universidad central del ecuador · 2016. 4. 20. · juan carlos perea, que con cuyos pensamientos y...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“LA PREJUDICIALIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

PRIVADO NO JUSTIFICADO, COMO PARTE DEL DERECHO

PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN”

Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

AUTOR: Barrera Angueta Bryan José

E-mail: [email protected]

TUTOR: Dr. Benítez Triviño Andrés Sebastián MSc.

QUITO - ECUADOR

Enero - 2016

mailto:[email protected]

ii

DEDICATORIA

Dedico el presente Proyecto de Investigación, a toda mi familia, que ha creído en mis

capacidades para lograr todos mis sueños y anhelos que desde niño los he tenido, a mi

abuela Zoila Edelmira Rivadeneira por guiarme desde niño y estar pendiente siempre de

mi a pesar de ya haber fallecido, a mi querido padre José Julio Barrera que siempre me

inculco su ejemplo y que me guía desde el cielo, a mi maestra de la vida mi madre

Maritza Isabel Angueta, que me ha enseñado que luchar por lo que uno quiere, es más

fácil obtenerlo si uno se lo propone, a quien ha hecho todo lo posible porque yo esté

aquí, aguantando mis mal genios y malos momentos durante mi vida estudiantil, a mis

fraternos hermanos Byron Andrés y Tonny Alexis Barrera Angueta que siempre se han

mantenido cerca, brindándome su apoyo de forma incansable.

Bryan José Barrera Angueta.

iii

AGRADECIMIENTOS

A mi madre, hermanos, amigos por su apoyo incondicional y amor infinito, a todos mis

maestros de mi querida universidad que supieron formarme desde que me acogieron en

el alma mater, agradezco en especial al Ab. Juan Carlos Perea, que con cuyos

pensamientos y consejos inspiraron en mí el deseo de superación desde el primer

semestre en mi carrera de Derecho, al Ab. Diego Fernando Chimbo Villacorte, que supo

ver en la mina, todo el oro oculto que estaba dentro, al Dr. José Moreno Arévalo, que

como maestro supo enseñarme a pararme duro y siempre luchar de pie sin importar las

circunstancias, al Dr. Carlos Lucero, por brindarme su amistad y sembrar sus

conocimientos jurídicos en mí, a mi muy querido amigo Dr. Edmundo Samaniego Luna,

que supo guiarme en el arduo camino del derecho, enseñándome que la lucha es

constante y que el derecho es lo más grato y noble.


iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, Enero del 2016

Yo, Bryan José Barrera Angueta, en calidad de autor del proyecto de investigación, con

cedula de ciudadanía No. 1721371068, de forma libre y voluntariamente DECLARO,

que el trabajo de Grado titulado: “LA PREJUDICIALIDAD EN EL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO JUSTIFICADO, COMO PARTE DEL

DERECHO PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN”; Es de mi plena autoría, y

total originalidad y no constituye plagio o copia alguna en ninguna de sus estructuras,

constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación

científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales

pertinentes.

Es todo cuento puedo decir en honor a la verdad y mi buen nombre.

Atentamente,


CC.:172137106-8

E-mail: [email protected]

mailto:[email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, BRYAN JOSÉ BARRERA ANGUETA, autor del proyecto de investigación, con

cedula de ciudadanía No. 1721371068. Denominado: “LA PREJUDICIALIDAD EN

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO JUSTIFICADO, COMO

PARTE DEL DERECHO PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN.” Por la presente

autorizo a la prestigiosa UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de

todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines

estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autor me

corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor,

de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la

Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, Enero del 2016.


C.C.: 1721371068.

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL JURADO

Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación “LA

PREJUDICIALIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO

JUSTIFICADO, COMO PARTE DEL DERECHO PENAL DE MÍNIMA

INTERVENCIÓN”

Para constancia los abajo firmantes.

Quito, Enero del 2016.

-------------------------------

C.C.:…………………..

PRESIDENTE

------------------------------

C.C.:…………………..

VOCAL

------------------------------

C.C.:…………………..

VOCAL

viii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ............................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTOS ................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ..................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................ v

APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ vi

APROBACIÓN DEL JURADO ..................................................................................... vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS ......................................................................................... viii

ÍNDICE DE CUADROS ................................................................................................ xii

INDICE DE TABLAS ................................................................................................... xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................... xv

RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................................ xvii

ABSTRACT ................................................................................................................ xviii

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1

JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 2

CAPÍTULO I .................................................................................................................... 4

EL PROBLEMA .............................................................................................................. 4

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................... 4

1.2. IDENTIFICACIÓN DE LOS NUDOS CRÍTICOS .......................................... 6

1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 6

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ......................................................................... 6

1.5. OBJETIVOS ...................................................................................................... 7

1.5.1. Objetivo General......................................................................................... 7

1.5.2. Objetivos Específicos ................................................................................. 7

1.6. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 9

CAPÍTULO II ................................................................................................................. 10

MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 10

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................. 10

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................. 15

TÍTULO I ....................................................................................................................... 15

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO JUSTIFICADO ......................... 15

1.1. Desarrollo Histórico ......................................................................................... 15

1.2. Modalidades de la Conducta ............................................................................ 16

ix

1.2.1. Acción ....................................................................................................... 20

1.2.2. Omisión .................................................................................................... 20

1.3. Tipicidad .......................................................................................................... 22

1.3.1. Tipicidad Objetiva .................................................................................... 23

1.3.2. Tipicidad Subjetiva ................................................................................... 23

1.4. Antijuridicidad ................................................................................................. 24

1.5. Culpabilidad ..................................................................................................... 25

1.6. Autoría ............................................................................................................. 27

1.7. Formulación de Cargos .................................................................................... 29

TÍTULO II ...................................................................................................................... 31

REQUISITOS HABILITANTES PARA LA SUSTANCIACIÓN DE UN PROCESO

PENAL ........................................................................................................................... 31

2.1. La Prejudicialidad ............................................................................................ 34

2.1.1. Concepto y Naturaleza Jurídica ................................................................ 34

2.1.2. Sistemas para Resolución de Asuntos Prejudiciales................................. 35

2.1.3. Clases de Prejudicialidad .......................................................................... 37

2.1.4. Prejudicialidad Penal ................................................................................ 42

2.1.5. Prejudicialidad Administrativa ................................................................. 42

2.2. Requisitos de Procedibilidad ........................................................................... 43

TÍTULO III ..................................................................................................................... 45

LA JUSTIFICACIÓN PATRIMONIAL EN EL ESTADO ECUATORIANO ............. 45

3.1. Patrimonio ........................................................................................................ 45

TÍTULO IV .................................................................................................................... 54

MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL ............................................................................ 54

4.1. Principio de Subsidiariedad ............................................................................. 54

4.2. Principio de Fragmentariedad .......................................................................... 55

2.3. IDEA A DEFENDER ...................................................................................... 58

2.4. DEFINICIÓN DE TERMINOS BÁSICOS ..................................................... 58

CAPÍTULO III ............................................................................................................... 59

METODOLOGÍA ........................................................................................................... 59

3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR .............................. 59

3.1.1. Método Científico ..................................................................................... 59

3.1.2. Método Inductivo ..................................................................................... 59

3.1.3. Método Deductivo .................................................................................... 59

x

3.1.4. Método Analítico ...................................................................................... 60

3.1.5. Método Sintético ...................................................................................... 60

3.1.6. Método Histórico ...................................................................................... 60

3.1.7. Método Exegético ..................................................................................... 61

3.1.8. Método Comparativo ................................................................................ 61

3.1.9. Método Dialéctico .................................................................................... 61

3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 62

3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................... 62

3.4. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ...................................... 63

3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 64

3.5.1. Técnicas de Gabinete ................................................................................ 64

3.5.2. Técnicas de Campo ................................................................................... 64

3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ..................... 65

3.7. TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ...... 65

CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 66

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 66

4.1. ANÁLISIS ....................................................................................................... 66

4.1.1. Encuesta de los Docentes ......................................................................... 66

4.1.2. Encuesta a los Jueces de Garantías Penales.............................................. 76

4.1.3. Encuesta a los Fiscales ............................................................................. 86

4.1.4. Encuesta a los Abogados en Libre Ejercicio ............................................ 96

4.1.5. Encuesta a los Defensores Públicos........................................................ 106

4.2. INTERPRETACIÓN DE DATOS ................................................................. 116

CAPÍTULO V .............................................................................................................. 122

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................... 122

5.1. CONCLUSIONES ......................................................................................... 122

5.2. RECOMENDACIONES ................................................................................ 124

CAPÍTULO VI ............................................................................................................. 125

LA PROPUESTA ......................................................................................................... 125

DETERMINACIÓN LEGAL DE LA JUSTIFICACIÓN DEL PATRIMONIO ......... 125

6.1. DATOS INFORMATIVOS ........................................................................... 125

6.1.1. Localización............................................................................................ 125

6.1.2. Beneficiarios ........................................................................................... 125

6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA .................................................... 125

xi

6.3. JUSTIFICACIÓN .......................................................................................... 126

6.4. OBJETIVOS .................................................................................................. 126

6.4.1. Objetivo General..................................................................................... 126

6.4.2. Objetivo Específicos ............................................................................... 127

6.4.3. Resultados Esperados ............................................................................. 127

6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................ 127

6.5.1. Planificación de Actividades, Tiempo y Recursos ................................. 127

6.5.2. Presupuesto y Financiamiento ................................................................ 127

6.5.3. Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta .......... 128

6.5.4. Conclusiones y Recomendaciones de la Propuesta ................................ 131

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 133

xii

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro 1: Patrimonio ..................................................................................................... 45

Cuadro 2: Patrimonio Neto ............................................................................................. 45

Cuadro 3: Resolución NAC-DGERCGC14-00100 ........................................................ 53

Cuadro 4: Operacionalización de las Variables .............................................................. 63

xiii

INDICE DE TABLAS

Tabla 1: Encuesta Docentes pregunta No. 1 ................................................................... 66









Tabla 10: Encuesta Docentes pregunta No. 10 ............................................................... 75

Tabla 11: Encuesta Jueces de Garantías Penales pregunta No. 1 ................................... 76









Tabla 20: Encuesta Jueces de Garantías Penales pregunta No. 10 ................................. 85

Tabla 21: Encuesta Fiscales pregunta No. 1 ................................................................... 86









Tabla 30: Encuesta Fiscales pregunta No. 10 ................................................................. 95

Tabla 31: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 1.................................. 96


xiv



Tabla 35: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 5................................ 100





Tabla 40: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 10.............................. 105

Tabla 41: Encuesta Defensores Públicos pregunta No. 1 ............................................. 106









Tabla 50: Encuesta Defensores Públicos pregunta No. 10 ........................................... 115

xv

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Encuesta Docentes pregunta No. 1 ................................................................ 66









Gráfico 10: Encuesta Docentes pregunta No. 10 ............................................................ 75

Gráfico 11: Encuesta Jueces de Garantías Penales pregunta No. 1 ................................ 76









Gráfico 20: Encuesta Jueces de Garantías Penales pregunta No. 10 .............................. 85

Gráfico 21: Encuesta Fiscales pregunta No. 1 ................................................................ 86









Gráfico 30: Encuesta Fiscales pregunta No. 10 .............................................................. 95

Gráfico 31: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 1 .............................. 96


xvi



Gráfico 35: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 5 ............................ 100





Gráfico 40: Encuesta Abogados en Libre Ejercicio pregunta No. 10 .......................... 105

Gráfico 41: Encuesta Defensores Públicos pregunta No. 1 .......................................... 106









Gráfico 50: Encuesta Defensores Públicos pregunta No. 10 ........................................ 115

xvii

RESUMEN EJECUTIVO

“LA PREJUDICIALIDAD EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

PRIVADO NO JUSTIFICADO, COMO PARTE DEL DERECHO PENAL DE

MÍNIMA INTERVENCIÓN”.

EL delito de enriquecimiento privado no justificado, se encuentra consagrado en

el Artículo 297 del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que a su tenor literario

prevé; “(…) La persona que obtenga para sí o para otra, en forma directa o por

interpuesta persona, incremento patrimonial no justificado mayor a doscientos salarios

básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de

libertad de tres a cinco años (…)”. De igual manera adquieren relevancia por los

efectos prejudiciales, que ha traído la conducta, al normal desempeño financiero,

transferencias comerciales desiguales, en la libre circulación de capitales, en las

recaudaciones fiscales, ocultamiento de bienes, cometimiento de hechos delictivos y en

general detrimento en el orden socio económico. Tipo penal que por su reciente

creación no ha sido objeto de análisis y por ello carece de estudios tanto por los

tratadistas que se dedican al Derecho Penal, como operadores de justicia, esta

circunstancia ocasiona que se presenten problemas, no solo de naturaleza teórica, sino

principalmente práctica, mismos que si no se resuelven difícilmente podrán entrar a la

vida practico-jurídica, convirtiéndose en un derecho penal simbólico y destinado en su

totalidad al fracaso. En vista de que el presente tipo penal, por su actual vigencia en el

Código Orgánico Integral Penal, es de gran desconocimiento y dudas que se ha

desencadenado entorno al mismo, tanto como para los estudiantes de las diferentes

carreras de derecho, como para los abogados y operadores de justicia que hacen de

justicia una práctica diaria.

DESCRIPTORES:

ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO JUSTIFICADO- ESTRUCTURA DEL TIPO

PENAL- PRINCIPIO DE INOCENCIA- PREJUDICIALIDAD- PATRIMONIO.

xviii

ABSTRACT

"PREJUDICIAL STATUS IN UNLAWFUL, UNJUSTIFIED, PRIVATE

ENRICHMENT, AS A PART OF THE MINIMUM INTERVENTION PENAL

LAW”

Private unjustified enrichment offence is relevant in the current investigation due to its

prejudicial effect, which has prompted a behavior in normal financial performance,

uneven commercial transfers, in the free capital circulation, good hidden, perpetration of

unlawful acts, and in general damage in the socio-economical order. Due to the recent

creation, penal type has not been duly analyzed, and hence studies have not been run by

penal law writers and justice operators. Such circumstance causes troubles not only of

theorecal nature, but mainly practical, which in case not solved, hindrance will be

created to the fully intended to the failure. Hence, I am deeply analyzing themes of

juridical relevance, both doctrinarian and practical stuffs, in order to obtain a good

performance in the justice management.

DESCRIPTORS:

PRIVATE UNJUSTIFIED ENRICHMENT / PENAL TYPE STRUCTURE /

INNOCENCE PRINCIPLE / PREJUDICIAL STATUS / EQUITY

1

INTRODUCCIÓN

En el presente proyecto de investigación emplearé el método de análisis tanto de los

diferentes cuerpos normativos; sentencias emitidas por los jueces de la Corte

Constitucional; y, doctrina, el cual me permitirá realizar un análisis, llegando a formar

una hipótesis de ser necesario e investigar en diversas leyes y posterior a ello poder

indicar el mecanismo de funcionamiento del delito in examine.

También se empleará el método analítico, que me permitirá descubrir los

diferentes objetos de conocimientos y dividir la realidad en sus partes más elementales,

así como el análisis documental el cual dará mayor facilidad para poder analizar el caso

concreto.

Por último los métodos que me servirán de soporte principal en la presente

investigación es la aplicación sistemática del método de análisis y síntesis; y, método

estadístico.

Todos estos métodos y tras el proceso de investigación efectuado conjuntamente con el

tutor a cargo del presente proyecto, se llevará a efecto la determinación de la

prejudicialidad en el delito de enriquecimiento privado no justificado, como parte del

derecho penal de mínima intervención, ya que el deber del abogado es luchar por la

verdad y la justicia que toda persona merece y le pertenece, acogiéndose los principios

constitucionales y legales que la ley prescribe, para el respeto integro de nuestros

derechos.

Así también, es importante indicar el objetivo principal a resolverse en la

presente investigación, partiendo del tema a desarrollar que es; “la prejudicialidad en el

delito de enriquecimiento privado no justificado, como parte del derecho penal de

mínima intervención”, a fin de que se dé una correcta aplicación del presente tipo penal

in examine, tanto como para los operadores de justicia, y como para los abogados que

enfrentamos arduas defensas en los juzgados, tribunales y cortes, haciendo velar los

derechos de los justiciables.

2

JUSTIFICACIÓN

El presente proyecto de investigación, está orientado a la identificación del tipo

penal de enriquecimiento privado no justificado, desde la óptica prejudicial y desde una

radiación del derecho de mínima intervención penal, ya que al ser un tipo penal

eminentemente nuevo, desde que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal,

poco o casi nada se ha aplicado en la praxis jurídica, es por eso que al profundizar y

manifestar sobre la prejudicialidad del presente tipo penal, abro camino a que el mismo

se vuelva de carácter simbólico, ya que se lo conoce y se lo incluye entre las

infracciones que atañen contra la administración, puesto que al momento de ahondar

sobre el ámbito sancionador administrativo - tributario, el derecho penal se vuelve

fragmentario y subsidiario.

Puesto que lo prejudicial en el ámbito del enriquecimiento privado no justificado se

concibe en la presente investigación como aquello que requiere decisión previa al

asunto o decisión principal, para que después de no cumplirse esta etapa previa que es la

prejudicial se active la penal y se inicie las correspondientes etapas judiciales hasta

recurrir a una sentencia privativa de libertad tal como lo prevé el tipo penal antes

descrito.

Está enmarcado hacia que el presente tipo penal, se aplique en última y extrema

ratio, ya que al existir varios problemas en su tipificación el delito de enriquecimiento

privado no justificado, se orienta en lo principal a temas de eminencia administrativa -

tributaria, toda vez que la persona no siendo funcionario público que incremente su

patrimonio sin que pueda justificarse tal incremento con ingresos percibidos y

declarados al Servicio de Rentas Interna nace la problemática, desde aquí nace el

problema por el cual realizo mi propuesta, ya que al entablar una prejudicialidad y sobre

todo aplicando el derecho penal como ultima y extrema ratio, el ámbito sancionador

penal, se vuelve fragmentario y subsidiario aislando a los operadores de justicia a que

ya no se pueda sancionar ni privar de la libertad a los ciudadanos y ciudadanas, cuando

no han justificado su patrimonio, ya que al existir una activación tributaria

administrativa, el operador de justicia en este caso el ente Fiscalía General del Estado,

3

deberá que el ciudadano o ciudadana haya solucionado dicha vía tributaria

administrativa, ya que la presunción de inocencia se encuentra consagrada en el Art

76,numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador por la cual nos

encontramos cobijados todos los ecuatorianos, por consiguiente la carga de la prueba le

corresponde al Representante del Ministerio Público (Fiscalía), imputarnos el presente

delito, siempre y cuando no haya existido solución a priori para que se me pueda iniciar

una Investigación Previa por el ya descrito tipo penal, y se pueda concluir con una

sentencia condenatoria por parte de los señores jueces de los diferentes Tribunales de

Justicia de la República del Ecuador.

El estudio se ha enfocado en el análisis de las circunstancias por las cuales el delito

de enriquecimiento privado no justificado se puede activar, en aras a que si el sujeto

activo de la relación jurídica, esto es toda persona no funcionaria pública, al momento

de que su peculio patrimonial haya incrementado y el mismo no sea justificado siempre

que supere los doscientos salarios básicos unificados, será privada de libertad de tres a

cinco años, ya que si el ciudadano o ciudadana teniendo la facultad de realizar la

correspondiente justificación económica patrimonial ante el órgano competente, no lo

hace el Ministerio Público tiene la potestad de iniciarle un juicio penal a la persona que

en primer lugar no declaro y que tampoco justifico la procedencia de su peculio

incrementado, ya que se presume que dicho ciudadano ha actuado con conocimiento y

voluntad y con el ánimo de causar daño irreparable a la administración estatal, al no

justificar la licitud de su patrimonio.

4

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Las formulaciones de cargo, calificaciones de flagrancia, los llamamientos a

juicios y hasta los juzgamientos por el delito de enriquecimiento privado no justificado

sin previo informe emitido por el ente nacional que controla las rentas de un país, llega

a lesionar varios principios del Derecho Penal y Procesal Penal, creando una

inseguridad jurídica dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, todo por

cuanto el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita ha sido adoptado

procesalmente como una de las garantías fundamentales con las que cuentan los

individuos. (Sentencia Nº 033-15-SEP-CC)

Los principios del Derecho Penal y Procesal Penal vulnerados en estas instancias

judiciales por el delito antes descrito son; el principio de legalidad, principio de

lesividad, principio de culpabilidad, principio de inocencia, principio de subsidiariedad,

principio de fragmentariedad y principio de mínima intervención penal; principios que

al ser vulnerados atentan contra la estructura del Estado Constitucional de Derechos y

Justicia, es por esto que es menester determinar los parámetros y presupuestos básicos

para la imputación y posible juzgamiento del delito de enriquecimiento privado no

justificado.

El problema se encuentra determinado en toda la jurisdicción ecuatoriana, pero

el ámbito de estudio radicara en la Provincia de Pichincha, específicamente la ciudad de

Quito D.M., en donde se estudiaran los casos que se plasmen dentro de las Unidades de

Garantías Penales y Tribunales de Garantías Penales conjuntamente con las direcciones

del Servicio de Rentas Internas.

El problema se encuentra determinado dentro del Derecho en el Derecho

Público, Derecho Constitucional en los artículos; 76 núm. 1, 2, 3 y 4; 83 núm. 1; y 195;

5

300 de la CRE, en el Derecho Penal en los artículos; 3; 13; 29 y 297 del COIP, en el

Derecho Procesal Penal en los artículos; 5 núm. 1, 4 y 21; 411; 414; 580; 595, 596; 608;

619; y 622 del COIP, y en el Derecho Tributario en los artículos; 1; 3; 4; 7; 16; 23 Inc.

7mo núm. 5; 36 letras “a” y “d”; 40; 40-A; 41; 42; de la Ley de Régimen Tributario

Interno; artículos; 1; y 8 de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas;

artículos; 7; y 73 del Código Tributario; y artículo 1 de la resolución NAC-

DGERCGC14-00001085 del SRI.

El delito de enriquecimiento privado no justificado, sanciona con pena privativa

de la libertad de tres a cinco años, a la persona que obtenga para sí o para otra,

incremento patrimonial no justificado mayor a doscientos salarios básicos unificados

($70.000,oo USD), de entre todos los principios ya determinados el que más se vulnera

es el principio de inocencia consagrado en el Art. 76, núm. 2 de la CRE, debido a que su

responsabilidad de respetar el Estado de Constitucional mediante su justificación del

patrimonio es coartada al momento en que se le obliga hacerlo en un proceso penal a

costa de ser privado de la libertad, en donde por muchas de las veces el tiempo es muy

limitado en razón del tiempo otorgado por las normas competentes (normas que regulan

la declaración del impuesto a la renta).

A partir de la promulgación y entrada en vigencia del Código Orgánico Integral

Penal al que nos referiremos como COIP, se estatuyeron varios y nuevos tipos penales,

en el cual mi tema sobre el delito de enriquecimiento privado no justificado es un delito

eminentemente nuevo, tornándose novedoso y de gran desconocimiento por parte de los

operadores de justicia; esta conducta debe cumplir con los requisitos de tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad. Recién el 10 de Agosto del 2014 se implementa como tal,

existiendo gran incongruencia en dicho tipo penal, ya que en su descripción como tal

hace referencia al incremento patrimonial no justificado como elemento valorativo, es

ahí que surge la problemática del ya descrito tipo penal, en la razón que al darle un

tratamiento minucioso nos podemos dar cuenta que al hacer mención de incremento

patrimonial no justificado, nos estamos orientando en lo principal a temas de carácter

tributario-administrativo sancionador, debido a que todo ciudadano y ciudadana que no

justifique su patrimonio se verá inmerso en un problema penal, rompiendo las barreras

6

de la mínima intervención, ya que el tratamiento regularizado está inmerso en normas

no penales.

1.2. IDENTIFICACIÓN DE LOS NUDOS CRÍTICOS

• Elementos objetivos de tipo penal de enriquecimiento privado no justificado.

• Presupuestos Básicos para la imputación del tipo penal de enriquecimiento

privado no justificado.

• Legalidad de la imputación por el tipo penal de enriquecimiento privado no

justificado.

• La Subsidiariedad de la imputación por el tipo penal de enriquecimiento privado

no justificado.

• La Justificación de la conducta delictiva de enriquecimiento privado no

justificado.

• Tutela Judicial, expedita e imparcial Vs. la imputación por el tipo penal de

enriquecimiento privado no justificado.

• Seguridad Jurídica Vs. la imputación por el tipo penal de enriquecimiento

privado no justificado.

1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Para salvaguardar la tutela judicial, expedita e imparcial y la seguridad jurídica

de un estado constitucional, es necesario un requisito de prejudicialidad para la

imputación y condena del delito de enriquecimiento privado no justificado?

1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES

¿Qué es la tutela judicial, expedita e imparcial dentro de un Estado Constitucional de

Derechos y Justicia?

¿Qué es la seguridad jurídica dentro de un Estado Constitucional de Derechos y

Justicia?

7

¿Cuáles son las garantías del Debido Proceso dentro de un Estado Constitucional de

Derechos y Justicia?

¿Qué es el principio de Legalidad dentro de un Estado Constitucional de Derechos y

Justicia?

¿Cuál es la incidencia del principio de legalidad dentro de un tipo penal?

¿Cuál es la incidencia del principio de legalidad dentro de un proceso penal?

¿Cuál es la incidencia del principio de lesividad dentro de una conducta punible?

¿Cuál es la incidencia del principio de Culpabilidad dentro de una conducta punible?

¿Cuál es la incidencia del principio de inocencia dentro de un proceso penal?

¿Cuál es la incidencia del principio de mínima intervención penal dentro de un proceso

penal?

¿Cuáles son las formas legales y constitucionales de la justificación del patrimonio?

1.5. OBJETIVOS

1.5.1. Objetivo General

• Justificar y Fundamentar la necesidad de la prejudicialidad un elemento de

tipo objetivo para una correcta formulación y posible sanción dentro del

delito de enriquecimiento privado no justificado.

1.5.2. Objetivos Específicos

• Determinar que son los requisitos de Prejudicialidad.

8

• Determinar que es la Procedibilidad.

• Determinar qué es la tutela judicial, expedita e imparcial dentro de un

Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

• Determinar qué es la seguridad jurídica dentro de un Estado Constitucional

de Derechos y Justicia.

• Determinar cuáles son las garantías del Debido Proceso dentro de un

Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

• Determinar qué es el principio de Legalidad dentro de un Estado

Constitucional de Derechos y Justicia.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de legalidad dentro de un

tipo penal.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de legalidad dentro de un

proceso penal.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de lesividad dentro de una

conducta punible.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de Culpabilidad dentro de

una conducta punible.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de inocencia dentro de un

proceso penal.

• Determinar cuál es la incidencia del principio de mínima intervención

penal dentro de un proceso penal.

9

• Determinar cuáles son las formas legales y constitucionales de la

justificación del patrimonio.

1.6. JUSTIFICACIÓN

El determinar los criterios básicos de un Estado Constitucional de Derechos y

Justicia nos permitirá aplicar de mejor manera nuestras normas, sean estas de carácter

penal o no; para esto es necesario conocer cuál es la finalidad del derecho a la tutela

judicial, expedita e imparcial conjuntamente a la garantía de la seguridad jurídica;

presupuesto básicos y necesarios para poder aplicar de una forma adecuada la garantías

del debido proceso. Cuando determinemos el verdadero alcance y sentido de las

garantías del debido proceso podremos determinar que el sistema penal no es el único

método de solucionar ciertos problemas y que para su activación es menester terminar

con la vía legalmente trazada, dándole así el carácter de subsidiario y fragmentario al

Derecho Penal. Por cuanto considero que el delito de enriquecimiento privado no

justificado es un delito que sanciona la no justificación del incremento patrimonial, pero

no una simple no justificación del incremento patrimonial, si no de aquellas en donde ya

lesionan al bien jurídico protegido según la constitución y este es el de la Moral Social

(Corte Constitucional de Colombia)1, debido a que el bien jurídico que atenta contra el

régimen de desarrollo como responsabilidad ciudadana se protege en primera instancia

con la facultad determinadora que tiene el régimen central.

1 Ver Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-319/96, Salvamento de voto a la Moral Social-

Idealización como bien jurídico tutelado (Salvamento de voto) “[…] Bien jurídico que no existe en el

orden jurídico, sino que es construido como recurso "ad hoc" funcional sobre todo a la reducción

también errónea, y en extremo contradictoria, que se hace del enriquecimiento ilícito de particulares en

tanto delito autónomo; es decir, que es "derivado" como la norma lo establece, pero que no se deriva de

ningún otro delito”.

10

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Como antecedentes se puede determinar lo realizado por la (Corte Constitucional

Colombiana), que en varios de sus fallos ha dicho lo siguiente:

[…] ENRIQUECIMIENTO ILICITO.-

El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene

autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no

puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de

sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado,

pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un

determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el

enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en

general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las

realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada

sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos.

RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL/ENRIQUECIMIENTO

ILICITO-Delito autónomo.-

Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para señalar figuras

delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a través de la ley-,

como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilícito, en cuanto se refiere

al conjunto de los poderes constituidos, la consagración de figuras delictivas

que penalicen el incremento patrimonial “no justificado”, es un asunto que

compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es

una de las principales garantías constitucionales. De otra manera, no se

podría garantizar el debido proceso y la libertad. La Constitución prefigura

el delito de enriquecimiento ilícito y mal pueden, entonces, considerarse

inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su

filosofía, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian.

11

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PÚBLICO.-

Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del

servidor público sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y

la ética, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene

carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a

que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido

incurrir el sujeto cualificado. Esta última característica, excluye la

posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma

categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas

aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue

fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al

servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando

excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex primaria derogat legi

subsidiariae-.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga de la

prueba.-

En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el

Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por

razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia

patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación

típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de

juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar

origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado

del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a

las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función

investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre

todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento

desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero,

contable y, por su puesto, legal.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-Características.-

El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los

principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los

servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales:

12

En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es

decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características

especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto,

el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que

éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”;

en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que

describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma

directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo

penal, ni a otro ordenamiento jurídico. Demostrar el origen de un incremento

patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en

todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia

del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la

Constitución y a la ley En el caso de los particulares, cabe recordar que éstos

deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los

mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el Estado, de

conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su

patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un

desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da

lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el

Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su

inocencia.

DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION.-

El derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al sindicado o

procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o

sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su

posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios

allegados por el Estado y no refutados.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Actividades delictivas/INGREDIENTES

NORMATIVOS DEL TIPO.-

Respecto de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que

ésta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los

ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino

corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y

13

buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o

pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una

circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo

caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva.

El ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de

particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en

una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe

interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado

previamente por el delito de narcotráfico o cualquiera otro delito. No fue eso

lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado

expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de

competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad

con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la

actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo

del delito.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito autónomo.-

El delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe

un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o

inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni

a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto

por otro delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de

orden constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede

condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento

delictivo que difiere en el objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo,

el narcotráfico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del

comportamiento en el enriquecimiento ilícito de particulares, proviene pues

de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la condena

concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas.

ACTIVIDAD DELICTIVA/ANTECEDENTES PENALES.-

No puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de

“antecedentes penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el

primero no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y

contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar

14

la norma, sino que además, se refiere a la actividad en sí misma, como

comportamiento típico y antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto

de “antecedentes penales”, se predica de la persona en sí misma y, de

conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las

condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa

calidad de antecedentes. El artículo 248, por otra parte, no tiene que ver

directamente con el debido proceso, sino con los derechos fundamentales al

honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma

constitucional se refiere únicamente a “antecedentes” […]

(Corte Constitucional de Colombia, 1996). Sentencia C319-96; Referencia: Expediente

D-1253; Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 148 del Código Penal y

1º del Decreto Ley 1895 de 1989; Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa;

Aprobado según Acta No. 36; Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de mil

novecientos noventa y seis (1996).

15

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

TÍTULO I

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO PRIVADO NO JUSTIFICADO

Hay que tener presente que para poder analizar este tipo de delito en la

legislación ecuatoriana, es menester saber su origen y motivos políticos criminales de su

creación, ya que el mismo es vigente desde la promulgación y puesta en vigencia del

(Código Orgánico Integral Penal-COIP, 2014). Art. 297, en adelante COIP; tipo penal

muy particular dentro del estudio comparado ya que no existe en ninguna legislación

vecina ni europea.

1.1. Desarrollo Histórico

Este es un tipo penal que se crea en base a la necesidad de regular ciertas

conductas que perjudican la economía del estado ecuatoriano, en especiales las de

ciertos ciudadanos que no declaraban al fisco sus ingresos económicos, es por esto que

se realiza una consulta y referéndum el mismo que se dio en Mayo del 2011; en donde

la pregunta número 6 decía:

¿Está usted de acuerdo que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del

plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la

publicación de los resultados del plebiscito, tipifique en el Código Penal,

como un delito autónomo, el enriquecimiento privado no justificado? SI ( )

NO ( ) (Consejo Nacional Electoral, 2011)

También se tiene como antecedente la difusión del Plan Nacional Para El Buen

Vivir 2013-2017, donde dentro de su regulación para tomar acciones tendientes al

Sumak Kawsay nos determina que:

La regulación debe minimizar el riesgo sistémico de la economía con las

siguientes acciones: tipificar el enriquecimiento no justificado como delito,

16

endurecer las restricciones para los agentes que realicen negocios con

paraísos fiscales y jurisdicciones sigilosas, y fortalecer la fiscalidad

internacional a través de mecanismos de control de precios de transferencia.

( Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo-SENPLADES, 2013)

Nos damos cuenta que el motivo fundamental para crear este nuevo tipo penal y

por ende condenar estas conductas delictuosas, es la forma de evadir impuestos e

inclusive de lavar dinero de actos delictivos; este es un tipo penal general dentro del

catálogo de delitos de la actividad financiera, tanto es así que no hay la necesidad de

demostrar los orígenes del patrimonio, ya que lo único que se busca es sancionar la

conducta fraudulenta del ciudadano al no declarar su patrimonio. Desde ya nos

puntualizaremos con dos hipótesis; un ciudadano profesional presta sus servicios sin

entregar comprobante, es decir facturas y por ende no declara el impuesto a la renta de

su patrimonio del ejercicio fiscal competente, y es así que no puede determinar cómo

consiguió el dinero para comprarse su casa de $500.000,oo USD dólares de los Estados

Unidos de Norteamérica; y un segundo ciudadano que se dedica a actividades ilícitas

como trata de personas o narco tráfico, que no declara por que no puede comprobar el

origen licito del dinero.

De esta forma diríamos que este tipo penal genérico, por abarcar no solo de

manera específica el fraude económico sino que también un control de la licitud del

patrimonio, nace desde la promulgación y puesta en vigencia del COIP, tipo penal que

hasta la actualidad en la práctica es mal aplicado debido a que no cumplen con la

normativa vigente dentro del ordenamiento jurídico, es por esto que este trabajo

investigativo estará destinado a demostrar la correcta aplicación de este nuevo tipo

penal.

1.2. Modalidades de la Conducta

Dentro de la Teoría del Delito se determina que para la comprobación y

existencia del delito es menester comprobar que el resultado es dado por una conducta y

que esta debe ser típica, es decir cumplir con los requisitos de la tipicidad objetiva y

17

subjetiva, para después pasar analizar si la misma es antijurídica y culpable; el COIP en

los siguientes artículos nos habla sobre la conducta:

Art. 18.- Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable

cuya sanción se encuentra prevista en este Código.

Art. 22.- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes

las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados

lesivos, descriptibles y demostrables.

No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad,

peligrosidad o características personales.

Art. 23.- Modalidades de la conducta.- La conducta punible puede tener

como modalidades la acción y la omisión.

No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de

impedirlo, equivale a ocasionarlo.

Art. 24.- Causas de exclusión de la conducta.- No son penalmente

relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física

irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia,

debidamente comprobados.

Al analizar estos artículos nos damos cuenta que el Derecho Penal en el Ecuador

ha evolucionado al punto de determinar como centro del delito a la conducta y no a

simples hechos causales o personales como centro del delito por ser motor de un

resultado. El Derecho Penal hoy en día determina como parte de la conducta a la acción

y omisión en donde el Prof. (Zaffaroni, 2006)dice que:

La acción en el derecho penal es un concepto jurídico y, debido a esta

naturaleza, no puede inventar lo que en el mundo no existe, sino que debe

seleccionar datos de la realidad. Cualquier ciencia que se ocupa de la

conducta humana lo hace de la misma manera, pues no hay un concepto de

acción real sino una realidad de la conducta humana, de la que cada saber,

18

conforme a sus intereses, abstrae lo que entiende útil para su concepto de

acción o conducta […] (p. 313)

Así mismo el Prof. (Velásquez V., 2004), nos dice que es:

Acción, pues, es ejercicio de actividad final humana, y no solo causal. La

finalidad o el carácter final se basa en que el hombre, gracias a su saber

causal, puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de

su obrar, ponerse —por tanto— fines diversos y dirigir su actividad,

conforme a un plan, a la consecución de esos cometidos; la actividad final es

un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer

causal no lo está, por ser la resultante de los componentes causales existentes

en cada caso [...] (p.237)

Con esto determinamos que la acción tanto como la omisión es parte de la

conducta pero por sobre todo el Prof. (Agudelo Betancur, 2004), nos dice:

“Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realización, hay varias

etapas que se deben recorrer, las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra

externa de realización [...]” (p. 60)

En donde la fase interna de realización ocurre en la esfera del pensamiento

comprendiendo a su vez: a) La anticipación mental delfín, que no es otra cosa que

proponerse una meta b) Determinación de los medios, la misma que ocurre a partir de

ese fin, retrospectivamente, se determinan los medios para alcanzar el objeto propuesto.

Es esto lo que hace el hombre con base en su saber causal: veneno, cuchillo, agua, lazo,

garrote, revólver, etc. Todos estos factores causales se le presentan como aptos para

alcanzar su fin, sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que de estos

elementos tiene. Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso del

acontecer humano, que es acontecer final. (Agudelo Betancur, 2004)

Lo anterior ocurre sólo en la mente, pues la imaginación es la única que tiene

libertad de movimientos en la intuición del tiempo [...] Es por medio de la

19

imaginación como el hombre puede atravesar el tiempo, irse hacia delante en

la proposición de fines, y por eso puede también devolverse

"retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que

quiere como venidero. El hombre elige adelantándose en el tiempo,

"mirando a ver", entre la multitud de lo dado, qué es lo que le conviene en

orden a lo propuesto. A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando

dice que la "finalidad es vidente" [… (p. 61 y 62)

La fase externa de realización, es recorrida por los pasos de la etapa anterior el

hombre, poniendo en movimiento los medios elegidos, desata el proceso causal, lo pone

en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado, con lo que el resultado

es el fin, junto con los efectos concomitantes realizados. Denominamos a esta segunda

etapa, fase externa de realización, pues ocurre en el mundo real; el sujeto actualiza ya su

capacidad de dirigir el proceso causal, en orden a la configuración de la realidad.

(Agudelo Betancur, 2004, pág. 62 y 63)

La potencialidad de configuración se hace real sobre el mundo, así mismo

AGUDELO nos pone de ejemplo como el apretar el gatillo, prenderse el fulminante, la

combustión de la pólvora, la producción de los gases, la expulsión del proyectil y el

avance en el espacio con sus movimientos de rotación y traslación, el impacto en la

víctima, la caída y la muerte de ésta, todos son fenómenos causales, desatados por el

sujeto, configuraciones de la realidad debidas a su mano. (Agudelo Betancur, 2004,

pág. 62 y 63)

Por tanto diríamos que la conducta se puede dar de dos formas de una manera

activa y una manera omisiva siempre que exista la conciencia y la voluntad de los

hechos exteriorizados, tanto es así que el COIP en su artículo 22 y 23 nos dice que las

modalidades de la conducta son la acción como la omisión, ahora hay que definir que es

acción y que es omisión para saber si el delito de enriquecimiento privado no justificado

se puede realizar por una de las dos modalidades de conductas o por ambas.

20

1.2.1. Acción

Para el Prof. (García Falconí, 2014), la acción:

[…] debe considerarse como una conducta humana significativa en el mundo

exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad, lo cual

excluye pensamientos o ideologías, así como los actos de inimputables o

animales. De igual forma quedan excluida de punibilidad la resolución de

delinquir, si no llega a determinar un comportamiento externo, pues no

bastaría que el designio criminal trascendiese en el sentido de que fuera

conocido por otras personas, si este no llega a realizar la conducta que ha

previsto. (pp. 299 y 300)

Por tanto diríamos que la acción es la exteriorización de la voluntad humana en

la realización de hechos que conlleva a cumplir una finalidad y esta es subsumida en un

tipo penal para ser penalmente relevante.

1.2.2. Omisión

Para (Gil, Gil, Lacruz López, Melendo , & Núñez Fernández, 2011), la omisión:

[…] se define como la no realización de una acción concreta cuando se tenía

la capacidad concreta de llevarla a cabo, pues para determinar la existencia

de capacidad de acción hay que tener en cuenta las concretas circunstancias

materiales, espaciales y temporales en que transcurre la conducta omisiva.

(p. 279)

Para el Prof. (García Falconí, 2014), a la omisión:

[…] se define como un voluntario no hacer algo, que debía haberse hecho y

que se exterioriza con un resultado lesionador de un bien jurídico, que no

debía haberse producido si se cumplía870, es decir, una simple inactividad

en circunstancias especiales para que se configure una omisión simple u

21

omisión propia. En otras palabras un no hacer una acción esperada o no

hacer lo que se debe hacer. (p. 358)

Por tanto diríamos que la omisión es la no realización de una conducta activa en

donde se tiene el deber jurídico de actuar, deber jurídico que emana de la ley, de una

decisión judicial y/o de un contrato. En el caso que nos concierne es decir el delito de

enriquecimiento privado no justificado debemos analizar si esa conducta penalmente

relevante es cometida de manera activa u omisiva o en las dos modalidades, para eso

debemos saber que dice el delito in examine.

Por otro lado hay que tener en cuenta que la omisión está dividida de dos clases;

omisión propia e impropia en donde los primeros son aquellos que no realizan una

acción exigida por la ley, estos son tipos penales en los que expresamente la omisión se

establece en los mismos, como mecanismo de comisión, esto es en palabras de Luden,

“delitos que se cometen mediante acciones omisivas” en los que la omisión cometida

tiene por objeto la producción de un delito y más específicamente la lesión de un bien

jurídico (García Falconí, 2014, pág. 360). Los segundos o “comisión por omisión”, los

mismos que operan en los delitos de resultado y se estructuran en base a la no evitación

en ciertas circunstancias específicas de este resultado. Esta forma de omisión se define

como aquella que es construida por el intérprete a partir de los tipos de comisión, sin

que se encuentre expresamente tipificada, de ahí que se los denomine delitos “comisivos

por omisión” (García Falconí, 2014, pág. 361).

El deber jurídico de actuar emana de la posición de garante, la que (García

Falconí, 2014, pág. 364), define como aquella posición que destaca a una persona de

todas las demás, haciéndole responsable de un bien jurídico penalmente protegido, y en

consecuencia, si no evita la lesión al bien se le imputa ésta, igual que si hubiera sido

causado mediante una acción. (Gimbernat, 2013, pág. 132)

En el COIP en su artículo 297 nos dice lo siguiente:

Art. 297.- Enriquecimiento privado no justificado.- La persona que

obtenga para sí o para otra, en forma directa o por interpuesta persona,

22

incremento patrimonial no justificado mayor a doscientos salarios básicos

unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de

libertad de tres a cinco años.

Al analizar este tipo penal del COIP, nos damos cuenta que la modalidad de la

conducta es la omisiva, por tanto no se puede llegar a cometer este delito de una manera

activa; la omisión que versa en este tipo de conductas es la propia. Es una omisión

propia debido a que existe la obligación de justificar el incremento patrimonial bajo la

amenaza de una pena y al no realizar dicha justificación, el sujeto activo estaría

subsumiendo su conducta a este delito. Dentro de esta conducta es necesario que se

cumplan ciertos elementos por principio de legalidad los que serán analizados a

continuación.

1.3. Tipicidad

Esta categoría dogmática es una de las más importantes por cumplir con el

principio de legalidad del delito, la misma que según el COIP, en su artículo 25 nos dice

que cada tipo penal nos describe los elementos de la conducta penalmente relevante,

siendo para el COIP la conducta penalmente relevante las acciones u omisiones que

ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.

Según el Prof. García la teoría de la tipicidad fue formulada originalmente por

Ernst Beling, como complemento de la estructura inicial propuesta por Von Liszt. Bajo

este esquema la tipicidad se constituye en el elemento central de la teoría del delito,

pues no puede haber delito sin tipo, evidentemente desde una concepción esencialmente

objetiva, porque entendía que la descripción típica comprendía solo el aspecto externo

de la acción humana, dejando todo lo subjetivo para la categoría de la culpabilidad. Esta

concepción como se ha analizado es modificada a partir del advenimiento de la teoría

final de acción que estructura el tipo tanto desde una perspectiva objetiva, como de una

subjetiva (García Falconí, 2014, pág. 313), es por esto que hoy se puede hablar y

verificar en la estructura del COIP de una tipicidad con elementos objetivos y

subjetivos.

23

1.3.1. Tipicidad Objetiva

Dentro de la tipicidad objetiva, constan elementos genéricos que todo tipo penal

debe tener y estos son; sujeto activo, conducta enmarcada en un verbo rector, elementos

normativos, elementos valorativos, elementos accidentales y la pena; para dejar como

elementos subjetivos del tipo los elementos tanto cognitivos como volitivos, haciendo

una aclaración que de estos elementos salen las formas de comisión del delito y así

determinar si es de manera dolosa o culposa; en donde las dolosas tienen

necesariamente que componerse de los dos elementos subjetivos, es decir el cognitivo y

el volitivo; dejando solo el elemento cognitivo para una de las clases de culpa que es la

consiente ya que la culpa inconsciente no tiene este elemento subjetivo y es más un

concepto normativo en donde se cumple por la infracción al deber objetivo de cuidado.

Los elementos Objetivos del Tipo penal in examine son los siguientes:

Sujeto Activo; Es indeterminado y puede ser cualquier persona que le sea

exigido justificar su patrimonio;

Conducta enmarcada en el Verbo Rector; La conducta es obtenga para sí o

para otra, en forma directa o por interpuesta persona, incremento patrimonial no

justificado, aclarando que el Verbo Rector es Obtener;

Elementos Normativos; Este elemento es la justificación del incremento

patrimonial como elemento normativo cualitativo y como elemento normativo

cuantitativo la cantidad que supero los doscientos salarios básicos unificados del

trabajador en general;

Elementos Valorativos; No tiene elementos Valorativos y;

La Pena; Es de Tres a Cinco años de pena privativa de libertad y multa de diez

a doce salarios básicos unificados del trabajador en general.

1.3.2. Tipicidad Subjetiva

Los Elementos Subjetivos del Tipo son el cognitivo y el volitivo lo que se

traduce en dolo y aquí no cabe una comisión culposa, por tanto debe existir el designio

24

de causar daño a la administración económica; recalcando que la lesión al bien jurídico

se puede dar por comisión culposa pero, no es penalmente relevante tanto es así que no

se la tipificó como resultado de una conducta culposa, esto lo determina el Art. 27 del

COIP.

1.4. Antijuridicidad

El Prof. (Cerezo Mir, 2005), nos dice que:

Toda […] conducta […] comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos

de […] conductas […] dolosas o imprudentes será antijurídica si no

concurre una causa de justificación. Si al tipo de lo injusto pertenecen todos

los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva1,

no podrán existir acciones típicas jurídicamente neutrales, indiferentes para

el Derecho o meramente no prohibidas. Carecerá también de sentido la

consideración del tipo como simple expresión del desvalor de la acción,

relegando el desvalor del resultado (lesión o peligro del bien jurídico) a la

antijuridicidad. La ausencia del desvalor del resultado no determina, por otra

parte, la licitud de la conducta, como se advierte, por ejemplo, en la tentativa

y en los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de justificación la

acción típica será lícita, conforme a Derecho. (p.189)

Para el Prof. (Luzon Peña, 2004), considera que la:

Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del

ordenamiento jurídico. Pero en virtud del carácter fragmentario del Derecho

penal no toda conducta antijurídica es penalmente antijurídica, sino que —al

menos en principio— sólo son tipificadas como penalmente antijurídicas las

conductas más graves [...] (p. 341)

Ello significa que el Derecho Penal puede operar con criterios propios y más

exigentes para la antijuridicidad penal y eso hace también que ésta se rija por el

principio de responsabilidad subjetiva y que según algunos, en cambio, en otros campos

del Derecho pueda haber antijuridicidad por pura responsabilidad objetiva. Pero en el

25

ámbito de la exclusión de la antijuridicidad, lógicamente lo que es conforme a Derecho

de modo general tampoco es antijurídico a efectos penales, no sólo por la exigencia de

unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, sino para no contradecir frontalmente el

carácter de ultima ratio del Derecho Penal; ello significa que éste reconoce como causa

de justificación toda norma permisiva o de obligación de cualquier sector del Derecho.

[…] Frente a las causas de justificación existen también causas de atipicidad

penal o, en otra terminología, causas de exclusión del injusto penal, que

conforme a criterios específicamente penales eliminan sólo la prohibición o

antijuridicidad penal tipificada, aunque la conducta sigue siendo antijurídica

en algún otro sector jurídico, como el civil, administrativo, constitucional,

laboral, etc. (Luzon Peña, 2004, pág. 342)

En el Delito que estamos examinando diríamos que una vez que se subsuma la

conducta del sujeto activo en el tipo penal y sea realizado de manera dolosa diríamos

que la conducta no solamente es típica o penalmente relevante, sino que también es

antijurídica como lo establece el artículo 29 del COIP, siempre y cuando no esté

justificada la conducta con una de las causales previstas en el artículo 30, las cuales son;

el estado de necesidad, legítima defensa y obediencia legitima de un superior.

1.5. Culpabilidad

Esta Categoría Dogmática de la Teoría del Delito es una de las primordiales

dentro del esquema actual de la búsqueda del delito, ya que en ella no solo se determina

un normativo del injusto, sino que también analiza el sujeto infractor en específico más

que la conducta del mismo. El Prof. (Roxin, 1997), al tratar el tema no solamente nos

habla de la culpabilidad sino que también nos habla de la responsabilidad penal y nos

manifiesta que:

La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y

que por regla general da lugar a la punibilidad, en el marco de la estructura

del delito. Mientras que con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el

hecho desde la perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser

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jurídicopenal y que está prohibido como socialmente dañino, la

responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista del hacer

responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que hacen

aparecer como "responsable" una acción típicamente antijurídica se hace

acreedor, desde los parámetros del Derecho penal, a una pena [...] (p. 791)

La responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto, tanto es

así que se considera la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción

penal, que prevé la propia ley. El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto

jurídico-penal pese a que todavía le podía reaccionar y corregir su acto o conducta, de

modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a

Derecho. Una actuación de este modo culpable precisa en el caso normal de sanción

penal también por razones preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta

en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de la

pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad. La necesidad preventiva de

punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad

jurídico-penal se da sin más con la existencia de culpabilidad. (Roxin, 1997, pág. 792)

En el COIP la culpabilidad tratada en su artículo 34, también nos habla de la

responsabilidad penal, es decir nos determina quienes pueden ser sancionados por las

conductas penalmente relevante y sin causa de justificación de la antijuridicidad, y para

ello dice que son responsables penalmente las personas que sean imputables y las que

aun siendo imputables realizan una conducta (acción y omisión) a sabiendas de que la

conducta está prohibida por el ordenamiento penal. Así mismo el propio (Código

Orgánico Integral Penal-COIP, 2014), nos dice que las personas que no están dentro de

la imputabilidad penal y en su artículo 35 determina que una de esas causas es el

trastorno mental debidamente comprobado siendo definido en su artículo 36 el cual

dice:

Art. 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la

infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o

de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del

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padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable. En

estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad.

La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra

disminuida en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de

determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad

penal atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal.

En este punto dentro del caso o tipo penal propuesto para la investigación de este

proyecto diríamos que estas categorías dogmáticas son presupuestos necesarios para

poder declarar culpable y responsable del delito a una persona. El caso de

enriquecimiento privado no justificado diríamos de manera mecánica que una persona

es responsabl

universidad central del ecuador · 2016. 4. 20. · juan carlos perea, que con cuyos pensamientos y...

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