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SENTENCIA:
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/NTeléfono: 927620339
213100
N.I.G.:
Delito/falta: Denunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª Contra: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
Not. 30/3/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 135/15
ILTMOS SRES.:PRESIDENTA:DOÑA Mª FELIX TENA ARAGONMAGISTRADOSDON VALENTIN PEREZ APARICIODON JESUS MARIA GOMEZ FLORES================================ROLLO Nº 982/14JUICIO ORAL: 424/12JUZGADO DE LO PENAL DE PLASENCIA
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En Cáceres, a veintisiete de marzo de dos mil quince.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento
reseñado al margen seguido por un delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA
Y FRAUDE, contra ENRIQUE FERNANDO TORNERO HERNANDEZ, D.
FRANCISCO JAVIER BARBANCHO CISNEROS, BLAS RAIMUNDO GONZALEZ,
MONICA GARCIA DIAZ, JOSE ANTONIO ROMERO VEGA, ELIA MARIA BLANCO
BARBERO, PABLO ANTONIO SANCHEZ DEL MAZO se dictó Sentencia de fecha
10 de julio de 2014, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente:
HECHOS PROBADOS:
“PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que entre los años 2003
algunos de los acusados ocuparon diferentes cargos en el Ayuntamiento de
Plasencia al que accedieron, tras las correspondientes elecciones, por la
candidatura del PSOE:
1°) Blas Raimundo González (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue
Concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, sucediendo en la segunda de
Mónica García Díaz en la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento. Años
antes había sido Alcalde-Presidente de la pedanía de San Gil, que pertenece a
Plasencia.
2°) Enrique Fernando Tornero Hernández (mayor de edad y sin antecedentes
penales) fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la
Concejalía de Juventud y Deportes según resolución de la Alcaldía de 9 de
noviembre de 2004.
3º) Francisco Javier Barbancho Cisneros (mayor de edad y sin antecedentes
penales) fue Teniente de Alcalde en la legislatura 2007-2011, ostentando la
Portavocía del Gobierno Local y la Concejalía de Hacienda en la que sucedió a
Pablo Antonio Sánchez del Mazo.
4°) Mónica García Díaz (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue
concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la concejalía de
Territorio, Obras y Mantenimiento según resolución de la alcaldía de 9 de noviembre
de 2004. Su acceso al Ayuntamiento fue como consecuencia de un pacto de
concurrencia en las lecciones municipales entre el PSOE y el PREX-CREX,
perteneciendo a éste último grupo político.
5°) Elia María Blanco Barbero (mayor de edad y sin antecedentes penales,
Alcaldesa de Plasencia en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011. Prev
Alcaldesa de la localidad cacereña de Cabezuela del Valle.
6°) Pablo Antonio Sánchez del Mazo (mayor de edad y sin antecedentes n la
legislatura 2003-2007 ostentó la Concejalía de Hacienda.
SEGUNDO.- José Antonio Romero Vega (mayor de edad y sin antecedentes
males) es empresario dedicado al ramo de la construcción, reparaciones y
A su vez José Antonio Romero Vega llevaba la dirección y gestión directa y
dos empresas creadas por él:
1°) OGEX S.L. con fecha de inicio de operaciones del 2 de febrero de 2004,
dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen la
construcción de obras públicas y privadas, agrícolas o forestales, compra-venta de
solares y otros inmuebles, administración de fincas rústicas y urbanas, así como
servicios de limpieza, saneamiento y similares. Su socio único formalmente es el h
de dicho acusado, Víctor Manuel, ostentando el propio José Antonio Romero Vega el
cargo de administrador único desde el 4 de diciembre de 2008. Aparece como
apoderada de la sociedad, desde el 15 de enero de 2009, María José Munto Codina.
2°) JARVEGA SERVICIOS URBANOS Y OBRAS DE EXTREMADURA S.L.,
con fecha de inicio de operaciones del 28 de septiembre de 2007, dedicada al ramo
de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen cabida la
compraventa, alquiler y promoción de viviendas, locales comerciales, naves
industriales, comercialización y distribución de elementos de seguridad vial,
semáforos, señales y cualesquiera otros. Ostentando el cargo de administrador
único desde el 15 de enero de 2009 el hijo de dicho acusado, Víctor Manuel, sólo
formalmente y que es ajeno a los hechos que se expondrán. José Antonio Romero
Vega es el administrador de hecho de la mencionada sociedad.
TERCERO.- Blas Raimundo conoció a José Antonio Romero Vega en el año
1995 cuando aquel ostentaba el cargo de Alcalde pedáneo de San Gil. Dicha
relación profesional, que derivó en que le contratara en numerosas ocasiones, se
mantuvo durante su labor como concejal en el Ayuntamiento de Plasencia,
encargado de obras, a través de un contacto directo con los empresarios, acudiendo
siempre a José Antonio Romero Vega, bien como persona física bien a través de
sus dos empresas (OGEX Y JARVEGA), de suerte que de facto se le estaban
adjudicando labores de mantenimiento, reparación, reposición y obras que se sabía
de antemano que deberían con un desarrollo temporal sucesivo y a lo largo de
varios meses, sin concurrecia ni pública licitación respecto de terceros empresarios
del sector que interesados.
Esta situación era conocida y consentida por los demás acusados, ya que Elia
María Blanco conocía a José Antonio Romero Vega por la previa pertenencia de al
PSOE, hasta que José Antonio participó activamente en la creación del
(Plataforma Socialista Democrática Extremeña), una escisión del PSOE,
concurriendo su hijo por orden suya a las elecciones municipales de Plasencia en el
2003 y posteriormente en la localidad de Jaraíz de la Vera en las elecciones
municipaIes de 2007.
Elia María Blanco sabía que Francisco Javier Barbancho, Enrique Tornero,
Blas mundo y Mónica García acudían directamente a José Antonio Romero Vega
para tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no Planteaba problemas,
favoreciéndole.
CUARTO.- Durante el tiempo que Elia María Blanco, Francisco Javier
Barbancho, Enrique Tornero, Blas Raimundo, Mónica Díaz y Pablo Antonio Sánchez
del Mazo ostentaron sus respectivos cargos, como autoridades locales de Plasencia,
designaron entre su “personal de confianza” a las Secretarias de concejales, entre
las que se encontraban Maria del Carmen Cantero Muñoz (desde el año 2003 al año
2011), Antonia Caletrio Esteban, pareja sentimental de Enrique Fernando Tornero
(desde el año 2003 al año 2011) e Inés Mírella Conejero Domínguez, ésta última
secretaria personal de Elia María Blanco, con quien le une una estrecha amistad,
también afiliada al PSOE y habiendo ostentado en aquellas fechas el cargo de jefa
de gabinete.
También fue secretaria de Enrique Tornero María Jesús Peral Sánchez desde
junio de 2009 a junio de 2010, como consecuencia del llamado “Plan E” (Plan para el
Estímulo de la Economía y el Empleo), sin vínculo alguno con los concejales, ni de
amistad ni ideológico.
En el desarrollo de las funciones que tenían atribuidas las Secretarias
referidas, se ajustaban a las instrucciones que se les daban por el concejal
respectivo, incluido en el ámbito de la contratación menor.
QUINTO.- A instancia del entonces concejal de Hacienda, Pablo Antonio
Sánchez del Mazo, la empresa “SYG INFORMÁTICA” elaboró e instaló en el
Ayuntamiento de Plasencia un programa para la tramitación de expedientes de
contratación de obras menores, en el que se contenía el mismo trámite que la Ley
10/2007 de contratos del Sector Público, para el seguimiento y control del gasto no
sujeto a licitación. El programa se instaló en el año 2007, siendo un trasunto del
anterior expediente en papel, recogiendo el trámite siguiente:
A) Propuesta del gasto que se hacía por el Concejal delegado encargado de
la Concejalia responsable de la obra o el servicio que se iba a contratar.
B) Informe del Interventor acerca de si el gasto era procedente.
C) Conformidad de la Concejalía de Hacienda sobre si había consignación
presupuestaria.
D) Aprobación del gasto por la Alcaldía ordenando su pago.
Al tratarse de contratación menor, no era precisa la Fiscalización previa del
interventor, que sin embargo tenía reservado en el programa informático un apartado
al que se podía acceder por todos los que intervenían en la tramitación de cada
expediente, a través de sus respectivas claves personales, pulsando la techa “i”, que
hacia referencia al informe emitido por el Interventor, bajo el título “Observaciones”.
Esta información, junto con el funcionamiento del programa que era muy
sencillo, se hizo llegar a todos los implicados en la tramitación, concejales, alcaldesa
y sus respectivas secretarias, así como a la intervención y sus funcionarios. De igual
modo, el programa contiene en la parte inferior de la pantalla, de forma clara y
visible, una leyenda aclaratoria de lo que significa cada letra que sale en pantalla,
incluida la ‘i”.
Posteriormente, en febrero de 2009, se introdujo por la misma empresa, a
requerimiento del Ayuntamiento, una pequeña modificación en el programa para
hacerlo aún más sencillo, de suerte que el informe del Interventor aparece en la
primera pantalla sin necesidad de pulsar tecla del ordenador alguna.
La inclusión del apartado específico de “observaciones” se realizó para
salvaguardar la responsabilidad del último garante en el trámite que era la Alcaldesa
entonces, Elia María Blanco. La misma, así como el concejal delegado que proponía
el gasto, conocían cuál era el contenido del expediente ya que al pasarlo para la
firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas, y el informe del
Interventor que quedaban a la vista.
Todos losacusados conocían cuál era el importe máximo que permitía la
contratación menor.
SEXTO.- De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 2/2000 de 16 de junio, que
aprobaba el texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, vigente hasta el 30 de abril de 2008, el importe máximo que permitía la
adjudicación directa de una obra a través del contrato menor era de 30.050’61 euros.
Dicha normativa quedó derogada por la posterior, Ley 30/2007 de 30 de octubre,
reguladora Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011,
en cuyo artículo 122.3 disponía que el límite para los contratos menores era como
máximo de 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros,
cuando se trate de otros contratos.
Dichas cuantias debian computarse por el montante total de la obra a realizar,
y en caso de ser superior, el cauce procedimental era el del contrato mayor con
licitación pública.
La misma normativa prohibe a la Administración la contratación verbal.
SÉPTIMO.- Conocedores de esta previsión legal, y a sabiendas de que con
su intervención en el procedimiento, facilitando de forma necesaria y no sustituible,
la resolución aprobatoria del gasto por parte de la Alcaldesa, estaban vulnerando la
normativa reguladora de la contratación en el sector público, al margen de toda
legalidad, los acusados propusieron, dieron el visto bueno y aprobaron las siguientes
obras, fraccionándolas de suerte que el importe de cada parte torticeramente
dividida no superara ni de lejos los límites legales, para poder adjudicarla
directamente a José Antonio Romero, bien como empresario autónomo, bien en
representación de la dos empresas referidas:
1°) En febrero de 2007 Mónica García Díaz, a la sazón concejal de Territorio,
Obras ‘ Mantenimiento encomendó verbalmente a José Antonio Romero Vega el
acondicionamiento de la pista de la Data, sita en la calle Donantes de Sangre de
Plasencia (Cáceres), realizándose diversos trabajos que comportaban una sola
actuación por importe global de 40.545’l 1 euros. A fin de burlar el procedimiento de
contratación de obra mayor que era el legalmente aplicable, acordaron dividir la obra
y la facturación, realizando cuatro propuestas de gasto, con sus correspondientes
informes de existencia y suficiencia de presupuesto, con sus correspondientes
conformidades de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Pablo
Antonio Sánchez del Mazo, permitiendo de este modo la continuación del
expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en
papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..”,
aprobándose por Elia María Blanco en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto
generador de obligaciones que ordenaba el pago. Las cuatro facturas apenas se
distancian entre sí en una semana, habiéndose ejecutado los trabajos en poco más.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
2°) Entre febrero y mayo de 2007 Mónica García Díaz, a la sazón concejal de
Territorio, Obras y Mantenimiento encomendó verbalmente a José Antonio Romero
Vega, en su condición de empresario individual y también como administrador único
de OGEX S.L, el acondicionamiento de parte del acerado del polígono industrial de
Plasencia (PK 475+500-476+500 de la N-630 Gijón-Sevilla), que fue presupuestado
como una única actuación por importe de 149.052’l 8 euros. A pesar de la evidencia
de que por su importe era obligada la celebración de contrato mayor, con la
correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación
legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando 18
propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia
de presupuesto. Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el
Interventor hizo observaciones en 12 de las 18 propuestas, a modo de advertencia,
con el siguiente contenido “coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la
inversión que se está realizando y su importe global requíere pública licitación en
virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de
Hacienda, a la sazón ostentada por Pablo Antonio Sánchez del Mazo, permitiendo
de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la
aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta
de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su
condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba
el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
La última factura se emitió y se hizo la proposición del gasto por Blas
Raimundo González, que había sucedido ya a su compañera en la Concejalía de
Obras, al estar datada el 23 de enero de 2008. No ha quedado probado y así se
declara que en esta actuación Blas Raimundo tuviera una intervención y
conocimiento directos de lo que acontecía.
El importe total facturado fue de 208 037’76 euros.
La facturación se emitió a nombre de José Antonio Romero Vega y OGEX
S.L.
3°) Entre marzo y junio de 2007, por encargo nuevamente verbal, de Enrique
Fernando Tornero Hernández, Concejal de Juventud y Deportes, José Antonio
Romero Vega, como administrador único de OGEX S.L, llevó a cabo la construcción
del campo de fútbol “Los Pitufos”, sito en la calle Eladio Mozas Santamera de
Plasencia, que fue presupuestado como una única actuación por importe de
205.751’62 euros, constituyendo una unidad de aprovechamiento conjunto. Dicha
obra formaba parte del programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007,
estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.
A pesar de la evidencia de que por su importe era obligada la celebración de
contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de
contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación,
realizando 19 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia
y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo
observaciones en 17 de las 19 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente
contenido “coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se
está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de
Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de
Hacienda, a la sazón ostentada por Pablo Antonio Sánchez del Mazo, permitiendo
de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la
aprobación del gasto, impreso en pape’, con la fórmula “vista la anterior propuesta
de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su
condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba
el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 208.170’72 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
4°) Entre julio de 2007 y octubre de 2009, José Antonio Romero Vega, tanto
como empresario individual como en calidad de administrador de hecho de
JARVEGA SL y corno administrador único de derecho de OGEX S L, se hizo cargo
de las labores de mantenimiento, reforma, reparación y de diferentes obras nueva
correspondientes a todas las instalaciones deportivas de Plasencia, ubicadas tanto
en la Ciudad deportiva, como en el campo de futbol del “mundial 82”, en el campo de
fútbol del parque de la Coronación, en el campo de fútbol del parque de La Isla, por
encargo directo y verbal de Enrique Fernando Tornero, de suerte que el coordinador
de deportes del Ayuntamiento, Martín Fernando Mora y Cayetano, realizaba
informes periódicos de las necesidades, de los avisos directos a José Antonio
Romero Vega pera que se hiciera cargo de las obras, e incluso del desarrollo de las
mismas, dirigiéndose siempre a Enrique Tornero.
Las actuaciones constituían un único servicio de mantenimiento y reforma de
los espacios deportivos, que ya se anunciaba en el programa electoral del PSOE
para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha
anterioridad.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la
celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el
procedimiento de contratación legalmente aplicable, José Antonio Romero y Enrique
Tornero acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 34 propuestas de
gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de
presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo
observaciones en varias propuestas, advirtiendo nuevamente de que se podía estar
vulnerando el trámite para los contratos menores por fraccionamiento.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de
Hacienda, a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros,
permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado
para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior
propuesta de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en
su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que
ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 329.592’54 euros.
La facturación se emitió a nombre de José Antonio Romero Vega, OGEX S.L.
y JARVEGA S.L.
5°) En noviembre del año 2006 la Consejería de Sanidad y Consumo realizó
una inspección a la piscina climatizada municipal “Enrique Tornero”, sita en la calle
Sor Valentina Mirón de Plasencia (Cáceres), advirtiendo de la necesidad de llevar a
cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado del techo.
Consecuencia de ello, a petición de los servicios técnicos del Ayuntamiento, se
encargó un informe a INFOTEC, que emitió a finales del año 2008.
Antes de la emisión del informe José Antonio Romero Vega, acudió
personalmente a las reuniones con una de las arquitectos técnicos del Consistorio, y
la responsable de la Consejería de Sanidad, interviniendo desde el inicio de las
obras con las catas en el techo a fin de emitir el informe una vez visto su interior y
también ejecutó la reparación en términos similares a los propuestos por INFOTEC,
continuando su actuación en la piscina con las labores de mantenimiento, limpieza y
adecuación
Dichas actuaciones se llevaron a cabo por encargo verbal con Enrique
Tornero, en su condición de Concejal de Juventud y Deportes.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la
celebración de contrato mayor y de que por afectar a la seguridad estructural era
una obra mayor (hecho advertido por el arquitecto del Ayuntamiento Sr. López-
Mateos Orantos), con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento
de contratación, José Antonio Romero y Enrique Tornero acordaron dividir las obras
y la facturación, realizando 13 propuestas de gasto, con sus correspondientes
informes de existencia y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo
Observaciones en 6 de las 13 propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente
contenido “coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se
está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de
( AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de
Hacienda,
a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros, permitiendo
de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la
aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta
de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su
condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba
el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 130.462’04 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
6°) Siendo algo previsible, puesto que constaba en el programa electoral del
PSOE para las elecciones municipales de Plasencia, la creación de una pista de
autocross y motocross en el polígono industrial, entre noviembre de 2007 y abril de
2009, José Antonio Romero Vega, actuando como administrador único de OGEX
S.L. y por encargo verbal de Enrique Fernando Tornero, en su condición de concejal
de Deportes y Juventud, procedió a la realización de las obras necesarias para la
creación de la pista, sita en la calle Isaac Peral del polígono industrial de Plasencia.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la
celebración de contrato mayor con la correspondiente licitación, y con un único
presupuesto que se aportó meses después de haber iniciado las obras, a fin de
burlar el procedimiento de contratación, José Antonio Romero y Enrique Tornero
acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 10 propuestas de gasto, con
sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo
observaciones en 6 de las 10 propuestas, advirtiendo de la posible ilegalidad del
fraccionamiento y de la necesidad de publica licitacion conforme a la normativa
vigente.
Dos de las observaciones se realizaron habiéndose modificado ya el
programa informático, lo cual ocurrió en febrero de 2009, conforme al cual el informe
del Interventor era visible en la pantalla de trámite de forma directa y sin necesidad
de pulsar ninguna tecla del ordenador.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalia de
Hacienda, a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros,
permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado
para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior
propuesta de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en
su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que
ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 104.311’16 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
7°) En julio de 2008 el Ayuntamiento de Plasencia acordó crear un
aparcamiento que denominó “provisional” en la zona de Las Huertas de la Isla, para
lo cual encargó la valoración de la obra a sus servicios técnicos que emitieron un
informe considerando que el importe global sería de 95.712’78 euros.
Conociendo que el importe superaba, por tanto, el límite de 50.000 euros
fijado
para los contratos menores, Francisco Javier Barbancho, a la sazón Concejal
de hacienda y Teniente de Alcalde, encargó telefónicamente a José Antonio Romero
Vega, la realización de las obras, simulando una licitación oficial, para dotar al
encargo de apariencia de legalidad, y ofreciendo tas mismas a un tercer empresario,
Gonzalo Caballero Sánchez, amigo de José Antonio Romero Vega que nunca antes
ni después fue destinatario de ofrecimientos de este tipo, y que rechazó la invitación
a finales de julio.
De este modo, José Antonio Romero Vega concurrió como empresario
individual y a través de OGEX S.L., como administrador único de la misma,
presentando sendas propuestas que se diferenciaban en un euro, por lo que el 4 de
agosto, actuando como Alcalde en funciones, Francisco Javier Barbancho, dictó
Decreto adjudicando el contrato a OGEX S.L. por importe de 49.985’56 euros.
A continuación, sin llegar a llevarse la maquinaria ni los trabajadores del
lugar, Blas Raimundo Gonzalez, como concejal de Obras y Mantenimiento, y
sabedor de que se trataba de una misma unidad, con el mismo contenido y la misma
finalidad, fue el proponente del gasto de la segunda mitad fraccionada de la obra,
por importe de 42 920 euros y que denominaron “trabajos de acondicionamiento de
terreno para usos muttiptes en fa zona de la piscina natural del Parque de la Isla, en
una superficie de 6 800 m2”, haciendo referencia a la total extension de la actuacion
llevada a cabo por OGEX SL.
Como en el caso anterior, se hizo una propuesta de gasto por Blas Raimundo,
al margen del procedimiento legalmente establecido, eludiendo la licitacion obligada
que debió aplicarse al total de la obra, conscientes de que se estaba vulnerando la
legalidad vigente.
Se dio la conformidad por la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada
por Francisco Javier Barbancho Cisneros que conocía perfectamente la unicidad de
la obra puesto que la había gestionado desde su inicio, permitiendo de este modo la
continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del
gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los
informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su condición de
Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones de fechas 15 de enero y
9 de marzo de 2009.
El importe total facturado fue de 92.905’86 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
OCTAVO.- Los contratos expuestos se tramitaron a través del programa
informático referido, apareciendo las facturas con fechas previas a las de las
propuestas de gasto, que se ajustan a la perfección al importe de aquellas, sin
presupuesto previo, ni proyecto a salvo en la pista de motocross (presupuesto
genérico posterior al inicio de las obras), los acerados del polígono industrial
(presupuesto único por toda la intervención) y el que se aportó respecto de los
aparcamientos de La Isla, simulando licitación pública.
Al eludirse el trámite legalmente establecido para la contratación mayor, se
evito el control técnico, de suerte que arquitectos, arquitectos técnicos y demás
personal de los servicios de arquitectura del Ayuntamiento de Plasencia no tuvieron
conocimiento ni control sobre las obras, a salvo las de la piscina climatizada, en las
que intervino el arquitecto Sr. López Mateos Orantos.
NOVENO.- Las facturas emitidas en las siete obras referidas por José Antonio
Romero Vega, OGEX S.L. Y JARVEGA S.L. fueron excesivamente genéricas, sin
describir trabajos, ni unidades, ni materiales, dificultando aún más el control y
repitiendo en muchos casos el mismo concepto ya cobrado anteriormente. Ni dicho
acusado ni sus empresas tienen albarán alguno o partes de obra de los trabajos
realizados.
DÉCIMO.- Los acusados se concertaron además para causar un perjuicio a
las arcas municipales, favoreciendo el enriquecimiento ilícito de José Antonio
Romero Vega, a quien permitieron la no acreditación de trabajos ni su especificación
en las facturas, obviando las “observaciones” del Interventor, y no requiriendo
presupuesto ni a dicho constructor ni a sus empresas, como tampoco comparándolo
con otros de diferentes empresarios para la mejor administración de los caudales
públicos. Autorizaron entre todos, con la consiguiente colaboración de unos y otros
en la tramitación de los expedientes, un gasto del erario público que no se
correspondía con la realidad, eludiendo cualquier tipo de control fiscal y legal.
Así, en las obras correspondientes al parking de la Isla su total extensión, que
se desarrolló de forma coetánea en las dos mitades fraccionadas ilícitamente,
implicó la facturación de 95.712’78 euros, cuando su valor presupuestado
pericialmente es de 46.751’56 euros más IPC.
En el caso de las obras correspondientes a la pista de autocross y motocross
del poligono industrial, calle Isaac Peral, el importe abonado fue de 104.311’16
euros, cuando su valor presupuestario pericialmente es de 82.616’82 euros más
IPC.
El arreglo de la piscina climatizada supuso el cobro de 130.462’04 euros,
cuando su valor presupuestado pericialmente es de 100.835’49 euros más IPC.
Y en el caso de las obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva e
instalaciones deportivas, se cobró por José Antonio Romero Vega y sus empresas,
la suma de 329.592’54 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de
136.8 77’18 euros más IPC.
DECIMOPRIMERO.- No ha quedado probado y así se declara que Elia María
Blanco Barbero, Francisco Javier Barbancho Cisneros, Mónica García Díaz, Blas
Raimundo González, Pablo Antonio Sánchez del Mazo, Enrique Fernando Tornero
Hdez. y José Antonio Romero Vega ejercieran los unos sobre los otros influencia
para alterar el proceso decisor, prevaliéndose de las relaciones entre ellos
existentes.
FALLO: “Que debo condenar y condeno a ELIA MARIA BLANCO BARBERO
como autora criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación y
auto de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:
1°) Por el delito de prevaricación 10 años de inhabilitación especial para
empleo o cargo publico relacionado con el delito cometido, que supondrá la privación
definitiva del empleo o cargo de concejal o alcaldesa, y de los honores que le sean
anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el
tiempo de la condena.
2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 6 meses de prisión, que
conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como 8 años de inhabilitación especial para empleo o
cargo publico relacionado con el delito cometido, que supondrá la privación definitiva
del empleo o cargo de concejal o alcaldesa, y de los honores que le sean anejos, así
como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la
condena.
Que debo condenar y condeno a FRANCISCO JAVIER BARBANCHO
CISNEROS, como autor y cooperador necesario criminalmente responsable de un
delito continuado de prevaricación y autor de un delito continuado de fraude, sin
apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las
siguientes penas:
1°) Por el delito continuado de prevaricación, 9 años y 6 meses de
inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito
cometido, que supondrá la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o
alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener
el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 3 meses de prisión, que
conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como 7 años y 6 meses de inhabilitación especial para
empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la
privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le
sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos,
durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a MÓNICA GARCÍA DÍAZ, como cooperadora
necesaria criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, sin
apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la
pena de 9 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público
relacionado con el delito cometido, que implicará la privación definitiva del empleo o
cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la
incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la
condena.
Que debo condenar y condeno a BLAS RAIMUNDO GONZÁLEZ como
cooperador necesario de un delito de prevaricación y como autor de un delito de
fraude, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
imponiéndole las siguientes penas:
1°) Por el delito de prevaricación 7 años de inhabilitación especial para
empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que implicará la privación
definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean
anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el
tiempo de la condena.
2°) Por el delito de fraude, 1 año de prisión, que conllevará la inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así
como 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con
el delito cometido que con’levará la privadón definitiva del empleo o cargo de
concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad
para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a PABLO ANTONIO SÁNCHEZ DEL MAZO
como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación, sin apreciar
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de 8
años de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito
cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o
alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener
el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a ENRIQUE FERNANDO TORNERO
HERNÁNDEZ, como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación
y autor de un delito continuado de fraude, sin apreciar circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal, imponiéndole las siguientes penas:
1°) Por el delito continuado de prevaricación, 9 años y 6 meses de
inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con el delito
cometido, que conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o
alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener
el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 3 meses de prisión, que
conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como 7 años y 6 meses de inhabilitación especial para
empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la
privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le
sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos,
durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a JOSÉ ANTONIO ROMERO VEGA como
cooperador necesario criminalmente responsable de un delito continuado de
prevaricación y como cooperador necesario de un delito continuado de fraude, sin
apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las
siguientes penas:
1°) Por el delito continuado de prevaricación, 10 años de inhabilitación
especial para empleo o cargo público relacionado con el delito cometido, que
conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los
honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos, durante el tiempo de la condena.
2°) Por el delito continuado de fraude, 2 años y 6 meses de prisión, que
conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como 8 años de inhabilitación especial para empleo o
cargo público relacionado con el delito cometido, que conllevará la privación
definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean
anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el
tiempo de la condena.
Que procede absolver y absuelvo a ELIA MARÍA BLANCO BARBERO,
FRANCISCO JAVIER BARBACHO CISNEROS, MÓNICA GARCÍA DÍAZ, BLAS
RAIMUNDO GONZÁLEZ, PABLO ANTONIO SÁNCHEZ DEL MAZO,
ENRIQUE
FERNANDO TORNERO HERNÁNDEZ Y JOSÉ ANTONIO ROMERO VEGA
del delito continuado de tráfico de influencias por el que venían acusados.
RESPONSABILIDAD CIVIL
A) Condeno a José Antonio Romero Vega, Elia María Blanco Barbero y
Francisco Javier Barbancho Cisneros, a que de forma conjunta y solidaria
indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el exceso facturado en las obras del
estacionamiento de La Isla, en la suma de 43.304’28 euros, respondiendo también
solidariamente, pero sólo de la mitad (26.459’24 euros), Blas Raimundo González.
Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo 576 de la
LEC desde el dictado de la presente resolución.
B) Condeno a José Antonio Romero Vega, Elia María Blanco Barbero,
Enrique Fernando Tornero Fernández y Francisco Javier Barbancho Cisneros, a que
de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el
exceso facturado en las obras de la pista de autocross y motocross, en la suma de
11 .697’70 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del artículo
576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.
C) Condeno a José Antonio Romero Vega, Elia María Blanco Barbero,
Enrique Fernando Tornero Fernández y Francisco Javier Barbancho Cisneros, a que
de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el
exceso facturado en las obras de la piscina climatizada “Enrique Tornero”, en la
suma de 17.425’46 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del
artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.
D) Condeno a José Antonio Romero Vega, Elia María Blanco Barbero,
Enrique Fernando Tornero Fernández y Francisco Javier Barbancho Cisneros, a que
de forma conjunta y solidaria indemnicen al Ayuntamiento de Plasencia por el
exceso facturado en las obras de mantenimiento de la ciudad deportiva, en la suma
de 176.153’22 euros. Dicha suma se incrementará con el interés procesal del
artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.
COSTAS:
Condeno a ELIA MARÍA BLANCO BARBERO, FRANCISCO JAVIER
BARBACHO CISNEROS, MÓNICA GARCÍA DÍAZ, BLAS RAIMUNDO GONZÁLEZ,
PABLO ANTONIO SÁNCHEZ DEL MAZO, ENRIQUE FERNANDO TORNERO
HERNÁNDEZ Y JOSÉ ANTONIO ROMERO VEGA al pago de las costas causadas
por su propia defensa, declarando de oficio las que derivan de la absolución por el
delito de tráfico de influencias que se cifran en una octava parte, respondiendo cada
uno de una octava parte de las comunes si las hubiera. No se incluye en la condena
las costas de la acusación popular.“
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso
de apelación por las representaciones procesales de ENRIQUE FERNANDO
TORNERO HERNANDEZ, FRANCISCO JAVIER BARBANCHO CISNEROS, BLAS
RAIMUNDO GONZALEZ, MONICA GARCIA DIAZ, JOSE ANTONIO ROMERO
VEGA, ELIA MARIA BLANCO BARBERO y PABLO ANTONIO SANCHEZ DEL
MAZO que fueron admitidos en ambos efectos, y transcurrido el periodo de
instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se
elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.
Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente
rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en
cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia.
Con fecha 21 de octubre de 2014 se dictó auto denegando la practica de las
pruebas solicitadas por dos de los recurrentes, y con fecha 22 de octubre de 2.014
se promovió por la defensa de Elia María Gómez Rodríguez incidente de recusación
de la presidenta del Tribunal Dª María-Félix Tena Aragón y del Magistrado D.
Valentín Pérez Aparicio, al que se adhirió la defensa de Mónica García Díaz, que fue
resuelto por Auto de fecha 6 de febrero de 2.015 por la Sala Especial de
Recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestimando dicha
recusación y devolviendo a la Sala inicialmente designada el conocimiento de este
recurso.
Recibidas las actuaciones, con fecha 23 de febrero de 2015 se dictó Auto
desestimando el recurso de Súplica interpuesto contra el auto de denegación de
prueba, señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 2 de marzo de
2015.
Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha retrasado
unos días a consecuencia de lo extenso de la causa y de la pluralidad de acusados
cuyos recursos frente a la condena impuesta en primera instancia debían resolverse
en esta sentencia.
Quinto.- Se acepta solo en parte el relato de hechos probados de la
sentencia de instancia, que queda redactado en los siguientes términos (se indican
en cursiva las modificaciones introducidas por esta Sala:
“PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que entre los años 2003
a 2011 algunos de los acusados ocuparon diferentes cargos en el Ayuntamiento de
Plasencia al que accedieron, tras las correspondientes elecciones, por la
candidatura del PSOE:
1º) Blas Raimundo González (mayor de edad y sin antecedentes penales)
fue Concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, sucediendo en la segunda
de ellas a Mónica García Díaz en la concejalía de Territorio, Obras y Mantenimiento.
Años antes había sido Alcalde-Presidente de la pedanía de San Gil, que
pertenece a Plasencia.
2º) Enrique Fernando Tornero Hernández (mayor de edad y sin
antecedentes penales) fue concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011,
ostentando la concejalía de Juventud y Deportes según resolución de la Alcaldía de
9 de noviembre de 2004.
3º) Francisco Javier Barbancho Cisneros (mayor de edad y sin antecedentes
penales) fue Teniente de Alcalde en la legislatura 2007-2011, ostentando la
Portavocía del Gobierno Local y la Concejalía de Hacienda en la que sucedió a
Pablo Antonio Sánchez del Mazo.
4º) Mónica García Díaz (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue
concejal en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011, ostentando la concejalía de
Territorio, Obras y Mantenimiento según resolución de la alcaldía de 9 de noviembre
de 2004. Su acceso al Ayuntamiento fue como consecuencia de un pacto de
concurrencia en las elecciones municipales entre el PSOE y el PREX-CREX,
perteneciendo a éste último grupo político.
5º) Elia María Blanco Barbero (mayor de edad y sin antecedentes penales)
fue Alcaldesa de Plasencia en las legislaturas 2003-2007 y 2007-2011. Previamente
fue Alcaldesa de la localidad cacereña de Cabezuela del Valle.
6º) Pablo Antonio Sánchez del Mazo (mayor de edad y sin antecedentes
penales) en la legislatura 2003-2007 ostentó la Concejalía de Hacienda.
SEGUNDO.- José Antonio Romero Vega (mayor de edad y sin antecedentes
penales) es empresario dedicado al ramo de la construcción, reparaciones y
mantenimiento.
A su vez José Antonio Romero Vega llevaba la dirección y gestión directa y
personal de dos empresas creadas por él:
1º) OGEX S.L. con fecha de inicio de operaciones del 2 de febrero de 2004,
dedicada al ramo de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen
cabida la construcción de obras públicas y privadas, agrícolas o forestales, compra-
venta de solares y otros inmuebles, administración de fincas rústicas y urbanas, así
como servicios de limpieza, saneamiento y similares. Su socio único formalmente es
el hijo de dicho acusado, Víctor Manuel, ostentando el propio José Antonio Romero
Vega el cargo de administrador único desde el 4 de diciembre de 2008. Aparece
como apoderada de la sociedad, desde el 15 de enero de 2009, María José Munto
Codina.
2º) JARVEGA SERVICIOS URBANOS Y OBRAS DE EXTREMADURA S.L.,
con fecha de inicio de operaciones del 28 de septiembre de 2007, dedicada al ramo
de la construcción, con un objeto social amplio en el que tienen cabida la
compraventa, alquiler y promoción de viviendas, locales comerciales, naves
industriales, comercialización y distribución de elementos de seguridad vial,
semáforos, señales y cualesquiera otros. Ostentando el cargo de administrador
único desde el 15 de enero de 2009 el hijo de dicho acusado, Víctor Manuel, sólo
formalmente y que es ajeno a los hechos que se expondrán. José Antonio Romero
Vega es el administrador de hecho de la mencionada sociedad.
TERCERO.- Blas Raimundo conoció a José Antonio Romero Vega en el año
1995 cuando aquel ostentaba el cargo de Alcalde pedáneo de San Gil. Dicha
relación profesional, que derivó en que le contratara en numerosas ocasiones, se
mantuvo durante su labor como concejal en el Ayuntamiento de Plasencia,
encargado de obras, cargo del que derivaba un contacto directo con los
empresarios, acudiendo, al igual que Enrique Fernando Tornero Hernández, entre cuyas funciones también se encontraba la realización de obras, en particular en las instalaciones deportivas, a José Antonio Romero Vega, bien
como persona física, bien a través de sus dos empresas (OGEX Y JARVEGA), de
suerte que se le adjudicaron de forma directa diversas labores de mantenimiento,
reparación, reposición y obras, sin concurrencia ni pública licitación respecto de terceros empresarios del sector que pudieran estar interesados.
Esta situación era conocida y consentida por los demás acusados, ya que
Elia María Blanco conocía a José Antonio Romero Vega por la previa pertenencia de
ambos al PSOE, hasta que José Antonio participó activamente en la creación del
PSDE (Plataforma Socialista Democrática Extremeña), una escisión del PSOE,
concurriendo su hijo por indicación suya a las elecciones municipales de Plasencia
en el año 2003 y posteriormente en la localidad de Jaraíz de la Vera en las
elecciones municipales de 2007.
Elia María Blanco sabía que Francisco Javier Barbancho, Enrique Tornero,
Blas Raimundo y Mónica García acudían directamente a José Antonio Romero Vega
para todo tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no planteaba problemas,
favoreciéndole con adjudicaciones directas.
CUARTO.- Durante el tiempo que Elia María Blanco, Francisco Javier
Barbancho, Enrique Tornero, Blas Raimundo, Mónica Díaz y Pablo Antonio Sánchez
del Mazo ostentaron sus respectivos cargos, como autoridades locales de Plasencia,
designaron entre su “personal de confianza” a las secretarias de concejales, entre
las que se encontraban María del Carmen Cantero Muñoz (desde el año 2003 al año
2011), Antonia Caletrio Esteban, pareja sentimental de Enrique Fernando Tornero
(desde el año 2003 al año 2011) e Inés Mirella Conejero Domínguez, ésta última
secretaria personal de Elia María Blanco, con quien le une una estrecha amistad,
también afiliada al PSOE y habiendo ostentado en aquellas fechas el cargo de jefa
de gabinete.
También fue secretaria de Enrique Tornero María Jesús Peral Sánchez
desde junio de 2009 a junio de 2010, como consecuencia del llamado “Plan E” (Plan
para el Estímulo de la Economía y el Empleo), sin vínculo alguno con los concejales,
ni de amistad ni ideológico.
En el desarrollo de las funciones que tenían atribuidas las secretarias
referidas, se ajustaban a las instrucciones que se les daban por el concejal
respectivo, incluido en el ámbito de la contratación menor.
QUINTO.- A instancia del entonces concejal de Hacienda, Pablo Antonio
Sánchez del Mazo, la empresa “SYG INFORMÁTICA” elaboró e instaló en el
Ayuntamiento de Plasencia un programa para la tramitación de expedientes de
contratación de obras menores, en el que se contenía el mismo trámite que
establecían, sucesivamente, el RDL 2/2000 primero y la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público después, para el seguimiento y control del gasto no
sujeto a licitación. El programa se instaló en el año 2007, siendo un trasunto del
anterior expediente en papel, recogiendo el trámite siguiente:
a) Propuesta del gasto que se hacía por el Concejal delegado encargado de
la concejalía responsable de la obra o el servicio que se iba a contratar.
b) Informe del Interventor acerca de si el gasto era procedente.
c) Conformidad de la Concejalía de Hacienda sobre si había consignación
presupuestaria.
d) Aprobación del gasto por la Alcaldía ordenando su pago.
Al tratarse de contratación menor, no era precisa la fiscalización previa del
Interventor, quien intervenía con posterioridad a la propuesta y que tenía
reservado en el programa informático un apartado al que se podía acceder por todos
los que intervenían en la tramitación de cada expediente, a través de sus respectivas
claves personales, pulsando la techa “i”, que hacía referencia al informe emitido por
el Interventor, bajo el título “Observaciones”. Esta información, junto con el
funcionamiento del programa que era muy sencillo, se hizo llegar a todos los
implicados en la tramitación, concejales, alcaldesa y sus respectivas secretarias, así
como a la intervención y sus funcionarios. De igual modo, el programa contiene en la
parte inferior de la pantalla, de forma clara y visible, una leyenda aclaratoria de lo
que significa cada letra que sale en pantalla, incluida la “i”.
Posteriormente, en febrero de 2009, se introdujo por la misma empresa, a
requerimiento del Ayuntamiento, una pequeña modificación en el programa para
hacerlo aún más sencillo, de suerte que el informe del Interventor aparecía en la
primera pantalla sin necesidad de pulsar tecla del ordenador alguna.
La inclusión del apartado específico de “observaciones” se realizó para
salvaguardar la responsabilidad del último garante en el trámite que era la Alcaldesa
entonces, Elia María Blanco. La misma (se suprime “así como el concejal delegado que proponía el gasto”) conocía cuál era el contenido del expediente ya
que al pasarlo para la firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas,
y el informe del Interventor que quedaban a la vista.
Todos los acusados conocían cuál era el importe máximo que permitía la
contratación menor, 30.050’61 euros, cantidad elevada a 50.000 euros a partir del 30 de abril de 2.008 por la Ley 30/2007.
Se suprime: “De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 2/2000 de 16 de junio, que aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente hasta el 30 de abril de 2008, el importe máximo que permitía la adjudicación directa de una obra a través del contrato menor era de 30.050’61 euros. Dicha normativa quedó derogada por la posterior, Ley 30/2007 de 30 de octubre, reguladora de los Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, en cuyo artículo 122.3 disponía que el límite para los contratos menores era como máximo de 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos.
Dichas cuantías debían computarse por el montante total de la obra a realizar, y en caso de ser superior, el cauce procedimental era el del contrato mayor con licitación pública.
La misma normativa prohíbe a la Administración la contratación verbal.”
SEXTO.- Conocedores de esta previsión legal, y a sabiendas de que (se suprime “con su intervención en el procedimiento, facilitando de forma necesaria y no sustituible, la resolución aprobatoria del gasto por parte de la Alcaldesa”) estaban vulnerando la normativa reguladora de la contratación en el
sector público, al margen de toda legalidad, los acusados propusieron, dieron el visto
bueno y aprobaron las siguientes obras, fraccionándolas de suerte que el importe de
cada parte (se suprime “torticeramente dividida”) no superara (se suprime “ni de lejos”) os límites legales, para así poder adjudicarla directamente a José Antonio
Romero, bien como empresario autónomo, bien en representación de la dos
empresas referidas:
1º) En febrero de 2007 Mónica García Díaz, a la sazón concejal de
Territorio, Obras y Mantenimiento, encomendó verbalmente a José Antonio Romero
Vega el acondicionamiento de las inmediaciones de la pista de la Data, sita en la
calle Donantes de Sangre de Plasencia (Cáceres), realizándose diversos trabajos
que comportaban una sola actuación por importe global de 40.545’11 euros. A fin de
burlar el procedimiento de contratación de obra mayor que era el legalmente
aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación, realizando cuatro propuestas de
gasto a través de los correspondientes expedientes de contrato menor, que
eran finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en papel y con la
fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..”,
aprobándose por Elia María Blanco en su condición de Alcaldesa, mediante
Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago. Las cuatro facturas
apenas se distancian entre sí en una semana, habiéndose ejecutado los trabajos en
poco más.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
2º) Entre febrero y mayo de 2007 Mónica García Díaz, a la sazón concejal
de Territorio, Obras y Mantenimiento encomendó verbalmente a José Antonio
Romero Vega, en su condición de empresario individual y también como
administrador único de OGEX S.L, el acondicionamiento de parte del acerado del
polígono industrial de Plasencia (PK 475,500 al 476,500 de la N-630 Gijón-Sevilla),
que fue presupuestado por metros cuadrados, a razón de 11,30 €/m2 (más 19 % de beneficio industrial y gastos generales, cantidad que ha de incrementarse en el IVA al tipo del 16 %). A pesar de la evidencia de que, aplicando ese importe a la superficie sobre la que se pretendía actuar, era obligada la celebración de
contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de
contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación,
realizándose 18 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de
existencia y suficiencia de presupuesto. Si bien al advertir la reiteración de
conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en 12 de las 18
propuestas, a modo de advertencia, con el siguiente contenido “coincide propuesta
en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe
global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe
expresamente el fraccionamiento”.
No se ha acreditado que esas advertencias llegaran a conocimiento del Concejal de Hacienda Pablo Antonio Sánchez del Mazo, pues la conformidad de su concejalía era anotada en el expediente electrónico por su secretaria, siguiendo sus instrucciones generales, conforme a las cuales debía otorgar la conformidad en el caso de que tanto en la casilla correspondiente a la propuesta de la concejalía como en la relativa al informe del interventor apareciera un “SI”, y así aparecía en todos los expedientes en la pantalla inicial pues, como se ha indicado, en aquella época esas observaciones del informe del interventor únicamente eran visualizadas tecleando la opción “i” de la aplicación, sin que conste que la secretaria lo hiciera cuando tanto la propuesta del concejal encargado como la del interventor eran afirmativas. Los expedientes fueron finalmente pasados para la aprobación del gasto, impresos en
papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los informes,
apruebo…”, aprobándose todos ellos por Elia María Blanco en su condición de
Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que ordenaban el pago,
pese a tener a su vista las observaciones del Interventor.
La última factura se emitió y se hizo la proposición del gasto por Blas
Raimundo González, que había sucedido ya a su compañera en la Concejalía de
Obras, al estar datada el 23 de enero de 2008. No ha quedado probado y así se
declara que en esta actuación Blas Raimundo tuviera una intervención y
conocimiento directos de lo que acontecía.
El importe total facturado fue de 208.037’76 euros.
La facturación se emitió a nombre de José Antonio Romero Vega y OGEX
S.L.
3º) Entre marzo y junio de 2007 por encargo, nuevamente verbal, de Enrique
Fernando Tornero Hernández, Concejal de Juventud y Deportes, José Antonio
Romero Vega, como administrador único de OGEX S.L, llevó a cabo la construcción
del campo de fútbol de “Los Pitufos”, sito en la calle Eladio Mozas Santamera de
Plasencia, que fue presupuestado como una única actuación por importe de
205.751’62 euros, constituyendo una unidad de aprovechamiento conjunto. Dicha
obra formaba parte del programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007,
estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.
A pesar de la evidencia de que por su importe era obligada la celebración de
contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de
contratación legalmente aplicable, acordaron dividir la obra y la facturación,
realizando 19 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia
y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor
hizo observaciones en 17 de las 19 propuestas, a modo de advertencia, con el
siguiente contenido: “coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la
inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en
virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
Tampoco se ha acreditado, por idéntica razón, que el Concejal de Hacienda, el acusado Pablo Antonio Sánchez del Mazo, tuviera conocimiento
de aquellas observaciones. Los expedientes fueron finalmente pasados para la
aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta
de gasto y los informes, apruebo…”, aprobándose todos ellos por Elia María Blanco
en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones que
ordenaban el pago, pese a tener a su vista las observaciones del Interventor.
El importe total facturado fue de 208.170’72 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
Se suprime: “Entre julio de 2007 y octubre de 2009, José Antonio Romero Vega, tanto como empresario individual como en calidad de administrador de hecho de JARVEGA SL. y como administrador único de derecho de OGEX S.L., se hizo cargo de las labores de mantenimiento, reforma, reparación y de diferentes obras nuevas, correspondientes a todas las instalaciones deportivas de Plasencia, ubicadas tanto en la Ciudad deportiva, como en el campo de fútbol del “mundial 82”, en el campo de fútbol del parque de la Coronación, en el campo de fútbol del parque de La Isla, por encargo directo y verbal de Enrique Fernando Tornero, de suerte que el coordinador de deportes del Ayuntamiento, Martín Fernando Mora y Cayetano, realizaba informes periódicos de las necesidades, de los avisos directos a José Antonio Romero Vega para que se hiciera cargo de las obras, e incluso del desarrollo de las mismas, dirigiéndose siempre a Enrique Tornero.
Las actuaciones constituían un único servicio de mantenimiento y reforma de los espacios deportivos, que ya se anunciaba en el programa electoral del PSOE para las elecciones de 2007, estando por ello proyectada su realización con mucha anterioridad.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, a fin de burlar el procedimiento de contratación legalmente aplicable, José Antonio Romero y Enrique Tornero acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 34 propuestas de gasto, con sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor hizo observaciones en varias propuestas, advirtiendo nuevamente
de que se podía estar vulnerando el trámite para los contratos menores por fraccionamiento.
Pese a estas advertencias, se dio la conformidad de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros, permitiendo de este modo la continuación del expediente, que era finalmente pasado para la aprobación del gasto, impreso en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 329.592’54 euros. La facturación se emitió a nombre de José Antonio Romero Vega,
OGEX S.L. y JARVEGA S.L.”
4º) En noviembre del año 2006 la Consejería de Sanidad y Consumo realizó
una inspección a la piscina climatizada municipal “Enrique Tornero”, sita en la calle
Sor Valentina Mirón de Plasencia (Cáceres), advirtiendo de la necesidad de llevar a
cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado del techo.
Consecuencia de ello, a petición de los servicios técnicos del Ayuntamiento, se
encargó un informe a INFOTEC, que emitió a finales del año 2008.
Antes de la emisión del informe, José Antonio Romero Vega acudió
personalmente a las reuniones con una de las arquitectos técnicos del Consistorio, y
con la responsable de la Consejería de Sanidad, interviniendo desde el inicio de las
obras con las necesarias para las catas en el techo a fin de emitir el informe una vez
visto su interior y también ejecutó la reparación en términos similares a los
propuestos por INFOTEC, continuando su actuación en la piscina con las labores de
mantenimiento, limpieza y adecuación.
Dichas actuaciones se llevaron a cabo por encargo verbal con Enrique
Tornero, en su condición de Concejal de Juventud y Deportes.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la
celebración de contrato mayor, con la correspondiente licitación, sin perjuicio de que además por afectar a la seguridad estructural era también una obra mayor que
necesitaba del correspondiente proyecto técnico (hecho advertido por el
arquitecto del Ayuntamiento Sr. López-Mateos Orantos), a fin de burlar el
procedimiento de contratación José Antonio Romero y Enrique Tornero acordaron
dividir las obras y la facturación, realizando 11 propuestas de gasto, con sus
correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor
hizo observaciones en 6 de las (se suprime “13”) propuestas, a modo de
advertencia, con el siguiente contenido: “coincide propuesta en concepto y
adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere
pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente
el fraccionamiento”.
No se ha acreditado que el Concejal de Hacienda, en esta época el acusado Francisco Javier Barbancho Cisneros, tuviera conocimiento de aquellas observaciones, por las mismas razones expuestas en relación con Pablo Antonio Sánchez del Mazo. Los expedientes fueron finalmente pasados
para la aprobación del gasto, impresos en papel, con la fórmula “vista la anterior
propuesta de gasto y los informes, apruebo…”, aprobándose todos ellos por Elia
María Blanco en su condición de Alcaldesa, mediante Decretos generadores de
obligaciones que ordenaban el pago, pese a tener a su vista las observaciones del
Interventor.
El importe total facturado fue de 110.514,16 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
5º) Siendo algo previsible, puesto que constaba en el programa electoral del
PSOE para las elecciones municipales de Plasencia en 2.007, la creación de una
pista de autocross y motocross en el polígono industrial, entre noviembre de 2007 y
abril de 2009 José Antonio Romero Vega, actuando como administrador único de
OGEX S.L. y por encargo verbal de Enrique Fernando Tornero en su condición de
concejal de Deportes y Juventud, procedió a la realización de las obras necesarias
para la creación de la pista, sita en la calle Isaac Peral del polígono industrial de
Plasencia.
A pesar de la evidencia de que por su importe previsible era obligada la
celebración de contrato mayor con la correspondiente licitación, y con un único
presupuesto que se aportó meses después de haber iniciado las obras, a fin de
burlar el procedimiento de contratación, José Antonio Romero y Enrique Tornero
acordaron dividir las obras y la facturación, realizando 10 propuestas de gasto, con
sus correspondientes informes de existencia y suficiencia de presupuesto.
Si bien al advertir la reiteración de conceptos y empresario, el Interventor
hizo observaciones en 6 de las 10 propuestas, advirtiendo de la posible ilegalidad
del fraccionamiento y de la necesidad de pública licitación conforme a la normativa
vigente.
Dos de las observaciones se realizaron habiéndose modificado ya el
programa informático, lo cual ocurrió en febrero de 2009, conforme al cual el informe
del Interventor era visible en la pantalla de trámite de forma directa y sin necesidad
de pulsar ninguna tecla del ordenador.
Pese a que, por ello, estas últimas advertencias eran ya visibles, siguiendo las instrucciones de la Concejalía de Hacienda, a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros, se dio su conformidad al gasto, pasándose finalmente el expediente para la aprobación del gasto, impreso en papel,
con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los informes, apruebo..” ,
aprobándose por Elia María Blanco en su condición de Alcaldesa, mediante Decreto
generador de obligaciones que ordenaba el pago, pese a tener a su vista los
informes del Interventor.
El importe total facturado fue de 104.311’16 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
6º) En julio de 2008 el Ayuntamiento de Plasencia acordó crear un
aparcamiento que denominó “provisional” en la zona de Las Huertas de la Isla, para
lo cual encargó la valoración de la obra a sus servicios técnicos que emitieron un
informe considerando que el importe global sería de 95.712’78 euros.
Conociendo que el importe superaba, por tanto, el límite de 50.000 euros
fijado para los contratos menores, Francisco Javier Barbancho, a la sazón Concejal
de Hacienda y Teniente de Alcalde, encargó telefónicamente a José Antonio Romero
Vega la realización de las obras, simulando después una licitación oficial, si bien sólo por una parte de la superficie proyectada y por importe de 49.986’56 euros, para dotar al encargo de apariencia de legalidad, y ofreciéndolas a José
Antonio Romero Vega y a OGEX, S.L., y a un tercer empresario, Gonzalo Caballero
Sánchez, amigo de José Antonio Romero Vega que nunca antes ni después fue
destinatario de ofrecimientos de este tipo, y que rechazó la invitación a finales de
julio.
De este modo, José Antonio Romero Vega concurrió como empresario
individual y a través de OGEX S.L., como administrador único de la misma,
presentando sendas propuestas por importe de 49.986’56 euros y 49.985’56 euros, por lo que el 4 de agosto, actuando como Alcalde en funciones, Francisco
Javier Barbancho dictó Decreto adjudicando el contrato a OGEX S.L. por el importe
ofrecido de 49.985’56 euros.
Sin embargo, en realidad el encargo inicial se refería a la realización de la obra en su totalidad, y así lo realizó OGEX, S.L., habiendo acordado José Antonio Romero Vega con Francisco Javier Barbancho Cisneros que el pago del resto de la obra quedaría diferido al año 2.008. De esa forma con fecha 6 de febrero de 2.008 OGEX, S.L. presentó al Ayuntamiento para su pago una factura por dicho importe restante, 42.920 euros bajo el concepto de “trabajos de acondicionamiento de terreno para usos múltiples en la zona de la piscina natural del Parque de la Isla, en una superficie de 6.800 m2”, haciendo referencia a la total extensión de la actuación llevada a cabo por OGEX S.L.. Blas Raimundo González, como concejal de Obras y Mantenimiento, y sabedor de que se trataba de una misma unidad, con el mismo contenido y la misma finalidad, fue el promotor a través de un expediente de obra menor, del pago de esa segunda mitad fraccionada de la obra.
Se dio la conformidad al pago de ambas facturas por la Concejalía de
Hacienda, a la sazón ostentada por Francisco Javier Barbancho Cisneros, que
conocía perfectamente la unicidad de la obra puesto que la había gestionado desde
su inicio, (se suprime “permitiendo de ese modo la continuación del expediente”) pasando finalmente los dos expedientes para la aprobación del
gasto, impresos en papel, con la fórmula “vista la anterior propuesta de gasto y los
informes, apruebo..”, aprobándose por Elia María Blanco en su condición de
Alcaldesa, mediante Decretos generadores de obligaciones de fechas 15 de enero y
9 de marzo de 2009.
El importe total facturado fue de 92.905’56 euros.
La facturación se emitió a nombre de OGEX S.L.
SÉPTIMO.- Los contratos expuestos se tramitaron a través del programa
informático referido, apareciendo las facturas con fechas previas a las de las
propuestas de gasto, que se ajustan a la perfección al importe de aquellas, sin
presupuesto previo ni proyecto, a salvo en la pista de motocross (que hubo un presupuesto parcial previo al inicio de las obras), los acerados del polígono
industrial (en el que se realizó el citado presupuesto único por metro cuadrado)
así como un presupuesto realizado por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento Luis Felipe Camisón Arias respecto de la parte de los aparcamientos de La Isla en que se simuló la licitación pública.
Al eludirse el trámite legalmente establecido para la contratación mayor, se
evitó la concurrencia de posibles ofertas más económicas, con el consiguiente perjuicio económico derivado de la posible existencia de ofertas más ventajosas, como también se evitó el control técnico de las obras, de suerte que
arquitectos, arquitectos técnicos y demás personal de los servicios de arquitectura
del Ayuntamiento de Plasencia no tuvieron conocimiento ni control sobre las obras, a
salvo las de la piscina climatizada, en las que intervino el arquitecto Sr. López
Mateos Orantos.
OCTAVO.- Las facturas emitidas en las seis obras referidas por José
Antonio Romero Vega y OGEX S.L. fueron muy genéricas, sin describir con detalle
trabajos, ni unidades, ni materiales, dificultando aún más el control y repitiendo en
muchos casos el mismo concepto ya cobrado anteriormente. Ni dicho acusado ni
sus empresas tienen albarán alguno o partes de obra de los trabajos realizados.
NOVENO.- Los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Plasencia a consecuencia de estos hechos ascendieron, cuando menos, a las siguientes cantidades:
CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5.574,33 €) por las obras de construcción del Aparcamiento de las Huertas de la Isla.
SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de construcción de la Pista de Autocross y Motocross.
SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de reparación de la estructura de la piscina cubierta.
(se suprime, en consecuencia, lo siguiente: “Los acusados se concertaron además para causar un perjuicio a las arcas municipales, favoreciendo el enriquecimiento ilícito de José Antonio Romero Vega, a quien permitieron la no acreditación de trabajos ni su especificación en las facturas, obviando las “observaciones” del Interventor, y no requiriendo presupuesto ni a dicho constructor ni a sus empresas, como tampoco comparándolo con otros de diferentes empresarios para la mejor administración de los caudales públicos. Autorizaron entre todos, con la consiguiente colaboración de unos y otros en la tramitación de los expedientes, un gasto del erario público que no se correspondía con la realidad, eludiendo cualquier tipo de control fiscal y legal.
Así, en las obras correspondientes al parking de la Isla su total extensión, que se desarrolló de forma coetánea en las dos mitades fraccionadas ilícitamente, implicó la facturación de 95.712’78 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 46.751’56 euros más IPC.
En el caso de las obras correspondientes a la pista de autocross y motocross del polígono industrial, calle Isaac Peral, el importe abonado fue de
104.311’16 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 82.616’82 euros más IPC.
El arreglo de la piscina climatizada supuso el cobro de 130.462’04 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 100.835’49 euros más IPC.
Y en el caso de las obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva e instalaciones deportivas, se cobró por José Antonio Romero Vega y sus empresas, la suma de 329.592’54 euros, cuando su valor presupuestado pericialmente es de 136.877’18 euros más IPC.”)
DÉCIMO.- No ha quedado probado y así se declara que Elia María Blanco
Barbero, Francisco Javier Barbancho Cisneros, Mónica García Díaz, Blas Raimundo
González, Pablo Antonio Sánchez del Mazo, Enrique Fernando Tornero Hernández
y José Antonio Romero Vega ejercieran los unos sobre los otros influencia para
alterar el proceso decisor, prevaliéndose de las relaciones entre ellos existentes.”.
Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ
APARICIO.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.- Siete han sido los acusados condenados en la sentencia de
instancia y todos ellos interponen recurso de apelación contra dicha resolución
solicitando su revocación, bien total acordándose su absolución, bien parcial con
concretas peticiones en relación con las calificaciones jurídicas, la extensión de las
penas, en particular por entender que concurre la atenuante de dilaciones indebidas,
y la cuantía de la responsabilidad civil así como la determinación de las cuotas de
las que en definitiva cada uno de ellos ha de responder. Dado que los recursos
plantean numerosos puntos en común la sistemática que emplearemos en su
resolución no será la de analizar sucesivamente recurso tras recurso, a fin de evitar
innecesarias remisiones a lo ya expuesto sobre esas cuestiones comunes en
fundamentos anteriores al resolverlas respecto de otros apelantes, sino que
analizaremos todos ellos en su conjunto, sin perjuicio de las concretas referencias a
los pedimentos particulares de cada apelante, comenzando, tras la exposición de la
situación de partida, esto es, de las condenas impuestas en la sentencia apelada,
con el análisis de los motivos referidos al quebrantamiento de las garantías
procesales en relación con las pruebas rechazadas por la juzgadora de instancia,
para acometer el análisis de las cuestiones de hecho que sustentan las condenas y
que en los recursos se impugnan bajo la rúbrica de error en la valoración de la
prueba, análisis del que resultarán las razones que explican la modificación del
relato de hechos probados que precede a estos fundamentos jurídicos, siguiendo
con las cuestiones de Derecho en relación con la calificación penal de los hechos
cuya acreditación subsista, y concluyendo con las alegaciones relativas a la
concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada, la
extensión de la pena y la responsabilidad civil.
Segundo.- Expuesta de forma muy sintética, la situación de la que partimos
es la siguiente:
La acusada Mónica García Díaz, concejala de obras del Ayuntamiento de
Plasencia en la legislatura 2003/2007, resultó condenada en primera instancia como
cooperadora necesaria de un delito continuado de prevaricación en relación con dos
obras, ambas realizadas en los primeros meses de 2.007, una en la pista de la Data
por la que el Ayuntamiento abonó la cantidad de 40.545,11 euros y otra en el
Polígono Industrial de Plasencia, por la que se abonaron 208.037,76 euros. La
sentencia de instancia considera que cada una de ellas constituía una sola obra que
debió ser objeto de un solo expediente que, al exceder de 30.050,61 euros (los cinco
millones de pesetas a que se refería el entonces vigente Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 121), debió someterse a
las reglas ordinarias de contratación, y que sin embargo fueron tramitados como una
sucesión de contratos menores, todos ellos a partir de las facturas emitidas por un
mismo contratista, el también acusado José Antonio Romero Vega, bien como
empresario individual, bien a través de alguna de las empresas que gestiona.
El acusado Enrique Tornero Hernández, concejal responsable del área de
deportes del Ayuntamiento de Plasencia en las legislaturas 2003/2007 y 2007/2011,
resultó condenado en primera instancia como autor de un delito continuado de
fraude y cooperador necesario de un delito de prevaricación en relación con cuatro
obras (construcción en la primavera de 2.007 del campo de fútbol de “Los Pitufos”
por la que se abonaron 208.170,72 euros, mantenimiento y mejora de las
instalaciones deportivas de Plasencia durante los años 2.007 y 2.008 por las que se
facturó un total de 329.592,54 euros, reparación de la estructura del techo de la
piscina climatizada que lleva su nombre a finales de 2.008 y principios de 2.009, por
importe total de 130.462,04 euros, y la construcción de una pista de cross, entre
noviembre de 2.007 y abril de 2.009, que costó 104.311,16 euros. Al igual que en el
caso de Mónica García, la sentencia de instancia considera que cada una de esas
obras constituía una sola que por ello debió ser objeto de un solo expediente, pero
que sin embargo fueron tramitadas como una sucesión de contratos menores, todos
ellos a partir de las facturas emitidas por el acusado José Antonio Romero Vega o
por alguna de las empresas que gestiona.
El acusado Francisco Barbancho Cisneros fue concejal de hacienda y primer
teniente de alcalde en Plasencia en la legislatura 2007/2011. Su condena, como
autor de un delito continuado de fraude y cooperador necesario de un delito
continuado de prevaricación, deriva de dos conductas: Por un lado, de las obras
que, entre julio y agosto de 2.008, se realizaron para la construcción de un
aparcamiento en las proximidades de “La Isla”, obras presupuestadas por los
técnicos municipales en 95.712,78 euros que, consecuentemente y al exceder del
importe de 50.000 euros que para entonces establecía la ya vigente Ley 30/2007 de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público en su artículo 122.3, debió ser objeto
de contratación por los procedimientos ordinarios, pero que se dividió en dos obras
de importe inferior (49.985,56 € y 42.920 €, en total 92.905,56 euros) para ser
adjudicadas y tramitadas como contratos menores a José Antonio Romero Vega; la
otra conducta por la que se le sanciona en la sentencia de instancia fue por su
intervención en su calidad de Concejal de Hacienda en el trámite de los expedientes
de contrato menor que, respecto de las obras indicadas, se siguieron durante su
mandato, dando su conformidad para el pago de las facturas.
Su intervención, también como Concejal de Hacienda en la legislatura
2003/2007, en los expedientes que, respecto de las obras de “La Data”, el Polígono
Industrial y el campo de fútbol “Los Pitufos” se tramitaron durante su mandato,
prestando su conformidad al pago de las facturas, da lugar a la condena del acusado
Pablo Antonio Sánchez del Mazo como cooperador necesario de un delito
continuado de prevaricación.
La condena de Blas Raimundo González, concejal de obras del
Ayuntamiento de Plasencia en la legislatura 2007/2011, como autor de un delito de
fraude y cooperador necesario de un delito de prevaricación deriva del hecho de
haber sido quien promovió, en base a la factura presentada por el constructor, el
pago de la segunda parte de la obra del aparcamiento de “La Isla”. No se le aprecia
la continuidad delictiva dado que en cuanto al otro hecho que le imputaban las
acusaciones, que fue la de dar curso al expediente de obra menor respecto de la
última de las facturas de la obra del Polígono Industrial, la juzgadora de instancia no
considera acreditado que fuera consciente de que dicha factura procediera del
fraccionamiento ilícito de aquella obra.
La acusada Elia María Blanco Barbero, Alcaldesa de Plasencia en las
legislaturas 2003/2007 y 2007/2011 es condenada en primera instancia como autora
de sendos delitos continuados de prevaricación y fraude por haberse realizado el
fraccionamiento de las obras con su anuencia y por haber sido quien, concluyendo
todos los expedientes de contratos menores tramitados a instancias de los
Concejales, autorizó el pago de las facturas presentadas por José Antonio Romero
Vega.
Y este último, por su concierto con los responsables políticos acusados que
le beneficiaron con la irregular adjudicación de aquellas obras, resulta condenado
como cooperador necesario de sendos delitos de prevaricación y fraude.
Todos ellos resultaron absueltos en primera instancia del delito de tráfico de
influencias que les imputaban las acusaciones.
Tercero.- En el primer motivo de los recursos de apelación que interponen
las defensas de Mónica García y José Antonio Romero se alega el quebrantamiento
de normas esenciales del procedimiento con menoscabo de su derecho a la
defensa, petición que se sustenta sobre las pruebas que la juzgadora de instancia
denegó de entre las que ambas partes habían propuesto, denegación que tuvo lugar
primero en el auto de admisión de pruebas y señalamiento y luego como cuestión
previa al juicio. Solicitan, por tal motivo, la anulación de la sentencia y la retroacción
de las actuaciones al momento de denegación de la prueba, a fin de que ésta sea
practicada.
Tal y como resulta del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la
nulidad de actuaciones es un remedio subsidiario respecto de los mecanismos que
las normas procesales prevén expresamente para evitar o solventar las posibles
infracciones procesales que hayan ocasionado efectiva indefensión. En lo que
respecta a la indefensión que puede resultar de la merma del derecho a la defensa
que pudiera ocasionar la injustificada denegación de una prueba, el remedio que
establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el del recibimiento a prueba del
recurso, siendo uno de los motivos que pueden dar lugar a ese recibimiento a
prueba precisamente el que se refiere a las propuestas que han sido indebidamente
denegadas en primera instancia, siempre que la parte haya formulado en su
momento la oportuna protesta, como establece el artículo 790.3 de la Ley Procesal,
y a ese remedio acudieron las partes apelantes proponiendo dichas pruebas en sus
escritos de interposición de los recursos por lo que, habiendo tenido a su
disposición, y utilizado, el remedio especialmente previsto a tal fin, no procede entrar
a analizar la cuestión como motivo de nulidad. Es cierto que esta Sala, al rechazar el
recibimiento a prueba del recurso, denegó igualmente las pruebas a que se refieren
los motivos que analizamos, al no considerarlas útiles para el esclarecimiento de las
cuestiones controvertidas en el recurso, pero la posible disconformidad de la parte
con esa decisión, que ya es de la Sala y no del Juzgado, es una cuestión que ha de
resolverse por otras vías (en particular el recurso de súplica) diferentes de esta
sentencia de apelación, que únicamente revisa las decisiones adoptadas en primera
instancia.
Cuarto.- Dado que los hechos que se imputan a los apelantes derivan de
supuestas infracciones del régimen jurídico de la contratación de obras por parte de
las Administraciones Públicas, y en particular por la Administración Local, el estudio
de tales hechos debe ir precedido de una sucinta exposición de dicho régimen
jurídico.
Éste, en lo que se refiere a la mayor parte de las obras que vamos a
analizar, está regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el
que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, que estuvo en vigor hasta el 29 de abril de 2.008; las dos obras, de entre
las analizadas, iniciadas con posterioridad a esa fecha fueron la del aparcamiento de
“Las Huertas de La Isla” y la de la piscina climatizada, obras que ya se rigen en
consecuencia por la normativa posterior, que es la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público.
Dos de los principios básicos que establecía el RDL 2/2000 para los
contratos suscritos por una Administración eran los de publicidad y concurrencia, a
los que se refería en su artículo 11.1 al establecer que “Los contratos de las
Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia,
salvo las excepciones establecidas por la presente Ley”. La importancia del respeto
a esos principios de publicidad y concurrencia cuya vulneración es lo que se imputa
a los acusados (y lo que sustenta la condena impuesta en primera instancia) se
potencia, aún más si cabe, en la regulación dada por la Ley 30/2007, que los plasmó
en el primero de sus artículos, que establece que “La presente Ley tiene por objeto
regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta
a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos”.
El principio de concurrencia era el que inspiraba la regulación de los distintos
procedimientos o modalidades de adjudicación en su artículo 73, que eran el
procedimiento abierto (en el que “todo empresario interesado podrá presentar una
proposición”), el procedimiento restringido (en el que podían “presentar
proposiciones aquellos empresarios seleccionados” previamente por la
Administración oferente) y el procedimiento negociado (en el que el contrato era
“adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa
consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios”).
Por su parte el principio de publicidad quedaba reflejado en el artículo 78, que
establecía que “Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con
excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial
del Estado». (…) No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus
organismos autónomos y entidades de derecho público (…), podrán sustituir la
publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos
diarios o boletines oficiales”.
Además, con carácter general, los contratos de la Administración se deben
formalizarán en documento administrativo, según establece el artículo 54, pues “La
Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter
de emergencia” (artículo 55); y para la formalización del contrato es requisito
necesario la prestación por el empresario de las garantías previstas en la
convocatoria como salvaguarda de los intereses públicos, de forma que, como regla
general, “no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización” de
éste (artículo 54.4).
Sin embargo, los principios de publicidad y concurrencia, como también los
requisitos relativos a la formalización del contrato, pueden quedar restringidos
(aunque no necesariamente) cuando se trata de lo que la norma denomina
“contratos menores” que, en lo que se refiere a los contratos de obras son, según
establece el artículo 121 del RDL 2/2000, “aquéllos cuya cuantía no exceda de
5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros)”, cuantía elevada a los 50.000 euros en el
artículo 122.2 de la Ley 30/2007. En estos contratos menores, “la tramitación del
expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la
factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y
en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de
la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran”, según
establece el artículo 56, añadiendo una exigencia más el artículo 95.2 de la Ley
30/2007 para las obras posteriores a su entrada en vigor, cual es la de que “Deberá
igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 109 (un
informe de las correspondientes oficinas encargadas de verificar que se han tenido
en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la
normativa técnica que resulte de aplicación para cada tipo de proyecto) cuando el
trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra”.
No es necesario, por tanto, para estos contratos menores la publicidad,
pudiendo ser adjudicados por la Administración directamente al empresario y
concertados verbalmente con éste (así lo dispone expresamente el artículo 122.3 de
la Ley 30/2007 que señala que “Los contratos menores podrán adjudicarse
directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación”); pero dado que se
trata de una restricción de las garantías que, tanto para la Administración (y por
ende, para los administrados) como para los competidores consagra con carácter
general la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la propia normativa
establece reglas para evitar la utilización injustificada de esta modalidad de
contratación.
Así, el artículo 68 del RDL 2/2000, bajo la rúbrica de “Fraccionamiento del
objeto del contrato”, establecía lo siguiente:
“1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y
comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello.
2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del
mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de
adjudicación que corresponda.
3. Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el
expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de
sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de
utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto”.
Esta limitación al fraccionamiento del objeto del contrato aparece reforzada
en la posterior Ley 30/2007, de forma que incluso en los casos en que resulta lícito
dividir el objeto del contrato, la nueva Ley impone el pleno respeto a las normas que
rigen la contratación ordinaria, al establecer expresamente en su artículo 74.3, en su
último párrafo, que “En los casos previstos en los párrafos anteriores [párrafos que
indican cuándo puede dividirse válidamente el objeto del contrato], las normas
procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote
o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del
conjunto”. Consecuentemente, en los contratos concertados a partir del 30 de abril
de 2.008 (en nuestro caso, las obras del aparcamiento de “La Isla” y de la piscina
climatizada), pese a que el objeto de un contrato se divida en fracciones que, por su
cuantía, no superen el límite económico previsto en dicha Ley para los contratos
menores (como hemos visto, 50.000 euros cuando se trata de obras), en la
contratación deben utilizarse las reglas correspondientes al procedimiento abierto, al
procedimiento restringido o al procedimiento negociado, en sus respectivos casos.
Debemos señalar, por último y al hilo de las alegaciones que, respecto de un
posible error a los efectos del artículo 14 del Código Penal, se hacen en alguno de
los recursos, que el conocimiento de los límites cuantitativos de los contratos
menores, como también el de la prohibición de dividir un contrato ordinario en varios
contratos menores “con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los
requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que
corresponda” constituye una información básica y esencial de cualquier autoridad
administrativa que habitualmente realice actividades de contratación, probablemente
de lo primero que se aprende cuando se ejercen tales funciones (y los apelantes
eran, o bien concejales encargados de la contratación, o bien como responsables de
la alcaldía o de la hacienda local encargados de autorizar su abono) y que, desde
antiguo, la jurisprudencia viene señalando que “queda excluido el error si el agente
tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un
proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma
manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se
tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta
del proceder incorrecto” así como que “no es permisible la invocación del error en
aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente”, para lo cual han de
tenerse en cuenta las concretas circunstancias del autor, así como que “no es
exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales,
sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se
trate” (por todas, STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre).
También resulta conveniente realizar, con carácter previo al estudio de las
obras, una sucinta exposición de la forma en la que se tramitaban en el
Ayuntamiento de Plasencia los expedientes relativos al pago de los contratos
menores, tratándose de un expediente electrónico adaptado a la normativa que
acabamos de exponer y a la normativa aplicable a Haciendas Locales, en aquel
momento el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, expediente electrónico
cuya explicación aparece documentada en las diligencias a los folios 2599 al 2616
en el informe que en su día elaboraron los técnicos que crearon el programa
informático (Domingo Regalado Pinilla, en calidad de programador informático y
José Luis García Macías, como analista consultor, pertenecientes a la empresa
Servicios y Consumibles de Badajoz, S.L.) y en las posteriores explicaciones que
ofrecieron a las partes ya bajo el principio de contradicción.
El programa informático que crearon, y al que se accedía desde los
terminales informáticos de quienes intervenían en su tramitación (tanto los
responsables como su personal auxiliar) se estructura en las tres fases o tareas que
componen el procedimiento administrativo: Una primera fase que consiste en recibir
las propuestas que emanan del órgano gestor, esto es, de las concejalías o
departamentos encargados de la contratación; una segunda fase de control y
fiscalización que corresponde a la Intervención general; y una tercera fase, de
autorización del gasto, que corresponde al órgano competente para la autorización
del mismo. Esta tercera fase de subdivide en dos procesos: la conformidad del
Concejal Delegado de Hacienda y la autorización por el Alcalde-Presidente o
persona en quien delegue. Cada una de las fases se enlaza con la siguiente
mediante el control de firma electrónica, personalizada en el órgano competente,
registrando la fecha en que se produce cada proceso.
En la primera fase de propuesta de gasto, el usuario autorizado
(dependiente de la concejalía que ha realizado el contrato y que, tras recibir la
factura y comprobar que se ajusta a la realidad, inicia el expediente), accede al
programa con su clave. El programa reconoce al usuario y marca la fecha de
creación de la propuesta, los datos del proponente, su identificación electrónica y el
servicio o departamento que la realiza. El proponente describe el gasto a realizar e
incorpora los datos relativos al presupuesto del mismo (unidades; concepto; precio
unitario; IVA; etc.). Esta propuesta debe ser validada por el Concejal Delegado del
Área o persona en quien delegue, mediante su firma electrónica personalizada, y al
validar la propuesta queda grabada la fecha y la clave electrónica que identifica la
firma.
La segunda fase es la de control y fiscalización por la Intervención General.
En esta fase la Intervención, que accede al sistema mediante su propia clave de
usuario, fiscalizará los gastos propuestos, indicando la procedencia o improcedencia
de los mismos, la consignación presupuestaria correspondiente y realizando, en su
caso, las observaciones y reparos que considere oportunos en el ejercicio de su
función. Así mismo, en caso de improcedencia por inexistencia de crédito, podrá
indicar la tramitación y los órganos competentes para su subsanación. Una vez
fiscalizada la propuesta, queda grabada con la indicación de la fecha y la firma
electrónica del Interventor. En el caso de que el gasto propuesto sea considerado
procedente, se registra de forma automática el apunte contable correspondiente a la
fase de retención de créditos, en el programa de contabilidad de la Corporación, y la
propuesta pasa a la siguiente fase de autorización. En caso de que la Intervención
considere el gasto improcedente, e independientemente de que lo sea por motivos
subsanables o que impliquen la paralización del expediente, la propuesta también
pasa a la siguiente fase con el fin de que el órgano competente decida sobre su
tramitación, de acuerdo con lo regulado en el Texto Refundido de la Ley Reguladora
de las Haciendas Locales.
El informe que emite el Interventor, tanto cuando considera procedente el
gasto como cuando entiende que es improcedente, queda registrado y puede ser
examinado por cada uno de los usuarios autorizados, en cualquier momento
posterior del procedimiento. A esta posibilidad de examinar el informe del interventor
se accedía manualmente hasta febrero de 2009, pulsando la tecla (i), tal y como se
indicaba en la barra inferior de herramientas de la aplicación, pero se modificó a
partir de esa fecha a petición del Ayuntamiento, de manera que desde entonces la
visualización del informe de intervención en la fase de autorización, cuando lo había,
se realizaba de forma automática.
La tercera fase, de autorización del gasto, a su vez se subdivide en dos
procesos:
a) El proceso de conformidad por parte del Concejal Delegado de Hacienda,
que se limita a verificar las propuestas y la decisión del interventor mostrando su
conformidad o disconformidad con el gasto propuesto, en el que el sistema graba la
decisión adoptada, la fecha y la firma electrónica del Concejal Delegado de
Hacienda.
b) El proceso de autorización por parte de la Alcaldesa-Presidenta o la
persona en quien delegue, que conlleva la verificación de los expedientes tramitados
y la autorización o denegación del gasto propuesto. El sistema informático graba la
decisión adoptada, la fecha y la firma electrónica y, a diferencia de las anteriores, en
las que es requisito la previa conformidad de quienes han intervenido con
anterioridad en el expediente, este trámite de autorización podía ser realizado
independientemente de que se hubiera producido o no la conformidad del Concejal
Delegado de Hacienda.
Todo este trámite se realizaba a través del visionado de una pantalla, que es
lo que materialmente observan los usuarios del sistema, y cuyos campos van
cumplimentando de forma sucesiva los distintos intervinientes en el expediente;
pantallas que se encuentran documentadas en las diligencias en los folios 2607 y
siguientes. De forma sintética podría decirse que la pantalla en su mitad superior es
informativa, reflejando los detalles del contrato (tipo, proponente, descripción,
importe) y en la parte inferior se plasman las sucesivas decisiones de los
responsables de cada una de las indicadas fases, conforme al siguiente cuadro:
A B CConcejal del Servicio (Validación) / / INFORME del interventor / / CONFORME el Delegado de Hacienda / / AUTORIZACIÖN de la Alcaldía / /
En la columna “A” anotaría “SI” o “NO” el responsable del trámite, anotación
que condiciona la actuación de los siguientes intervinientes; en la columna “B” la
fecha en la que realiza esa anotación y en la columna “C” la referencia a la firma
electrónica del responsable del trámite. De esa forma, una propuesta concluida sin
incidencias reflejaría en la pantalla lo siguiente:
A B CConcejal del Servicio (Validación) SI 15/02/2011 254ADR42INFORME del interventor SI 16/02/2011 365GTR11CONFORME el Delegado de Hacienda SI 17/02/2011 225YJU36AUTORIZACIÖN de la Alcaldía SI 18/02/2011 937KPI55
Este tipo de pantalla, en la que aparece marcado “SI” en las cuatro casillas
de la columna “A”, es la que concluye todos y cada uno de los expedientes relativos
a las obras analizadas en el juicio; sin embargo, como más adelante veremos, en
varias de ellas el interventor, pese a anotar “SI” en la casilla correspondiente, realizó
“observaciones” en las que venía a indicar que “coincide propuesta en concepto y
adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su importe global requiere
pública licitación en virtud de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
que prohíbe expresamente su fraccionamiento”; sin embargo, como queda expuesto
en la explicación del expediente electrónico, hasta febrero de 2.009 esta
“observación” no se visualizaba en la pantalla salvo que el usuario pulsara “i” en el
teclado; si no se utilizaba esa opción lo único que visualizaba el usuario de la
Concejalía de Hacienda era el “SI” del interventor, de la siguiente forma:
A B CConcejal del Servicio (Validación) SI 15/02/2011 254ADR42INFORME del interventor SI 16/02/2011 365GTR11CONFORME el Delegado de Hacienda / /AUTORIZACIÖN de la Alcaldía / /
Sin embargo, partir de febrero de 2.009 el usuario de la Concejalía de
Hacienda ya sí visualizaba previamente el informe del interventor, cuando lo había,
tomando así necesariamente conocimiento de su contenido.
Quinto.- Hemos dibujado así, de forma sucinta, el escenario normativo y
administrativo en el que debían desarrollar sus funciones los acusados; más
adelante analizaremos cada una de las obras sobre las que se sustenta la condena
impuesta en primera instancia, todas ellas ejecutadas como una pluralidad de
“contratos menores”, con el fin de determinar si realmente nos encontramos ante
obras diferentes o, en su caso, ante lotes de una misma obra dividida lícitamente
conforme a lo dispuesto en los artículos 68.3 del RDL 2/20000 ó 74.3 de la Ley
30/2007, o sí por el contrario nos encontramos ante fraccionamientos prohibidos por
lo dispuesto en los artículos 68.2 del RDL 2/20000 ó 74.2 de la Ley 30/2007, pero
antes debemos hacer referencia a los delitos por los que vienen condenados los
apelantes, el de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código
Penal, y el de fraude regulado en su artículo 436.
El primero de los delitos citados sanciona “A la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un
asunto administrativo” con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de siete a diez años.
Acerca de este delito el Tribunal Supremo ha dicho (STS nº 1223/2004 de 21
de octubre) que “la doctrina, y la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo la dicción
legal del precepto, exige que se encuentren presentes tres requisitos para que se
entienda cometido el delito:
A) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 CP
(delito especial propio).
B) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir no
sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos
jurídicos razonables.
C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.
También ha advertido (STS de 7de enero de 2.003) de la dificultad que
comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la
penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del
sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar
supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el
ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero
capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los
intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.
La STS nº 331/2003 de 5 de marzo recuerda que "no basta, pues, con la
contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será
preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y
las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado
legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria,
términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal
vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas,
venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del
acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción
patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/96), o de resoluciones que
desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16-5-
1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del
derecho de tal manera grosera, clara y evidente en que sea de apreciar el plus de
antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).
En todos estos casos (STS de 2-4-03, nº. 504/2003), es claro que la decisión
se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado
por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta
de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método
hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que
no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para
cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la
jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.
“Y, como nos recuerdan otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin
abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en
el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia,
se viene a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio
arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en
que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y
así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el
funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida
irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el
resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo,
se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa” (SSTS de 23-5-1998,
núm. 1/1998; de 4-12-1998; núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10
de diciembre), “lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera
producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o
en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis”
(STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece
cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el
derecho , no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la
ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación
jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de
mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta
cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos
admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). “Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no
actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme
a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin
fundamento técnico-jurídico aceptable."
Las recientes sentencias de la Sala Segunda, nº 228/2013, de 22 de marzo,
y nº 411/2013, de 6 de mayo, se refieren a los requisitos que deben concurrir para
que pueda afirmarse la existencia del delito de prevaricación y así señalan que en
definitiva será necesario:
“En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en
asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir,
ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede
manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites
esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución,
sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-
jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado
materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la
finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con
el conocimiento de actuar en contra del derecho”.
Como se dice en la STS. 723/2009 de 1 de julio, recogiendo la doctrina de la
STS. 939/2003 de 27.6, “según el Diccionario de la Real Academia Española,
resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina
administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última
instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica
que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que
decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este
carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando,
por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto
resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de
otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el tema decidendi. Estas
actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de
aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo
que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto
que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente
una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en
rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el
fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa.
En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la
Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los
procedimientos" (art. 42,1). Y en su art. 82,1, afirma que "a efectos de resolución del
procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el
art. 87, trata de "la resolución " como una de las modalidades de finalización del
procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones
administrativas, dice que la resolución " decidirá todas las cuestiones planteadas" y
que la decisión "será motivada". A tenor de lo expuesto, es patente que el término
legal "resolución " del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa
a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que
se desarrolla la actuación de autoridad (es o funcionario(s) público(s)", que son las
categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial
propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de
que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de
"arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada " a sabiendas de
su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto
contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de
esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de
1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art.
404 C. Penal, "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el
fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23
de enero, que reserva ese concepto para el "acto administrativo que suponga una
declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
administrados", considerando al respecto que o esencial es que tenga "un efecto
ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la
administración. Ahora bien también hemos recordado que por resolución debe
entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad
de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la
colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con
exclusión de los actos políticos o de gobierno” (SSTS. 38/98 de 29 de enero, 813/98
de 12de junio, 943/98 de 10 de julio, 1463/98 de 24 de noviembre, 190/99 de 12 de
febrero, 1147/99 de 9 de julio, 460/2002 de 16.3 , 647/2002 de 16 de abril, 504/2003
de 2 de abril, 857/2003 de 13 de junio, 927/2003 de 23 de junio, 406/2004 de 31 de
marzo, 627/2006 de 8 de junio, 443/2008 de 1 de julio, 866/2008 de 1 de diciembre).
Sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su injusticia" que se
recoge en el artículo 404 del Código Penal también se ha pronunciado el Tribunal
Supremo. Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se declara que “es
necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los
términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido
equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a
sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter
arbitrario de la resolución”. De conformidad con lo expresado en la STS núm.
766/1999, de 18 mayo, citada por la STS. 443/2008 de 1 de julio, “como el elemento
subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede
decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo
404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena
conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona
un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y
antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración,
esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto
realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo”
Menos frecuente es el delito de fraude y, por este motivo, menos extenso su
análisis jurisprudencial, si bien en cuanto a su naturaleza y a los elementos que lo
configuran, no existe controversia jurisprudencial.
El artículo 436 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los
hechos enjuiciados, sancionaba a “La autoridad o funcionario público que,
interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades
de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se
concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a
cualquier ente público”. La reforma operada en este precepto por la Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio, se limitó a añadir una tipificación específica respecto del
particular que, a tal fin, se concierta con la autoridad o funcionario, acción que con
anterioridad a la reforma (y, por tanto, en el momento en que se realizaron los
hechos que nos ocupan) se sancionaba por la vía del “extraneus”, cuestión a la que
en otro punto haremos referencia en relación con José Antonio Romero Vega.
Como señala la STS de 26 de septiembre de 2.007, en este delito “la acción
típica consiste en el concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los interesados o
especuladores, por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener
el acuerdo, sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo;
momento en el que se produce la consumación delictiva.
También es acción típica el uso de cualquier otro artificio, esto es de alguna
maquinación. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una intención
final, esto es defraudar a la entidad pública, bien sea al Estado, a la Comunidad
Autónoma, Provincia, Cabildo insular (igualmente podemos añadir), Municipio etc.,
cuyo logro no es preciso para la consumación que basta, como acaba de decirse,
con el concierto”.
Añade esta sentencia, con cita de la de la misma Sala nº 1537/2003, de 27
de septiembre que “es, el de referencia, un delito de mera actividad que se consuma
con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva
apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse
en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación”.
Esta configuración del delito como de mera actividad que se consuma con el
simple concierto o artificio no parece haber sido tenida en cuenta por las
acusaciones a la hora de calificar los hechos, pues para la única acusada con cuya
acción, según los datos económicos de los que parten las acusaciones (el informe
de la perito designada por el Juzgado) no se habría causado perjuicio para las arcas
municipales (Mónica García), no se solicita condena por este delito de fraude
(únicamente se la acusa de prevaricación), del que sí se acusa a aquellos otros
respecto de cuyas acciones, según el referido informe pericial, el Ayuntamiento sí
habría experimentado un perjuicio económico consistente (en su hipótesis) en haber
abonado al constructor también acusado unas cantidades mayores al valor real que
tendrían las obras realizadas, con la correspondiente petición complementaria de
responsabilidad civil respecto de la diferencia entre ambas cantidades (la facturada y
la valoración) cuando dicho perjuicio, en realidad y según la configuración del delito
de fraude que acabamos de exponer, no constituye un requisito de este delito sino,
en su caso, y tal y como se decidió en la sentencia citada, otro delito diferente como
fue el de malversación de caudales públicos (artículo 432 del Código Penal), con el
que estaría en relación de concurso medial o, como sugiere alguna da las partes
apelantes (y resultó aplicado en la sentencia de la AP de Burgos de 17 de marzo de
2.014 que se cita en la sentencia de instancia), con un genérico delito de estafa,
también en relación de concurso medial con el de fraude.
Sin embargo, en opinión de esta Sala, que no es sino respeto a la doctrina
del Tribunal Supremo citada, no es preciso constatar perjuicio patrimonial alguno
para las arcas públicas para la comisión de un delito de fraude sino, simplemente,
pretender causarlo. No puede negarse que los hechos que se imputan a Mónica
García, Enrique Tornero y Francisco Barbancho, y que consisten en tomar la
decisión de dividir obras para tramitarlas como menores para así adjudicarlas
directamente (“a dedo” se dice de forma coloquial) a un determinado constructor,
José Antonio Romero, en la medida en que objetivamente perjudicaban
económicamente al Ayuntamiento (pues al evitar la concurrencia de ofertas y,
consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, siempre resultarían más
costosas para las arcas municipales que si se hubieran tramitado como ordinarias),
comprenden el elemento objetivo del delito de fraude por lo que en principio (y sin
entrar ahora a valorar la concurrencia del elemento subjetivo) bastan para la
consumación de dicho delito independientemente de la existencia o no de un
perjuicio real. El respeto al principio acusatorio nos veda la posibilidad de
pronunciarnos acerca de la comisión del conexo delito de malversación de caudales
públicos en estos supuestos (a título de ejemplo, en el caso de las “obras de la
ciudad deportiva”, en las que la sentencia de instancia mantiene que se habrían
defraudado al Ayuntamiento nada menos que 176.153,22 euros); sí nos sirve, sin
embargo, este criterio jurisprudencial relativo a la consumación del delito y a la falta
de necesidad de constatar la efectiva defraudación económica para rechazar, ya
desde ahora, las argumentaciones que en los recursos se hacen a la ausencia de
perjuicios económicos reales para el Ayuntamiento (previo el estudio que las
defensas realizan de lo que entienden que es el valor real de las obras) como motivo
de solicitar la absolución por el delito de fraude, bastando con constatar que el
fraccionamiento irregular de una obra realizado con el fin de evitar la concurrencia
de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración
contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de
este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que
con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la
concurrencia de aspirantes que se quiere evitar.
Sexto.- Analizaremos, a continuación, cada una de las siete obras sobre las
que se sustenta la condena de los apelantes y, con ellas, la posible subsunción en
los preceptos penales que acabamos de comentar de los diferentes concejales que
las promovieron, dando así respuesta a las alegaciones relativas a la valoración de
la prueba y a la calificación jurídica contenidas en sus respectivos recursos, dejando
para más adelante el análisis de las conductas que se imputan a los acusados que
tuvieron una intervención diferente a la de promotores, como es la de quienes
intervienen en la fase de autorización del gasto (Concejales de Hacienda y
Alcaldesa) y la del constructor que materializó aquellas obras.
Los hechos investigados primero y enjuiciados después se limitan a siete
concretas obras que se desarrollaron a lo largo de dos años y medio, entre principios
de 2.007 y mediados de 2.009, que desde luego no son todas las obras que el
Ayuntamiento de Plasencia realizó en aquel periodo; y si bien es cierto que estas
siete obras fueron adjudicadas a un mismo constructor, el acusado José Antonio
Romero Vega, no lo es menos que no todas las obras que el Ayuntamiento adjudicó
a este constructor han sido tachadas de ilícitas, pues de hecho en las diligencias
consta documentación (Anexo I de documentación, folios 114 al 289) relativa a otras
obras que realizó el mismo constructor, y que le fueron adjudicadas como contratos
mayores tras una lícita concurrencia, entre las que se encuentran la obra realizada
en la muralla en la zona de la Puerta de Coria (desarrollada a finales de 2.006 y
principios de 2.007) y la construcción de un estacionamiento en la calle Velázquez
(iniciada en la primavera de 2.009), documentación que no revela ninguna
irregularidad en su concesión.
La primera obra que se va a analizar es la desarrollada sobre el campo de
fútbol de “Los Pitufos” pues dado que, como veremos, su división fraudulenta es
incuestionable, nos servirá de base para analizar muchas de las cuestiones que se
plantearán en el resto de las obras, lo que hará innecesario que reiteremos
argumentos al tratar esas otras obras.
Esta obra consintió, en síntesis, en la sustitución de un campo de fútbol de
tierra por otro de césped artificial. En la extensa documentación incorporada a las
diligencias no consta ningún estudio de los técnicos del Ayuntamiento acerca de
esta obra, y sí un presupuesto realizado por José Antonio Romero Vega, que él
mismo aportó a requerimiento del Juzgado (folios 2341 y ss.) fechado el 10 de
agosto de 2.006 por un importe total de 205.561,72 euros dividido en 8 capítulos
(demoliciones, estructuras y cimentaciones, movimientos de tierra, red de
saneamiento, riego y abastecimiento, pavimentos, equipamiento y seguridad-salud),
presupuesto al que luego siguió una serie de cinco presupuestos (actuaciones
previas por 48.124,05 €, red de riego y saneamiento por 17.492,65 €,
pavimentaciones por 49.700,62 €, pavimento deportivo por 79.602,15 € y
equipamiento, seguridad y salud por 10.481,19 €; que totalizaban 205.400,66 euros)
fechados en enero de 2.007.
Por su cuantía, el primero de los presupuestos ya reflejaba un contrato
mayor, como también reflejaban contratos mayores tres de los cinco presupuestos
de enero. Pero en todo caso el hecho de que se trataba de una sola obra resulta de
la propia descripción de las tareas presupuestadas (la demolición del antiguo campo
de fútbol y la construcción de uno nuevo), y como una sola obra fue difundida en los
medios de comunicación regionales por el propio acusado Enrique Tornero,
constando unida a las diligencias (folio 2212) la noticia publicada en El Periódico de
Extremadura en su edición del 28/10/2006 que se titulaba “Los Pitufos tendrá un
campo de césped artificial en un año” y en la que, citando las palabras del Concejal
Tornero en su presentación, éste decía: “Vamos a presupuestar 180.000 euros el
año que viene para tirar parte de las gradas y el muro de alrededor y construir el
nuevo [campo]”. Un último dato corrobora, ya de forma incuestionable, que se trató
de una sola obra, y es la existencia, en el expediente de clasificación de OGEX en el
Ministerio de Hacienda, a los folios 2883 y 2885, de sendas certificaciones finales de
obra (una a efectos de clasificación en la categoría de abastecimientos y
saneamientos y otra en la categoría de obras viales sin cualificación específica),
suscritas por el ingeniero técnico de obras públicas que dirigió las obras y con la
firma y sello de la concejalía de deportes, certificaciones finales que despejan
cualquier duda acerca de la cuestión de si nos encontramos ante una sola obra o
ante varias obras independientes.
Pues bien, a pesar de que la construcción de aquel campo de fútbol
consistía en una sola obra y, consecuentemente, que debió contratarse conforme a
las normas ordinarias de RDL 2/2000, sujetándose a los ya referidos principios de
publicidad y concurrencia, el acusado Enrique Tornero no lo hizo así, sino que
primero (en la segunda mitad de 2.006) encargó un doble presupuesto inicial a un
solo constructor que, a la postre, sería el que se haría cargo de ejecutar toda la obra,
hizo la correspondiente previsión en el presupuesto municipal de 2.007 (tal y como
según la reseña de prensa dijo en octubre de 2.006 el acusado) y se ejecutó a lo
largo del año 2.007.
¿Cómo se documentó aquella obra?. Pues, tal y como se observa en la
documentación que consta en las diligencias (así, a los folios 3309 y ss. como anexo
al informe pericial), a través de diecinueve facturas emitidas por OGEX, S.L. que
dieron lugar a otros tantos expedientes de obra menor, facturas que aparecen
fechadas en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.007 por importes, todas
ellas, inferiores a los doce mil euros.
Es decir, nos encontramos ante una obra que por su cuantía era “mayor”,
pero que no se contrata como tal, sino que se hace verbalmente (forma de
contratación prohibida por el artículo 55 del RDL 2/2000 que establece que “La
Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter
de emergencia”, emergencia que obviamente no se daba en este caso) a un
constructor concreto y que luego, para su abono, se reconvierte en casi una veintena
de contratos menores.
El acusado, como vemos, adoptó una decisión con efectos administrativos
(concertó un contrato de obra pública) que vulneraba las más elementales reglas de
la contratación administrativa (los citados principios de publicidad y concurrencia),
violando además la expresa prohibición de fraccionamiento que plasmaba el artículo
68.2 del RDL 2/2000, y utilizando una forma de contratación, la verbal, no permitida
para la Administración, que fue seguida por el incumplimiento de la propia normativa
utilizada, la del contrato menor, al omitir en cada uno de los expedientes que luego
abrió para posibilitar el pago de la obra, que tales expedientes fueran encabezados
por un presupuesto previo, ya que los presupuestos a que antes hemos hecho
referencia, que como decimos aportó el constructor, no constan en los archivos del
Ayuntamiento, ni ningún otro presupuesto en relación con esta obra, pese a la
expresa exigencia del artículo 56 del RDL 2/2000, que establece que al expediente
ha de incorporarse “en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las
obras”.
Este comportamiento reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de
prevaricación a que antes hemos hecho referencia, en la medida en que se trata de
una decisión administrativa con efectos jurídicos (la tramitación de una serie de
contratos menores en lugar de un contrato de obra mayor, todo ellos iniciados con
su “conformidad” como Concejal Delegado del Área) que se realiza infringiendo
groseramente las más elementales reglas que rigen en el ámbito jurídico en el que
se adopta, en cuya regulación no encaja la decisión del acusado cualquiera que sea
la interpretación que se dé a dichas normas. Y se trata de un comportamiento que se
hace a sabiendas, descartando cualquier tipo de error con relevancia jurídica como
ya indicamos en un fundamento anterior, pues desde luego si algo aprende desde el
primer día cualquier autoridad responsable de la contratación administrativa es en
qué circunstancias puede contratar directamente con una empresa de su elección
(en el caso del contrato de obras cuando no alcanza determinada cuantía) y cuándo
debe hacerse a través de un procedimiento formal tramitado en Secretaría, como
también, y correlativamente, aprende desde un primer momento que no es lícito
dividir el objeto del contrato para eludir esa necesidad de que se tramite un
expediente de contratación en Secretaría y, en su lugar, adjudicar “a dedo” un
contrato. Nos encontramos ante nociones básicas sobre las que el sujeto ha de
desarrollar su actividad pública respecto de las cuales, precisamente por ese
carácter básico y elemental, no puede alegar error con eficacia jurídica en el orden
penal.
Y, en cuanto a este comportamiento, en la medida en que es anterior a la
actuación del Interventor Municipal, resulta irrelevante la intensa polémica jurídica
suscitada en este proceso penal acerca de las observaciones y los reparos del
Interventor, así como de las consecuencias jurídicas de una y otro, cuestión a la que
más adelante haremos una sucinta referencia al hablar de los acusados que
intervinieron con posterioridad a la actuación del Interventor y, en particular, de la
Alcaldesa. Baste tan solo con decir, en cuanto a Enrique Tornero (y el resto de
Concejales a los que se atribuye la contratación de las obras, Mónica García y
Francisco Barbancho), que cuando se inicia un expediente de obra menor con la
obra no solo contratada sino ya realizada (pues se abría con las facturas referidas a
partes de la obra ya realizadas), difícilmente puede exigirse al Interventor Municipal
una fiscalización previa a la contratación de esa obra ya realizada.
También concurren en el acusado Enrique Tornero en relación con la obra
que analizamos los elementos que configuran el delito de fraude, tanto el elemento
objetivo, esto es, el concierto entre el particular (el constructor) y la autoridad (el
Concejal de Deportes), como el elemento subjetivo, el relativo al fin de defraudar al
Ayuntamiento.
La existencia del concierto entre ambos acusados no es cuestionada, en la
medida en que ha sido documentada la existencia de presupuestos relativos a la
obra (por un importe muy próximo al total facturado) desde seis meses antes de su
comienzo, con anterioridad incluso a la difusión en los medios de comunicación de la
futura construcción de aquel campo de fútbol: El primer presupuesto de José Antonio
Romero data, como hemos visto, de agosto de 2.006 y las declaraciones de Enrique
Tornero al Periódico Extremadura se hicieron en octubre de 2.006, por lo que está
claro que desde un primer momento la intención de ambos era que la obra, a pesar
de su elevada cuantía, la realizara José Antonio Romero, a través de alguna de sus
empresas.
Sí se ha cuestionado, sin embargo, que la finalidad de aquel concierto cuyo
objetivo era adjudicar la obra a un determinado profesional de la construcción fuera
la de causar un perjuicio al Ayuntamiento, argumentándose que no fue esa la razón,
sino la calidad profesional del adjudicatario. Se hace, en este sentido, hincapié en
ésta y en el resto de las obras en que su valoración pericial justifica que las obras se
facturaron por su valor real.
Como ya indicábamos en el fundamento jurídico anterior, el delito de fraude
no es un delito de resultado, y no exige por tanto que realmente se cause un
perjuicio económico o de otra naturaleza a la Administración, pues se consuma con
el simple concierto entre la autoridad o funcionario y el interesado en el contrato con
finalidad defraudatoria; y finalidad defraudatoria la hay siempre que, con ello, se trata
de eludir la libre concurrencia de aspirantes a un contrato de obras, pues cuando
existe esa concurrencia el contrato se adjudica al aspirante que presenta la mejor
oferta, bien económica si se trataba de subasta, o bien la más ventajosa en relación
con las bases de la convocatoria si se trataba de concurso (art. 74 RDL 2/2000;
conceptos que en la Ley 30/2007 se funden en el de la «oferta económicamente más
ventajosa»), y si se elude esa libre concurrencia la administración pierde esa
posibilidad de obtener la ventaja económica inherente a los procedimientos de
adjudicación de los contratos mayores. De hecho, es bien sabido que las empresas
dedicadas a la obra pública obtienen una mayor rentabilidad de los contratos
menores que de los contratos mayores, porque en los primeros su facturación es
conforme a su presupuesto o estudio económico, mientras que en los segundos se
debe vencer a los rivales ofertando a la baja (o, correlativamente, aumentando las
prestaciones, según la modalidad de contratación), por lo que el beneficio de la obra
siempre es menor.
A este perjuicio real e indiscutible debe añadirse, además, y así lo hace la
juzgadora de instancia, otro posible perjuicio, que es el de la ausencia de un estudio
económico previo a la obra de carácter objetivo, elaborado por los técnicos
municipales, que sirva de base para la valoración de la obra. En la obra que nos
ocupa no constan tales estudios sino únicamente un presupuesto-oferta del
constructor, que ningún técnico municipal ha supervisado, por lo que realmente no
era posible afirmar si la valoración y ulterior facturación de la obra se hacía conforme
a precios reales o de mercado o si, por el contrario, se facturaba en demasía, con el
consiguiente perjuicio económico para las arcas municipales y el correlativo
beneficio económico injustificado para el contratista.
Entendemos, por tanto, que en supuestos como los que nos ocupan, en los
que se elude la publicidad y la concurrencia para adjudicar lo que realmente es un
contrato mayor a un determinado contratista, el fraude a la Administración siempre
existe, pues se ha privado de la posibilidad de que la obra se adjudicara a la «oferta
económicamente más ventajosa» y por ello, como indicábamos en el fundamento
jurídico precedente, no es necesario indagar acerca de la existencia de un perjuicio
real y económicamente cuantificable para apreciar el delito de fraude.
Apreciada en la sentencia de instancia la concurrencia de ambos delitos en
relación de concurso medial, plantea alguna defensa la posibilidad de que nos
encontremos ante un concurso de normas del artículo 8 del Código penal; incluso
con algún anecdótico argumento en favor del delito de prevaricación pese a que,
obviamente, el delito más grave es el de fraude, en la medida en que el límite
máximo de la pena privativa de derechos es el mismo (diez años de inhabilitación) a
la que, además, este último añade una pena privativa de libertad de hasta tres años
de prisión.
Sin embargo, no es esa la relación que, en materia de tramitación irregular
de expedientes de contratación (prevaricación) tras un concierto entre autoridad e
interesado a tal fin (fraude) mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino la
de concurso medial, que es la aplicada en la sentencia de instancia.
En este sentido encontramos, entre la jurisprudencia reciente, la sentencia
del Tribunal Supremo nº 1869/2014, de 8 de mayo. El supuesto guarda una gran
analogía en la medida en que también el ilícito se realiza bajo el amparo del RDL
2/2000, tratándose la operación allí enjuiciada de la venta de un inmueble, y
consistiendo el fraude en la utilización, como procedimiento de enajenación, de un
concurso (que permitía a los acusados controlar y dirigir el trámite de enajenación y
adjudicar el inmueble al licitador que más les conviniera) en lugar de una subasta
(que necesariamente se adjudicaría al mejor postor), en cuyo trámite, a tal fin de
adjudicar el inmueble al aspirante con el que previamente se habían concertado,
establecieron un pliego de condiciones “ad hoc” y además limitaron las posibilidades
de concurrencia (publicándose el anuncio de la convocatoria en el Boletín Oficial de
las Islas Baleares (BOIB) en lugar de en el DOCE, trámite preceptivo para todos
aquellos concursos que superaran la cuantía de 5.000.000 € (éste era de
30.000.000 €) según establecía el RDL 2/2000, otorgándose un plazo de 15 días
naturales para presentar las ofertas en lugar de los 52 días establecidos en la citada
normativa.
La sentencia de instancia había condenado por los delitos de prevaricación y
fraude en relación de concurso real (artículo 73 Código Penal), solicitando la
recurrente que se apreciara el concurso como medial (artículo 77), motivo que
estima el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
“Cosa distinta ocurre, sin embargo, con el ordinal Séptimo del Recurso que,
con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, interesa nuevamente la aplicación de las
consecuencias del concurso medial del artículo 77, pero ahora en referencia a los
delitos de fraude a la Administración y prevaricación administrativa.
Y es que aquí sí que resulta evidente la presencia de la relación instrumental
entre ambas figuras delictivas, habida cuenta no de que la prevaricación sea medio
imprescindible para la comisión del fraude, como sostienen tanto la Audiencia como
el Fiscal, pues como ya se ha visto el fraude se consuma con el simple concierto,
produciéndose con posterioridad a éste la comisión de la prevaricación, sino porque
es el delito del artículo 436 el instrumento para la prevaricación del 404, que deviene
por tanto como consecuencia de aquel.
(…)
Debiendo, por lo tanto, estimar este motivo y corregirse la indebida
inaplicación de la consecuencia punitiva de la referida relación como concurso
medial entre los delitos de fraude a la Administración y prevaricación administrativa”.
En nuestro caso el acusado, como hemos expuesto, se concertó con el
constructor para una adjudicación “a dedo” de la obra (fraude) para, después, incoar
una pluralidad de expedientes de contratos menores destinados a facilitar la
adjudicación y el posterior abono de lo que realmente debió ser una obra mayor
(prevaricación), por lo que se da entre ambas infracciones la misma relación
instrumental, que justifica la aplicación del artículo 77 del Código Penal.
Las circunstancias en las que se encuentra la segunda de las obras que
vamos a analizar, la pista de cross construida en el polígono industrial entre
noviembre de 2.007 y abril de 2.009, son muy similares en lo que se refiere a la
concurrencia de los elementos que configuran los delitos de prevaricación y fraude,
a las de la obra del campo de fútbol de “Los Pitufos”.
No consta cuándo surgió en la Corporación Municipal la idea de aprovechar
unos terrenos próximos al Polígono Industrial para la creación de un circuito de
motocross y autocross, pero parece que ya existía durante la legislatura 2003/2007
pues consta en las diligencias (al folio 3.186) un presupuesto presentado al
Ayuntamiento por OGEX, S.L., fechado el 16 de enero de 2.007, por importe de
31.320 euros en concepto de “Preparación de terrenos para la implantación de un
circuito mixto de autocross y motocross en el polígono industrial”. Ya para la
legislatura 2007/2011 el programa electoral con el que el PSOE concurrió a las
elecciones preveía en su punto 39 la “creación circuito de Autocross y Motocross en
el Polígono Industrial” (así consta al folio 81), pues se trataba de una demanda de
ese sector deportivo en Plasencia, demanda de la que es muestra la petición que, al
folio 420, remiten a Enrique Tornero la Escudería Plasencia, el Motoclub Plasencia y
el Motoclub Placentino, que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 5 de septiembre de
2007, en la que solicitan “que estudie la posibilidad de crear un circuito de Autocross
y un circuito de Motocross en los terrenos situados junto al Polígono Industrial de
Plasencia”.
Aquel proyecto de construcción de la pista de cross se materializo en una
serie de obras que se desarrollaron en tres momentos sucesivos, tal y como se
desprende de las diez facturas de OGEX, S.L. que hacen referencia a la misma y
que dieron lugar a otros tantos expedientes de obra menor; facturas que constan a
los folios 3195 al 3205, junto con la que aparece al folio 3255, que en parte se refiere
a esta obra.
Así, en noviembre de 2.007 se realiza una primera obra por importe de
10.980 euros bajo el concepto de “preparación de terrenos municipales para la
práctica de motocross en el polígono industrial” en la que se actuó sobre los 29.600
m2 que abarcaría el circuito, realizando la limpieza del terreno y un primer
cerramiento; los días 2, 9 y 17 de abril de 2.008 se emiten tres facturas bajo
genéricos conceptos de trabajos realizados para la pista municipal de motocross, por
importe total de 31.375,88 euros (solo estas tres facturas de abril de 2.008 ya
superan la cuantía entonces vigente de los contratos menores) a la que se añade
una cuarta factura, el 29 de mayo de 2.008, por importe de 11.402,10 euros más por
el cerramiento con malla metálica de la pista de cross (lo que eleva el total facturado
en 2.008 a 42.777,98 euros); y los días 5 y 19 de marzo, y 13 de abril de 2.009 se
emiten otras cuatro facturas (en este caso relativas a la elaboración de los saltos y
compactación de la pista) cuyo importe suma 44.491,97 euros, facturas a las que
hay que añadir una quinta, también fechada el 13 de abril de 2.009 en la que, junto
varias reparaciones en instalaciones deportivas, se incluye la obra de
abastecimiento de agua y riego del circuito de cross por importe de 4.428 euros que,
incluyendo BI e IVA, suponen otros 6.112,41 euros que elevan el gasto realizado en
la construcción de la pista de cross en 2.009 a los 50.554,38 euros, cantidad que
igualmente supera el límite de los contratos menores, que para entonces ya era de
50.000 euros.
De todo ello resulta que, al igual que ocurría con el campo de fútbol de “Los
Pitufos”, nos encontramos ante un único objeto del contrato de obra como era la
construcción de la pista, objeto único independientemente de que dicha obra se
desarrollara en varias anualidades sucesivas, cuestión ésta que resulta irrelevante
pues el hecho de que el desarrollo, y correlativo pago, de una obra pública esté
planificada para varias anualidades no justifica el fraccionamiento de su
contratación, siendo por el contrario frecuentes las obras que se licitan para su
posterior realización en varias anualidades. En todo caso hemos comprobado que
aun tomando en consideración las obras realizadas en cada año, sus importes
excedían de los límites del contrato menor, lo que habría hecho necesaria su
licitación pública aun en la hipótesis de la defensa; se ha pretendido, con el fin de
evitar rebasar esos límites, que el cerramiento realizado en 2.008 y el saneamiento
en 2.009 eran obras con autonomía propia, pero basta con constatar que su objeto
formaba parte de la construcción de la pista y que su realización fue coetánea con el
resto de las facturadas en cada anualidad para descartar esa autonomía.
Por último, hemos de recordar que este criterio de que se trató de una sola
obra es el que mantuvo la Sentencia núm. 105/10 de 13 de abril de 2010, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Cáceres (folios 1.489 y
ss.) que por tal motivo (“contratando los trabajos a realizar sobre un terreno de
29.600 m2 a la empresa OGEX, S.L. al margen de todo proceso de concurrencia
pública”) declaró ilegal la obra y ordenó la reposición del terreno a su estado inicial.
Consecuencia de lo expuesto, y con remisión a los razonamientos
precedentes relativos a la obra del campo de fútbol de “Los Pitufos”, es la
calificación de los hechos relativos a esta segunda obra también como constitutivos
de sendos delitos de prevaricación y fraude en concurso medial. No existe, al igual
que en el caso anterior, duda alguna del concierto entre los acusados José Antonio
Romero Vega y Enrique Tornero cuando consta documentado en autos, como
hemos indicado, que ya desde enero de 2.007 OGEX, S.L. había presupuestado la
primera fase de la obra; y fue OGEX, S.L. quien luego desarrollaría la obra de
construcción de la pista en su integridad.
La tercera obra que se va a analizar, siguiendo con las encargadas por el
acusado Enrique Tornero, es la realizada a partir de julio de 2.008 en la piscina
cubierta que lleva su nombre, sita en la calle Sor Valentina Mirón de Plasencia, en
relación con el deterioro de su estructura.
La necesidad de realizar aquellas obras no era algo nuevo. La sentencia de
instancia analiza (y no parece necesario reiterarlo de nuevo) los antecedentes de
esta obra, que era consecuencia necesaria de las inspecciones realizadas por la
Consejería de Sanidad, que desde 2.006 venía advirtiendo de la necesidad de llevar
a cabo un informe en materia de seguridad estructural debido al mal estado que se
apreciaba en el techo de la instalación, problemática de la que se habían hecho eco
los medios de comunicación tal y como se documenta a los folios a los folios 82 a 87
de las diligencias, y que dio lugar al cierre de la piscina por disposición del Servicio
Extremeño de Salud.
En su desarrollo encontramos dos fases sucesivas.
La primera, en el mes de julio de 2.008, tuvo por objeto determinar en qué
consistían las deficiencias estructurales del techo de la piscina, a partir de un
informe de la Arquitecta Técnica Municipal de 8 de marzo del año anterior que
indicaba la necesidad de realizar ese estudio estructural, sugiriendo empresas
especializadas en la materia y, entre ellas, INTEMAC, que sería la que al final
realizó el estudio. En esa fase la participación de OGEX, S.L. fue la de realizar las
tareas complementarias necesarias para la realización de aquel estudio (instalación
de andamios, apertura de huecos en el techo para acceder al interior). Se
corresponde con una factura de 28 de julio de 2.006 por importe de 8.959,64 euros
(si bien incluye una pequeña obra en el campo de fútbol del Mundial 82) recogida en
el folio 3211, obra auxiliar como decimos destinada a posibilitar el estudio técnico,
que en principio por su cuantía no plantea problema alguno en su adjudicación
directa a OGEX, S.L.
La segunda fase es la realización de la obra en sí, y se corresponde con las
once facturas que aparecen a los folios 3212 al 3222, emitidas entre agosto de 2.008
y febrero de 2.009, por conceptos que abarcan desde la retirada de los falsos techos
y su entramado metálico, pasando por el reacondicionamiento de la estructura
metálica para concluir con el posterior montaje del nuevo techo, cuyo importe totaliza
110.514,16 euros, cantidad notablemente superior a los 50.000 euros que suponían
el límite cuantitativo de las obras menores. Existe una factura muy posterior, de 1 de
octubre de 2.009, que se refiere a trabajos de limpieza de depósitos, canaletas y
tuberías, así como colocación de plaquetas, reparación de puertas y vestuarios.
Como vemos, esta última factura se refiere a obras que no parecen guardar relación
con la obra de la estructura de la cubierta, tratándose de tareas de reparación,
mantenimiento y limpieza que podían ser objeto de un contrato menor, por lo que
tampoco debe ser incluida.
También en este caso, al igual que en los dos anteriores, nos encontramos
ante una obra que, por su cuantía, debió ser objeto de un contrato mayor y que, sin
embargo, fue adjudicada por el acusado Enrique Tornero directamente a OGEX, S.L.
prescindiendo de tramitar un proceso de pública concurrencia de empresarios. Del
concierto existente con el empresario es buena muestra el “histórico” de la obra que
elabora para el Concejal de Deportes la Arquitecta Técnica Municipal Montserrat
Jiménez el 1 de octubre de 2.008, (folio 491) en el que se pone de manifiesto que
OGEX, S.L. ya estuvo presente desde la primera reunión que, con el fin de planear
la obra, tuvo lugar en la piscina el 15 de julio de 2.008 y en la que participaban la
inspectora farmacéutica del SES, el Coordinador de deportes del Ayuntamiento y el
Concejal Enrique Tornero, presencia que indudablemente indica que ya entonces
estaba previsto que dicha empresa realizara la obra, como así hizo, retirando
primero todo el falso techo antes de la intervención de INTEMAC (factura de 18 de
agosto de 2.008, folio 3212), y estando presente igualmente en la reunión que, una
vez conocido el informe provisional de INTEMAC, mantuvieron el 25 de septiembre
nuevamente el Concejal, el Coordinador de deportes, la farmacéutica del SES y
representantes de OGEX, S.L. para determinar la “forma de proceder ante el informe
extraoficial, colocación de un falso techo de características similares al existente …”,
momento en el que la envergadura de la obra ya era conocida, a pesar de lo cual
siguió encomendándose a OGEX, S.L. en lugar de haberse convocado la oportuna
licitación, previa elaboración de los correspondientes informes técnicos (una obra
que afecta a la estructura de una edificación debe contar con dicho informe; artículo
95.2 en relación con el artículo 109 de la Ley 30/2007) y económico por parte de los
servicios municipales.
Entre estas tres obras, y sus correlativos expedientes administrativos
destinados a su abono, se aprecian, en beneficio del acusado, las circunstancias
que configuran la continuidad delictiva en el artículo 74 del Código Penal,
continuidad que ha de aplicarse tanto al delito de fraude como al de prevaricación.
Enrique Tornero fue también el concejal responsable de la contratación de lo
que se ha venido en llamar en esta causa “obras de mantenimiento de la ciudad
deportiva”, pero respecto de esas obras se suscitan serias dudas acerca de si nos
encontramos realmente ante un fraccionamiento irregular de algo que debió ser
objeto de un solo contrato de obra, o si estamos ante una pluralidad de contratos
menores respecto de los que su adjudicación a José Antonio Romero Vega no
supone infracción alguna de las normas de contratación.
Se trata de 37 facturas emitidas por OGEX, S.L., JARVEGA, S.L. y José
Antonio Romero Vega como empresario individual durante los años 2.007, 2.008 y
2.009, todas ellas referidas a las diversas instalaciones deportivas dependientes del
Ayuntamiento de Plasencia (Ciudad Deportiva, campos de fútbol del “mundial 82”,
del Parque de la Coronación, del Parque de La Isla, de Valcorchero, Pabellón
Deportivo San Miguel …), y cuyo objeto es de lo más variado, incluyendo trabajos de
reforma y mejora de las instalaciones, trabajos de mantenimiento de las
instalaciones o incluso reparaciones de averías imprevistas. Concluir, a la vista de
tan variopinto objeto, que todas esas obras debieron ser objeto de un único contrato
resulta un tanto aventurado. Es cierto que el mal estado de alguna de las
instalaciones deportivas del Ayuntamiento era algo conocido, y su reparación,
modernización y ampliación era una de las propuestas que también aparecía en el
programa con el que el PSOE concurrió a las elecciones municipales de 2.007, y la
dotación económica que el Ayuntamiento destinó a tal fin fue importante (se habla de
650.000 euros en 2.008) pero esa previsión no imponía necesariamente que todas
esas obras debieran realizarse a través de un único contrato de mantenimiento de
las instalaciones deportivas como sostienen las acusaciones y acepta la sentencia
de instancia, ya que cada obra, en cada instalación, estaba dotada de identidad
propia y, consecuentemente, podía ser objeto de un contrato determinado. Cabría
pensar que, quizás, hubiera resultado económicamente más interesante para el
Ayuntamiento haber licitado conjuntamente todas esas obras en un solo contrato,
pues los efectos de la pública licitación sin duda habrían abaratado su coste, pero
esa era una opción, una decisión política, y no una obligación legal, a la vista como
decimos de lo diverso de las actuaciones que debían acometerse y de la pluralidad
de sedes. Además, del examen de las facturas resulta que no todas las obras
contenidas en ellas eran de previsible realización a efectos de una programación,
pues algunas (a título de ejemplo, y sin ser exhaustivos, las facturas de 18 y 22 de
mayo de 2.009 así como de 13 y 20 de octubre de 2.009 por importes de,
respectivamente, 9.535,80 €, 11.553,94 €,10.612,51 € y 10.876 €, folios 3218, 3219,
3264 y 3265, derivadas todas ellas de diversas averías de las conducciones de agua
de la Ciudad Deportiva) constituyen unas obras que son consecuencia de unas
incidencias sobrevenidas, difícilmente previsibles y que, por ello, no parece posible
que pudieran ser objeto de un previo contrato de mantenimiento.
Un dato que pone de relieve la diferente situación de estas obras respecto
de las analizadas anteriormente se encuentra en el diferente contenido de las
“observaciones” que el Interventor plasmó en los respectivos expedientes: Así como
en relación con la piscina, el campo de fútbol de “Los Pitufos” y la pista de Cross el
Interventor indicaba que “coincide propuesta en concepto y adjudicatario con otras
ya realizadas. Por inversión que se está realizando y su importe global requiere
pública licitación en virtud Ley Contratos AA.PP. que prohíbe su fraccionamiento”
(como ejemplo, folio 1908, informe del Interventor de 17/11/2008), sin embargo en
relación con las obras realizadas por OGEX, S.L en las instalaciones deportivas ni
siquiera la observación del Interventor llegaba a afirmar el fraccionamiento,
indicando simplemente que “Existen contratos menores adjudicados a OGEX, S.L.
durante ’09 por 265.435,67 euros. Debe añadirse presupuesto obras (art. 95.2 Ley
30/2007) a contratos menores. Debe cumplirse art. 74.2 ley 30/2007 para evitar
fraccionamiento contratos” (folio 1914, informe del Interventor de 4/11/2009).
Tales dudas, en cumplimiento del principio “in dubio pro reo”, nos conducen
a revocar la responsabilidad penal que en la sentencia de instancia se impone, en
relación con estas obras, a Enrique Tornero como concejal promotor de las mismas
y al resto de intervinientes en ellas y en el pago de las facturas derivadas, José
Antonio Romero Vega, Francisco Barbancho Cisneros y Elia María Blanco Barbero.
Dos fueron las obras promovidas por Mónica García Díaz sobre las que se
sustenta su condena; cronológicamente, el acondicionamiento de acerados en el
polígono industrial y la explanación en los alrededores de la pista de deportiva de La
Data.
La primera de ellas consistió, según reza en todas y cada una de las
diecisiete facturas emitidas por José Antonio Romero Vega (la última a través de
OGEX, S.L.), en obras de “acondicionamiento de alcorque y zonas verdes mediante
excavación de tierras, carga y transporte a vertedero, rasanteo de la excavación y
posterior solera de hormigón vibrado, fratasado, incluido aserrado de juntas de
dilatación y pintado”, añadiéndose en casi todas ellas “reparación y reposición de
tapas de registro de arquetas”, variando las facturas únicamente en las mediciones
de m2 de apertura de caja y solera de hormigón, así como en la indicación de la zona
del polígono industrial de Plasencia a que se referían (“margen derecha dirección
Cáceres”, “margen derecha dirección Plasencia”, “zona DIVENE-FOREXSA”, “zona
DIVENE-ACEPLA”, “zona Parque de Bomberos”, “zona Cecilio Pascual y Cerrajería
EMI”, “zona Muebles López y Hormigones ASLAN”, “zona Transportes Manchado”,
“zona alta polígono”, “zona SEUR” y “margen derecha dirección Cáceres zona Bon
Sabor”.
Como antecedente de estas obras existe un único presupuesto (folios 2340 y
3269) fechado el 1 de junio de 2.006, presentado por José Antonio Romero Vega
bajo el concepto de “presupuesto para el acondicionamiento de acerados en el
Polígono Industrial. m2 preparación del terreno incluido: Desbroce y limpieza de
maleza existente manual y por medios mecánicos, reparación, limpieza y/o
reposición de bordillos y reparación de acerados, tapas de registro existentes en mal
estado. Excavación de alcorques a una profundidad aproximada de 30 cm. Limpieza
de zonas verdes mediante destoconado y desbroces mecánicos, incluido la carga y
transporte a vertedero de los productos resultantes. Aportación de grava en aquellos
sitios que sea necesario. Vertido, extendido y nivelación de hormigón, incluido
vibrado y fratasado. Pintado de la superficie de hormigón con pintura plástica para
exteriores en color verde”, presupuestándose un precio único por metro cuadrado a
razón de 11,30 euros, más 19 % de beneficio industrial y gastos generales, más IVA.
La obra se desarrolló en su totalidad entre finales de 2.006 y los primeros
meses de 2.007, facturándose en las fechas y por los importes que se reflejan en el
siguiente cuadro:
FECHA IMPORTE FECHA IMPORTE FECHA IMPORTE15/11/2006 11.767,91 € 08/02/2007 11.808,15 € 02/04/2007 11.729,94 €08/01/2007 11.843,83 € 13/02/2007 11.917,63 € 23/04/2007 11.573,55 €15/01/2007 11.260,76 € 21/02/2007 11.855,07 € 27/04/2007 11.995,83 €22/01/2007 11.729,94 € 01/03/2007 11.964,55 € 15/05/2007 10.947,95 €26/01/2007 11.886,35 € 08/03/2007 11.886,35 € 23/01/2008 8.601,96 €05/02/2007 11.964,55 € 13/03/2007 11.808,15 € TOTAL 196.542,47 €
Sostiene la defensa de la acusada que en realidad no se trató de una sola
obra, sino de una pluralidad de actuaciones en puntos concretos del Polígono
Industrial, concertadas y desarrolladas a medida que iba surgiendo la necesidad de
realizarse, y de ahí su adjudicación y facturación a través de diecisiete contratos
menores (el último de ellos a instancias de Blas Raimundo González, que había
sustituido a Mónica García en la Concejalía de Obras, hecho del que este acusado
resulta absuelto en primera instancia al no quedar acreditado que conociera de la
ilicitud del fraccionamiento del que provenía aquella última factura); sin embargo, los
datos que acabamos de exponer conducen a la conclusión que mantiene la
sentencia de instancia de que, nuevamente, nos encontramos ante una sola obra
que, por su cuantía, debió licitarse públicamente como obra mayor pero que, sin
embargo, fue concertada entre la Concejala responsable de Obras y José Antonio
Romero Vega, quien previamente a su iniciación había presupuestado su importe
por metro cuadrado y no por el conjunto de la obra (a pesar de que el concepto
reflejado en el presupuesto era “acondicionamiento de acerados en el Polígono
Industrial”), presupuesto que, por la forma en que se valora (por metro cuadrado, y
no por fases o zonas), ya sugiere la idea de que la obra sería facturada de forma
fraccionada, pero que sin embargo se realiza en un breve lapso temporal mediante
facturaciones que, como se observa en la tabla precedente, excepto la primera y las
dos últimas, son semanales, todas ellas por superficies e importes muy similares,
breve lapso temporal que indica que las pretendidas obras individuales en realidad
se realizaron sin solución de continuidad, como lo que eran realmente, una
actuación global sobre el polígono industrial para dotarlo de un acerado
hormigonado en donde antes había maleza.
La segunda obra promovida por Mónica García fue la que se realizó en
enero de 2.007 en los alrededores de la pista deportiva de “La Data”, respecto de la
que se extendieron cuatro facturas, que dieron lugar a otros tantos expedientes de
obra menor, fechadas el 8/1/2007 (“acondicionamiento de explanación en los
alrededores de la pista polideportiva de La Data”) por importe de 11.595,36 euros,
15 de enero de 2.007 (“trabajos de retirada de escombros de roca en los alrededores
de la pista de La Data”) por importe de 8.282,40 euros, 17 de enero de 2.007
(“nivelación y compactación de terreno con aportación de tierra de préstamo en los
alrededores de la pista polideportiva de La Data”) por importe de 10.353,00 euros y
19 de enero de 2.007 (“explanación y obras de saneamiento junto a pista deportiva
de La Data”) por importe de 10.314,35 euros, en total 40.505,11 euros, cantidad que
superaba el límite de los contratos menores. Pensar que esas cuatro facturas,
separadas entre sí tan solo once días, y que vienen referidas a actuaciones
realizadas en un mismo lugar que guardan entre sí una relación de lógica sucesión
(comenzando por el desmonte del terreno y fragmentación de la roca, pasando por
la retirada de los escombros así obtenidos, la nivelación y compactación del terreno
para concluir con la explanación e instalación del saneamiento), constituyen en
realidad varias obras diferentes e independientes es una conclusión de la defensa
que la Sala no comparte; por el contrario se trató realmente de una actuación que
debió constituir el objeto de un solo contrato que por su cuantía, debió tramitarse y
licitarse como mayor, pero que fue ilícitamente fraccionado a fin de ser adjudicado a
un solo empresario.
Como vemos, no existe ninguna diferencia entre la actuación que Mónica
García tuvo respecto de estas dos obras y la que Enrique Tornero tuvo respecto de
las que a su instancia se realizaron en el campo de fútbol de “Los Pitufos”, en el
circuito de cross y en la piscina cubierta por lo que, en principio, su calificación
jurídica penal debería ser la misma: Un delito de fraude en concurso medial con un
delito de prevaricación.
Ocurre, sin embargo que, como decíamos anteriormente, las acusaciones
parecen haber entendido que para que los hechos fueran calificados como delito de
fraude era necesario constatar un perjuicio económico real para el Ayuntamiento
(cuestión ésta en realidad más propia de un delito de malversación de caudales
públicos que entraría en concurso medial con el de fraude), perjuicio para cuyo
cálculo han tenido en cuenta la diferencia entre la valoración de las obras realizada
por la perito designada por el Juzgado de Instrucción y la facturación abonada por el
Ayuntamiento; y como quiera que respecto de estas obras la valoración del informe
pericial (376.926,65 euros la obra del polígono y 61.998,67 euros la explanación)
resultaba superior al importe abonado por el Ayuntamiento
(respectivamente,196.542,47 y 40.505.11 euros) no se la acusa (ni, por tal motivo,
se la condena) por el delito de fraude. Esta falta de acusación conduce a que los
hechos puedan ser únicamente calificados como constitutivos de delitos de
prevaricación, encontrándose los dos hechos (las dos obras) en los que concurren
los elementos que configuran el delito en situación de continuidad delictiva al
concurrir los presupuestos previstos en el artículo 74 del Código Penal.
En relación con el delito de prevaricación varias de las defensas, entre ellas
la de Mónica García, plantean en sus recursos quejas que refieren una posible
infracción del principio acusatorio derivada del hecho de que la condena por
prevaricación lo haya sido en calidad de cooperadores necesarios cuando el
Ministerio Fiscal y la acusación popular habían calificado la participación como
autoría, haciéndose hincapié en la indefensión que para las partes suponía que, en
vía de informe, el Ministerio Fiscal introdujera esa forma de participación alternativa.
Si bien en la sentencia de instancia esa es la calificación que, como
definitiva, aparece realizada por el Ministerio Fiscal, en realidad, tal y como se
explica en el auto aclaratorio de 18 de julio de 2.014, la calificación se realizó en el
trámite de informe, a modo de posibilidad alternativa, momento que ciertamente no
es el previsto legalmente a tal fin. Sin embargo, eso no implica que pueda hablarse
de indefensión.
Un supuesto, más extremo que éste si cabe, de mutación en la calificación
jurídica de la participación del acusado, también en delitos similares a los que nos
ocupan (en aquel caso se trataba de falsedad documental y fraude), es el analizado
por la STS de 26 de septiembre de 2.013; y decimos más extremo porque en aquel
supuesto ni siquiera hubo modificación en la calificación de la acusación sino que
fue el Tribunal quien, calificada la participación de la acusada como “inducción”
respecto de aquellos delitos, al condenarla lo hace en calidad de “cooperadora
necesaria”, cuando lo cierto es que la cooperación necesaria y la inducción no
constituyen títulos de participación homogéneos, tal como la señalaba la STS
1357/2009 de 30 de diciembre.
En esta sentencia se analizaba esta cuestión en los siguientes términos:
“Como tiene dicho esta Sala en sentencias como la nº 663/00, de 18 de abril, "aun
cuando formalmente tuviera razón el recurrente, no basta la constatación de unos vicios
procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la
tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.
Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión
material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto
afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo
concreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar,
para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no
esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del
derecho de defensa".
En esta misma línea el TC en sentencia nº 62/98, de 17 de marzo , precisa que
para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al
interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos,
no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción
formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados.
El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio
acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y
de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por "cosa" no
puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino
también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona
algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino
también sobre su calificación jurídica (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de
junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3; 228/2002, de 9 de
diciembre, F.J. 5; 35/2004, de 8 de marzo; y 120/2005, de 10 de mayo, F.J. 5).
Principio acusatorio y derecho a la defensa están estrechamente entrelazados. Del
citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar
la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate
contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la
otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de
naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2 ; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3);
de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación
de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello,
obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han
sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última
instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia
(SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de
marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3).
Ese derecho prohíbe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente
valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. También
juega ese derecho cuando los puntos de vista jurídicos signifiquen una atenuación frente a
los esgrimidos por las acusaciones, si esa calificación más benigna se aparta de la línea
acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaba recogida
en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es
homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación
articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos
elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a
ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir
adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere
que la subsunción correcta de los hechos de que se acusa es menos gravosa que la del
Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el
procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la LECr, para
salvaguardar ese derecho de defensa y abrir la puerta a una condena más leve. En esta
faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación
como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere
al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de
contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Si
no se hace uso de esas tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebrará la debida
congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, habrá padecido en
medida no tolerable el derecho a ser informado de la acusación.
Esta Sala ha recordado (Cfr.SSTS nº 1028/2009, nº 670/2013) que sobre los
derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación
con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, el TC, en su sentencia
347/2006, de 11 de diciembre argumenta que: "nadie puede ser condenado por cosa distinta
de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo
contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral,
cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas (SSTC 12/1981,
de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de
enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre).
Y al respecto también ha señalado esta Sala (Cfr. STS 24-9-2012, nº 706/2012) que
la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es
una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y
huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada
supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el
supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone
haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede
sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de
la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad
de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.
Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el
ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que
lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse
explicitado la acusación.
La muy reciente sentencia de esta Sala nº 670/2013, de 19 de julio, en un caso por
malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, también procedente de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, donde también se objetaba la falta de
homogeneidad entre la inducción y la cooperación necesaria, señaló que: "Sea cual fuere lo
que se piense de la formulación de su petición al respecto por las acusaciones, es claro que
los términos de la condena estaban claramente comprendidos en los de lo pedido por éstas.
Y nada indica que la defensa hubiera experimentado perplejidad alguna acerca de la
posición de las partes contrarias en la materia, ni que hubiera tenido alguna dificultad para
alegar y razonar al respecto."
Frente a la queja de la recurrente acerca de la indefensión ocasionada por el
cambio del título de imputación, el Tribunal Supremo le reprocha que “no especifica
en qué particular aspecto de los hechos declarados probados no cubierto por los
hechos narrados por la acusación no ha podido defenderse, ni tampoco en qué
particular aspecto de la calificación jurídica de la Sala se ve perjudicada. Sabemos
que la pena a imponer es la misma, y también que en esta materia es conveniente
analizar los supuestos caso por caso, sin caer en generalizaciones de unas causas a
otras, tal como la jurisprudencia señala”, constatando que para la línea de defensa
mantenida por la recurrente, que consistió en negar su participación en los hechos,
esa cuestión relativa al título de imputación como inductora o como cooperadora
necesaria resultaba intrascendente, concluyendo en consecuencia que “La acusada,
hoy recurrente, tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que le fueron
atribuidos, así como de los delitos que se les imputó con base en aquéllos, pudiendo
ejercer su derecho defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicándose todas
las pruebas que se entendieron pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los
hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio
contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por
tanto, descartada toda indefensión.”.
Esta es la situación en la que se encuentran los acusados frente a la
petición, quizás extemporánea, del Ministerio Fiscal, en la medida en que ni se
cambian los hechos que se imputan ni se alteran las consecuencias penológicas,
con la sustancial diferencia, además, de que en este caso la imputación a título de
cooperación necesaria fue promovida por una acusación (y no apreciada de oficio
por la Juzgadora en sentencia). No existe, además, ninguna diferencia sustancial
entre introducir el Fiscal la cuestión como modificación de conclusiones y hacerlo en
trámite de informe, pues entre las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y su
informe no hay más trámite que el de exposición de las conclusiones definitivas de
las demás partes; resultando más que discutible que, aun cuando el Ministerio Fiscal
hubiera introducido la cuestión en su calificación definitiva, hubiera resultado de
aplicación lo dispuesto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
dado que la modificación en cuestión no supuso “cambio en la tipificación penal de
los hechos o apreciar un mayor grado de participación o de ejecución o
circunstancias de agravación de la pena”, disponiendo la defensa del trámite de
informe para rebatir (como cuestión estrictamente jurídica que era) la calificación
alternativa introducida en igual trámite por el Ministerio Fiscal, a diferencia, como
señala la juzgadora de instancia en el auto aclaratorio, de la situación en la que las
acusaciones se encontraron frente a las novedosas peticiones formuladas por
algunas defensas en trámite de informe (cita la relativa al error), pretensiones frente
a las que ya nada pudieron argumentar ni el Ministerio Fiscal ni la acusación
popular.
En cualquier caso esa calificación de la participación de los acusados en
calidad de cooperadores necesarios en el delito de prevaricación que mantiene la
sentencia de instancia no es la que aprecia esta Sala, sino la de la participación en
calidad de autores directos que en todo momento ha mantenido la acusación
popular.
La cuestión, de escasa trascendencia ya por este motivo, deriva del punto de
vista con el que se enfoque el delito de prevaricación. Si entendemos que éste versa
sobre la decisión de la Alcaldesa de autorizar el pago de las facturas tramitadas a
través de los expedientes de contratación menor la respuesta lógica puede ser la
que mantiene la sentencia de instancia, considerando a quienes han actuado
previamente en tales expedientes cooperadores necesarios en la medida en que
dicha actuación es presupuesto de la decisión de la alcaldesa. Esta Sala, por su
parte, entiende, como expusimos al analizar la primera de las obras, que la propia
decisión de adjudicar “a dedo” la obra a través de la tramitación de una pluralidad de
contratos menores prescindiendo conscientemente del respeto a los principios
esenciales de la contratación pública constituye en sí misma una decisión arbitraria
en la que concurren los elementos que definen este delito, independientemente de
las vicisitudes posteriores de ese contrato. ¿Habría dejado de ser prevaricadora la
decisión de los concejales promotores de los expedientes si se hubiera dado el caso
de que la alcaldesa, a la vista de los informes del Interventor, hubiera rechazado
autorizar su pago y hubiera promovido la anulación del contrato?. Es evidente que
no, pues la decisión injusta ya habría sido tomada y ejecutada; simplemente no
habría tenido repercusión económica en las arcas municipales.
Nos resta por analizar la última de las obras de las que deriva la sentencia
condenatoria, que fue realizada a finales de julio y principios de agosto de 2.008 y
consistió en la creación de un aparcamiento provisional en las proximidades de “La
Isla”.
El desarrollo de esta obra aparece ampliamente documentado en el Anexo I,
a los folios 71 al 112.
La tramitación de la obra comenzó con las características propias de un
contrato mayor, constando documentada su memoria descriptiva elaborada por los
técnicos municipales al folio 112 del Anexo, valorándose la obra en 95.712,78 euros,
con fecha 18 de julio de 2.008. En esa misma fecha se elaboró un presupuesto por
parte del Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento, Luis Felipe
Camisón Arias (folios 82 al 86 del anexo) sobre 3.760 m2 que deberían constituir una
primera fase de la obra (pues la superficie total del aparcamiento era de unos 7.800
m2) por un importe de 49.986,56 euros.
Su promotor fue Francisco Barbancho, alcalde en funciones en aquellas
fechas que, como expuso en el juicio José Antonio Romero Vega, contactó con él y
se la encargó unos días antes (se ha documentado un viaje a Praga de Francisco
Barbancho entre el 20 y el 27 de julio), comenzando a ejecutarlas, sin previo
expediente de licitación, el 21 de julio de 2.008, tal y como resulta de la reseña de
prensa (Diario Hoy) del día 22/7/2008, folio 89. Al día siguiente de iniciadas las
obras, el 22 de julio, el Secretario del Ayuntamiento solicitó informe del interventor
acerca de la existencia de crédito bastante para la ejecución del contrato, pero no
por los 95.712,78 euros a que se refería la memoria del día 18 de julio, sino por
49.986,56 euros (folio 111 del Anexo), importe del presupuesto, también de 18 de
julio de 2.008, elaborado por el Ingeniero Técnico municipal Luis Felipe Camisón
Arias. El informe del interventor (folio 100 del Anexo) indicando la suficiencia
presupuestaria y la contabilización de la reserva de crédito por ese importe de
49.986,56 euros se emite al día siguiente, el 23 de julio de 2.008, pero ya el día 22
de julio el Secretario cursa las tres invitaciones para lo que con acierto la sentencia
de instancia denomina “simulación de licitación oficial” respecto de tres candidatos
que, en realidad, se reducen a uno, pues los receptores de las invitaciones fueron
(según consta a los folios 107 al 109), José Antonio Romero Vega, OGEX, S.L. y
Gonzalo Caballero Sánchez, declinando éste presentar ofertas (folio 110 del Anexo)
y haciéndolo José Antonio Romero Vega y OGEX, S.L. (folios 101 y 106 del Anexo)
en sendos escritos fechados el 24 de julio de 2.008, el primero por importe de
49.986,56 euros y la segunda por un euro menos, 49.985,56 euros, licitación que fue
resuelta formalmente a favor de OGEX, S.L. por decreto de 4 de agosto de 2.008
(quince días después de que OGEX, S.L. iniciara la obra) firmado como alcalde en
funciones por Francisco Barbancho (folio 97 del Anexo), decreto que fue notificado a
OGEX, S.L. el 18 de agosto de 2.008 (folio 95 del anexo), ya concluida la obra.
Se argumenta en algún recurso que aquella licitación no era necesaria al no
superar la obra los 50.000 euros; no es cierto: Iniciado el procedimiento del contrato
mayor por importe de 95.712,78 euros (sobre los 7.800 m2 totales de superficie) su
fraccionamiento y ulterior contratación de una parte de la obra, la primera fase sobre
3.759,60 m2 presupuestada por Luis Felipe Camisón, ya exigía la licitación, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3 párrafo segundo de la Ley 30/2007,
que señala que “En los casos previstos en los párrafos anteriores [cuando el objeto
del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el
expediente], las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la
adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del
valor acumulado del conjunto”.
Pese a adjudicársele la obra solo respecto de los 3.759,60 m2 licitados como
primera fase, OGEX, S.L. la realizó sobre la superficie total del aparcamiento, sin
licitación ni adjudicación formal de lo que habría de ser la segunda fase de la obra,
concluyéndola para que pudiera ser utilizada durante las fiestas del Martes Mayor,
apareciendo publicado en la edición digital de El Periódico Extremadura del 8 de
agosto de 2.008 (folio 90) el anuncio por parte del Alcalde en funciones Francisco
Barbancho de la conclusión de trescientas plazas de aparcamiento (eran 281 plazas
según la memoria descriptiva del folio 112 del Anexo) el día anterior.
Para el pago de la fase de la obra adjudicada en el decreto de 4 de agosto
OGEX, S.L. emitió una factura el 1 de septiembre de 2.008 por importe de 49.985,56
euros y, en cuanto a lo que excedió de aquella adjudicación (la segunda, aunque
simultánea, fase), emitió meses después una segunda factura, fechada el 6 de
febrero de 2.009, por importe de 42.920,00 euros cuyo pago fue tramitado como un
contrato menor a instancias de Blas Raimundo González, entonces Concejal de
Obras.
Como vemos, el desarrollo de la obra fue diferente al de las demás
analizadas, lo que plantea algunas cuestiones acerca de la posible responsabilidad
de su promotor, Francisco Barbancho, y también del responsable de la tramitación
del contrato menor a través del cual se procedió al pago de la “segunda fase” de la
obra, el Concejal Blas Raimundo en quien, recordemos, por una actuación
aparentemente no muy diferente (como fue la de tramitar un contrato menor para el
pago de la última factura de las obras del Polígono Industrial), no se apreció
responsabilidad criminal en la sentencia de instancia.
La concurrencia de los elementos que configuran el delito de prevaricación
resulta clara en ambos concejales.
Así, respecto del primero, nos encontramos nuevamente con un
fraccionamiento de una obra pues, pese a los esfuerzos de los recurrentes, a la Sala
no le cabe duda alguna de que se trataba de una obra, aunque se fuera a desarrollar
inicialmente en dos fases sucesivas, pues contamos, como se ha indicado, con una
memoria descriptiva única que es la que aparece fechada el 18 de julio de 2.008 que
valoraba la obra en 95.712,78 euros y, además, contamos también con una
certificación final emitida a favor de OGEX, S.L. por el total de la obra, documento
que consta al folio 2.881 (expediente de calificación de OGEX, S.L.) sobre
“construcción de aparcamiento municipal en las Huertas de la Isla”, certificación
emitida como decimos a efectos de clasificación en la que se habla de una superficie
de actuación de 7.759,61 m2, así como que la obra se desarrolló en dos fases por un
importe total sin IVA de 74.994 euros de los que 43.091 corresponden a la primera
fase y 31.903 euros a la segunda, esta última se dice supuestamente realizada en
2.009.
Este fraccionamiento, así como la simulación de licitación de la primera fase,
fue promovido por Francisco Barbancho con el fin de adjudicar la obra a la empresa
de José Antonio Romero Vega quien, de hecho, la comenzó antes incluso del inicio
del expediente de licitación, lo que no hace sino corroborar que aquella licitación no
fue sino una mera simulación formal. Nos encontramos, de nuevo, ante una decisión
administrativa que, de forma plenamente consciente, vulnera de forma patente
reglas y principios básicos de la contratación administrativa, y que por ello reúne los
elementos que configuran el delito de prevaricación.
En cuanto a Blas Raimundo, a diferencia de lo que ocurrió con la última
factura del polígono industrial que, al tratarse de una obra realizada por su
antecesora durante la legislatura anterior, pudo suscitar dudas a la juzgadora de
instancia acerca del conocimiento que este acusado pudiera tener de la ilicitud del
fraccionamiento realizado por Mónica García, nos encontramos ante una obra, la de
La Isla, que se realiza en su totalidad durante su mandato como concejal de obras, y
como tal concejal de obras sabía que aquella factura por importe de 42.920,00 euros
no se correspondía realmente con un contrato menor (respecto del que no había
ningún presupuesto previo específico) sino con una parte de una obra de mayor
envergadura que se había realizado íntegramente el verano de 2.007 pero cuyo
expediente sin embargo no se refería a esa fase, no existiendo tampoco un
expediente propio de licitación (necesario, como hemos visto para todas las
fracciones de un contrato mayor según la nueva normativa ya vigente), ante lo cual,
y pese a que tampoco existía el presupuesto previo que debía encabezar dicho
expediente, su decisión fue la de promover un expediente de contrato menor para
que aquella factura fuera abonada. Aquí ya no hay dudas como en el caso de la obra
del polígono, sino que se aprecia una participación plenamente consciente de este
acusado en la ilícita actuación promovida por Francisco Barbancho, a la que
complementaba, posibilitando con la tramitación de aquel contrato menor el
completo abono de la obra que, vulnerando la normativa vigente, se había
adjudicado “a dedo” a OGEX, S.L. el verano anterior, abonándosele en la forma en
que se había acordado desde un primer momento, como así lo reconoció en el juicio
José Antonio Romero, al explicar que se le indicó que podía concluir toda la obra en
agosto siempre y cuando la segunda fase no la facturara hasta el año siguiente,
como así hizo.
Sí se suscitan, sin embargo, dudas en relación con el delito de fraude pues,
si bien queda clara igualmente la existencia del concierto entre la autoridad
(Barbancho) y el particular (Romero Vega), sin embargo que la finalidad de aquel
concierto fuera la de perjudicar al Ayuntamiento no resulta tan clara.
La consideración de estos hechos como constitutivos de un delito de fraude
la sustenta la sentencia de instancia, al igual que en el resto de las obras, en la
existencia de un perjuicio económico para el Ayuntamiento consistente en la
diferencia entre el importe presupuestado en el informe de la perito judicial y el
importe facturado y abonado al constructor, perjuicio económico en el que se
materializa lo que la sentencia de instancia califica de “dejación del cumplimiento de
las obligaciones de control del gasto que se imponen al órgano de contratación” ; y
dado que respecto de esta obra el informe de valoración de la perito judicial
(46.751,56 euros) resulta muy inferior al importe abonado por el Ayuntamiento
(92.905,56 euros), esta tendría pleno encaje en esa perspectiva de fraude.
Sin embargo la Sala no comparte los argumentos de la juzgadora de
instancia en relación con la valoración de esta obra.
A diferencia de lo ocurrido en las demás obras analizadas, en ésta partimos
de un estudio económico realizado, no por los acusados, sino por los técnicos
municipales (de cuya falta de intervención en el desarrollo de las demás obras
enjuiciadas se lamenta la sentencia de instancia), estudio económico que además es
doble pues, de un lado, se valora la obra en su conjunto, dándole un importe de
95.712,78 euros (memoria descriptiva del 18 de julio de 2.007, folio 112 del anexo) y,
de otro, se realiza una valoración, ya en detalle, de la primera fase por un importe de
49.986,56 euros, por parte del Ingeniero Técnico Municipal de Obras Públicas Luis
Felipe Camisón Arias (folio 84 del anexo). Resulta, por tanto, que el importe
abonado a José Antonio Romero Vega por la primera fase de la obra se ajustaba
perfectamente al importe de aquella valoración realizada a efectos de licitación (era
inferior en un euro) y la suma de los importes abonados por las dos fases (92.905,56
euros) era inferior en casi tres mil euros al importe reflejado en la memoria
descriptiva de la obra.
Contamos, además, con un segundo informe elaborado por el mismo técnico
municipal al ser requerido por la alcaldía para que, a la vista del informe de la perito
judicial, explicara cómo era posible semejante diferencia en las valoraciones de una
misma obra, informe que consta en la actuaciones a los folios 3367 y ss., aportado
por Francisco Barbancho y que, al margen de cuestiones que pudieran ser más o
menos discutibles (como la utilización de tal o cual cuadro de precios de la
construcción), pone de relieve la utilización por parte de la perito judicial de
valoraciones irreales (como las partidas que implican el uso de maquinaria, en las
que el informe pericial no cubre mínimamente su coste) así como serios errores en
el informe pericial en los tipos de materiales, en las características de la
compactación, en las unidades de medida empleadas (confundiendo peso y volumen
en los áridos), entre otros, explicaciones razonables que ponen claramente en
entredicho el rigor del informe de la perito judicial.
En cualquier caso, y sin necesidad de polemizar entre los criterios de los
diferentes peritos, lo que parece claro es que si el técnico municipal encargado,
entre otras funciones, de realizar las valoraciones de las obras que deben ser
licitadas, técnico cuya profesionalidad nadie ha puesto en duda (y de hecho una de
las críticas que se hacen a los acusados es la de que su conducta evitó que fueran
los técnicos profesionales municipales quienes pudieran controlar tanto los precios
como las calidades de las obras), realiza una valoración previa a la licitación, dicha
valoración debe representar el coste real de la obra proyectada; y si después la obra
se realiza satisfactoriamente y se factura por ese importe, no parece que pueda
declararse acreditado un perjuicio económico para las arcas municipales, más allá
del inherente al ahorro que sin duda hubiera supuesto una licitación en regla que
hubiera implicado la adjudicación de la realización de la obra a la oferta económica
más ventajosa para el Ayuntamiento.
El hecho de que los importes facturados por el constructor se correspondan,
a la baja, con los importes presupuestados por los propios técnicos municipales
suscita serias dudas acerca de que la finalidad de aquel concierto fuera realmente la
de defraudar al Ayuntamiento, y no otra, de forma que se han barajado otras
posibles opciones, como la ausencia de presupuesto para sufragar el coste de la
obra en su totalidad (dato sin embargo negado por el interventor y por la
documentación aportada por la acusación popular) o, simplemente, la voluntad de
rentabilizar políticamente la rápida creación del aparcamiento, ofreciendo para ello al
constructor la realización de una importante obra sin competencia a cambio, como
una especie de contraprestación por la adjudicación, de aplazar el pago de la mitad
hasta el ejercicio siguiente (a modo de peculiar “procedimiento negociado”).
Cualquiera de estas otras posibles finalidades, que en principio no buscarían
defraudar al Ayuntamiento, resulta plenamente compatible con los hechos relatados
y, por tal motivo, y nuevamente en aplicación del principio in dubio pro reo, no puede
declararse cometido un delito de fraude por parte de Francisco Barbancho y Blas
Raimundo en relación con esta última obra, lo que limita su calificación penal al
delito de prevaricación.
Séptimo.- Como hemos visto, la totalidad de las obras analizadas en el
fundamento jurídico precedente fueron realizadas por el constructor acusado José
Antonio Romero Vega, bien como empresario individual, bien a través de las
empresas que dirige OGEX, S.L. y JARVEGA, S.L.. No existen datos que pongan de
manifiesto que los responsables del Ayuntamiento de Plasencia en los años que nos
ocupan realizaran actuaciones similares (fraccionamiento de obras mayores para su
adjudicación directa) respecto de otros empresarios, lo que contradice el argumento
de alguna de las defensas acerca de que esa era una forma habitual de contratar
por parte de Ayuntamiento, que incluso se había utilizado por corporaciones
anteriores; también hemos adelantado, desde la perspectiva contraria, que no todas
las obras adjudicadas a este acusado lo fueron de forma irregular, constando en
autos contratos mayores adjudicados sin irregularidades, como fueron las obras de
la Muralla en la zona de la Puerta de Coria adjudicada en procedimiento de subasta
cuyo tipo de licitación fue de 109.687,07 euros, por un importe de 103.105,84 euros
(folios 153 y ss. del Anexo I), o el estacionamiento de la calle Velázquez, adjudicado
por un importe de 114.238,00 euros, en este caso por procedimiento negociado
(folios 113 y ss. del Anexo I). También encontramos muchos contratos menores
adjudicados sin irregularidad, entre los que se encuentran los que formaban parte
del llamado “contrato de mantenimiento de la ciudad deportiva” que en esta
sentencia no hemos considerado un único contrato indebidamente fraccionado.
Pero, en cuanto al resto de las obras expuestas en el fundamento
precedente, la connivencia entre el constructor acusado y los concejales promotores
de las obras ha quedado patente.
Debemos recordar que para un constructor profesional con notable
experiencia en la obra pública como José Antonio Romero Vega las normas básicas
de la contratación administrativa y, en particular, cuándo un contrato se adjudica por
licitación y cuándo puede adjudicarse directamente, son sobradamente conocidas,
tanto o más que para los concejales que las han de aplicar, y que varias de las obras
analizadas se promovieron, ya desde un primer momento, para que aparentaran ser
obras menores y, así, ser susceptibles de serle adjudicadas directamente a él.
Recordemos, en este sentido, cómo el presupuesto inicial del Campo de Fútbol de
“Los Pitufos” que presenta Romero Vega por importe de 205.751,62 euros y fecha
10 de agosto de 2.006 (folios 3288 a 3296) luego se convierte en seis presupuestos
independientes fechados en enero de 2.007 (folios 3297 al 3308), o cómo para las
obras del Polígono Industrial presenta un único presupuesto en el que el precio se
fija por metro cuadrado (folio 3269), lo que facilita la facturación fraccionada, o cómo
la pista de cross fue precedida de un presupuesto parcial presentado por OGEX,
S.L. sobre 27.000 euros más IVA (folio 3196), cómo los responsables de OGEX, S.L.
ya participaban de las reuniones mantenidas en relación con la obra de la estructura
del techo de la piscina climatizada desde un primer momento, o cómo OGEX, S.L.
bien claro tenía que iba a ser el adjudicatario de las obras del aparcamiento de La
Isla cuando comenzó a realizarlas días antes de que se convocara la licitación. Su
defensa se preguntaba en el recurso acerca de qué datos ponen de relieve la
connivencia entre el constructor y los concejales, y los datos objetivos que
acabamos de exponer dan respuesta a ese interrogante.
Se alega también que esa forma de facturación (facturas por importes que
no excedían de los doce mil euros) era la que habitualmente había seguido el
acusado con el Ayuntamiento desde sus primeros contratos, y a tal fin aportó
facturación anterior y facturación relativa a contratos concertados con otras
administraciones, forma de facturación que derivaba de los límites de su línea de
descuento. No vamos a poner en duda que tal límite existiera, aunque lo cierto es
que encontramos facturas de OGEX por importes muy superiores y, así, vemos que
superan los cuarenta mil euros las dos facturas del aparcamiento de La Isla, como
también superan con creces el supuesto límite de descuento facturas del
estacionamiento de la calle Velázquez (33.555,42 € el 18 de septiembre de 2.009,
folio 124 del Anexo I, ó 47.610,76 € el 18 de agosto de 2.009, folio 137 del Anexo I),
y en la intervención en la Puerta de Coria (41.251,54 € el 9 de mayo de 2.008, folio
279 del Anexo I, 36.558,85 € el 2 de julio de 2.008, folio 248 del Anexo I y
36.719,22 € el 21 de octubre de 2.008, folio 193 del Anexo I, constando en estas tres
su descuento por endoso en la Caja de Extremadura); pero lo cierto es que aunque
tal límite existiera no fue esa razón financiera del constructor la que hizo que lo que
realmente debió ser objeto de contratos mayores se fraccionara en una pluralidad de
contratos menores. Ese límite en su financiación puede que explique el hecho de
que para una obra se presentaran diez facturas semanales de menos de doce mil
euros en lugar, por ejemplo, de cinco facturas quincenales de menos de veinticuatro
mil euros, pero la razón por la que se produjo el fraccionamiento de los contratos en
otros no superiores a los treinta mil y cincuenta mil euros fue, como ha quedado
claro al analizar en el fundamento precedente cada una de las obras, la de poder
adjudicarse las obras directamente al acusado sin acudir a una verdadera
concurrencia de empresas, alguna de las cuales pudiera mejorar su oferta en
beneficio del Ayuntamiento y en perjuicio del acusado.
Tampoco vamos a entrar en los argumentos relativos a la existencia o
inexistencia de afinidad política o personal entre José Antonio Romero Vega y el
resto de los acusados, por la simple razón de que, si bien eso es lo que mantenían
las acusaciones, no es algo que la sentencia de instancia declare acreditado,
sentencia que no sustenta sobre esa posible relación o afinidad los motivos por los
que se dispensó ese trato de favor al acusado, motivos que trascienden de los
requisitos de los preceptos penales aplicados, limitándose a constatar la juzgadora
de instancia, con datos documentales, el importante crecimiento que en la
facturación del acusado y de sus empresas experimentaron las obras realizadas
para el Ayuntamiento de Plasencia frente a las que había realizado con anterioridad.
Calificados penalmente los hechos imputados a los concejales que se
concertaron con José Antonio Romero Vega como dos delitos diferentes,
prevaricación y fraude, debemos analizar cuál debe ser la calificación penal de la
conducta de este acusado, teniendo en cuenta que nos encontramos ante dos
preceptos que regulan delitos de propia mano a cuyo sujeto activo se exige la
condición de autoridad o funcionario, pues así lo establece el artículo 404 del Código
Penal (que sanciona a “la autoridad o funcionario público”… ), y así lo establecía el
artículo 436 del Código Penal que, en su regulación entonces vigente, únicamente
se refería a “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su
cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en
liquidaciones de efectos o haberes públicos… ”, no habiéndose tipificado
expresamente la conducta del “particular que se haya concertado con la autoridad o
funcionario público” hasta la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.
En ambos delitos, sin embargo, la jurisprudencia ha consagrado la
posibilidad de sancionar al “extraneus” que, sin reunir las indicadas condiciones,
participa en la comisión del delito. Así lo refiere la sentencia de instancia, con cita de
la del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2.012, cuando señala que “el delito de
prevaricación admite la participación en calidad de cooperador necesario, tanto por
parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso
dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa
previa, no decisoria, pero sí decisiva”. En cuanto al delito de fraude, también se
admite desde antiguo la punición del “extraneus” por la vía de la participación en
calidad, como en este caso apreció la sentencia de instancia, de cooperador
necesario. Podemos recordar en este sentido la ya veterana STS de 25 de marzo de
1.997 cuando señalaba que “Se plantea así el problema afectante en estos delitos,
igual que en las prevaricaciones, al denominado extraneus. Si se parte del principio
de que al extraneus le falta la cualificación especial que el Código exige para que la
figura penal exista, no cabría otra opción que la absolución de todos aquellos que sin
ser funcionarios públicos se vieran inmersos, como aquí acontece con Joan, en el
delito. Mas es lo cierto, ver la Sentencia de 18 de Enero de 1994 (caso Burgos), que
el principio de legalidad no implica que el jurista, sin desbordar nunca las fronteras
del tipo, no busque en el conjunto del sistema la solución adecuada en los supuestos
de inducción o cooperación necesaria del extraño, pudiendo integrarse la autoría en
base al art. 14.2.3 [CP 1973] como participación en el acto ajeno, sin necesidad de
ostentar la cualidad antes dicha de funcionario público (ver también la S 24 Jun.
1994). (…) No hay duda pues de la posibilidad legal de que el acusado, Joan, pueda
ser autor por cooperación necesaria del delito de fraude, aun a pesar de ser,
únicamente, el administrador de una empresa constructora”, doctrina que se
mantiene, por citar jurisprudencia reciente, en la STS de 23 de diciembre de 2.014:
“Se dice que como no es funcionario público no puede ser autor de los delitos de
malversación y fraude. Ya se ha contestado a esto: son delitos especiales y por
tanto el extraneus no puede ser autor en sentido estricto, pero sí puede ser
cooperador necesario que es la catalogación que ha merecido su intervención en los
hechos”.
Debe señalarse, en beneficio del apelante que, al igual que ocurre respecto
de los concejales que decidieron el irregular fraccionamiento de varias obras
mayores, entre cuyos concretos actos se da la continuidad delictiva al concurrir las
circunstancias previstas en el artículo 74 del Código Penal, también se da esta
continuidad delictiva entre las diferentes acciones (una por cada obra) en las que
participó José Antonio Romero Vega.
La participación del extraneus como cooperador necesario en los delitos de
fraude y prevaricación conduce a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del
Código Penal, que establece que “Cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate” ,
rebaja punitiva cuya aplicación solicita este apelante.
Se trata, como vemos, de una rebaja potestativa (“podrán imponer”, dice el
precepto) cuya aplicación ha de ponderarse caso por caso; y en el presente
consideramos que, en relación con el delito de fraude, la rebaja no resulta justificada
porque, a diferencia de lo que ocurre con otros delitos de propia mano, la presencia
del extraneus es absolutamente inexcusable para que pueda cometerse el delito,
pues sin concierto con los interesados (interesados que, por no reunir las
condiciones propias del sujeto, siempre habrán de ser extraneus) no se consuma
este delito. Esa razón de que quienes se conciertan se encuentran en un mismo
nivel de responsabilidad fue la que determinó que en la reforma de 2.010, cuando se
introdujo la tipificación expresa de la conducta del particular que se concierta con la
autoridad o funcionario público en el delito de fraude, se decidió sancionarle con la
misma pena privativa de libertad que a éste, y únicamente con distinta pena privativa
de derechos (inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social), pena más
acorde con la actividad del particular que contrata que la inhabilitación especial para
empleo o cargo público que se impone a la autoridad o funcionario.
Sí procede, sin embargo, hacer uso de esa moderación punitiva en relación
con el delito de prevaricación, en la medida en que para la comisión de dicho delito
no es imprescindible la participación del “extraneus”, lo que conducirá a la
imposición de la pena inferior en un grado a la señalada en el artículo 404 del
Código Penal.
Octavo.- Analizaremos a continuación la responsabilidad penal que en la
sentencia de instancia se impone a los dos Concejales de Hacienda que, de forma
sucesiva, intervinieron en los expedientes tramitados respecto de estas obras, Pablo
Antonio Sánchez del Mazo, en la legislatura 2003/2007, y Francisco Javier
Barbancho Cisneros en la legislatura 2007/2011.
Como quedó expuesto al hablar del expediente electrónico a través del cual
se tramitaban los contratos menores, la intervención en el mismo del Concejal de
Hacienda tenía lugar inmediatamente después a la del Interventor, constituyendo el
primer periodo de la tercera fase del expediente (autorización del gasto) y
consistiendo en verificar la propuesta del Concejal encargado y la decisión del
interventor mostrando su conformidad o disconformidad con el gasto propuesto, para
anotar “SI” o “NO” en el sistema, en el que queda grabada la decisión adoptada, la
fecha y su firma electrónica.
Es un proceso previo al de autorización del gasto por parte de la
Alcaldesa-Presidenta, pero no condiciona esa autorización pues, como expusieron
los técnicos que elaboraron el programa informático (Domingo Regalado Pinilla y
José Luis García Macías), ese trámite de autorización por parte de la Alcaldesa
podría ser realizado independientemente de que se hubiera producido o no la
conformidad del Concejal Delegado de Hacienda.
Lo que debía examinar, por tanto, el Concejal era lo que aparecía en la
pantalla del expediente electrónico en relación con las previas decisiones del
concejal proponente, que debía dar su conformidad tras haber comprobado que la
prestación (obra, servicio o suministro) se había cumplido adecuadamente y que el
importe se ajustaba al previo presupuesto por el que se contrató, y del interventor,
quien indicaba la procedencia o improcedencia del gasto y la existencia de la
consignación presupuestaria correspondiente. Además, como también indicamos al
explicar el sistema, el interventor podía realizar, si fuera procedente, las
observaciones y reparos que considerara oportuno en el ejercicio de su función o, en
caso de improcedencia por inexistencia de crédito, podrá indicar la tramitación y los
órganos competentes para su subsanación. En el caso de que el gasto propuesto
fuera considerado procedente, se anotaba un “SI” en la casilla correspondiente y la
propuesta pasaba al Concejal de Hacienda para que diera su conformidad con el
gasto; y en caso de la Intervención considerara el gasto improcedente, e
independientemente de que lo fuera por motivos subsanables o por motivos que
debieran llevar aparejada la paralización del expediente, anotaba un “NO”, pero la
propuesta también pasaba a decisión del Concejal de Hacienda, y ello con el fin de
que el órgano competente (que no era el Interventor) decidiera sobre el destino de la
propuesta de gasto.
Además de este “SI” o “NO”, el interventor podía, en cualquiera de los dos
casos, anotar observaciones en el expediente, observaciones que podían ser
examinadas por cada uno de los usuarios autorizados, en cualquier momento
posterior del procedimiento, si bien al contenido de esas observaciones inicialmente
únicamente se podía acceder manualmente, pulsando la tecla (i), tal y como se
indicaba en la barra inferior de herramientas de la aplicación, pero a partir de febrero
de 2009 se modificó la aplicación de manera que desde entonces la visualización de
las observaciones de la Intervención en la fase de autorización (tanto para el
Concejal de Hacienda como para la Alcaldesa), cuando las había, se realizaba de
forma automática.
En las obras que dan lugar a la condena de los apelantes el interventor
plasmó, en los sucesivos expedientes de pago de las facturas que presentaba el
constructor, multitud de observaciones a las que se accedía en la forma antes
indicada.
Así, en relación con las obras del acerado del polígono industrial, el
Interventor hizo observaciones en 12 de los 18 expedientes de pago con el siguiente
contenido “coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se
está realizando y su importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de
Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
También hizo observaciones el Interventor en 17 de los 19 expedientes de
pago del Campo de Fútbol de “Los Pitufos” con el mismo contenido: “coincide
propuesta en concepto y adjudicatario. Por la inversión que se está realizando y su
importe global requiere pública licitación en virtud de la Ley de Contratos AAPP que
prohíbe expresamente el fraccionamiento”.
La misma advertencia (“coincide propuesta en concepto y adjudicatario. Por
la inversión que se está realizando y su importe global requiere pública licitación en
virtud de la Ley de Contratos AAPP que prohíbe expresamente el fraccionamiento”)
hizo el interventor en 6 de los 11 expedientes de pago de las facturas de la obra
realizada en la piscina cubierta.
Y similares advertencias hizo constar el interventor en 6 de los 10
expedientes en los que se tramitó el pago del circuito de autocross y motocross,
dándose la circunstancia de que dos de ellas se realizaron con posterioridad a la
modificación de la aplicación informática en febrero de 2009, por lo que ya fueron
visibles en los trámites posteriores (conformidad y autorización de pago) sin
necesidad de acudir a la opción “i”.
En cuanto a la forma en que, en la práctica, daba su conformidad la
Concejalía de Hacienda, ha quedado acreditado que los Concejales de Hacienda no
resolvían personalmente sobre los expedientes electrónicos, sino que tenían
encomendada esa función a sus secretarias, que eran quienes accedían
materialmente a la aplicación y empleaban en su nombre su firma electrónica,
conforme a las instrucciones generales que previamente habían recibido del
Concejal, y ha quedado acreditado no solo porque estas empleadas municipales lo
hayan afirmado de forma unánime, sino también porque es de lógica dado que, ante
el elevado número de expedientes de este tipo que pasaban por la Concejalía (se
habla de miles, y los decretos de pago que obran en las actuaciones corroboran su
elevado número), haberse dedicado a ellos personalmente hubiera limitado
notablemente sus posibilidades de dedicarse a otras tareas.
Dichas instrucciones consistían en que si en la casilla de la pantalla
correspondiente al informe del Interventor aparecía un “NO”, entonces utilizaban la
opción “i” para ver las observaciones del interventor (Mª del Carmen Cantero citó
como ejemplos que estuviera mal calculado el IVA o que no hubiera consignación
presupuestaria) para después contactar con Intervención para informarse acerca de
cómo solucionar el problema; y si en la casilla correspondiente al informe del
interventor aparecía “SI”, no accedían a dichas observaciones, sino que daban por
su parte el “SI” de la Concejalía de Hacienda.
Las instrucciones en cuestión resultan razonables, sin que lo fuera por el
contrario que las secretarias debieran suponer que pese al “SI” del interventor éste
pudiera haber hecho constar una observación negativa, a fin de haber tenido que
utilizar la opción “i” cada vez que tramitaban un expediente. De ahí la solución que
se dio al problema en febrero de 2.009, consistente en que siempre que hubiera
observaciones de Intervención, fueran visibles para el personal de la Concejalía de
Hacienda y de Alcaldía.
Por ello, y dado que todas las observaciones del interventor a que hemos
hecho referencia advirtiendo del posible fraccionamiento irregular de la obra
constaban en expedientes en los que en la casilla correspondiente al informe del
interventor aparecía anotado “SI”, a la Sala le surgen serias dudas acerca de que el
personal dependiente de la Concejalía de Hacienda (y, por ende, el propio Concejal)
llegaran a ser conscientes de la existencia de aquellas observaciones.
No podemos, por tanto, afirmar como hace la juzgadora de instancia que,
con anterioridad a febrero de 2.009, los sucesivos Concejales de Hacienda dieran su
conformidad a aquellos expedientes de pago a sabiendas de que existía una
irregularidad en la contratación de la que derivaban dichos pagos.
Eso excluye, en aplicación del principio “in dubio pro reo”, la responsabilidad
penal declarada en primera instancia respecto de Pablo Antonio Sánchez del Mazo,
que ejerció tales funciones hasta mayo de 2.007, y limita la responsabilidad de su
sucesor, Francisco Barbancho, a las conformidades prestadas por su concejalía con
posterioridad a febrero de 2.009; pues resulta incuestionable que si, a partir de
entonces, la observación resultaba visible para su secretaria, necesariamente tuvo
que darle cuenta de aquella novedosa incidencia, y él tomar personalmente la
decisión de dar la conformidad al pago. No debemos olvidar que Francisco
Barbancho no era ajeno a esta práctica irregular consistente en fraccionar obras,
pues él ya la había utilizado en julio de 2.008 en relación con el aparcamiento de “La
Isla”.
Esas observaciones posteriores a febrero de 2.009 fueron, como hemos
visto, y así se declaró probado, dos, relativas a expedientes de pago de facturas de
la pista de cross.
A la hora de calificar penalmente estos hechos la Sala ha de partir de que,
en la sentencia de instancia, únicamente lo han sido como delito de prevaricación,
en la medida en que Francisco Barbancho, a la vista del informe del Interventor, era
plenamente consciente de que daba el visto bueno a una contratación
manifiestamente ilícita; sin que debamos analizar si conocía o no los detalles de
aquella operación tan a fondo como para saber que había existido un concierto entre
Enrique Tornero y José Antonio Romero destinado a defraudar al Ayuntamiento,
elementos éstos que serían los que integrarían su posible participación en el delito
de fraude de aquellos, cuestión que excedería de la calificación que, en relación con
la participación de los Concejales de Hacienda, formulan las acusaciones y acoge la
sentencia de instancia.
Entendemos, por último, que entre el delito de prevaricación que declaramos
cometido respecto de la obra del aparcamiento de La Isla y este delito de
prevaricación cometido en su función de Concejal de Hacienda se dan las
circunstancias prevenidas en el artículo 74 del Código Penal, por lo que será de
aplicación la continuidad delictiva.
Noveno.- Resta por analizar la conducta de Elia María Blanco Barbero en
relación con la condena impuesta en la sentencia de instancia.
La doble condena de quien era en aquel momento Alcaldesa de Plasencia
se sustenta en la sentencia de instancia sobre dos afirmaciones que implicarían su
plena participación en las contrataciones fraudulentas realizadas por sus
compañeros de Corporación.
La primera de esas afirmaciones aparece plasmada en relato de hechos
probados en los siguientes términos:
“Elia María Blanco sabía que Francisco Javier Barbancho, Enrique Tornero,
Blas Raimundo y Mónica García acudían directamente a José Antonio Romero Vega
para todo tipo de obras, sabedores de que no preguntaba, no planteaba problemas,
favoreciéndole”.
Afirmación que, predicada de la máxima responsable de la Corporación
Municipal, supone declarar acreditado que ésta consentía aquel trato de favor a
favor del constructor, consentimiento (que implica participación en el concierto
defraudatorio) que después se consolidaba (y esta es la segunda afirmación que
sustenta la condena de la acusada) con su expresa aprobación de los pagos que
debían realizarse al adjudicatario de las obras pese al conocimiento que tenía del
carácter fraudulento del contrato en el momento en que procedía a autorizar los
pagos, al constar ya en los correspondientes expedientes las observaciones que,
acerca de la posibilidad de que existiera un fraccionamiento irregular, había hecho
previamente el Interventor, puesto que también se declara acreditado en la
sentencia de instancia que tanto “Elia María Blanco (…) como el concejal delegado
que proponía el gasto, conocían cuál era el contenido del expediente ya que al
pasarlo para la firma se imprimía completo en papel, incluyendo las facturas, y el
informe del Interventor que quedaban a la vista”.
La Sala comparte las conclusiones de la juzgadora de instancia.
Declarar acreditada la aquiescencia de la Sra. Blanco Barbero a la
adjudicación “a dedo” de aquellas obras a José Antonio Romero, aun cuando esa
adjudicación implicara vulnerar los principios básicos de la normativa administrativa
(pues de lo que se trataba era precisamente de evitar la pública concurrencia)
convirtiendo en una pluralidad de contratos menores lo que realmente era un
contrato mayor es una afirmación lógica, casi de sentido común, a la vista de las
circunstancias en las que se cometieron los hechos enjuiciados. Hablamos de los
miembros del Equipo de Gobierno de una Corporación Local y del desarrollo de
unas obras notorias, no solo por la atención que prestaron los medios de
comunicación a muchas de ellas, en especial las promovidas en las instalaciones
deportivas por Enrique Tornero, sino también porque varias procedían directamente
de lo publicitado en el programa electoral de la candidatura a la que pertenecían
todos ellos. ¿Cabe la posibilidad de que, por ejemplo, Enrique Tornero
comprometiera la realización de un campo de fútbol cuyo importe alcanzaba los
doscientos mil euros con un determinado empresario sin previa licitación sin que
contara con el beneplácito de la alcaldesa que, en último término, sería la que
tendría que decidir si el empresario cobraba o no aquella obra autorizando los
correspondientes abonos?. ¿Cabe razonablemente pensar que se adjudicaron “a
dedo” media docena de obras que requerían de pública licitación sin que la máxima
responsable de la Corporación estuviera al tanto de aquellas adjudicaciones?. La
respuesta es negativa. Ya lo sugiere la juzgadora de instancia cuando, en los
fundamentos jurídicos de su sentencia, explica que “no nos encontramos en una
población como Madrid, Bilbao, Málaga o Barcelona (Vg.), en la que el número de
asuntos y de integrantes de los entes locales es de tal entidad que hace más difícil
un control específico y concreto de cada asunto. Sino que nos hallamos ante un
ayuntamiento que organiza una población de apenas algo más de 41.000 habitantes
(datos INE 2013), con un número de miembros de la corporación local muy escaso y
en el que además es factible el conocimiento directo de lo que se contrata y de las
negociaciones del ente por parte de todos y cada uno de los concejales. Máxime si
como en este caso se hizo incluso publicidad anticipada de algunas de las obras
cuestionadas, a saber en artículos y entrevistas periodísticas que otorgó uno de los
acusados: El Sr. Tornero respecto de las obras de la ciudad deportiva, la
construcción del campo de fútbol de Los Pitufos y de la pista de moto-cross. Por lo
que no sólo sabían y conocían desde el interior sino que fue publicitado, público y
notorio, que el coste de dichas obras iba a ser muy superior al límite que la
normativa sobre contratación administrativa permitía para su adjudicación directa
como se materializó en este caso”.
Frente a esta rotunda conclusión lógica, la defensa de Elia María Blanco
pone el acento en su recurso en lo que entiende que fue un irregular
comportamiento del interventor, argumentando que nada de esto habría ocurrido si
el interventor hubiera cumplido con su deber de fiscalización previa de los contratos
(en su opinión derivado de las específicas normas de ejecución del presupuesto que
regían el Ayuntamiento de Plasencia, que posibilitaba esa fiscalización previa pese a
que la normativa general no lo hiciera) o si, al detectar el fraudulento fraccionamiento
de aquellos contratos, en lugar de limitarse a realizar unas meras “observaciones”
que, vista la configuración de la aplicación informática, nadie iba a ver, hubiera
formulado un “reparo” en forma, cuya consecuencia hubiera sido la paralización del
expediente hasta que la irregularidad fuera subsanada por el órgano competente
para ello (o el reparo fuera formalmente rechazado), construyendo su estrategia de
defensa sobre su ignorancia acerca de lo que ocurría en fase de contratación y
sobre el comportamiento del Interventor, en quien pretende centrar toda la
responsabilidad, por no haberle hecho ver la “posible irregularidad administrativa” de
lo que ella decidía.
Respecto de la posible fiscalización previa de los contratos por parte del
Interventor simplemente ha de recordarse, independientemente de la interpretación
que quiera darse a las bases para la ejecución del presupuesto municipal, que como
ya indicamos anteriormente lo cierto es que en la práctica mal podía realizar el
interventor una posible fiscalización previa cuando los expedientes de aquellos
contratos menores no se iniciaban con un presupuesto previo sino con la factura,
una vez realizada ya la obra o parte de la obra a que se refería esa factura, a modo
de política de hechos consumados. Nunca, a salvo la primera fase del aparcamiento
de La Isla, se puso la contratación de aquellas obras en conocimiento de la
Intervención con anterioridad a su realización, lo que hacía imposible esa
fiscalización previa cuya ausencia ahora se reprocha al interventor, conociendo éste
de aquellos contratos únicamente cuando, ya iniciado el expediente de contrato
menor tras la presentación de la factura, ésta pasaba a Intervención para la
fiscalización “ex post” del gasto, momento en el que el Interventor no dejó de advertir
la posible irregularidad de la operación, formulando las indicadas “observaciones”.
En cuanto a la segunda cuestión (“observación” frente a “reparo”), lo cierto
es que los ríos de tinta a que ha dado lugar conducen a un debate estéril desde el
momento en que la condena de la apelante parte de la acreditación de su
participación en el concierto inherente al delito de fraude, por las razones que hemos
expuesto anteriormente, ante lo cual las vicisitudes administrativas del expediente de
contratación posterior al concierto (y, por tanto, posterior a la consumación del delito
de fraude del que parte el de prevaricación), resultan irrelevantes. Otra cosa hubiera
sido que se hubiera imputado a la alcaldesa, como responsable de autorizar unos
pagos que perjudicaban económicamente al Ayuntamiento, un delito de
malversación de caudales públicos, delito en el que, al consumarse en el momento
de realizarse el acto de disposición de los fondos públicos, sí podrían haber tenido
alguna incidencia las vicisitudes previas del expediente del que derivaba el pago;
pero ni a la Alcaldesa ni a los concejales se les ha acusado por este delito sino por
uno consumado con anterioridad a la intervención del Interventor en los expedientes
que culminaron en el pago al constructor de las obras adjudicadas.
En todo caso la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia tras
valorar dos declaraciones prestadas en el juicio, declaraciones a las que el respeto
al principio de inmediación hace que nada puede objetar la Sala a su valoración por
la juzgadora que las presenció, fue que la Alcaldesa también era plenamente
conocedora de las advertencias del Interventor.
Una es la declaración del propio Interventor del Ayuntamiento de Plasencia
(desde 1.994) Roberto del Olmo Martínez, cuya declaración, una vez dejada sin
efecto su inicial imputación y acudiendo al juicio en calidad de testigo, no necesitaba
ser exculpatoria, y que declaró, según se explica en la sentencia de instancia, que
cuando vio la repetición de fraccionamiento de obras, “habló con alguno de los
concejales personalmente, aprovechando otra reunión en despacho de Alcaldía y
también a algún concejal delegado y lo cierto es que se le escuchó pero no se le dio
la importancia necesaria. De hecho no recuerda que se le preguntara sobre qué
quería decir. Concretando posteriormente a las preguntas de la acusación popular
que creía recordar que la conversación la tuvo en el despacho de Elia María, con
ocasión de una reunión celebrada con motivo de una mesa de contratación para otro
asunto, estando presente los concejales de hacienda (Francisco Javier Barbancho) y
deportes”.
La otra fue la declaración, prestada por primera vez en el plenario (pues fue
propuesta en aquel mismo acto por la defensa de Enrique Tornero) de María Jesús
Peral Sánchez. La testigo, que trabajó con Enrique Tornero, como su secretaria,
durante un año (de junio de 2009 a junio de 2010, por un contrato del Plan “E”) y que
era la encargada de realizar materialmente las propuestas de gastos, al explicar la
mecánica de trabajo de aquellos expedientes declaró que, al final, se procedía a su
impresión para su firma física.
En cualquier caso, insistimos, este acreditado conocimiento de la
irregularidad administrativa al tiempo de autorizar el pago no resulta trascendente
para la calificación penal que de los hechos probados se da en la sentencia de
instancia (y que se impugna en esta apelación) como constitutivos de un delito de
fraude en el que, con su aquiescencia al concierto, ya había participado la acusada
en un momento anterior a esa autorización de pago, como tampoco resulta
trascendente para declararla partícipe de un delito de prevaricación cuya comisión
ya se había iniciado (igualmente con su aquiescencia) al promoverse los sucesivos
expedientes de pago de obra menor por parte de los Concejales Delegados de Área,
y en el que además de con esa aquiescencia inicial participa, ya de primera mano, al
concluir dichos expedientes autorizando el pago de las facturas al constructor.
Décimo.- Varios de los recurrentes (José Antonio Romero, Francisco
Barbancho, Enrique Tornero, Elia Mª Blanco) solicitan en reconocimiento de la
circunstancia atenuante de dilaciones Indebidas.
La petición, planteada en primera instancia por la defensa de Enrique
Tornero con el carácter de muy cualificada, fue rechazada en la sentencia de
instancia. Consideró la juzgadora a quo que en la fase de instrucción el trámite no
sólo fue diligente, sino incluso especialmente correcto y respetuoso con los plazos,
pese a los numerosos escritos que presentaron y los diversos recursos que
interpusieron todos los acusados, de reforma y apelación, citando como único
retraso lo que entendía que fueron pretensiones meramente dilatorias, y que
consistió en la devolución de las diligencias al Juzgado de Instrucción para la
resolución de los recursos que la defensa de Francisco Javier Barbancho interpuso
contra la diligencia de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal, respecto de
unas diligencias probatorias que había solicitado de forma claramente
extemporánea, coincidiendo en esa opinión con la del instructor (al folio 5.134 in fine
del tomo XIII), retraso que en cualquier no caso fue relevante pues en pocos meses
la causa regresó al Juzgado de lo Penal. En cuanto al trámite ante el Juzgado de lo
Penal, tampoco apreció la juzgadora de instancia una dilación que justificara el
reconocimiento de la atenuante, indicando que “no se ha paralizado la causa más
que en sede penal desde su registro a finales del mes de noviembre de 2012, hasta
su señalamiento y dictado de auto de admisión de pruebas a principios de octubre
de 2013, debido no sólo al volumen de la causa que impide su celebración en
cualquier fecha, sino a la propia carga de trabajo que soporta este Juzgado cercana
al 180% y que fue origen del nombramiento de un refuerzo permanente”,
reconociendo no obstante una segunda paralización hasta el dictado de la sentencia,
debida al mismo motivo en relación con la amplitud de la prueba (“no sólo la que
directamente se introdujo en el plenario por medio de las diversas declaraciones sino
también la que se ha tenido que examinar por la Juzgadora con más de 5.000 folios
y 14 tomos, en la que han intervenido nueve partes procesales”) y correlativa
dedicación personal al estudio de la causa y a la redacción de la extensa resolución,
trabajo que ha debido compatibilizar con el resto de la carga que soporta el Juzgado
a su cargo.
La Sala comparte la opinión de la juzgadora de instancia en cuanto a la
ausencia de dilaciones en la fase de instrucción, no así respecto del trámite seguido
ante el Juzgado de lo Penal.
Las actuaciones se recibieron definitivamente en dicho órgano jurisdiccional
en noviembre de 2.012, sin que se realizara ninguna actuación procesal hasta el
dictado del auto de admisión de pruebas y señalamiento en octubre de 2.013, once
meses después. Luego el juicio se celebró de inmediato, en noviembre de 2.013,
pero la sentencia no se dictó hasta julio de 2.014, ocho meses después que, sin
desconocer la importancia del trabajo que la juzgadora de instancia ha dedicado al
estudio y resolución de la causa, resulta un plazo notoriamente excesivo a tal fin.
Las dos paralizaciones totalizan más de año y medio.
Este Tribunal ya ha expuesto reiteradamente en los últimos cuatro años, y
respecto situaciones similares acaecidas en el mismo órgano jurisdiccional que han
implicado retrasos de en torno a un año de inactividad entre la recepción de las
diligencias en el Juzgado y la primera resolución judicial, que “sin dejar de ser cierto
que el Juzgado de lo Penal de Plasencia es uno de los que mayor número de
entrada de asuntos mantiene de nuestro país, estando ello reconocido por el CGPJ,
de hecho es una de la creaciones de juzgados que con carácter urgente ha
propuesto el propio CGPJ, a pesar del esfuerzo que tanto la titular de este órgano,
como el juez de apoyo vienen haciendo, no podemos dejar de reconocer, siguiendo
la jurisprudencia del TS, que estas carencias estructurales, por lo que respecta al
ciudadano y al derecho que los mismos tienen de obtener una respuesta judicial en
un tiempo razonable, no son acogibles para que la atenuante de dilaciones
indebidas no pueda estimarse (STS de 15 de noviembre de 2011, que expresamente
dice «ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo puede justificar, frente
al acusado, una dilación indebida», sentencia que a su vez se remite a las también
sentencias del Alto Tribunal nº 522/2001, 1086/2007 y 912/2010)”
Consecuentemente la atenuante ha de ser acogida, si bien con el carácter
de simple, pues ni nos encontramos ante una sucesión de paralizaciones de
extraordinaria duración sino, como se ha expuesto, ante dos paralizaciones
injustificadas que suman un año y medio de inactividad, ni la duración total del
proceso desde su incoación hasta la sentencia de instancia (cuatro años) ha
resultado desmesurada en relación con su extensión y complejidad.
El reconocimiento de esta atenuante, que ha de beneficiar a todos los
condenados, conducirá a imponer las penas correspondientes a los delitos
cometidos en su extensión mínima.
Decimoprimero.- Corolario de los fundamentos jurídicos precedentes es la
determinación de las penas que procede imponer a cada uno de los acusados.
A Enrique Tornero Hernández, Elia María Blanco Barbero y José Antonio
Romero Vega por el delito fraude, para el que el artículo 436 del Código Penal
establece una pena de uno a tres años de prisión y de seis a diez años de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, que ha de imponerse en su
mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de dos años y un día a tres
años de prisión e inhabilitación especial de ocho años y un día a diez años),
concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se les impone la pena, mínima
legalmente prevista para esta calificación, de dos años y un día de prisión e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y un
día; y por el delito de prevaricación, para el que el artículo 404 del Código Penal
establece una pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad
delictiva (de ocho años, seis meses y un día a diez años), concurriendo la atenuante
de dilaciones indebidas, se impone a Enrique Tornero Hernández y Elia María
Blanco Barbero la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, seis
meses y un día, y a José Antonio Romero Vega, al que en aplicación del ya citado
artículo 65.3 del Código Penal hemos acordado imponerle la pena inferior en un
grado (esto es, inhabilitación especial por tiempo de tres años y seis meses a siete
años) que ha de imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad
delictiva (de cinco años, tres meses y un día a siete años), concurriendo la
atenuante de dilaciones indebidas, se le impone la pena, mínima legalmente prevista
para esta calificación, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de cinco años, tres meses y un día.
Al igual que hizo la sentencia de instancia, se ha considerado más
beneficioso para los apelantes la punición separada de las infracciones en concurso,
toda vez que la alternativa habría elevado en seis meses la pena privativa de
libertad, lo que parece más aflictivo que la imposición de una segunda pena privativa
de derechos.
A Mónica García Díaz y Francisco Javier Barbancho Cisneros, por el delito
prevaricación, para el que el artículo 404 del Código Penal establece una pena de
siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que ha de
imponerse en su mitad superior al apreciarse la continuidad delictiva (de ocho años,
seis meses un día a diez años), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas,
se les impone la pena, mínima legalmente prevista para esta calificación, de ocho
años, seis meses y un día de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Y a Blas Raimundo González, por el delito de prevaricación concurriendo la
atenuante de dilaciones indebidas, se le impone la pena de siete años de
inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Decimosegundo.- El análisis de los recursos en materia de responsabilidad
civil debe comenzar indicando que si bien eran dos los delitos por los que se
condenaba a la mayoría de los acusados en primera instancia (prevaricación y
fraude), calificación que salvo respecto de Francisco Barbancho y Blas Raimundo se
mantiene en esta sentencia de apelación, la responsabilidad civil impuesta en la
sentencia de instancia parece referirse solo al delito de fraude, y se ha limitado a la
imposición de una indemnización pecuniaria, cuantificada por la diferencia entre el
importe abonado por el Ayuntamiento al constructor y el valor que a tales obras
confiere el informe elaborado por la perito judicial, actualizado conforme al IPC,
correspondiendo por ello a los partícipes de cada una de las obras unas
indemnizaciones de 43.304,28 euros por el aparcamiento de La Isla, 11.697,70
euros por la pista de cross, 17.425,46 euros por las obras de la piscina climatizada, y
176.877,18 euros por las obras en la ciudad deportiva. La acusación pública
solicitaba una indemnización conjunta para todos los partícipes de las obras de la
Ciudad Deportiva, Piscina Municipal y Pista de Cross de 244.036,25 euros, y para
los partícipes en la obra del aparcamiento de La Isla una indemnización de
46.154,30 euros. No es necesario entrar a valorar la petición indemnizatoria del
Partido Popular dado que, como recuerda la SAP Málaga de 4 de octubre de 2.013,
“es doctrina pacífica de nuestros Altos Tribunales que, a diferencia del civil, el
acusador popular no podrá exigir responsabilidad civil alguna derivada del delito y
por consecuencia tampoco podrá recurrir la sentencia con base en el
pronunciamiento civil. Y ello es así porque si bien la "acción penal" es siempre
pública vía art. 101 LECrim. y art. 125 C.E. la "civil" solo afecta a los "perjudicados" o
al Ministerio Fiscal (ATC 269/1992). En el mismo sentido la STS 29/1/1996 señala
que la llamada "acción popular" carece de legitimación para reclamar derechos
indemnizatorios de esta naturaleza, al no tener interés legítimo en estas cuestiones
reclamatorias y no poder basarse los Tribunales en consideraciones sociológicas o
de cualquier otra índole no jurídica”.
La consecuencia, en orden a la determinación de la responsabilidad civil, de
la exclusión de responsabilidad penal de Enrique Tornero (y, correlativamente, del
resto de los intervinientes en dicho contrato) respecto de lo que se ha venido en
llamar “obras de mantenimiento de la Ciudad Deportiva” reduce a tres las obras
cuyos importes habría que analizar para determinar la extensión de la
responsabilidad civil.
De una de ellas, la obra del aparcamiento de La Isla, ya hemos expuesto
nuestras reservas sobre el informe de la perito judicial al analizar las razones por las
que no apreciamos en dicha obra el ánimo defraudatorio propio del delito de fraude,
tras valorar la solidez de los argumentos del informe que, en relación con aquella
pericial, realizó el técnico municipal que confeccionó el presupuesto de la primera
fase de aquella obra.
La valoración de la construcción de la pista de autocross y motocross la
valora la perito judicial en la cantidad de 82.616,82 euros, cantidad que, al utilizarse
como base del cálculo precios los del año 2.005, ha de actualizarse con arreglo al
IPC, siendo el incremento experimentado entre enero de 2.005 y abril de 2.009
(fecha de la última factura) del 13.4 %, lo que arroja un importe actualizado de
93.687,47 €; pero ese presupuesto no ha contabilizado las obras a que se refiere la
factura 23.08 de 17 de abril de 2.008 por importe de 10.700,87 € argumentando la
perito falta de concreción de los conceptos facturados (la factura se refiere a
“trabajos de acondicionamiento de pista de motocross y autocross incluidos saltos
con aportación de tierras del propio circuito conforme a presupuesto”), sin que
realmente exista razón alguna para suponer que dicha obra no se realizó. Teniendo
en cuenta que el hecho de que la perito no encuentre en la documentación datos
(mediciones, etc.) suficientes para realizar una valoración por su cuenta, ni disponga
del presupuesto al que se remite la factura, no justifica la exclusión, sin más, de una
obra facturada cuando no existe ninguna prueba de que alguna de las facturas
presentadas al Ayuntamiento por José Antonio Romero Vega dejara de
corresponderse con obras realmente realizadas, su importe debe incluirse en la
valoración, lo que eleva su presupuesto a 104.388,34 euros, una cantidad
prácticamente idéntica a la facturada, que fue de 104.311,16 euros.
Por lo que respecta a la obra de la piscina cubierta, el presupuesto de la
perito judicial que, al igual que la valoración que de la obra realizamos en esta
sentencia, no incluye ni la factura 52.08 de 28/7/2008 ni la factura 75.09 de
1/10/2009, aunque por razones distintas a las expuestas por esta Sala (la perito
alude nuevamente la dificultad de realizar una valoración a la vista de la ausencia de
mediciones y de los limitados datos que ofrecen estas facturas), asciende a
100.835,49 euros que, actualizados al IPC (cuyo incremento entre enero de 2.005 y
febrero de 2.009 fue del 12,2 %), suponen 113.137,42 euros, cantidad incluso
superior a la facturada por OGEX, S.L., que fue de 110.514,16 euros.
Como vemos, del informe pericial no resulta que el valor de las obras
ejecutadas fuera realmente inferior a la facturación del constructor, por lo que, desde
ese punto de vista, no parece que exista base para cuantificar la responsabilidad
civil.
Sin embargo, sí que existió un perjuicio para el Ayuntamiento, al que ya
hemos hecho reiterada referencia y que es el que configura la defraudación en los
supuestos de fraccionamiento irregular de obras; perjuicio que consiste, a modo de
lucro cesante, en la pérdida del ahorro económico que para el Ayuntamiento hubiera
supuesto que esas obras se hubieran adjudicado, previa licitación pública, a la
“oferta económica más ventajosa”. Un claro ejemplo de esta pérdida económica para
el Ayuntamiento la tenemos documentada en autos en relación con la obra que
OGEX, S.L. ganó tras una pública licitación, que fue la realizada en la muralla, en la
zona de la puerta de Coria, obra presupuestada por el Ayuntamiento en 109.687,07
euros que OGEX, S.L. consiguió adjudicarse al ofertar por ella 103.105,84 euros, lo
que supuso un ahorro para el Ayuntamiento de 6.581,23 euros, esto es, un 6 %
sobre el importe de la licitación.
No es fácil aventurar a cuánto hubiera podido ascender la “baja” en una
adjudicación limpia de las tres obras de las que dimana la responsabilidad civil, pero
si examinamos otras adjudicaciones, simplemente revisando el resultado de algunas
licitaciones de obras municipales de similar cuantía que pueden consultarse a través
de Internet, podemos comprobar que normalmente la “baja” supera ese 6 % por el
que se adjudicó OGEX, S.L., la obra de la Puerta de Coria. Consideramos, por ello,
sobradamente prudente utilizar ese porcentaje para determinar el perjuicio
económico que, como mínimo, sufrieron las arcas municipales a consecuencia de la
irregular adjudicación de las obras a José Antonio Romero Vega, porcentaje que
aplicaremos sobre el importe total de la facturación de esas tres obras, los que nos
conducirá a determinar, como responsabilidad civil de los partícipes en cada una de
ellas, las siguientes cantidades:
a) Al Aparcamiento de las Huertas de La Isla, cuya facturación fue de
92.905,56 euros, le corresponde un perjuicio de 5.574,33 euros, del que
responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término Francisco
Javier Barbancho Cisneros, Blas Raimundo González, Elia María Blanco Barbero y
José Antonio Romero Vega.
b) A la obra de construcción de la Pista de Autocross y Motocross, cuya
facturación fue de 104.311,16 euros, le corresponde un perjuicio de 6.258,67 euros,
del que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término
Enrique Tornero Hernández, Francisco Javier Barbancho Cisneros, Elia María
Blanco Barbero y José Antonio Romero Vega. Hacemos la observación de que el
motivo del que nace la responsabilidad de Francisco Barbancho es el de ser la única
obra en la que, como Concejal de Hacienda, dio su conformidad al pago de las
facturas tras la modificación de la aplicación informática y, consecuentemente, con
conocimiento de las “observaciones” del Interventor.
c) A la obra de reparación de la estructura de la piscina cubierta, cuya
facturación fue de 104.311,16 euros, le corresponde un perjuicio de 6.258,67 euros,
del que responderán solidariamente entre sí y por partes iguales en último término
Enrique Tornero Hernández, Elia María Blanco Barbero y José Antonio Romero
Vega.
No se ha solicitado responsabilidad civil derivada del delito de prevaricación,
si bien no debemos dejar de recordar que, de ordinario, los efectos de la comisión de
un delito de prevaricación llevan aparejada la anulación del acto administrativo sobre
el que recae dicho delito, que en nuestro caso alcanzaría todos y cada uno de los
contratos menores a que se refiere el relato de hechos probados, con las
consecuencias inherentes a tal anulación, también las económicas. Pero sobre esta
cuestión la Sala no puede realizar pronunciamiento alguno ya que, como decimos,
dicho efecto no ha sido solicitado por la parte legitimada para ello.
Decimotercero.- En relación con las costas, la parcial estimación de los
recursos de apelación implica la no imposición de las causadas en esta segunda
instancia. Respecto de las de la primera instancia, imputándose un total de
diecinueve delitos a los acusados (tres delitos a cinco de los acusados y dos delitos
a los dos acusados restantes, y siendo su condena en definitiva por dos delitos a
tres de los acusados, por un solo delito a los otros tres de los acusados,
absolviéndose al séptimo, procede imponer por cada uno de los delitos objeto de
condena una decimonovena parte de dichas costas de la primera instancia, sin
inclusión de las de la acusación popular pues, según reiterada doctrina
jurisprudencial (por todas, STS de 25 de octubre de 2.006), “la imposición de costas
de la acusación popular, a satisfacer por el condenado en la causa, no procede con
carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar esta Sala, afirmando que el
ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva
nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio
Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), con lo que
supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado”,
declarando el resto de oficio.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en
nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español
FALLAMOS:
Se ESTIMAN EN PARTE los recursos de apelación formulados por las
representaciones procesales de Elia María Blanco Barbero, Enrique Fernando
Tornero Hernández, José Antonio Romero Vega, Mónica García Díaz, Francisco
Javier Barbancho Cisneros, Blas Raimundo González, e íntegramente el interpuesto
por la representación procesal de Pablo Antonio Sánchez del Mazo, contra la
Sentencia de fecha 10 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal de
Plasencia en los autos de juicio oral 424/2012, de que dimana el presente Rollo, y se
REVOCA dicha resolución en los siguientes extremos:
1.- CONDENAMOS a ENRIQUE FERNANDO TORNERO HERNÁNDEZ,
como autor de UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la
circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que
conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los
honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya
designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena; y
como autor de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la
misma circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los términos antes
expuestos, por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, y a dos
decimonovenas partes de las costas de la primera instancia.
.
2.- CONDENAMOS a ELIA MARÍA BLANCO BARBERO, como autora de
UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la circunstancia atenuante
de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o
cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que conllevará la
privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le
sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en
particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se
haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena; y como autora de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la misma circunstancia
atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público, en los términos antes expuestos, por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, y a dos decimonovenas partes de las costas de la
primera instancia.
.
3.- CONDENAMOS a JOSÉ ANTONIO ROMERO VEGA, como cooperador
necesario de UN DELITO CONTINUADO DE FRAUDE, concurriendo la
circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y UN DÍA, pena que
conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los
honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya
designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena, y
como cooperador necesario de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN,
concurriendo la misma circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los términos antes
expuestos, por tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, y a dos
decimonovenas partes de las costas de la primera instancia.
.
4.- CONDENAMOS a MÓNICA GARCÍA DÍAZ, como autora de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la circunstancia atenuante de
DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo
o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, pena que
conllevará la privación definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los
honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos, en particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya
designación se haga por elección popular, durante el tiempo de esta condena, y a
una decimonovena partes de las costas de la primera instancia.
5.- CONDENAMOS a FRANCISCO JAVIER BARBANCHO CISNEROS,
como autor de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la
circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de
INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, pena que conllevará la privación definitiva del
empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean anejos, así como
la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que
impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se haga por elección
popular, durante el tiempo de esta condena, y a una decimonovena partes de las
costas de la primera instancia, ABSOLVIÉNDOLE del delito continuado de FRAUDE del que venía condenado en primera instancia.
6.- CONDENAMOS a BLAS RAIMUNDO GONZÁLEZ, como autor de UN DELITO DE PREVARICACIÓN, concurriendo la circunstancia atenuante de
DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo
o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS, pena que conllevará la privación
definitiva del empleo o cargo de concejal o alcalde, y de los honores que le sean
anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en
particular los que impliquen el carácter de autoridad o aquellos cuya designación se
haga por elección popular durante el tiempo de esta condena, y a una
decimonovena partes de las costas de la primera instancia, ABSOLVIÉNDOLE del
delito de FRAUDE del que venía condenado en primera instancia.
7.- ABSOLVEMOS a PABLO ANTONIO SÁNCHEZ DEL MAZO del delito
continuado de PREVARICACIÓN del que venía condenado en primera instancia.
8.- En concepto de responsabilidad civil:
a) Francisco Javier Barbancho Cisneros, Blas Raimundo González, Elia
María Blanco Barbero y José Antonio Romero Vega indemnizarán al Ayuntamiento
de Plasencia con la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5.574,33 €) por las obras de construcción
del Aparcamiento de las Huertas de la Isla, cantidad de la que responderán
solidariamente entre sí y por partes iguales en último término.
b) Enrique Tornero Hernández, Francisco Javier Barbancho Cisneros, Elia
María Blanco Barbero y José Antonio Romero Vega indemnizarán al Ayuntamiento
de Plasencia con la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de construcción
de la Pista de Autocross y Motocross, cantidad de la que responderán
solidariamente entre sí y por partes iguales en último término.
c) Enrique Tornero Hernández, Elia María Blanco Barbero y José Antonio
Romero Vega indemnizarán al Ayuntamiento de Plasencia con la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.258,67 €) por la obra de reparación de la estructura de la piscina
cubierta, cantidad de la que responderán solidariamente entre sí y por partes
iguales en último término.
Se declaran de oficio las diez decimonovenas partes restantes de las costas
del juicio. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del
C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema
de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias
para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el
sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que
genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que
corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de
Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la
práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas
las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin
perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se
considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer,
solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de
notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o
aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución
manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente
deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo
de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo
267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a
la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho
conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las
actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un
derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre
que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto
en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según
modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar
en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo
caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin
que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de
transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y
ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-