o de simple trámite.
De este modo se puede concluir que el error de fondo es aquella equivocación
desacierto o incumplimiento relacionado con el objeto primordial de un acto jurídico, que
afecta a la esencia o sustancia del mismo, y en definitiva, alguna cosa que se
contraponga a una cuestiones meramente formales o procedimentales.
Cabe señalar que el mismo Cabanellas realiza una definición de “error esencial”
calificándolo como “El relativo a algún elemento fundamental de la relación jurídica, y
causa por ello de nulidad.” Según señala el mismo autor, un error esencial o de fondo,
es aquel que afecta a uno de los elementos primordiales de un acto o relación jurídica,
de tal modo que a consecuencia de este error se produce como efecto la nulidad; es
decir, se trata de un error que no puede ser convalidado o subsanado.
Respecto de los errores de fondo en materia de contratación pública, los autores
Suárez, Pérez, y Aguilar afirman que:
“Debe entenderse como una modificación sustancial de las ofertas, aquella que altera o
cambia el fondo de estas, como el objeto, el plazo, las especificaciones técnicas, la forma
33
de pago y otros aspectos cuya modificación influiría directamente en la sustancia medular
o contenido principal de éstas.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 322)
Ya en forma más detallada, la doctrina ha determinado que el error de fondo en
materia de contratación pública, es aquel que afecta sustancialmente a la oferta, ya sea
porque se modifica el objeto, plazo, especificaciones técnicas, el pago, el presupuesto,
u otros aspectos esenciales de la oferta presentada por el proveedor.
La legislación ecuatoriana por su parte, no señala ninguna definición en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su Reglamento General o en
alguna Resolución del SERCOP; y únicamente se limita a señalar cuales son los errores
de forma y cuáles son los errores no subsanables, que lógicamente serían los tipos de
errores de fondo.
Cabe señalar que según dispone el inciso final del artículo 158 de la Resolución N°
RE-2016-0000072 del SERCOP, la consecuencia jurídica de la existencia de errores de
fondo es que se la oferta pueda ser realzada; así prevé la norma: “la existencia de errores
no convalidables constituirá causal para el rechazo de la oferta.”
2.4 Clases de errores de forma y de fondo
2.4.1 Clases de Errores de Forma
El artículo 23 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, dentro de su segundo inciso, expone en forma taxativa cuales son
algunos de los tipos de errores de forma; y en este sentido, cabe aclarar que son solo
algunos de los errores de forma, puesto que la ley utiliza el término “tales como”, es decir
que ejemplifica cuales serían algunos de los errores de forma, dejando abierta la
posibilidad de la existencia de otro tipo de errores de forma.
Por su parte, la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, utiliza en sentido
idéntico la expresión “tales como”, de modo que también deja abierta esta posibilidad;
34
aunque al momento de exponer en forma taxativa los tipos de errores de forma incluye
algunos tipos de errores adicionales a los contemplados dentro del referido Reglamento.
Según los referidos instrumentos legales, son errores de forma:
Errores tipográficos.- Según señala la Real Academia Española en su Diccionario de
la Lengua, la tipografía es el “modo o estilo en que está impreso un texto”; por lo que un
error tipográfico es cuando se ha producido una equivocación al momento de digitar o
redactar un determinado texto, de tal forma que se distorsiona el sentido original de la
idea del redactor. En cuanto al texto, debe entenderse no solamente por un documento
escrito, sino también por un documento que se encuentra en formato digital, en virtud de
que la las ofertas son receptadas mediante un sistema informático de compras públicas.
Errores de foliado.- Según señala la misma RAE, foliar significa “numerar los folios de
un libro o de un cuaderno”. En este sentido, para que no exista un error en la numeración
de las hojas, debe realizarse en forma secuencial, y sin dejar ninguna hoja en blanco.
Errores de sumilla.- El autor Joaquín Córdoba define a la sumilla como un “resumen
escrito y por lo tanto lo sustancial que el jefe de una oficina, especialmente en las
gubernamentales, escribe en una comunicación oficial como instrucción al subalterno, o
como resolución sobre algo para dar el trámite del caso”. (Córdoba, 2008)
Errores de certificación de documentos sobre capacidad legal, técnica o económica.-
Un certificado es un “documento en que se asegura la verdad de un hecho” (RAE, 2015),
que es otorgado por una autoridad competente. De acuerdo con lo dispuesto en la
normativa, se deberá acreditar la capacidad legal, técnica o económica; y en el caso de
que la entidad contratante considere que no se encuentra plenamente justificado alguno
de estos criterios por error en los certificados, podrá solicitar que se rectifiquen los
mismos, pues de acuerdo con el inciso final del artículo 13 del Reglamento antes referido,
se podrán integrar a la oferta “documentos adicionales”, siempre que “no impliquen
modificación del objeto de la oferta”.
35
Ilegibilidad de la información.- Ilegible significa gramaticalmente “que no puede leerse”
(RAE, 2015); de tal modo que toda información entregada por el proveedor que no sea
visible, total o parcialmente, es ilegible, y por lo tanto podrá solicitarse la aclaración de la
información.
Contradicciones o discordancia que causen duda entre la información consignada por
el participante en su oferta.- Existe contradicción cuando la información se encuentra en
oposición, contrariedad o antagonismo dentro de un mismo texto, lo cual induce a la
incomprensión del documento.
Errores en la documentación que respalda la oferta.- Siendo que un documento es un
“escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales
para probar algo”; existiría un error cuando se ha entregado un escrito que prueba una
información contraria a la que quería acreditar quien entrega la información.
2.4.2 Clases de Errores de Fondo
La Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP dispone dentro de su artículo 158
que son errores no subsanables, y por lo tanto errores de fondo los siguientes:
“La omisión de la firma en el formulario de la oferta”.- De acuerdo con lo dispuesto en
la referida Resolución, cuando el proveedor no haya consignado la firma dentro del
formulario de la oferta, no se podrá subsanar esta omisión.
“La alteración o modificación del contenido de la carta de presentación y compromiso
o cualquier otro numeral del formulario de la oferta, de tal manera que se pueda entender
la existencia de una oferta condicional”.- La resolución del SERCOP prohíbe que se
altere o modifiquen las cartas de presentación, compromiso o el formulario de la oferta,
de tal modo que se dé a entender que la oferta del proveedor está sujeta algún tipo de
condición.
36
“La no presentación de cualquiera de los numerales del formulario de la oferta,
conforme la condición o naturaleza jurídica del oferente”.- De acuerdo con lo dispuesto
dentro de la Resolución, la no presentación de cualquiera de los numerales será
considerado un error de fondo, lo cual traerá por consecuencia el rechazo de la oferta.
“La omisión o incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos en el pliego. Se
considera omisión la falta de documentación sobre un hecho, circunstancia o condición
exigida en el pliego, siempre y cuando, no exista referencia documental en la oferta
misma; e, incumplimiento de un requisito, cuando con la documentación que constituye
la oferta no se cumpla la exigencia de la entidad contratante, por tanto no se solicitará
convalidación de información o documentación presentada que incumpla con el pliego”.-
Según dispone la referida Resolución, no se podrá omitir o incumplir cualquiera de los
requisitos del pliego, pues estos constituyen parte esencial de la oferta. La misma
normativa aclara cual es la diferencia entre omisión e incumplimiento; y en ambos casos,
será motivo para que se rechace la oferta.
2.5 Los errores susceptibles de convalidación
La Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP dispone taxativamente, dentro su
artículo 153algunas reglas a aplicarse en el proceso de convalidación o errores de forma,
siendo estos:
“Se considera error de forma o de naturaleza convalidable, lo siguiente:
1. Que la información documental para la verificación de un hecho, circunstancia o
condición haya existido con anterioridad a la fecha límite de presentación de las ofertas,
siempre que de cualquiera de los documentos presentados en la oferta, conste la
información que se solicita convalidar. Por lo tanto, no será convalidable la presentación
de documentación que haya sido obtenida en fecha posterior a la de la presentación de
ofertas.
37
De presentarse información sobre la convalidación solicitada, a través de la que se
pretenda acreditarse un hecho, circunstancia o calidad cuya existencia sea posterior a la
fecha límite de presentación de las ofertas, la misma no será considerada.”
Según dispone la normativa, existe la posibilidad de que la entidad contratante solicite
la documentación para verificar una circunstancia o un hecho, siempre y cuando en la
oferta exista la información que se solicite convalidar; sin embargo la normativa exige la
condición de que la documentación haya sido conseguida con anterioridad a la fecha de
presentación de las ofertas.
“2. Las inconsistencias establecidas entre la información registrada en el formulario de la
oferta con relación a los documentos de soporte o probatorios de una determinada
condición, se consideran errores convalidables. Por consiguiente, solo podrá requerirse
la información constante en el formulario que no se haya adjuntado como documentación
de soporte de la oferta.
La documentación que haya sido adjuntada como soporte de la oferta pero que no conste
expresamente señalada en el formulario, será analizada y evaluada para verificar si
cumple lo exigido en el pliego, y por tanto se podrá pedir convalidación del formulario en
virtud de la documentación adjunta.
Bajo ningún caso se procederá a solicitar convalidación de información que no conste en
los formularios y los documentos de la oferta.”
Según dispone la referida norma, son errores de naturaleza convalidable, las
contradicciones que existan entre la información del formulario y los documentos
presentados, de tal forma que solo se podrá solicitar documentación de la que exista
información en el formulario; y también se analizará la información que exista en
documentos y que no exista en el formulario, para que únicamente en ese caso, se pueda
convalidar el formulario; siempre y cuando se cumpla con las exigencias previstas en el
pliego.
“3. Podrán ser considerados dentro de la etapa de convalidación de errores la aclaración,
ampliación o precisión requeridas respecto de una determinada condición cuando esta
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se considere incompleta, poco clara o incluso contradictoria con respecto a otra
información dentro de la misma oferta.”
La normativa determina en forma clara que se podrá considerar como un error
convalidable, cuando exista una condición que no se encuentre clara, incompleta o
contradictoria con otra información, en cuyo caso la entidad contratante podrá solicitar la
ampliación, aclaración o precisión de esta determinada condición.
2.6 Errores de tipo convalidables en procedimientos de contratación pública en
otras legislaciones
La figura jurídica de la convalidación de errores se encuentra contemplada en otras
legislaciones con nombres diversos, a continuación se analizará brevemente algunos de
estos casos.
2.6.1 España
El artículo 22, del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, dispone que la “mesa de
contratación”:
“a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad
jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y
profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la
Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que
se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables
que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa
citación de todos sus miembros.”
Según prescribe la norma, el organismo denominado como “mesa de contratación”,
tiene la facultad de calificar las documentaciones presentadas por los oferentes; y deberá
comunicar a los interesados “los defectos subsanables y omisiones”. Mientras que dentro
del artículo 81 y 82 de la misma norma se prescribe:
39
“Artículo 81. Calificación de la documentación y defectos u omisiones subsanables. (…)
2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación
presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las
circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de
contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no
superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia
mesa de contratación.
“Artículo 82. Valoración de los criterios de selección de las empresas. La mesa, una vez
calificada la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y subsanados, en
su caso, los defectos u omisiones de la documentación presentada, procederá a
determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que
hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas
administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la
licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.”
Según se dispone en la normativa española, si la mesa de contratación observa algún
tipo de documentación defectuosa o subsanable, podrá notificar en forma verbal al
oferente, a fin de que este pueda solucionar tal error. Una vez que estos documentos
hayan sido subsanados, se procederá con la calificación de las ofertas.
Un aspecto importante que se debe destacar de esta legislación es que dentro de la
normativa, no se dispone en lugar alguno, una definición de los errores u omisiones de
tipos subsanable, ni tampoco se los enumera taxativamente; de tal forma que será la
mesa de contrataciones quien, en forma discrecional, califique cual es un error u omisión
que puede ser subsanado y cuál no, para cada caso.
2.6.2 Argentina
Dentro de la legislación argentina se contemplan en forma taxativa un gran número de
errores, llamados “causales de desestimación”, tanto subsanables como no
subsanables. Así dentro del artículo 85 del Reglamento del Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional, se prevén las siguientes causales de desestimación
subsanables:
40
“Art. 85.- Causales de desestimación subsanables. Cuando proceda la posibilidad de
subsanar errores u omisiones se interpretará en todos los casos en el sentido de brindar
a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de contar con la mayor cantidad de
ofertas válidas posibles y de evitar que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea
privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la
calidad.
La subsanación de deficiencias se posibilitará en toda cuestión relacionada con la
constatación de datos o información de tipo histórico obrante en bases de datos de
organismos públicos, o que no afecten el principio de igualdad de tratamiento para
interesados y oferentes y de que las ofertas deben ajustarse sustancialmente a los
documentos de la contratación.
En estos casos la comisión evaluadora o la unidad operativa de contrataciones deberá
intimar al oferente a que subsane los errores u omisiones dentro del término de cinco (5)
días, como mínimo, salvo que en el pliego de bases y condiciones particulares se fijara
un plazo mayor.
La corrección de errores u omisiones no podrá ser utilizada por el oferente para alterar la
sustancia de la oferta o para mejorarla o para tomar ventaja respecto de los demás
oferentes.
Será posible requerir la subsanación de defectos en la oferta, de conformidad con las
pautas establecidas y especialmente, en los siguientes supuestos:
a) Si la oferta original estuviera en parte firmada y en parte no. En estos casos la
jurisdicción o entidad contratante intimará a la subsanación del defecto. Si no fuere
subsanado en el plazo establecido, se desestimará la oferta.
b) Si la garantía de mantenimiento de oferta acompañada fuera insuficiente, siempre que
el error en el importe de la garantía no supere un diez por ciento (10%) del monto correcto.
En este caso la jurisdicción o entidad contratante intimará a la subsanación del defecto.
Si no fuere subsanado en el plazo establecido, se desestimará la oferta.
c) Si no se acompañare la documentación que de conformidad con este reglamento, con
las normas que se dicten en su consecuencia y con el pliego de bases y condiciones
particulares aplicable, se debe suministrar en el momento de presentar la oferta. En los
41
casos en que dicha documentación no se acompañara junto con la oferta, la jurisdicción
o entidad contratante intimará a la subsanación del defecto. Si no fuere subsanado en el
plazo establecido, o bien si presentada la documentación en ese plazo se comprobara
que los requisitos exigidos no estaban vigentes al momento de la apertura de las ofertas,
se desestimará la oferta.”
Por el contrario, las causas de desestimación no subsanables, se encuentran descritas
dentro del artículo 84 que prevé:
“Art. 84.- Causales de desestimación no subsanables. Será desestimada la oferta, sin
posibilidad de subsanación, en los siguientes supuestos:
a) Si no estuviera redactada en idioma nacional.
b) Si la oferta original no tuviera la firma del oferente o su representante legal en ninguna
de las hojas que la integran.
c) Si tuviere tachaduras, raspaduras, enmiendas o interlíneas sin salvar en las hojas que
contengan la propuesta económica, la descripción del bien o servicio ofrecido, plazo de
entrega, o alguna otra parte que hiciere a la esencia del contrato.
d) Si no se acompañare la garantía de mantenimiento de oferta o no se lo hiciera en la
forma debida o la misma fuera insuficiente en más de un diez por ciento (10%) del monto
correcto.
e) Si estuviera escrita con lápiz o con un medio que permita el borrado y reescritura sin
dejar rastros.
f) Si fuere formulada por personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o
inhabilitación para contratar con la Administración Nacional al momento de la apertura de
las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.
g) Si fuera formulada por personas que no estuvieran incorporadas en el Sistema de
Información de Proveedores a la fecha de comienzo del período de evaluación de las
ofertas, o a la fecha de adjudicación en los casos que no se emita el dictamen de
evaluación o en los procedimientos en que no sea obligatorio presentar junto con la oferta
la información y documentación para ser incorporado en el aludido sistema.
42
h) Si fuere formulada por personas físicas o jurídicas no habilita das para contratar con la
Administración Nacional de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto
Delegado N° 1023/01 y sus modificaciones, al momento de la apertura de las ofertas o
en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.
i) Si contuviera condicionamientos.
j) Si contuviera cláusulas en contraposición con las normas que rigen la contratación o
que impidieran la exacta comparación con las demás ofertas.
k) Cuando contuviera errores u omisiones esenciales.
l) Si el precio cotizado mereciera la calificación de vil o no serio.
m) Si el oferente fuera inelegible de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del
presente reglamento.
n) Si transgrede la prohibición prescripta por el artículo 67 del presente
o) Si las muestras no fueran acompañadas en el plazo fijado en el pliego.
En los pliegos de bases y condiciones particulares no se podrán prever otras causales de
desestimación de ofertas.”
2.6.3 Chile
La legislación chilena, contempla la subsanación de los errores de forma, dentro del
artículo 40 del “Reglamento de la ley nº 19.886 de bases sobre contratos administrativos
de suministro y prestación de servicios de chile”, que prevé:
“Artículo 40.- Errores u omisiones detectados durante la evaluación: La Entidad Licitante
podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando
las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos oferentes una
situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se
afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, y se
informe de dicha solicitud al resto de los oferentes a través del Sistema de Información.
43
La entidad licitante podrá permitir la presentación de certificaciones o antecedentes que
los oferentes hayan omitido presentar al momento de efectuar la oferta, siempre que
dichas certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido con anterioridad al
vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre
el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el periodo de evaluación. Para ello, esta
posibilidad deberá estar contemplada en las bases de licitación, en las que se especificará
un plazo breve y fatal para la corrección de estas omisiones, contado desde el
requerimiento de la entidad licitante, el que se informará a través del Sistema. En estos
casos, las bases deberán contemplar, dentro de los criterios de evaluación, el
cumplimiento de los requisitos formales de presentación de la oferta, asignando menor
puntaje a las ofertas que no cumplieron, dentro del plazo para presentación de ofertas,
con todo lo requerido.”
La legislación chilena, permite la corrección de errores de carácter formal, y al igual
que en el caso español, no dispone taxativamente en qué consisten y cuáles son los
errores formales, sino que pone únicamente como condición, que no afecten a la
competitividad entre los proveedores; es decir, que no les concedan una determinada
ventaja frente a los demás.
En cuanto a la incorporación de documentos, la ley dispone que se podrá realizar, y
al igual que el caso ecuatoriano, dispone como requisito el hecho de que “dichas
certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido con anterioridad al
vencimiento del plazo para presentar ofertas”.
44
TÍTULO TERCERO
3. Análisis del Procedimiento de Convalidación de Errores
3.1 Requerimiento de la Convalidación de Errores
La Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, dispone dentro de su artículo 152:
“Convalidación de errores a petición de la entidad contratante.- Conforme a lo previsto en
el artículo 23 del reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, las ofertas una vez presentadas no podrán modificarse. No
obstante, si se presentaren errores de forma, éstos podrán ser convalidados por pedido
expreso de la entidad contratante.”
De acuerdo con lo prescrito dentro de la Resolución y del propio Reglamento, la
solicitud de convalidación solo la podrá realizar la entidad contratante, para lo cual
deberá pronunciarse en forma expresa. En cuanto a quien se encuentra autorizado para
realizar la petición en representación de la entidad contratante, pueden ser tanto la
Comisión Técnica, designada por la máxima autoridad de la Entidad contratante, o el
delegado de la máxima autoridad de la entidad contratante, de acuerdo con lo previsto
en los artículos 18 y 4 del referido Reglamento respectivamente.
Respecto del procedimiento a seguir en este primer requerimiento de convalidación
de errores, los autores Suarez, Pérez y Aguilar afirman:
“Una vez presentadas las ofertas, el o los evaluadores (servidor designado por la máxima
autoridad para procesos que no requieren de la conformación de una Comisión Técnica,
o los miembros de la Comisión Técnica según corresponda) deben analizarlas e
identificar si existen errores de forma en las mismas. De ser este el caso, y de
conformidad con el artículo 23 del RGLOSNCP, la entidad debe solicitar por escrito y
notificar a todos los oferentes a través del portal de compras públicas la identificación y
necesaria convalidación o subsanación respectiva de parte de los oferentes.” (Suárez,
Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 320)
45
Según expone los autores, serán los evaluadores, que de acuerdo con la naturaleza
jurídica del procedimiento podrán ser un delegado o la Comisión Técnica, quienes una
vez que se han calificado las ofertas, determinen si existen errores subsanables, para
luego proceder a realizar el requerimiento de convalidación.
Algo que debe mencionarse es que, tanto el Reglamento en cuestión, así como la
Resolución del SERCOP, no dispone si es obligatorio para los evaluadores requerir la
convalidación si han detectado errores de forma, o si en todos los casos es obligatorio o
discrecional. De conformidad con la obligación legal de establecer un plazo en los pliegos
para la convalidación, se podría deducir que en efecto, se trata de una obligación requerir
la convalidación en todos los casos; sin embargo la normativa no dispone en forma
expresa tal obligación, ni tampoco sanciona o determina una consecuencia jurídica en el
caso de que un funcionario no requiera la convalidación en caso de que exista un error
de forma.
3.2 Notificación
Guillermo Cabanellas, define a la notificación como el “acto de dar a conocer a los
interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial” o la “comunicación
de lo resuelto por una autoridad de cualquiera índole”. (Cabanellas, 2008, pág. 291) En
este contexto, el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública dispone la obligación que tiene la entidad contratante en notificar,
la solicitud de convalidación, tanto al oferente que ha incurrido en el error, como a los
demás oferentes participantes del concurso.
En este sentido, la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, dispone dentro de
su artículo 155:
“El pedido de convalidación de errores será notificado a todos los participantes en el
procedimiento cuya oferta deba ser convalidada y se lo hará a través del portal
institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública.
46
El pedido de convalidación deberá estar claramente desarrollado y motivado de modo
que no haya dudas respecto del error que se solicita convalidar y deberá contener
necesariamente la justificación respectiva.
No será posible ejercitar requerimientos de convalidación genéricos dirigidos a todos los
participantes del procedimiento o sin que se haya establecido claramente el error
individual que se requiera subsanar.”
Según dispone la normativa, será de obligatorio cumplimiento la notificación de la
solicitud de convalidación, mismo que se deberá realizar a través del portal institucional
de compras públicas, no pudiendo utilizarse ningún otro medio para el propósito. La
norma requiere que se notifique a quien cometió el error, pero también a todos los
participantes de ese proceso de compras públicas.
La notificación además debe ser clara y deberá individualizar los errores o el error que
se requiere convalidar de modo que no haya dudas; y deberá estar debidamente
motivado y justificado. Finalmente se establece la prohibición de que la entidad
contratante pueda solicitar una convalidación genérica a todos los participantes, pues
como antes se mencionó, la notificación deberá contener la individualización de error a
subsanar.
Por último, la convalidación deberá contener el plazo para la realización de
convalidación, que deberá efectuarse conforme a los términos y condiciones previstas
dentro del artículo 154 de la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, que prevé:
“La convalidación de errores de forma se cumplirá dentro del término mínimo de dos (2)
o máximo de cinco (5) días, contado a partir de la fecha de la notificación. El término lo
fijará la entidad contratante en relación al procedimiento de contratación y al nivel de
complejidad y magnitud de la información requerida, observando para el efecto los
principios de oportunidad e igualdad.
Si la entidad contratante, al analizar las ofertas presentadas, determina la existencia de
uno o más errores de forma a través de un informe justificado y sustentado, que será
publicado en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, deberá
47
modificar el cronograma del procedimiento en función del término concedido a los
oferentes para efectos de que convaliden los errores de forma que hayan sido solicitados
por la entidad.”
Dos conclusiones se pueden obtener a partir del texto citado; la primera es que, será
la entidad contratante la que estipule el plazo para la convalidación de errores, según la
magnitud y complejidad de estos errores, que no podrá ser menor a mayor a lo previsto
en la ley; y segundo, que la entidad contratante tiene la obligación de modificar el
cronograma del procedimiento, de forma que se ajuste al tiempo otorgado para las
convalidaciones.
3.3 Documentos necesarios para la convalidación de errores
Una vez que se ha producido la notificación de la convalidación por parte de la entidad
contratante hacia el oferente, éste deberá emprender las acciones necesarias para poder
subsanar dichos errores de forma; y de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento
de la materia y la Resolución del SERCOP pertinente, podrá incorporar una serie de
documentos que permitan subsanar los errores de acuerdo con las reglas dispuestas
dentro del artículo 156 de la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, que prevé:
“Documentos de soporte y utilización de Portal Institucional del Servicio Nacional de
Contratación Pública.- Los oferentes, dentro del término previsto para el efecto, podrán
presentar los documentos objeto de convalidación, físicamente o mediante cualquier
mecanismos que el Servicio Nacional de Contratación Pública implemente en el Portal
Institucional, por lo que las entidades contratantes están en la obligación de recibirlos y
analizarlos. Así mismo los oferentes utilizaran el Portal Institucional del Servicio Nacional
de Contratación Pública para ingresar la información que hay sido solicitada por las
entidades contratantes, dentro de la etapa de convalidación.
Cuando se trate de errores de foliado o de sumilla, la entidad contratante convocará tanto
al oferente como a los demás participantes del procedimiento de contratación para que
estén presentes al momento de la convalidación, en ejercicio del principio de
transparencia.
48
Tratándose del procedimiento de subasta inversa electrónica, la entidad contratante
convocará a los oferentes, a través del Portal Institucional del Servicio Nacional de
Contratación Pública, en un mismo día, pero en diferentes horas, a fin de que se realice
por separado la convalidación de errores de foliado o de sumilla en el formulario de la
oferta, en cumplimiento de la confidencialidad de los participantes del procedimiento.”
Según prevé la normativa, el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación
Pública será la herramienta habilitada para la incorporación de documentos que permitan
la convalidación de los errores, aunque también se podrá realizar la entrega de los
documentos necesarios en forma física, siempre y cuando así lo disponga el SERCOP.
En el caso de que se traten de errores de foliado y de sumilla la entidad contratante
deberá convocar a la entidad contratante como a los demás participantes, con la finalidad
de que se garantice la legalidad y trasparencia del proceso. Tratamiento diferenciado se
realizará en el caso de que el procedimiento sea una subasta inversa electrónica, en
donde los oferentes realizarán la convalidación de errores en el mismo día, pero a
distintas horas.
3.4 Análisis de los tipos de errores para subsanar
De acuerdo con lo prescrito en el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, así como en la Resolución N° RE-2016-0000072 del
SERCOP existen dos tipos de errores: de forma y de fondo; de éstos, solo los primeros
son convalidables.
Ahora bien, la legislación ecuatoriana, a diferencia de la legislación argentina, no
dispone en forma taxativa todos los tipos de errores subsanables; y en lugar de ello,
expone cuales son algunos de los tipos de errores que se pueden subsanar a forma
ejemplificativa.
La consecuencia jurídica de esto es lógicamente, que se deja abierta la posibilidad de
que existan más errores de forma que pueden ser convalidables, que quedaría a
49
discrecionalidad del organismo de evaluación de las ofertas designado por la entidad
contratante (que según ya se ha apuntado en líneas anteriores puede ser un delegado
de la entidad contratante o a su vez la Comisión Técnica, dependiendo de la naturaleza
de cada procedimiento contractual).
Esta facultad del organismo de evaluación por determinar la existencia de otros tipos
de errores de forma, significa que existiría un número no determinado de errores que se
pueden convalidar, siempre y cuando se ajusten a la definición de error de forma; y en
todo caso, se deberá justificar y motivar la solicitud de convalidación para cada caso
distinto, lo cual otorga cierta garantía de transparencia al proceso, que se
complementaría con la notificación que se debe realizar a todos los oferentes del
procedimiento en cuestión.
Al igual que en el caso de los errores de forma; la legislación ecuatoriana tampoco
realiza una descripción taxativa de todos los errores de fondo; pues dentro de la
Resolución del SERCOP que regula el proceso de convalidación, en el numeral 4 del
artículo 158 se dicta una regla genérica a través de cual se determinaría cuando existiría
un error de fondo; de tal modo que también existirían varios tipos de errores de fondo no
dispuestos taxativamente.
De este modo, la legislación ecuatoriana, determina la existencia de errores de forma,
es decir errores subsanables o convalidables en base a tres criterios:
1. Que el error exista de modo expreso en la legislación; es decir, que encaje con
uno de los tipos de errores descritos en forma taxativa en algún articulado
pertinente. (ejemplo: error tipográfico)
2. Que el error se deduzca de una regla general, aunque no esté descrito en
forma taxativa como error de forma en la legislación. (ejemplo: certificado de
capacidad financiera en el que exista contradicción con la información dada
por el oferente, situación que encaja en la regla de “contradicciones o
discordancia que causen duda entre la información consignada por el
participante en la oferta y la información con que la respalda)
50
3. Que el error no encaje dentro de la descripción taxativa de un error de fondo o
de una de las reglas generales para poder determinar si se trata de un error
de fondo. Esta sería una determinación de error de forma por descartación de
que se trate de un error de fondo. (Ejemplo: Si el formulario no ha sido firmado
se trataría de un error de forma, pero si en caso contrario, el formulario ha sido
firmado, pero la firma resulta poco legible, al no encajar en la situación descrita
como un error de forma, este error sería convalidable.)
En cuanto a lo dispuesto dentro del artículo 157 de la Resolución N° RE-2016-0000072
del SERCOP, se tratan de reglas generales en cuanto a las situaciones que podrían
acontecer entre la información consignada dentro de la oferta y los documentos que se
presentan para respaldar esta oferta, de modo que la legislación determina en qué casos
se deben presentar los documentos para convalidar la información, o en qué casos se
deberá convalidar la información de acuerdo a lo descrito en los documentos, para que
tales actos tengan validez jurídica.
3.5 Prohibición de convalidación de errores
La Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP en su artículo 160 prevé tres casos
en los cuales se prohíbe expresamente que se realice la convalidación de errores,
dispone la norma:
“Las entidades contratantes, no podrán durante la etapa de convalidación de errores y
bajo este tenor requerir a los oferentes la justificación, presentación o acreditación de
documentos o condiciones que no hubieren estado previstas en el pliego del
procedimiento.
Tampoco podrán las entidades contratantes dentro de esta etapa, formular aclaraciones,
modificaciones o nuevos requerimientos respecto de las condiciones establecidas en el
pliego, ni sobre las capacidades técnicas, económicas o legales de los oferentes.
En ninguna circunstancia se procederá a solicitar convalidación de documentos o
información que no se encuentre referenciada en la oferta.”
51
Según dispone la referida norma, se prohíbe en forma expresa que las entidades
contratantes pueda solicitar la convalidación de errores de información o documentos
que no hayan sido solicitados en el mismo pliego del procedimiento, pues es lógico que
los proveedores no contarán con esta información.
De igual modo, la normativa dispone que se prohíba a las entidades contratantes que
realicen cualquier modificación de los pliegos, incluido aclaraciones o nuevos
requerimientos, sobre las capacidades técnicas, económicas o legales de los oferentes
participantes dentro del proceso.
Finalmente la normativa prohíbe que se solicite la convalidación de documentos o
información que no se encuentre consignada dentro de la oferta presentada para el
concurso respectivo.
3.6 Motivación para resolver la convalidación
Con base en lo dispuesto dentro de la Constitución de la República, en su artículo 76,
numeral 7, literal l): “(…) Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados”; se puede deducir que la motivación constituye un
aspecto de forma y no aspecto meramente formal, a través de cual, es una obligación de
la autoridad, realizar una declaración de los hechos y de los fundamentos en derecho
que justifiquen la emanación del acto administrativo; es decir, es la razón jurídica por la
que nace el acto.
Por su parte, respecto de la motivación, el tratadista Eduardo García de Enterría
afirma:
“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a
una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello,
motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se
parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar,
52
a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte
dispositiva del acto” (García, 2011, pág. 549)
Según expone García de Enterría, motivar constituye en primer lugar, exponer cuales
son los hechos a partir de los cuales se deriva un determinado acto de la administración;
y además exponer cuales son las normas jurídicas que autorizan esta decisión, de tal
forma que se complementen los hechos con la normativa, y en forma conjunta justifiquen
la decisión de la administración.
En este mismo sentido, el autor Jorge Vásquez Parada quien respecto de la
motivación expone:
“La motivación no significa un reconocimiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una
formula convencional ni meramente ritual, sino la especificación de la causa, esto es, la
adecuación del acto al fin perseguido; por ello, para cumplir este requisito formal se
precisa la fijación de los hechos determinantes, su subsunción en la norma y una
especificación sucinta de las razones por las que éste se deduce y resulte adecuada la
resolución” (Vásquez, 2013, págs. 58, 59)
En esta misma línea, el tratadista Emilio Fernández Vásquez afirma que
“La motivación es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de
los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de los valores de apreciación
sobre el mérito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto). La motivación no
sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se
manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalización,
estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el
derecho aplicable y la decisión adoptada (…)” (Fernández, 1999, págs. 506, 507)
Como bien explica el autor, la motivación constituye en forma general, la legalidad de
todos los actos realizados por la administración, pues no solo es la justificación de los
hechos y la determinación de las normas legales en que se sustentan, sino que tiene por
finalidad, servir como medio de control y de fiscalización del acto; de modo que se
deberán exponer claramente los antecedentes de un hecho, así como justificar la
decisión adoptada en sentido racional y jurídico.
53
De esta forma, la legislación ecuatoriana no solo que dispone en sentido general que
todos los actos administrativos tienen que estar debidamente motivados, sino que en el
caso concreto del proceso de convalidación, lo dispone en forma particular; pues siendo
la contratación pública, parte del derecho público; y además, considerando la importante
labor que tiene para los intereses del Estado, es lógico que las actuaciones de los
funcionarios deban cumplir con el principio esencial de la motivación.
En este sentido, la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP en su artículo 160
dispone como obligación de la entidad contratante motivar la resolución de la
convalidación; una vez que los oferentes hayan convalidado la información solicitada por
esta entidad. Así se prevé en la norma:
“Motivación respecto de la convalidación.- Concluido el término para convalidación de
errores, la entidad contratante tiene la obligación de revisar minuciosamente la
convalidación efectuada, de modo que la decisión de aceptarla o no se encuentre
claramente motivada, la que constará en el informe de convalidación de ofertas.”
Según dispone la normativa, será obligación de la entidad contratante, una vez que
haya concluido el término previsto dentro del pliego para la convalidación de errores, así
como el plazo otorgado por la misma entidad contratante, revisar en forma detenida, la
convalidación presentada por el o los oferentes, a fin de determinar si se ha cumplido
debidamente con la subsanación requerida o no; y en cualquier caso, deberá
pronunciarse en forma motivada, dentro de un informe de convalidación de ofertas.
3.7 Informe de la convalidación de errores
La legislación ecuatoriana exige que, una vez que se ha concluido con los plazos
previstos para la convalidación otorgados a los oferentes, se realice un informe de
convalidación de errores; es decir se deberá realizar una descripción escrita de las
características y circunstancias de lo acontecido dentro del proceso de convalidación.
Sin embargo, dicho documento no deberá ser un informe individual, sino que dicha
información deberá constar dentro del informe de evaluación de ofertas en los términos
54
preestablecidos dentro del artículo 162 de la Resolución N° RE-2016-0000072 del
SERCOP que prescribe:
“Informe de evaluación de ofertas.- La entidad contratante en el informe de evaluación de
ofertas deberá señalar detallada y motivadamente los errores que fueron o no
convalidados, el que deberá ser publicado en el Portal Institucional del Servicio Nacional
de Contratación Pública como documentación relevante de la fase precontractual.”
De acuerdo con lo establecido en la referida resolución, dentro del informe de
evaluación de las ofertas deberá constar por escrito, un informe detallado e
individualizado de cada una de los errores que la entidad contratante solicitó convalidar
a los respectivos oferentes, y exponer cuales fueron convalidados satisfactoriamente y
cuáles no.
Lógicamente que como requisito indispensable deberá exponerse la motivación que
ha llevado a la entidad contratante a suponer que se ha cumplido o no con la
convalidación de los errores; esto como parte del principio de transparencia que rige todo
el procedimiento de contratación pública.
La normativa también exige que el informe de evaluación de ofertas sea publicado
dentro del Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública para
asegurar su conocimiento a los oferentes, y además tal acción debe efectuarse en
cumplimiento del principio de publicidad.
3.8 Rechazo de la convalidación de errores
La normativa en materia de contratación pública es clara en disponer cuando procede
la convalidación de errores y cuando no; así como las circunstancias en las que está
expresamente prohibido realizar tal acto. En forma general, se podría decir que será la
entidad contratante la que determinará, una vez que se haya notificado al o a los
oferentes la existencia de errores de forma, y éstos, hayan procedido a realizar los actos
necesarios para subsanar estas circunstancias, cuando se ha cumplido
55
satisfactoriamente la convalidación de errores y cuando no; y en este último caso, cuando
se debe rechazar la convalidación.
Al rechazarse la convalidación realizada por un oferente, debido a que la entidad
contratante considera que no se ha subsanado el error, se produce una consecuencia
jurídica, que en este caso sería la descalificación, y consecuente rechazo de la oferta
presentada por el proveedor.
En este sentido, la Resolución N° RE-2016-0000072 del SERCOP, en su artículo 163
claramente prescribe:
“Rechazo de la oferta.- En el caso de que los requerimientos de convalidación notificados
por la entidad contratante no fueran presentados por el oferente en el término fijado para
el efecto, o presentados no resultaren satisfactorios, será causal para el rechazo o
descalificación de la oferta; siempre y cuando estos comprometan un requisito o
capacidad jurídica, técnica o económica establecidos como mínimos en los pliegos del
procedimiento.”
Según prevé la normativa, en el caso de que las acciones realizadas por el o los
oferentes con el propósito de subsanar los errores de forma, resulten no satisfactorias, o
en el caso en que no hayan realizado ninguna acción para convalidar el error, se podrá
considerar este hecho como causal de descalificación de la oferta o de rechazo de la
misma, pero siempre que el error comprometa algún requisito o capacidad jurídica
técnica o económica, de acuerdo con los requisitos mínimos requeridos en el pliego del
procedimiento.
En este sentido, la norma aporta un nuevo particular, pues dispone que si no se
subsana el error, este será causal de rechazo o descalificación, tan solo si afecta
aspectos puntuales de fondo, como los requisitos y capacidades de los oferentes; caso
contrario, y según la redacción de la normativa, se entendería que aun cuando un error
no sea subsanado, siempre y cuando no afecte un “requisito o capacidad jurídica técnica
o económica”, la oferta deberá ser tomada en cuenta.
56
De conformidad con lo dispuesto en la misma norma, si el error no compromete estos
aspectos de fondo, amparado en esta disposición, la entidad contratante podría entonces
no descalificar la oferta, y de ser el caso, adjudicarla, siempre y cuando la entidad
contratante considere que es la mejor oferta, ya que los errores de forma prevalecientes
no afectaran en forma alguna el desarrollo del contrato.
3.9 Posibles problemas y vacíos jurídicos en la convalidación de errores
Si bien es cierto, existen posiciones doctrinarias que defienden la figura jurídica de la
convalidación de errores, existen algunas otras posturas que cuestionan seriamente la
realización de este procedimiento, por lo que en el presente punto de la investigación se
tratará de exponer objetivamente cuales son algunos de los problemas puntuales del
proceso de convalidación de errores.
Concretamente los autores Suarez, Pérez y Aguilar sostienen que:
“La introducción de la figura de la convalidación de errores en los procedimientos
precontractuales, ha sido un gran acierto y avance en la contratación pública ecuatoriana.
A diferencia de la corrección aritmética de errores que se aplica una vez presentadas las
ofertas económicas, la convalidación de errores de forma tiene lugar una vez presentadas
las ofertas técnicas, y su principal objeto es permitir a los oferentes que, ante errores de
forma en sus ofertas, estos puedan ser subsanados o convalidados.” (Suárez, Pérez, &
Aguilar, 2016, pág. 319)
Según la perspectiva de los autores, la convalidación de errores es un acierto si se
toma en cuenta su finalidad y la intención que tuvo el legislador, que sería la de impedir
que se desestimen ofertas que le pudieren resultar convenientes a Estado, por un simple
error de forma. Ahora bien, conviene analizar si la creación y la finalidad de la
convalidación están justificados.
Siendo que la oferta es un acto que responde a una acción jurídica que es la
convocatoria, se puede afirmar que todos los oferentes tienen conocimiento pleno de los
57
requerimientos que tiene la entidad contratante, pues las distintas instituciones han
elaborado en forma minuciosa y detallada los pliegos, instrumentos jurídicos en los
cuales se expone el bien, obra o servicio que se requiere contratar, de tal modo que
corresponde a los oferentes, ajustar su propuesta a los requisitos predeterminados en
los pliegos; y además, cumplir con los parámetros dictados por la ley.
De este modo, puede concluirse que todos los oferentes conocen claramente cuáles
son las exigencias de las entidades contratantes y cuáles son los requisitos legales.
Ahora bien, en el caso de que existiera alguna duda respecto del proceso, la propia ley
dispone de un periodo de preguntas y respuestas, en los cuales se podrán realizar
aclaraciones y ampliaciones de las necesidades de las entidades contratantes; de modo
que, si un proveedor tiene una duda, pueda preguntar directamente a la entidad
contratante y así posteriormente pueda presentar su oferta.
Una vez que el plazo para la realización de preguntas y respuestas ha concluido, se
entiende que todos los proveedores tienen claro los requerimientos del objeto mismo del
contrato, así como las cuestiones legales y procedimentales para la presentación de la
oferta, de tal modo que no existiría excusa para que se cometa algún error.
Un aspecto importante que se debe valorar es el compromiso, seriedad y
responsabilidad que debe tener cada oferente, misma que se demuestra en la
elaboración concienzuda, minuciosa y comprometida de su oferta, de modo que ésta
debería ser revisada y valorada varias veces, antes de ser presentada dentro del
concurso, pues para ello también se han establecido plazos pertinentes que otorguen a
los oferentes el tiempo necesario para concluir con sus propuestas.
Desde esta perspectiva, no se justifica plenamente la existencia de una fase de
convalidación de errores en virtud de cuatro aspectos:
1. La entidad contratante expone claramente lo que requiere, detallando al mínimo
todas las características necesarias del bien obra o servicio objeto del contrato.
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2. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento
General y las Resoluciones pertinentes del SERCOP disponen en forma clara los
parámetros generales de fondo y forma para la presentación de ofertas.
3. Existe una etapa de preguntas y respuestas entre los oferentes y la entidad
contratante, de tal modo que si existiere alguna duda respecto del objeto del contrato, la
entidad contratante podrá contestar directamente ésta inquietud, descartando el
cometimiento de posibles errores en la presentación de la oferta.
4. Los oferentes cuentan con el suficiente tiempo para elaborar sus ofertas y revisarlas
antes de la presentación, además el tiempo es suficiente para que estas mismas
entidades puedan solicitar los documentos que requieren para certificar su capacidad
financiera, técnica o jurídica.
Otro aspecto que debe tomarse en consideración es quien asume la responsabilidad
jurídica en la convalidación de errores, y en este caso la norma dispone claramente que
se será la entidad contratante la que deberá solicitar la convalidación. En principio, el
primer cuestionamiento que surge es porque el Estado debe asumir la responsabilidad
por un error cometido por el oferente; esta responsabilidad va a continuar en el desarrollo
de la etapa de convalidación para la entidad contratante; y para demostrar esta
afirmación es preciso citar nuevamente a los autores Suarez, Pérez y Aguilar quienes
afirman:
“Resulta sin embrago absolutamente importante, que para que esta figura positiva tenga
una verdadera eficacia y logre su objetivo en la práctica, las entidades convocantes deben
actuar con responsabilidad al momento de analizar prolijamente las ofertas, en orden a
identificar los llamados errores de forma, solicitar oportunamente a todos los oferentes la
convalidación de los mismos, así como a calificar rigurosa pero justamente si dichos
ofertantes han logrado subsanar los errores y no han modificado sustancialmente la oferta
y su objeto.” (Suárez, Pérez, & Aguilar, 2016, pág. 321)
De lo expresado por los autores, debe resaltarse dos aspectos fundamentales; el
primero es la responsabilidad que tienen las entidades convocantes a lo largo de todo el
59
procedimiento de convalidación; y el segundo, el papel protagónico que tienen estas
mismas entidades para el éxito de la convalidación, de tal forma de que esta
convalidación pueda calificarse como positiva o negativa.
En cuanto al primer aspecto de la responsabilidad, ésta inicia con la calificación de las
ofertas, pues es la propia entidad contratante la que deberá determinar si existen errores,
y si éstos son de forma; posteriormente la entidad contratante tiene la responsabilidad
de realizar correctamente la notificación; y luego reevaluar la oferta a fin de determinar
si se han subsanado o no los errores; posteriormente se deberá expresar si se han
cumplido o no con la convalidación de errores en forma motivada; y finalmente se deberá
calificar la oferta, determinado si se subsanó el error o no, y en el caso de que no se
haya convalidado, nuevamente determinar si el error de forma afecta o no algún aspecto
de la oferta para rechazar o aceptar dicha oferta.
En cuanto al protagonismo que tiene la entidad contratante se puede decir que en
varias etapas de la convalidación, la entidad contratante puede tomar decisiones
“discrecionales”, ante la ausencia de normas claras; y para demostrar esta afirmación el
mejor ejemplo es que al legislación ecuatoriana no prescribe en forma taxativa cuales
son todos los errores de forma, quedando a criterio de la entidad contratante determinar
si un error, que no se haya contemplado “ejemplificativamente” en la normativa, es de
forma o de fondo. También existe discrecionalidad en la notificación de los errores de
forma; en la determinación de cumplimiento de la convalidación o no; y nuevamente en
determinar si, en el caso de que no se cumplió con la convalidación satisfactoriamente,
esta puede ser objeto de adjudicación o debe ser rechazada.
Aunque una potestad de actuación discrecional no equivale en ninguna forma a obrar
arbitrariamente, si debe comprenderse de que podrían comprometerse, en puntuales
casos, la aplicación efectiva de los principios de la contratación pública como la
trasparencia, publicidad y el trato justo e igualdad.
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Respecto de la discrecionalidad, el tratadista español Jaime Rodríguez, reúne varios
criterios de importantes autores para poder explicar una aproximación conceptual de la
discrecionalidad; y afirma:
“Como es sabido García-Trevijano define a la discrecionalidad como una unidad de
medida prefabricada por la propia administración – actuante o no, en el caso en cuestión
– para actualizar y aplicar los conceptos estándares que se encierran en las normas. (…)
En concreto, para Villar Palasi la discrecionalidad no supone una actuación según lo que
subjetivamente estime apropiado y justo la administración (…) sino la integración de la
norma impresa, según los valores inminentes y los objetivos del ordenamiento.”
(Rodríguez, 2011, pág. 208)
Según expone el autor, la discrecionalidad consiste en la libertad que tiene la
Administración de tomar una decisión, siempre y cuando estas se apeguen a la
normativa, es decir a un estándar de legalidad previamente establecido en la normativa
de la materia; por lo que en ningún modo se podrá actuar arbitrariamente, con el único
criterio de la subjetividad del órgano o entidad la administración resolviente para cada
caso.
No obstante de que discrecional no es sinónimo de arbitrario, es prudente afirmar que,
ante el vacío de ciertos preceptos jurídicos, la discrecionalidad se vuelve más subjetiva,
más aun si no existe evaluación de la actuación, o no se permite la impugnación de lo
actuado; y nuevamente el ejemplo aclara la afirmación. Si la entidad contratante
encuentra un error no expresado taxativamente en la normativa, y lo considera de fondo,
por lo que no lo notifica al oferente, podría descalificar la oferta, aunque con posterioridad
quizás el oferente considere que su error fue de forma y que se debió haber solicitado la
convalidación. Ante la usencia de notificación de un error de forma, no existe
impugnación ni un control de un organismo superior, pues claramente la norma dispone
que solamente a pedido de la entidad contratante se podrá convalidar un error.
Finalmente es necesario, al menos cuestionar (debido a la falta de criterios
doctrinarios respecto del tema), si la convalidación afectaría a los principios de la
61
contratación pública; y en este sentido, el primer principio que se podría considerar
afectado en el de igualdad y trato justo.
Con la apertura de un procedimiento contractual se da igualdad a todos los
participantes: se les da la misma información del concurso, la misma posibilidad de
preguntar y el mismo tiempo para que formulen sus ofertas; entonces, ¿cómo se entiende
el hecho de que se privilegie a quien cometió un error y no se valore igualitariamente a
quienes se esforzaron por cumplir y revisar sus ofertas antes de presentarlas?; acaso no
se le concede al proveedor que se equivocó una posición privilegiada frente a otro que
si cumplió con lo dispuesto en el pliego y en la ley; y a consecuencia de ello, el efecto es
el retraso en los plazos del procedimiento.
En cuanto al principio de transparencia, podría resultar afectado en el sentido de las
distintas acciones en las cuales la entidad contratante puede actuar con discrecionalidad,
amparándose en criterios subjetivos, en el caso de que no exista normativa concreta que
disponga el modo de obrar en el caso en cuestión.
Finalmente se afectaría el principio de calidad, que debe ser una prioridad para la
administración, pues la entidad contratante debe asegurarse no solo que el precio para
adquirir una determinada obra, bien o servicio sea el más conveniente, sino que se tenga
la mayor calidad; y en este sentido cabe cuestionarse si es correcto seleccionar a un
oferente que no ha sido ni siquiera capaz de presentar una oferta en la forma prevista en
los pliegos y en la ley, para que brinde los bienes, obras o servicios, pues claramente se
podría poner en discusión su capacidad para cumplir con lo requerido.
62
CAPÍTULO III
3. Diseño metodológico
3.1 Nivel de investigación
El presente trabajo se realizará bajo la forma de investigación Descriptiva; misma que
es definida por la autora Naresh Mahotra en los siguientes términos: “La investigación
descriptiva es el tipo de investigación concluyente que tiene como objetivo principal la
descripción de algo, generalmente las características o funciones del problema en
cuestión.” (Mahotra, 2004, pág. 90)
Para la realización de la investigación se tomará en cuenta principalmente las fuentes
de carácter bibliográfico: libros y estudios de otros autores, realizados con anterioridad
sobre el tema planteado; por este motivo la investigación estará basada en fuentes de
tipo secundaria. En este sentido es prudente tomar en consideración toda la información
necesaria sobre el proceso convalidación de errores en los procesos de Contratación
Pública.
Lógicamente deberán abordarse los cuerpos jurídicos pertinentes para este trabajo
investigativo, tales como Constitución de la República, la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y el Reglamento General de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública. También se tomará en consideración todas
las resoluciones emitidas por el Organismo de Control SERCOP relacionadas con el
tema de investigación.
Finalmente se realizará una investigación de campo que constará de dos partes
fundamentales; la primera con el objetivo de recolectar información cualitativa realizada
mediante entrevistas a expertos en el tema de Contratación Pública; y una segunda parte
de esta investigación, tendrá por objetivo recolectar información cuantitativa, y se
realizará mediante la aplicación de encuestas a funcionarios del Hospital Carlos Andrade
Marín.
63
3.2 Métodos
Para el desarrollo del presente trabajo de investigación se utilizarán los siguientes
métodos de investigación
Método Analítico.- Según expone al autor César Bernal: “Este método es un
proceso cognoscitivo, que consiste en descomponer un objeto de estudio
separando cada una de las partes del todo para estudiarlas de forma individual”
(Bernal, 2006, pág. 56) .
Este método se aplicará en el estudio de la variable independiente de la
investigación; es decir, se analizará el procedimiento que se ha dispuesto para la
convalidación de los errores en los procesos de contratación pública en el Hospital
Carlos Andrade Marín, así como su naturaleza jurídica desde el punto de vista
legal y doctrinario.
Método Descriptivo.- Este método, según refiere el tratadista John Best: “Es
aquel que se orienta hacia el presente y actúa en los niveles de investigación
aplicada y activa, intenta una investigación sistemática, estudiando la realidad
educativa tal y como se desarrolla. Describe y analiza, registra e interpreta las
condiciones que se dan en una situación y momento determinado. Generalmente
se suelen contrastar situaciones o hechos, pretendiendo encontrar relaciones
causa-efecto entre variables existentes aunque no manipuladas.” (Best, 2000,
pág. 85).
Con este método de la investigación científica, se estudiará la variable
dependiente, haciendo una descripción de los distintos tipos de errores de
convalidación respecto de los procesos de contratación pública, que existen en la
normativa legal vigente, su naturaleza jurídica, y determinando cuales son
susceptibles de convalidación y cuáles no.
64
Método Deductivo.- Según expone el mismo autor César Bernal: “Es un método
de razonamiento que consiste en tomar conclusiones generales para
explicaciones particulares. El método se inicia con el análisis de postulados,
teoremas, leyes, principios, etc. de aplicación universal y de comprobada validez
para aplicarlos a hechos particulares.” (Bernal, 2006, pág. 56)
Mediante este método se estudiará los eventuales problemas que pudieran surgir
dentro de la etapa de convalidación de errores en los procesos de contratación
pública, a fin de relacionar la causa y el efecto y poder sugerir posibles soluciones
que ayuden a resolver el problema planteado, determinando si es pertinente una
reforma a la Resolución del SERCOP emitida para regular tales procedimientos.
3.3 Confiabilidad
Las actividades de investigación que se van a desarrollar para este trabajo tiene un
“alto nivel de confiabilidad”, ya que se tiene planificado obtener la información de
personas altamente capacitadas en el tema y conocedoras a profundidad del tema
plateado, de ahí se deduce que la información es confiable; además la validez y
confiabilidad de las técnicas e instrumentos se lo realizó con la asistencia del tutor de
metodología de investigación, quien emitió sus juicios de valor y observaciones para su
respectiva corrección y aplicación.
3.4 Definición de variables e indicadores
Cuadro 1 – Matriz de las Variables
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica /
Instrumento
Etapa de
Convalidación de
errores en los
procesos de
Contratación
Pública
Jurídica
Contratación
Pública
Definición de
convalidación
1 Revisión
documental
Naturaleza
jurídica del
proceso de
convalidación
1 Revisión
documental
y Entrevista/
cuestionario
65
Experto
contratación
pública
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica /
Instrumento
Tipos de Errores
susceptibles de
convalidación
en los procesos
de contratación
pública
Jurídico
Contratación
Pública
Errores de forma 1 Revisión
Documental
Errores de fondo 1 Revisión
Documental
Funcionarios del
SERCOP
1 Encuesta /
formulario
Fuente: Elaborado por el autor
3.5 Universo o población, muestra
3.5.1 Población
Cuadro 2 - Población
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
Entrevistados:
Experto Contratación Pública
Experto en Derecho Administrativo
Funcionario HCAM
1
1
1
Encuestados:
Funcionarios HCAM
50
TOTAL 53
Fuente: Elaborado por el autor
66
3.5.2 Muestra
Para el cálculo de la muestra se aplicó la siguiente fórmula:
Fórmula:
𝒏 =𝑵
𝑬𝟐(𝑵 − 𝟏) + 𝟏
Datos:
n = tamaño de la muestra
N = tamaño de la población 50 (Número de Funcionarios del HCAM)
E = error máximo admisible, al cuadrado va entre (0,01 y 0,10)
Desarrollo:
𝑛 = 50
(0,08)2 (50 − 1) + 1
𝑛 = 50
(0,0064)(49) + 1
𝑛 =50
(0.3136) + 1
𝑛 =50
1,3136
𝒏 = 𝟑𝟖 𝐞𝐧𝐜𝐮𝐞𝐬𝐭𝐚𝐝𝐨𝐬
3.6 Instrumentos de la Investigación
Para la realización del presente trabajo de investigación se utilizará diversos
instrumentos que son descritos a continuación:
Fichas bibliográficas.- Se utilizaran para resumir las ideas principales de libros
y otros tipos de instrumentos impresos, se utilizará en toda la bibliografía
relacionada con el tema de contratación pública, los procesos de convalidación y
los tipos de errores en los procesos de contratación.
67
Fichas electrónicas.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran para
resumir las ideas de las fuentes electrónicas, tales como libros virtuales, páginas
web, blogs, cuyo contenido sea especializado y relevante.
Formulario de la Encuesta.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran
para la obtención de información cuantitativa, y se aplicarán específicamente
mediante la encuesta realizada a los funcionarios del HCAM, se realizará un
formulario de 10 preguntas cerradas o mixtas relacionadas con las variables y la
propuesta.
Guías de entrevista.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran para la
obtención de información cualitativa, y se aplicará mediante una entrevista
realizada a tres expertos: un experto en Contratación Pública, un experto en
Derecho Administrativo y un Funcionario del HCAM.
68
CAPITULO IV
4. DISCUSIÓN
4.1 Análisis e Interpretación de datos en función del enfoque conceptual
4.1.1 Análisis de las Encuestas:
Pregunta 1: ¿Está de acuerdo usted con que se permitan la convalidación de
errores en los procesos de contratación pública?
Cuadro 3 – Pregunta 1
SI NO TOTAL
21 29 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 1 – Pregunta 1
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados si estaban de acuerdo con que exista la convalidación
de errores en la legislación ecuatoriana, ante lo cual una mayoría del 58% manifestó no
estar de acuerdo, mientras que un 42% dijo estar de acuerdo. Esto demuestra que en la
actualidad existe una amplia mayoría de personas que se oponen a que exista un
proceso de convalidación de errores en la contratación pública ecuatoriana.
42%58%
Pregunta 1
SI
NO
69
Pregunta 2: ¿Considera usted que la convalidación de errores es?
Cuadro 4 – Pregunta 2
Muy Beneficiosa Beneficiosa No tiene beneficio TOTAL
11 15 24 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 2 – Pregunta 2
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, cual consideraban que era el beneficio actual que
tenía la convalidación de errores para el sistema de contratación pública ecuatoriano;
ante lo cual una mayoría del 48% afirmó que no tenía ningún beneficio, un 30% que era
beneficiosa, mientras que solo un 22% dijo que era muy beneficiosa. Esto demuestra
que en la actualidad, un gran número de personas cuestionan el beneficio real que tiene
la convalidación.
22%
30%
48%
Pregunta 2
Muy Beneficiosa
Beneficiosa
No tiene beneficio
70
Pregunta 3: ¿Cuál cree que son los tipos de errores que comenten con más
frecuencia los oferentes en los procesos de contratación pública?
Cuadro 5 – Pregunta 3
Error de fondo Error de Forma Error aritmético TOTAL
14 18 18 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 3 – Pregunta 3
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, cual creían que era el tipo de error que más se
presentaban en los procesos de contratación pública en el Ecuador; ante lo cual un
porcentaje igualado del 36% consideró que se trataban de errores de forma y aritméticos,
mientras que un 28% dijo que eran los errores de fondo; esto demuestra que existe un
porcentaje elevado de los errores de forma que se comenten dentro de los distintos
procedimientos concursivos.
28%
36%
36%
Pregunta 3
Error de fondo
Error de forma
Error aritmético
71
Pregunta 4: ¿Con que frecuencia cree usted que se presentan errores de forma en
las ofertas?
Cuadro 6 – Pregunta 4
Muy Frecuente Frecuente Poco Frecuente TOTAL
10 12 28 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 4 – Pregunta 4
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, cual creían que era la frecuencia con la que se
presentaban errores de forma en los procesos de contratación pública en el Ecuador,
ante lo cual un 56% afirmó que eran poco frecuentes, un 24% que eran frecuentes,
mientras que tan solo un 20% consideró que eran errores muy frecuentes. Esto
demuestra que en la actualidad existe un índice poco elevado de errores de forma, razón
por la cual sería factible que se eliminara el proceso de convalidación.
20%
24%56%
Pregunta 4
Muy Frecuente
Frecuente
Poco Frecuente
72
Pregunta 5: ¿Considera correcto que el Estado sea quien debe asumir la
responsabilidad en solicitar la convalidación de errores?
Cuadro 7 – Pregunta 5
SI NO TOTAL
18 32 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 5 – Pregunta 5
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, si consideraban correcto que sea el Estado, quien
deba asumir la responsabilidad de solicitar la convalidación de errores, considerando que
es el oferente quien comete el error; ante lo cual, un mayoría del 64% consideró que esta
situación no era correcta, mientras que un 36% consideró lo contrario. Esto demuestra
que la mayoría de personas actualmente están en contra de que el Estado deba ser
quien asuma la solicitud de la convalidación de errores, pues lógicamente quien cometió
la falta es el oferente.
36%
64%
Pregunta 5
SI
NO
73
Pregunta 6: ¿Considera que la convalidación de errores vulnera al principio de
trato justo e igualdad de las partes?
Cuadro 8 – Pregunta 6
SI NO TOTAL
26 24 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 6 – Pregunta 6
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, si consideraban que el proceso de convalidación de
errores vulnera el principio de trato justo y el principio de igualdad de las partes, ante lo
cual un 52% considera que si se ven afectados estos principios, mientras que un 48%
opina que no se afectan. Esto demuestra que una amplia mayoría considera que el
proceso de convalidación, en la forma en la que está prevista en la legislación
ecuatoriana, vulnera dos principios fundamentales de la contratación pública.
52%48%
Pregunta 6
SI
NO
74
Pregunta 7: ¿Considera usted que la convalidación de errores vulnera el principio
de publicidad y transparencia?
Cuadro 9 – Pregunta 7
SI NO TOTAL
27 23 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 7 – Pregunta 7
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, si consideraban que el proceso de convalidación de
errores vulnera los principios de trasparencia y publicidad, ante lo cual un 54% considera
que si se ven afectados estos principios, mientras que un 46% opina lo contrario. Esto
demuestra que una amplia mayoría de personas considera que el proceso de
convalidación, en la forma en la que está prevista en la legislación ecuatoriana, influye
sobre estos principios.
54%46%
Pregunta 7
SI
NO
75
Pregunta 8: ¿Considera usted que la legislación ecuatoriana regula correctamente
la convalidación de errores?
Cuadro 10 – Pregunta 8
SI NO TOTAL
19 31 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 8 – Pregunta 8
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados si consideraban que la legislación ecuatoriana regula
en forma correcta la convalidación de errores, ante lo cual una amplia mayoría del 62%
afirmó que no se regula en forma eficiente la convalidación, mientras que un 38% señaló
que si se regula eficientemente este proceso. Esto refleja las grandes dudas que tienen
las personas respecto de la convalidación en la actualidad
38%
62%
Pregunta 8
SI
NO
76
Pregunta 9: ¿Qué aspecto de la convalidación de errores considera usted que tiene
mayor conflictividad actualmente?
Cuadro 11 – Pregunta 9
Discrecionalidad de la Administración en las decisiones 20
Afectación de la igualdad de los oferentes 10
Retraso en los procedimientos de contratación pública 2
Afectación de la trasparencia del proceso 15
Ninguno 3
Total 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 9 – Pregunta 9
.
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados, cual consideraban que era el principal aspecto que
tenía conflictividad en la convalidación de errores, ante lo cual un 40% dijo que era la
discrecionalidad con la que podía actuar la administración; un 30% que era la afectación
de la trasparencia del proceso; un 20% que es la afectación de la igualdad entre los
40%
20%4%
30%
6%
Pregunta 9Discrecionalidad de laAdministración en lasdecisionesAfectación de la igualdad delos oferentes
Retraso en losprocedimientos decontratación públicaAfectación de la trasparenciadel proceso
Ninguno
77
oferentes; mientras que un 4% el retraso que se ocasiona en los procesos de
contratación pública.
Pregunta 10: ¿Estaría usted de acuerdo con que se elimine la convalidación de
errores de la legislación ecuatoriana?
Cuadro 12 – Pregunta 10
SI NO TOTAL
28 22 50
Fuente: Elaborado por el investigador
Gráfico 10 – Pregunta 10
Fuente: Elaborado por el investigador
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Se preguntó a los encuestados si estarían de acuerdo con que se eliminara la
convalidación de errores de la legislación de contratación pública en el Ecuador, ante lo
cual una mayoría del 56% dijo estar de acuerdo, mientras que un 44% afirma no estar
de acuerdo con esta eliminación. Si bien el margen resulta bastante ajustado, existe
claramente una tendencia por eliminar la convalidación de errores de forma en nuestro
país.
56%
44%
Pregunta 10
SI
NO
78
Conclusiones
A través del presente trabajo de Investigación se han llegado a las siguientes
conclusiones:
La contratación pública es una actividad realizada por el Estado, a través de sus
distintas instituciones u organismos, celebrado con entidades privadas o públicas,
con el objetivo de realizar actos u obras cuya características fundamental es que
tienen un fin público.
La Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, disponen una serie de principios mediante los cuales se
debe regir los procedimientos de contratación pública, garantizando la
trasparencia, publicidad y efectividad de estos procedimientos realizados entre el
Estado y los particulares.
Los contratos administrativos son aquellos que son celebrados por un órgano o
institución de la administración pública, que tiene como particularidad los efectos
que producen ante terceros y cuya celebración siempre responde a la satisfacción
de una necesidad social; su regulación también es distinta a la de los contratos
civiles, pues debido a su finalidad, es necesario que se regulen por una normativa
distinta de derecho público.
La fase precontractual, es la segunda etapa del proceso de contratación pública,
y su alcance abarca el conjunto de actividades requeridas desde la Convocatoria
o invitación, hasta la adjudicación del contrato. Esta fase además comprende las
aclaraciones, observaciones y respuestas, la cancelación, la presentación de
ofertas, la apertura de ofertas, las convalidaciones, la evaluación y recomendación
de la adjudicación.
La oferta constituye un acto jurídico a través del cual, un contratante ofrece la
ejecución de un contrato, para lo cual debe acreditar su idoneidad en sentido
financiero, técnico y moral, de acuerdo con las condiciones que ha preestablecido
una entidad contratante.
79
Convalidar significa confirmar o revalidar algo, especialmente un acto jurídico que
por determinado motivo requiere ser validado a fin que de que tal acto tenga una
determinada consecuencia jurídica; por lo que la convalidación de errores, es una
revalidación o subsanación de algún aspecto que no se encuentra de acuerdo con
los requisitos que constan en los pliegos que se realiza de acuerdo con las
condiciones previstas dentro de la ley.
El error en materia de contratación pública es una equivocación, es decir que se
ha realizado una acción u omisión que va en contra de un requisito establecido en
la normativa legal o en el pliego elaborado por la entidad contratante. Existen tanto
errores de forma como errores de fondo en la legislación ecuatoriana.
Un error de forma es aquella equivocación desacierto o incumplimiento de
requisitos externos de un acto jurídico, respecto de cuestiones procesales, o del
modo de proceder o actuar en un determinado proceso. Mientras que el error de
fondo es aquella equivocación desacierto o incumplimiento relacionado con el
objeto primordial de un acto jurídico, que afecta a la esencia o sustancia del
mismo, y en definitiva, alguna cosa que se contraponga a una cuestiones
meramente formales o procedimentales.
La solicitud de convalidación solo la podrá realizar la entidad contratante, para lo
cual deberá pronunciarse en forma expresa, y será necesario que notifique a la
entidad contratante, pero además a todos los oferentes respecto de este proceso.
El oferente por su parte, deberá convalidar los errores para que su oferta tenga
validez.
La motivación constituye en forma general, la legalidad de todos los actos
realizados por la administración, pues no solo son la justificación de los hechos y
la determinación de las normas legales en que se sustentan, sino que tienen por
finalidad servir como medio de control y de fiscalización del acto. De esta forma,
la legislación ecuatoriana dispone que el proceso de convalidación, debe estar
motivado, pues siendo la contratación pública parte del derecho público; y
además, considerando la importante labor que tiene para los intereses del Estado,
es lógico que las actuaciones de los funcionarios deban cumplir con el principio
esencial de la motivación.
80
Existen criterios que afirman que la existencia de la convalidación de errores no
se justifica, y que de cierto modo resulta innecesaria, pues no se justifica
plenamente la existencia en virtud de cuatro aspectos: 1. La entidad contratante
expone claramente lo que requiere, detallando al mínimo todas las características
necesarias del bien obra o servicio objeto del contrato. 2. La Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General y las
Resoluciones pertinente del SERCOP dispone en forma clara los parámetros
generales de fondo y forma para la presentación de ofertas. 3. Existe una etapa
de preguntas y respuestas entre los oferentes y la entidad contratante, de tal modo
que si existiere alguna duda respecto del objeto del contrato, la entidad
contratante podrá contestar directamente ésta inquietud, y 4. Los oferentes
cuentan con el suficiente tiempo para elaborar sus ofertas y revisarlas antes de la
presentación.
Otras críticas al proceso de convalidación se centran en dos aspectos: el primero
es la responsabilidad que tienen las entidades convocantes a lo largo de todo el
procedimiento de convalidación, decidiendo en cada caso cuando existe un error
de forma, y posteriormente determinando si se ha convalidado o no; y el segundo,
el papel protagónico que tienen estas mismas entidades para el éxito de la
convalidación; es decir que en varias etapas de la convalidación, la entidad
contratante puede tomar decisiones “discrecionales”, que ante la ausencia de
normas claras pueden resultar bastante subjetivas.
81
RECOMENDACIONES
A la Asamblea Nacional del Ecuador, a fin de que realice los esfuerzos necesarios
para emprender una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, a través de la cual se elimine la convalidación de errores de forma de la
normativa de contratación pública, pues está claro que en la actualidad tiene poco aporte
y su existencia jurídica no se justifica plenamente.
A la Función Ejecutiva a fin de que, una vez eliminada la Convalidación de errores de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, reforme el Reglamento
General de Dicha Ley, eliminando todos los articulados relacionados con el
procedimiento de convalidación de errores de forma por las razones antes ya expuestas.
Al SERCOP, a fin de que emprenda los esfuerzos necesarios para solicitar a la
Asamblea Nacional que se elimine la convalidación de errores de forma; pues siendo
este el organismo encargado de regular los procedimientos de contratación pública del
Estado, está en la facultad de solicitar reformas en su área de acción.
Consecuentemente, ante la eliminación de la convalidación de la Ley, esta misma
institución debería derogar las resoluciones que versen sobre este tema.
A los Proveedores del Sistema Nacional de Contratación Pública, a fin de que realicen
con responsabilidad sus ofertas, procurando satisfacer las necesidades de las entidades
contantes, y evitando cometer errores, pues esto es mala práctica que no se puede
permitir en el más alto proceso de contratación que tiene el Estado.
A las Facultades de Jurisprudencia a nivel Nacional, a fin de que profundicen los
conocimientos de la materia de Contratación Pública dentro de sus planes de estudios,
promoviendo un mayor interés en esta cátedra, que en la actualidad resulta altamente
importante para el ejercicio de la profesión jurídica en el país; sobre todo en temas tan
trascendentales como la convalidación de errores; del cual existen pocos estudios
académicos y científicos.
82
CAPITULO V
5. Propuesta de Resolución del Problema
REPÚBLICA DEL ECUADOR
LA ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que, es el objetivo del Sistema Nacional de Contratación Pública es articular y
armonizar todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de
planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las
adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras públicas que se
realicen con recursos públicos.
Que, la ausencia de planificación y de políticas de compras públicas ha derivado en
discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las instituciones
contratantes del Estado.
Que, es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles,
transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen ahorro de
recursos y que faciliten las labores de control tanto de las entidades contratantes como
de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y de la ciudadanía en general.
Que, el artículo 52 de la Constitución de la República dispone que “las personas tienen
derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así
como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características.”
83
Que, el artículo 66, numeral 25, de la Constitución de la República prescribe que se
reconoce y garantizará a las personas: “EI derecho a acceder a bienes y servicios
públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir
información adecuada y veraz sobre su contenido y características
Que, el artículo 288 de la Constitución de la República prescribe que “las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad
ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los
provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas
unidades productivas.
En ejercicio de sus atribuciones que le confiere el artículo 120 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador expide la siguiente:
Proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública
Artículo 1.- Sustitúyase el artículo 31 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública por el Siguiente Artículo:
“Artículo 31.- Divulgación, inscripción, aclaraciones y modificaciones de los
Pliegos.- Los Pliegos contendrán toda la información requerida para participar en
un proceso de provisión de obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría.
Los pliegos contendrán toda la información técnica y económica y legal requerida
en un proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas, condiciones
económicas, legales y contractuales.
Los pliegos son públicos y su acceso es gratuito para cualquier persona a través
del portal de Compras Públicas.
84
En ningún proceso de contratación, sea cual sea su monto o modalidad, se
cobrará valor alguno por derecho de inscripción. Exclusivamente el oferente
adjudicado, una vez recibida la notificación de adjudicación, pagará a la Entidad
el valor previsto en forma previa en los pliegos, y con el cual se cubra
exclusivamente los costos de levantamiento de textos, reproducción y edición de
los Pliegos, de ser el caso.
Los interesados podrán realizar preguntas y solicitar aclaraciones sobre los
pliegos a la entidad convocante. Las preguntas, las aclaraciones, las respuestas
y las modificaciones a los pliegos, en caso de existir, se publicaran en el portal
COMPRASPUBLICAS.
Los Pliegos establecerán el plazo y los procedimientos para formular las
preguntas y aclaraciones y para obtener las respuestas correspondientes.
Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse en ningún caso, y no se
permitirá la convalidación de ningún tipo de error.”
Artículo 2.- Comuníquese al Señor Presidente la Republica en forma inmediata de la
presente reforma, a fin de que en el plazo más breve posible, derogue íntegramente el
artículo 23 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Artículo 3.- Comuníquese al Servicio Nacional de Compras Públicas en forma
inmediata de la presente reforma, a fin de que en el plazo más breve posible derogue
todas las disposiciones relativas a la Convalidación de errores de forma dentro de las
Resoluciones respectivas; especialmente el Capítulo V de la Resolución N° RE-2016-
0000072.
85
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA
Bercaitz, M. (2005). Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires:
Depalma.
Bernal, C. (2006). Metodología de la Investigación. Madrid: Pearson Educación.
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Contratación Pública y su reglamento. Loja: Universidad Técnica Particular de
Loja.
Cabanellas, G. (2008). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta.
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perspectiva comparada y legislación internacional. Bogotá: Editorial de la
Universidad del Rosario.
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Quito: Corporación MYL.
Dromi, J. (2001). Licitación Pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina.
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Mahotra, N. (2004). Investigación de Mercados. México D. F.: Pearson Educación.
86
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87
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Constitución de la República; Registro Oficial 449 del 20 de Octubre del 2008
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; Registro Oficial N°
395 del 4 de Agosto del 2008
Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública Registro Oficial Registro Oficial Suplemento 399 de 8 de Agosto del 2008.
88
ANEXOS
Formulario de la Encuesta
ENCUESTA
Objetivo.- Obtener información acerca del proceso de convalidación de errores en el
Ecuador. Por favor le solicitamos de la manera más cordial, responda cada una de las
preguntas desarrollados sobre el tema, ya que esta información que se abordará de
forma CONFIDENCIAL, servirá para la continuación de esta investigación.
¡Muchas gracias por su colaboración!
Información: Sexo_______ Edad__________
Profesión____________
1. ¿Está de acuerdo usted con que se permitan la convalidación de errores en los
procesos de contratación pública?
SI ( )
NO ( )
2. ¿Considera usted que la convalidación de errores es?
Muy Beneficiosa ( )
Beneficiosa ( )
No tiene ningún beneficio ( )
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3. ¿Cuál cree que son los tipos de errores que comenten con más frecuencia los
oferentes en los procesos de contratación pública?
Errores de Fondo ( )
Errores de Forma ( )
Errores aritméticos ( )
4. ¿Con que frecuencia cree usted que se presentan errores de forma en las
ofertas?
Muy Frecuentes ( )
Frecuentes ( )
Poco Frecuentes ( )
5. ¿Considera correcto que el Estado sea quien debe asumir la responsabilidad en
solicitar la convalidación de errores?
SI ( )
NO ( )
6. ¿Considera que la convalidación de errores vulnera al principio de trato justo e
igualdad de las partes?
SI ( )
NO ( )
7. ¿Considera usted que la convalidación de errores vulnera el principio de
publicidad y transparencia?
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SI ( )
NO ( )
8. ¿Considera usted que la legislación ecuatoriana regula correctamente la
convalidación de errores?
SI ( )
NO ( )
9. ¿Qué aspecto de la convalidación de errores considera usted que tiene mayor
conflictividad actualmente?
Discrecionalidad de la Administración en las decisiones ( )
Afectación de la igualdad de los oferentes ( )
Retraso en los procedimientos de contratación pública ( )
Afectación de la trasparencia del proceso ( )
Ninguno ( )
10. ¿Estaría usted de acuerdo con que se elimine la convalidación de errores de la
legislación ecuatoriana?
SI ( )
NO ( )