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7/25/2019 Unidad 17, oblig..docx

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UNIDAD 17

1. El daño. Acepciones vinculadas a la lesión, el interés y el resultado. Concepto, clases y

requisitos espec!icos. Daños tradicionales y nuevos.

El daño

El daño es la “lesión disvaliosa de un interés sobre un bien jurídicamente protegido”. Elordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el desconocimiento del interés de lavíctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces “ante

la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés el de ser reparado! al que quedasubordinado cualquier interés del sujeto que señala como deudor”.

“Art. 17"7. Concepto de daño. "ay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho deincidencia colectiva”.

El ré#i$en del códi#o dero#ado

En el código derogado el daño consistía en el perjuicio susceptible de apreciación económicacausado directamente en las cosas o indirectamente por el mal hecho a la persona, derechos o#acultades. $tros artículos se ocupaban del tema, estableciéndose que la legitimación por daño

material recaía en los damni#icados directos e indirectos y la legitimación por daño moral %seg&nel te'to del artículo ()*+ incorporado por la ley (*.*((% sólo en los damni#icados directos y&nicamente en caso de muerte de la víctima se la con#ería a los damni#icados indirectos a losherederos #orosos!.

El ré#i$en actual. Concepto. Caracteri%ación

El concepto de &daño 'urdico( ha sido objeto de varias caracteriaciones.

-ara una corriente el daño se identi#ica con el bien jurídico a#ectado o menoscabado cosas,derechos susceptibles de valor económico o bienes e'trapatrimoniales como la vida, el honor, laintimidad!.-ara una segunda posición el daño constituye la a#ectación omengua de un derecho subjetivo, es

decir de un derecho e'presamente reconocido por el ordenamiento jurídico y sobre el cual el sujetotiene acción para hacerlo valer. eg&n la naturalea de ese derecho el daño ser/ patrimonial oe'trapatrimonial. -ara esta postura cl/sica el daño no se concibe como la lesión a un “interéscualquiera0 ese interés debe ser tutelado por la ley0 no basta un interés de 1hecho2, debe ser uninterés jurídico”.3na tercera posición a#irma que el daño atiende al resultado, e#ectos o consecuencias de la lesión odetrimento, por lo que ser/ patrimonial cuando repercute en los bienes de valor económico o moralsi a#ecta la integridad e'trapatrimonial o espiritual de la persona.4inalmente otro criterio entiende que el daño es la lesión de un interés jurídico entendido como la#acultad de actuar del sujeto para obtener el bien jurídico objeto de satis#acción o la e'pectativa

lícita de continuar obteniéndolo. e sostiene que comprende “tanto el supuesto de alteración de unasituación jurídica de provecho, amparada por un derecho subjetivo interés legítimo!, como el casode a#ectación de una situación #/ctica de provecho, que si bien no resulta e'igible por carecer elsujeto de medios de protección legítimos que aseguren su satis#acción, le generan, no obstante, unae'pectativa lícita de permanecer en dicho estado potencialmente satis#activa interés simple!”.

El 5ódigo recoge este &ltimo criterio, muy di#undido e incluso seguido por la 5orte uprema de la 6ación7 “el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador,abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”0 “el daño consiste en la lesión a uninterés simple, merecedor de tutela, que priva al sujeto de la #acultad de su actuar lícito, es decir, noreprobado por el 8erecho”, acot/ndose “que el artículo ()*9, 5ódigo 5ivil e'ige en el titular sólo lalesión a un simple interés, siempre que éste no responda a una causa ilícita o inmoral”. e trata deuna postura arraigada desde hace tiempo en la jurisprudencia y en la doctrina. Esta tesis prevalentea#irma que no es e'igible que el interés tenga categoría de derecho subjetivo ya que “se protege alinterés lícito, aunque no surja de norma legal o convencional, pero a condición de que sea un interéslícito, cierto y de magnitud o relevancia”. e trata de los intereses “simples” por no goar de unreconocimiento legal especí#ico! siempre y cuando no sean en sí ilegítimos, “no estén repudiados



por el 8erecho”. 6o hay daños jurídicos a los e#ectos resarcitorios sino daños “antijurídicos”, pora#ectación a “intereses su#icientemente estables y ciertos, que no sean ilegítimos”. “El daño no es lasupresión de un bien, sino su disminución o pérdida de idoneidad para satis#acer las necesidades dellesionado”, por lo que no es raonable “dejar al desamparo de un adecuado resarcimiento la#rustración, menoscabo o pérdida de bienes jurídicos que el damni#icado obtenía ejerciendo#acultades de actuar no reprobadas por el 8erecho”. :sí el daño es un concepto jurídico abierto eindeterminado cuyo contenido deben concretiar hermene&ticamente los jueces, en base a la

prudencia y a las circunstancias del caso.

El 5ódigo actual protege al interés a#ectado y, por añadidura, al derecho subjetivo, atendiendo así ala evolución doctrinaria y jurisprudencial que pone el #oco en la juridicidad del interés legítimo osimple o de hecho en la medida que no sea contrario al ordenamiento jurídico. -recisamente eseargumento es el que sustentó el criterio que admite la legitimación de la conviviente para reclamarel resarcimiento del daño derivado del #allecimiento de su compañero7 no se trata de un derechosubjetivo, esto es un derecho reconocido e'presamente por una norma, sino de un interés que no esilícito por no resultar contrario ni a la moral ni a las buenas costumbres.

;a segunda característica que tipi#ica al daño es la inclusión de los bienes tutelados. “<ienes” sonlas cosas materiales y las inmateriales objeto de derechos, y el 5ódigo señala cu/les son los bienes

protegidos como asiento u objeto sobre el que recae el perjuicio7 la persona, el patrimonio y los

bienes colectivos. Ello es concordante con la recepción normativa de los derechos y bienesindividuales y colectivos que reconoce el =ítulo -reliminar 5aps. > y ?!, en base al paradigmacolectivo ya la primacía de la persona humana. 5abe en#atiar la #uerte presencia del derechocolectivo en el nuevo derecho privado y el reconocimiento de los derechos individuales y de losderechos de incidencia colectiva los que tienen por objeto los bienes colectivos, como el ambiente,la competencia, la transparencia del mercado, etc.0 arts. (? y (@!, los derechos sobre los bienessusceptibles de valor económico o patrimoniales arts. (@ y (A!, los derechos sobre bienes no

patrimoniales arts. (* y (*?(! y los derechos colectivos de las comunidades indígenas con elalcance previsto art. (+!.

8e modo que es resarcible el daño individual o colectivo, no repudiado o no reprochado, por el

ordenamiento jurídico. e pondera especialmente la entidad Bdel interés iniciado o protegido deldamni#icado. El rasgo sobresaliente es la atendibilidad del interés, su juridicidad, que es el elementoque tipi#ica al daño. 8año es la lesión a un interés jurídico que puede recaer en alguno o en todoslos bienes jurídicos reconocidos el patrimonio, la persona y los bienes colectivos!.

)os ele$entos del daño son los si#uientes*

1. )esión* dañar es “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. El daño esentonces un mal, menoscabo, perjuicio. El daño en sentido estricto jurídico es “el menoscabo devalores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones daño material, art. ()A+!, o bien, enhipótesis particulares, la lesión al honor o las a#ecciones legítimas”. El daño es una modi#icación dela realidad material, des#avorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. -or eso es

“inmanente al concepto de daño la idea de con#rontación entre una situación antecedente y unasucesiva desventajosa para la víctima”. El código e'ige entonces “lesión”, lo que obliga a lacomparación entre la situación en que se hallaba la víctima antes del hecho y como queda después,

por obra de ese mismo hecho perjudicial. i no hay lesión, no quiere decir que no haya antijuricidad porque puede haber antijuridicidad sin daño, sólo que la respuesta del ordenamiento jurídico puedeser distinta. :lgunas de esas respuestas pueden ser encontradas dentro del 5ódigo 5ivil, como porejemplo la acción preventiva. En otros casos, la reacción provendr/ del derecho administrativo unaclausura preventiva! o del derecho penal un delito de peligro!.

+. Interés* la lesión que se requiere para que haya daño debe ser a un interés no reprobado por laley. El interés no es #/cil de de#inir, pero una primera apro'imación indica que el concepto deinterés es inescindible del concepto de bien jurídico, que sería todo aquello que es apto parasatis#acer una necesidad humana, por ej., la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tieneaptitud genérica para satis#acer esa necesidad, el interés en cambio “es la posibilidad de que unanecesidad, e'perimentada por uno o varios sujetos determinados venga satis#echa mediante un

bien”, p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. -or eso la tutela jurídica no tiene por



objeto el bien en sí mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto deesos bienes.

Daño colectivo

1. El dañolesión puede ser individual o colectivo. En el individual se a#ecta un derecho o uninterés lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona0 en elcolectivo se a#ecta un derecho o un interés que recae sobre un bien de incidencia colectiva. En todoslos casos la indemniación el dañoCconsecuencia! es patrimonial o no patrimonial, no

reconociéndose autonomía resarcitoria a los daños a las personas que siempre ser/n moral o patrimonial, uno u otro, o ambos.

:nticipamos que el daño colectivo est/ reconocido e'presamente en el nuevo 5ódigo cuando selesiona un derecho de incidencia colectiva!. in embargo cabe puntualiar que se trata del dañocolectivo en sentido estricto o daño colectivo sobre bienes colectivos o derechos de incidenciacolectiva sobre bienes colectivos.

e conciben tres clases de derechos7 1- individuales0 +- individuales homogéneos o derechos deincidencia colectiva que recaen sobre derechos individuales homogéneos lamentablemente el -Esuprimió su mención de los art. (?, sin embargo se considera que queda comprendida en lade#inición legal del art. (*>*!, y "- derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes

colectivos o derechos colectivos. ;a primera categoría, los “derechos individuales”, son derechossubjetivos patrimoniales o e'trapatrimoniales que se debaten en un proceso bilateral, aun cuandoconcurran pluralidad de sujetos actores o demandados! y de litisconsorcio activo o pasivo, en elque la obligación disputada es &nica, diciéndose una sentencia con e#ectos entre las partes. on losderechos cl/sicos subjetivos individuales. ;a segunda categoría corresponde a los “interesesindividuales homogéneos”, los que, seg&n la 5orte nacional en “"alabi”, se caracterian del modosiguiente7 a- e'iste un hecho &nico o complejo que a#ecta a una pluralidad relevante de derechosindividuales divisibles en los que media homogeneidad #/ctica o normativa que torna raonablerealiar un solo juicio, con e#ectos e'pansivos de la cosa jugada, salvo lo atinente a la prueba deldaño individual0 - la pretensión procesal esté concentrada en los elementos homogéneos ycomunes y no en los individuales! de la pluralidad de sujetos derivados del mismo hecho0 c- el

interés individual aisladamente considerado no justi#ica la promoción de una demanda por lo que se podría ver a#ectado el acceso a la justicia0 empero la acción colectiva resultar/ procedente cuandocobran preeminencia aspectos re#eridos a ciertas materias como el ambiente, el consumo, o lasalud! o se a#ecta a grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos.

;a tercera categoría se re#iere a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienescolectivos que se subdividen en7 di#usos, colectivos o p&blicos. D esta subclasi#icación atiende a silos derechos son re#eridos a un grupo indeterminado o de di#ícil determinación di#usos!, a un grupodeterminado colectivos!, o a los ciudadanos p&blicos!. ;o sobresaliente, destacado por la 5orteuprema en la causa “"alabi”, es que son ejercidos por el de#ensor del pueblo de la 6ación, lasasociaciones que concentran el interés colectivo y el a#ectado art. ?>, 5onst. 6ac.!. En los derechos

colectivos la tutela recae sobre un bien colectivo y en la acción instaurada lo que prevalece es loatinente a la incidencia colectiva y no a los aspectos individuales! del derecho. En la nota esencialde los bienes colectivos, radica en su car/cter no distributivo. 3n bien es un bien colectivo cuandoconceptual, #/ctica o jurídicamente es imposible dividirlo en partes y otorg/rselas a los individuos.

+. El esque$a de daños, sobre la base de los bienes jurídicos incluidos, es el siguiente7 (! sereconocen e'presamente los daños individuales tradicionales, patrimonial o moral0 F! los dañosindividuales homogéneos est/n comprendidos en el sistema porque se trata de una pluralidad dedaños individuales, en los que las di#icultades que se presentan son m/s bien de naturalea procesallas acciones colectivas suprimidas del :nteproyecto original de la 5omisión de Ge#ormas! yadem/s tienen vigencia a partir de su creación pretoriana por la 5orte nacional en la citada causa“"alabi” 4allos7 >>F7(((!0 >! los daños colectivos sobre derechos de incidencia colectiva sone'presamente receptados por el art. (*>*, entre otros. El nuevo 5ódigo prevé las bases esencialesdel daño colectivo que se correlacionan e integran con las disposiciones especiales de ciertos dañoscolectivos particulares por ejemplo, legislación ambiental, derecho del consumo, etc.!.



Daño contractual y e/tracontractual

e debe destacar que la uni#icación de la responsabilidad civil suprimió las di#erencias conceptualesy estructurales entre daño e'tracontractual y daño contractual, los que quedan asimilados, y secon#irió un régimen unitario en los daños a las personas. in embargo la uni#ormidad no signi#icaidentidad absoluta ya que subsisten algunas di#erencias, las que est/n previstas en el 5ódigo en la

problem/tica del incumplimiento ver comentario al art. (*>F!. En tal sentido el principio es lareparación plena del daño en dinero o especie art. (*?)! comprendiendo las consecuenciasinmediatas y mediatas previsibles art. (*FA!, salvo dolo en el contrato en cuyo caso también se

indemnian las consecuencias e'istentes en el momento del incumplimiento art. (*F+!. 5on#ormeal artículo ()+F la reparación del daño contractual queda sujeta a las siguientes reglas7 primero7 eldaño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos seg&n el siguiente orden7 a! porlas disposiciones de cada contrato en particular0 b! por las disposiciones del capítulo de loscontratos ;ibro =ercero, =ítulo HH, 5ontratos en general, 5apítulo (>, E'tinción, modi#icación yadecuación del contrato0 c! por las disposiciones generales de la responsabilidad civil ;ibro=ercero, =ítulo I, $tras #rentes de las obligaciones, 5apítulo (, Gesponsabilidad civil!0 segundo7 lareparación del daño contractual incluye el reembolso total o parcial, seg&n corresponda, de losgastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado. :dem/s enel incumplimiento de las obligaciones con cl/usula penal art. ()+F, inc. c! se aplica la pena o multaque suple la indemniación de los daños art. *9>!0 el deudor no tiene derecho a otra indemniaciónaunque pruebe que la pena es insu#iciente y el jue puede atenuar la pena arts. *9> y *9?!.

Daño. Consecuencia

El distingo entre dañoClesión y sus consecuencias también est/ presente en supuestos en los que, pese a la e'istencia de la lesión, la entidad de sus e#ectos o repercusiones no alcana para con#igurar un daño jurídico. -or ejemplo, ;os deberes impuestos por los limites al dominio no generanindemniación de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio art.(9*(!. 8el mismo modo en materia de inmisiones no son indemniables las molestias queocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o similares por el ejercicio deactividades en inmuebles vecinos que no e'cedan la normal tolerancia art. (9*>!. En el /mbito de

los derechos reales el poseedor o tenedor no puede reclamar indemniación por las mejoras de meromantenimiento y por las suntuarias art. (9>+!. El daño jurídico resarcible requiere la lesión, eldetrimento, menoscabo o a#ectación del bien m/s las consecuencias indemniables0 se trata de dosrequisitos inescindibles en los que la ausencia de uno de ellos priva al daño de su rango jurídico.

+. )a relación de causalidad. 0unciones de autora y ré#i$en predeter$inado de consecuencias.

eoras. El siste$a del Códi#o. )a causa adecuada.

)a relación de causalidad

5abe distinguir la “causalidad material”, de interés para las 5iencias, de la “causalidad jurídica”,siendo esta &ltima la que busca de#inir hasta dónde quiere el derecho que los hombres respondan

por sus actos”.

En el derecho civil, cualquiera sea el #undamento de la responsabilidad Csubjetivo u objetivoC, paraque se pueda adjudicar a una persona un determinado resultado y deba entonces reparar el dañocausado, es imprescindible la e'istencia de un ne'o causal entre su accionar y la consecuencia0 o

bien entre la acción del otro o de la cosa de la cual se es dueño o guardi/n, y dicha consecuencia. Enotros términos7 la responsabilidad civil requiere de la e'istencia de una relación de causalidad entreel acto ilícito o el incumplimiento contractual y el daño su#rido por el acreedor. D tal relación debeser “adecuada”.

e observa también que la relación de causalidad se asocia a dos #unciones7

a- establecer si la acción del sujeto demandado, de las personas por quien él debe responder o de las

cosas de las que se sirve, han motivado el resultado dañoso respondiendo al concepto mismo decausalidad jurídica!.

- delimita la e'tensión de la reparación, de con#ormidad con las consecuencias que ser/natribuibles al responsable.



: di#erencia de la “culpabilidad” que tiene un sentido subjetivo, supone un reproche de tipo moralal autor del hecho y se analia en concreto, dependiendo de circunstancias de persona, de tiempo yde lugar art. (*F?!, la “causalidad” importa una imputación #/ctica objetiva de resultado y seanalia en abstracto, con base en reglas de e'periencia que son generales. <ien puede e'istirrelación causal sin culpabilidad ej., perjuicio derivado de la acción de una persona privada de laraón!, como asimismo un obrar culpable sin cone'ión de causalidad adecuada con el daño ej.,error diagnóstico y posterior #allecimiento del paciente por una patología distinta a la nodiagnosticada por culpa pro#esional!. -ero ambas #iguras tienen un elemento com&n7 la

previsibilidad.eoras

:nte la producción de un daño, siempre pueden observarse variados eventos antecedentes. Hnteresaal derecho determinar cu/l de esos eventos debe ser cali#icado como “causa” jurídicamenterelevante del perjuicio. -ara dar respuesta a este interrogante se han propuesto distintas teorías.

1. eora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non

8e acuerdo a esta teoría, la causa de un determinado resultado es la suma de condiciones positivas ynegativas que conducen a producirlo, de modo tal que! suprimida cualquiera de ellas, ese resultadono tendría lugar. Es decir que si mentalmente se eliminara una condición, se rompería el ne'o de

causalidad. upone la equivalencia o igual valoración entre todas las circunstancias concurrentes previas al evento dañoso, sin posibilidad de aislarlas o estimar la importancia de cada una de ellas.3na aplicación estricta de esta teoría puede llevar a la responsabilidad sin límites ej.,responsabilidad de los padres, abuelos y demás antecesores de quien cometió un delito, ya que éste

no podría haber sido cometido, en caso de no haber sido previamente concebido el autor !.

Ej.7 caso “5ourtellemont” (9+9!, se responsabilió al asegurador del vehículo embistente por lasconsecuencias dañosas derivadas de haber contraído sida el sujeto embestido. e sostuvo que, de nohaber ocurrido el siniestro vial, la víctima no habría su#rido una #ractura e'puesta que generara lanecesidad de practicarle una intervención quir&rgica, ni habría sido necesaria la trans#usión desangre que resultara contaminada por el I(" agente causal del sida!. -or ello, quien puso la causaoriginaria responsable de la colisión con un vehículo a motor! debió soportar las consecuencias dela en#ermedad su#rida por el damni#icado.

+. eora de la causa pró/i$a

Esta teoría toma como causa aquella que es cronológicamente m+.s pró'ima al resultado. i bien enmuchos casos su identi#icación requiere de un procedimiento muy simple! se la ha criticado porcuanto puede importar un an/lisis super#icial, y asimismo, porque no siempre la &ltima condición esla verdadera causante del perjuicio. 3n ejemplo cl/sico demuestra la raonabilidad de este juicio7 siuna en#ermera inyecta a un paciente una sustancia letal, al haber sustituido un tercero elmedicamento a administrar en #orma subrepticia y por tal circunstancia el paciente muere, no parece

justo que se considere que aquélla es la autora del homicidio, no obstante haber puesto la causa m/s

pró'ima al resultado. En todo caso, debería cuestionarse la conducta de aquél que produjo lasustitución.

". eora de la causa e!iciente y de la condición preponderante

: pesar de su diversa denominación, ambas doctrinas se identi#ican en cuanto suponen que en principio todas las condiciones se encuentran en equilibrio, hasta que una de ellas tiene aptitud pararomper tal equilibrio y dar lugar a la consecuencia. : tal #in, algunos autores siguen criterioscuantitativos y otros e#ect&an juicios de car/cter cualitativo. e considera que este criterio resultamuy cercano al que propone la teoría de la causalidad adecuada, que es aquella seguida por el5ódigo 5ivil argentino.

2. eora de la causa adecuada

Gesponde a la postura mayoritaria de la doctrina actual y ha sido acogida por la ley civil argentina,como asimismo por la jurisprudencia, sea mediante la cita e'presa de las normas vigentes o en#orma t/cita.



En nuestro derecho, la relación de causalidad adecuada supone un juicio de previsibilidad enabstracto, para establecer si, de acuerdo con eJ curso normal y ordinario de las cosas, un resultado

perjudicial determinado resulta atribuible a un incumplimiento u obrar antijurídico. Hmplica unan/lisis acerca de cómo ocurren los hechos de acuerdo con su regularidad y seg&n las reglasempíricas que el mismo intérprete conoce. i, a partir de ese e'amen, es posible determinar quecierta condición produce habitualmente una consecuencia determinada, se interpreta que talcondición es “causa” del resultado.

El siste$a del Códi#o

“Art. 17+3. 4elación causal. on reparables las consecuencias dañosas que tienen ne'o adecuadode causalidad con el hecho productor del daño. E'cepto disposición legal en contrario, seindemnian las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

I$portancia de la causalidad

;a causalidad ha sido de#inida como el “Kelemento material en el incumplimiento contractual y enel acto ilícito que vincula directamente el daño con el hecho e indirecta y suced/neamente con los#actores de atribución de responsabilidad” o el “Kenlace material o #ísico entre un hechoantecedente y un resultado consecuente”.

El concepto jurídico que nos ocupa es entonces aquella relación de causa a e#ecto que e'iste entre

un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o e'tracontractual, y un perjuicio. Esarelación de producción es la que permite a#irmar, por un lado, que una persona es autor de unaconducta dañosa, y adem/s de qué daños es causante.

)a relación causal co$o ele$ento de la responsailidad civil

;a “relación causal” entre un “hecho ilícito” lato sensu, incluyendo el incumplimiento de unaobligación! y el “daño” cuya reparación se persigue es un elemento o presupuesto indispensable dela responsabilidad civil, a punto tal que todas las descripciones de las distintas #attispeci que danlugar a la obligación de reparar incluyen re#erencias causales. En ese marco, la teoría de la relaciónde causalidad cumple una doble #unción7 determinar la autoría es decir, quién debe considerarse

jurídicamente como el autor de un determinado daño! y establecer la e'tensión del resarcimientoqué consecuencias debe reparar quien resulte responsable!.

En puridad, el empleo del término “relación causal” se presta a equívocos, porque puede llevar acon#usiones entre la causalidad material es decir, tal como es entendida por las cienciasnaturales! y la “jurídica”. 6ormalmente, el 8erecho no asigna el car/cter de causa de undeterminado e#ecto a hechos que seg&n las leyes de la #ísica no posean ya ese car/cter, sino que seasienta sobre la causalidad material, y a partir de allí releva alguna o algunas de esas causas, yalguno o algunos de esos e#ectos o todos ellos, en el caso e'tremo de la teoría “de la equivalenciade las condiciones”!, a #in de asignarles determinadas consecuencias jurídicas. En otras palabras, lallamada causalidad jurídica” es en realidad una relación de imputación, que tiene lugar &nicamenteluego de establecida la e'istencia de causalidad materia(. ;as teorías jurídicas acerca de la

denominada “relación de causalidad” son reglas que permiten imputar determinados resultados aciertos hechos desde un punto de vista conceptual, y en modo alguno determinan causalidades“reales”.

)a causa adecuada. )a teora de la causalidad adecuada

entado ello, cabe señalar que el 5ódigo adopta la teoría de la “causalidad adecuada”, siguiendo enesto el sistema que implícitamente había adoptado Iéle ars#ield al redactar el código derogado, yque se había visto con#irmado por la re#orma e#ectuada al artículo 9)A de ese código por la ley(*.*((. El artículo (*FA dice ahora e'presamente que son reparables las consecuencias dañosas quetienen ne'o adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.

;a teoría de la causalidad adecuada parte de la base de que sólo puede considerarse jurídicamente“causa” de un resultado aquel hecho que, de acuerdo a lo que suele suceder, en #unción de las reglasde la e'periencia, produce normalmente aquel resultado. 6o basta, entonces, con que entre ambose'tremos hecho y resultado! medie una relación causal desde el punto de vista #ísico, sino que es

preciso, adem/s, que el resultado apareca como una consecuencia previsible del hecho. Esta previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en cuenta no lo que e#ectivamente previó o pudo



prever el agente cuestión ésta conectada, en todo caso, con los #actores subjetivos de atribución!,sino lo que habría previsto un “hombre medio” una persona de previsión normal! puestohipotéticamente en el momento del hecho. 8e modo que para establecer si un determinado hecho hasido la causa adecuada de cierto resultado dañoso el intérprete debe e#ectuar un juicio de “prognosis

póstuma”, que consiste en preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podríahaber previsto que aquel hecho iba a generar ese resultado. :sí, el disparo de un arma de #uego es lacausa adecuada de la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la e'periencia nosenseña que eso es lo que suele suceder en tales casos se trata, si se quiere, de un juicio estadístico!,

pero en cambio no es causa adecuada de ese resultado el hecho de que los padres del autor lo hayanconcebido, dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever que éste matar/ o lesionar/ aalguien en alg&n momento de su vida.

A$pliación de consecuencias a resarcir

;as consecuencias con “las prolongaciones del acto, que a su ve pasan a constituirse en algo convida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto, pero que enalguna medida han sido determinadas por él”.

En el régimen de Iéle los actos ilícitos comprendían la obligación de indemniar lasconsecuencias inmediatas y mediatas como regla, cuando había culpa. En el régimen actual esto semantiene, pero se termina la polémica respecto a los #actores de atribución objetivos, concretamenteel riesgo, porque no hay disposición en contrario que diga que sólo se indemnian las consecuenciasinmediatas y no las mediatas.

=ambién se amplían las consecuencias en la responsabilidad contractual.

4é#i$en predeter$inado de consecuencias

ipos de consecuencias

“Art. 17+7. ipos de consecuencias. ;as consecuencias de un hecho que acostumbran a sucederseg&n el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este 5ódigo “consecuencias

in$ediatas”. ;as consecuencias que resultan solamente de la cone'ión de un hecho con unacontecimiento distinto, se llaman consecuencias “$ediatas”. ;as consecuencias mediatas que no

pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.”

Clasi!icación de las consecuencias

Da se ha señalado que adem/s de determinar quién es el autor del daño o, lo que es lo mismo, cu/les el hecho que lo causó!, la teoría de la causalidad adecuada que adopta el 5ódigo permiteestablecer hasta qué consecuencias debe e'tenderse el resarcimiento. En otras palabras, las reglassobre la relación de causalidad permiten ligar, por un lado, el hecho ilícito con un determinadoresultado, que consiste en la lesión o a#ectación de cierto bien dañoCevento!. -or otro lado,establecen un vínculo entre este segundo elemento la lesión a un bien! y las consecuencias quederivan de él, que son, en puridad, las que deben ser objeto de reparación dañoCconsecuencia!.

Es que todo 5ec5o #enera, desde el punto de vista !sico, un sinn6$ero de consecuencias, perono todas ellas son resarciles para el Derec5o. :sí, para seguir con el ejemplo que se viene

planteando, el disparo del arma de #uego hirió gravemente a la víctima, y la incapacitó parcialmente para el ejercicio de actividades económicamente apreciables. =ambién generó la necesidad derealiar ciertos tratamientos médicos, con los gastos consiguientes. :simismo, el lesionado tuvo un

período de convalecencia durante el cual no pudo desarrollar su actividad laboral, lo que le produjoun lucro cesante. 6aturalmente, tanto el dañado como sus #amiliares y amigos cercanos su#rieroncomo consecuencia de esa situación. :dem/s, el hecho generó la necesidad de aplaar la #iesta de

bodas de una de las hijas de la víctima, con la pérdida de diversas sumas que se habían gastado en la preparación de la ceremonia y el #estejo. 4inalmente, otro de los hijos del lesionado canceló ante lanecesidad de cuidar y acompañar a su padre! un viaje de estudios al e'terior, que le habría

permitido obtener un valioso título de posgrado y le habría dado la chance de ser contratado por unaempresa importante. =odas esas consecuencias est/n causalmente conectadas con el hecho dedisparar el arma desde el punto de vista #ísico, pero no todas ellas son jurídicamente imputables alresponsable ya sea éste el autor del daño o un tercero, como el principal, o los padres, tutores ocuradores, etc.!.



En otras palabras, sólo sern resarciles las consecuencias que estén en relación causal

adecuada con el 5ec5o, es decir, las que un 5o$re $edio 5ara podido prever #undado en lae'periencia de vida! en el momento en que se causó el daño. 8esde esta óptica y siempre siguiendoel ejemplo! son previsibles, verbigracia, los gastos médicos, pero no lo es la pérdida de la chance deque el hijo de la víctima trabajara en una empresa importante.

i bien ese par/metro resultaría su#iciente para calibrar, en cada caso, por cu/les consecuencias seresponde, los artículos en comentario han pre#erido mantener la tradicional clasi#icación de lasconsecuencias que el código derogado traía. e lee en los 4undamentos del 5ódigo que esa

clasi#icación ha sido aplicada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, y ha dado lugarLauna consolidada interpretación que mantiene su utilidad aun en un sistema uni#icado deresponsabilidad. in embargo, se evidencian dos di#erencias importantes con el código anterior.:nte todo, los artículos (*FA y (*F* que se est/n considerando no hacen distinciones seg&n que laresponsabilidad sea contractual o e'tracontractual, raón por la cual con la importante e'cepciónde lo que dispone el artículo (*F+ para los contratos negociados! la e'tensión del resarcimiento esla misma en ambas órbitas. En segundo lugar, se ha eliminado la categoría de las consecuencias“remotas”, que la ley (*.*((, había incorporado en el artículo 9)A del código derogado, y cuyae'acta caracteriación y utilidad había dado lugar a prolongados debates doctrinales.

El artículo (*FA declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, salvo

disposición legal en contrario. : contrario sensu, las consecuencias casuales no pueden, en principio, ser puestas a cargo del responsable.

Clases de consecuencias

El artículo (*F* de#ine las distintas clases de consecuencias. :sí7

a- )as consecuencias in$ediatas son de#inidas como aquellas “que acostumbran a suceder seg&nel curso natural y ordinario de las cosas”. En realidad, esa circunstancia que acostumbran asuceder, etc.! es com&n tanto a las consecuencias inmediatas como a las mediatas previsibles, enraón de que en ambos casos hay relación de causalidad adecuada. ;a característica propia de lasinmediatas es que, adem/s de ser previsibles en esos términos, resultan “directamente del actomismo”, sin que entre éste y la consecuencia en cuestión medie ning&n hecho distinto. En elejemplo que se viene manejando, son consecuencia inmediata la incapacidad sobreviniente, losgastos médicos que debe realiar la víctima del disparo, y el daño moral su#rido por ella.

- )as consecuencias $ediatas resultan solamente de la cone'ión del hecho originario con unacontecimiento distinto. i este segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resultatambién lo es, y se imputa igualmente al responsable. En el ejemplo del disparo del arma de #uego,es una consecuencia mediata el lucro cesante su#rido durante la convalecencia de la víctima, puesresulta de la conjunción del hecho original lesión causada por el disparo! con otro distinto que eldamni#icado se desempeñaba en una actividad remunerada!, pero igualmente previsible.

c- Consecuencias $ediatas que no pueden preverse lla$adas &consecuencias casuales(. :quí

ya no hay relación causal adecuada, precisamente porque entre el hecho originario y el daño seinterpone otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de losacontecimientos. :sí, en el ejemplo aquí citado, los gastos derivados de la #rustración de la boda dela hija de la víctima directa, o la pérdida del viaje de estudios al e'terior del hijo, y de su chance deser contratado por una empresa importante, son consecuencias casuales, porque derivan de lacone'ión del hecho originario con otros que una hija de la víctima iba a casarse y había contratadodiversos servicios, o que otro hijo tenía planeado hacer un importante viaje al e'terior, con la

posibilidad de obtener un diploma que derivara en una buena o#erta de empleo! que no resultan previsibles a partir de aquél. -or ese motivo, estas consecuencias no son resarcibles.



". )a reparación del daño. 0or$as. )os siste$as. )a inde$ni%ación y sus requisitos. El principio

de la reparación plena. )a tari!ación, siste$a de are$os y la discusión de los topes. )a

pruea de la e/istencia y cuanta del daño. Atenuación 'udicial. Invalide% de las clusulas de

dispensa anticipada.

4eparación del daño

"abíamos señalado que el daño ocupa el espacio central de la estructura de la responsabilidad civil.

;a e'istencia del daño genera una reacción del 8erecho, que en un primer momento pone en

#uncionamiento el sistema resarcitorio, surgiendo la obligación de reparar al lesionado.;a reparación o resarcimiento desempeña una #unción de equilibrio o nivelación ante el detrimentosu#rido.

-ero una visión amplia del problema, que parte modernamente de la idea delo 8erecho de dañoscomo sistema de protección de las personas, no limita el en#oque solamente al resarcimiento por eldaño causado. El sistema de la responsabilidad civil debe en rigor de verdad, concretar larealiación de la regla que impone el deber de no dañar “alterum non laedere”). -ara ello, adem/sde procurar la reparación de todo el daño injustamente su#rido, es necesario que mani#ieste sue#icacia asimismo en #orma preventiva, dirigiéndose prioritariamente a evitar que toda amenaa dedaño llegue a concretarse0 o a hacer cesar las consecuencias dañosas de un hecho, que de no

detenerse continuarían produciendo esos e#ectos nocivos.Esta #unción preventiva se observaespecialmente en materia de daños a intereses colectivos o di#usos!.

En síntesis, el daño como presupuesto de la responsabilidad, genera una #uera de reacción de tipo jurídica, consistente en7 a! 3n resarcimiento0 y b! la posibilidad de prevenir daños #uturos.

0or$as de reparación del daño* 8iste$as de reparación del daño

E'isten dos grandes re#erentes históricos7

a- El siste$a #er$ano* promueve la reparación en especie, procurando volver las cosas al estadoanterior al hecho dañoso. :l perseguir la reparación del objeto dañado en sí, propende al cese odesaparición del perjuicio. -ara el deudor, ello en muchos casos signi#ica un menor costo, aunque a

su ve le implica quedar vinculado al acreedor por las de#iciencias que la reparación en sí pudieresuponer. Este tipo de reparación resulta habitual en contratos de locación de obra7 así, por ejemplo,en el caso de inmuebles, ante b aparición de vicios o desper#ectos ser/ el propio constructor quien

por lo general propondr/ su reparación in natura.

- El siste$a ro$ano* tiende a la reparación por equivalente, mediante la entrega de una suma dedinero. En este supuesto, la reparación recae sobre el patrimonio del acreedor y aquello que élobtiene es una suma de dinero que se supone equivalente al daño. u ventaja es que el dinero, cornomedio de cambio, permite al acreedor optar por distintas vías para procurar la reparación, evitandolos inconvenientes que la reparación en especie puede suponer ej., la descon#iana en los elementoso mano de obra aplicados, y las consecuentes de#iciencias derivadas de la reparación, antes citadas!.

eg&n las circunstancias, puede el acreedor reparar la cosa por su cuenta y repetir luego el costo delresponsable, o bien demandar directamente la reparación dineraria.

Inde$ni%ación

“Art. 17"9. Inde$ni%ación. ;a indemniación comprende la pérdida o disminución del patrimoniode la víctima, el lucro cesante en el bene#icio económico esperado de acuerdo a la probabilidadobjetiva de su obtención y la pérdida de chances. Hncluye especialmente las consecuencias de laviolación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud

psico#ísica, sus a#ecciones espirituales legítimas y las que resultan de la inter#erencia en su proyectode vida”.

;a indemniación es la consecuencia, resultado, e#ecto o repercusión del daño como lesión odetrimento a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. D esa indemniaciónes patrimonial o no patrimonial, término este &ltimo al que se re#iere el artículo (*?(. El objetivo dela indemniación es restablecer a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, #undada en lanoción de justicia. u #inalidad es resarcitoria. in embargo un sector, m/s bien minoritario, de la



doctrina y jurisprudencia sostiene que el daño moral tiene naturalea punitiva o mi'ta retributiva ysancionatoria! aunque la mayoría participa de la tesis de la #unción compensatoria del daño moral

;a indemniación tiene car/cter patrimonial porque consiste en una obligación de dar dinero ocosas! o de hacer reparar el daño, publicar la sentencia condenatoria por daños a la intimidad, etc.!.e sostiene que es subsidiaria porque la víctima puede optar por la reparación en especie, aunquecon los alcances que #ija el artículo (*?). e acota también que es accesoria porque su e'istenciadepende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la mismaobligación precedente o que ésta modi#ica su objeto y se convierte en indemniación de los daños

causados, tal como lo prevé el artículo 9@@ para la imposibilidad de cumplimiento contractual porcausas imputables al deudor.

:rincipios #enerales

;a indemniación comprende los supuestos cl/sicos de reparación sobre los que media acuerdo enla doctrina y jurisprudencia, aunque esta norma no clasi#ica e'presamente a los daños en

patrimoniales y no patrimoniales, tarea que los 4undamentos del 5ódigo remiten al quehacer de ladoctrina. En cambio distingue y enumera varios de los supuestos indemniatorios previstos en elcódigo derogado por lo que mantienen vigor las consideraciones elaboradas y m/s di#undidas sobrelos requisitos y clases de daños. Es necesario di#erenciar la e'istencia del daño, que se re#iere a sucontenido, de la indemniación, reparación o cuali#icación que alude a su medida o cuantía, la que

puede ser judicial la que se determina en la sentencia!, legal por caso los arts. (@ y (A de la ;eyF?.@@*B de Giesgos del =rabajo!, arbitral o convencional cuando se pacta una pena o multa, arts.*9(, *9F, *9>, ()+F!.

Clases de daños co$prendidos

1. Daño patri$onial y e/trapatri$onial* una de las polémicas m/s intensas del viejo código #uesi el daño se podía dividir en patrimonial y e'trapatrimonial o moral o si había terceros géneros,como el daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psíquico, etcétera. El daño al

patrimonio a#ecta o conculca intereses patrimoniales individuales o colectivos que integran la es#erade actuación lícita del damni#icado. ;uego de una lectura de la #orma en que est/ redactado el art.(*>+ pareciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales daño emergente y lucrocesante! y luego lo que queda es daño e'trapatrimonial o moral.

+. El daño e$er#ente* el daño emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de lavíctima. -uede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. -or eso el código loconcept&a correctamente como disminución o pérdida en el patrimonio.

". El lucro cesante* el lucro cesante es la #rustración de un enriquecimiento legítimo. 6o cualquiersueño de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben demostrarse pautas objetivas yciertas de que se podía obtener, como lo requiere el artículo.

2. )a pérdida de c5ances* la pérdida de chances u oportunidades #ue reconocida por la jurisprudencia como un daño indemniable. e di#erencia del lucro cesante, en que en este &ltimo,

las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. ;a pérdida de chances se cuanti#ica de acuerdo alas probabilidades objetivas de que suceda. : mayor probabilidad mayor monto tendr/. -or ejemploel veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendr/ que pagarle aldueño los daños que su#re porque no podr/ competir en las carreras del hipódromo. i ese caballovenía ganando las &ltimas carreras la pérdida de chance ser/ muy grande, si salió &ltimo qui/s el

jue no le conceda ni un centavo. -or eso el art. (*>9 dice que ser/ indemniable “en la medida quesu contingencia sea raonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hechogenerador”.

;. <iolación de derec5os personalsi$os* este código ha suprimido la mención al daño moral. 6ose advierten las raones para prescindir de una denominación que era ampliamente utiliada en la

doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denomin/ndoselo asísin ning&n riesgo de con#usiones.

5uando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalísimos, habr/ daño e'trapatrimonial.in embargo debe aclararse que la lesión a un derecho personalísimo también puede dar lugar a



daño patrimonial, como podría ser el caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una pérdida de clientela a un pro#esional.

3. )a inte#ridad !sica y psquica* la integridad #ísica y psíquica es un daño indemniable.Gepercute normalmente sobre el patrimonio. ;a incapacidad permanente sea para las actividadeslaborales o de otra índole! debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de B ganarB pues laintegridad #ísica, en la medida de la chance #rustrada, tiene en sí mismo un valor indemniable. Ellucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas e'perimentadas durante el tiempo de inactividad odisminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad total o parcial!, pero

transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los e'tremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad.

7. )as a!ecciones espirituales le#ti$as* es correcta adem/s la mención por separado de lasa#ecciones espirituales legítimas. -or lo com&n su lesión dar/ lugar a un daño e'trapatrimonial omoral. -or e'cepción surgir/ un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio.

9. Inter!erencia al proyecto de vida* este daño surge por “la mutilación del plan e'istencial delsujeto, de aquel que con#orma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico “ser y hacer” y en lamedida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o e'pectativa y que se arraigue en la

probabilidad cierta de que el objetivo vital sería raonablemente alcanado de no mediar el hechonocivo”.

Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un #uerte espaldarao de la 5orteHnteramericana de 8erechos "umanos, que ha reconocido que es autónomo pues atiende a larealiación integral de la persona a#ectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias,

potencialidades y aspiraciones, que le permiten #ijarse raonablemente determinadas e'pectativas yacceder a ellas 5orte Hnteramericana de 8erechos "umanos, F*M((M(99+, “;oaya =amayo, NaríaE.”, G5y, (999C F)9!.

4equisitos

“Art. 17"=. 4equisitos. -ara la procedencia de la indemniación debe e'istir un perjuicio directo oindirecto, actual o #uturo, cierto y subsistente. ;a pérdida de chance es indemniable en la medida

en que su contingencia sea raonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hechogenerador”.

;os requisitos del daño resarcible que se e'igen en este artículo son los que siempre ha señalado ladoctrina y la jurisprudencia argentina.

;os requisitos del daño resarcible son los aceptados en la literatura jurídica argentina7 certea, personalidad y subsistencia. :dem/s, y siguiendo también los criterios m/s di#undidos, sedeterminan los presupuestos de la chance como daño jurídico.

Certe%a

;a certea o certidumbre del daño alude a su e'istencia, esto es que el daño debe ser real y e#ectivo

por oposición a daño hipotético o conjetural, a mera posibilidad de acaecimiento. El daño es ciertoaunque no sea liquidable al momento de su realiación. -or otro lado no debe con#undirse la certeadel daño con el daño #uturo7 el daño cierto puede ser presente o actual si ya se produjo, o #uturocuando se producir/ segura o probablemente con posterioridad a la sentencia. Es que el daño #uturoes un daño cierto cuyos e#ectos se prolongar/n o presentar/n inequívocamente m/s adelante.

;a pérdida de chance también re&ne el presupuesto de la certea porque la #rustración de la probabilidad u oportunidad de su realiación siempre es cierta. En la chance e'iste certidumbresobre pérdida de las e'pectativas o de las probabilidades objetivas de obtener un bene#icioeconómico o una ganancia.

En suma, el daño cierto el daño que e'iste! puede ser actual, es decir que ya se produjo o que se

producir/ necesariamente antes de la sentencia, que es la que determina su #uturidad. El daño cierto#uturo es el que se producir/ ine'orablemente después del pronunciamiento judicial. 5abe acotarque en los intereses di#usos o colectivos el daño es igualmente cierto aunque su titularidad seacompartida y el objeto de la lesión no sea e'clusivo o e'cluyente de uno o varios.

Daño directo e indirecto



;a personalidad del daño signi#ica que se a#ecta un interés propio, directo o indirecto. Es laclasi#icación m/s importante, pero debe hacerse una previa distinción.

e e'ige que la lesión recaiga sobre un interés propio. -or ello sólo puede reclamar su reparación la persona que haya su#rido el perjuicio. -ero el daño personal puede ser directo o indirecto. El dañoes directo, seg&n la persona sobre la que recae, cuando lo reclama la víctima del hecho, por ejemploel atropellado por el automóvil, el calumniado por el periódico. El daño es indirecto cuando el quereclama es un damni#icado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemploel padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En ambos casos se trata de daños

propios, solo que en el segundo caso se trata de daños por rebote o por repercusión en otro.

:lgunos ilícitos solo producen damni#icados indirectos, como por ejemplo en el homicidio. Eldamni#icado directo ha muerto. us deudos son damni#icados indirectos.

En el daño moral tiene mucha importancia porque tanto en el anterior sistema como en el actual, laregla es que la legitimación para reclamar la tiene el damni#icado directo. -or e'cepción la leyhabilita a ciertos damni#icados indirectos.

Daño actual y daño !uturo

El daño debe ser actual para ser indemniable, esto es, tiene que haber ocurrido en el momento dereclamar. El daño #uturo también es indemniable aunque todavía no haya ocurrido porque se tiene

la certea de que ocurrir/. -or ejemplo si una persona es atropellada por un automóvil puede quehaya realiado gastos de curación, que ser/n un daño actual, pero que deba realiarse una operaciónestética en un año para borrar las secuelas del accidente, lo que sería un daño #uturo. :mbos dañosson ciertos, uno es actual, el otro, #uturo.

Daño susistente

Esto quiere decir que el daño todavía debe e'istir al momento de interponer la demanda. i el daño#ue reparado totalmente y a satis#acción por el victimario ya no es un daño subsistente. i por elcontrario #ue la propia víctima quien tomó a su cargo las reparaciones, el daño subsiste, solo que enve de pedir que se paguen los gastos que se e#ectuar/n se reclamar/ lo que se vaya a gastar. -uedeque por raones de urgencia o porque no hay acuerdo en el costo, la víctima se vea en la necesidadde hacer el gasto cuanto antes.

;o mismo puede suceder si un tercero pagó el daño y se subroga en los derechos de la víctima. iun tercero ha pagado el daño, y e'iste subrogación, el daño subsiste. -or ejemplo, en el seguro decosas, el asegurador, por e'presa disposición legal art. +), ley (*.?(+!, una ve que paga sesubroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.

Al#unos autores añaden otros requisitos del daño* su adecuación al régimen de lasconsecuencias previstas legalmente, la seriedad o signi#icación que llevaría a e'cluir los dañosmenores o pequeños daños, seg&n la tesis que lo pregona y que no es mayoritaria! y la lesión alinterés, que en realidad m/s que requisito es elemento constitutivo del daño como presupuesto de laresponsabilidad civil. $tros autores aluden a la injusticia del daño que supone prescindir de laantijuridicidad ya que sostienen que lo que determina que el daño sea injusto no es la protecciónque el ordenamiento jurídico le con#iere al interés menoscabado sino la entidad del interés dellesionante, propici/ndose eliminar a la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil.Este criterio no ha sido seguido por el nuevo 5ódigo, que prevé e'presamente el requisito de laantijuridicidad en el artículo (*(*.

)a pérdida de c5ance

En la pérdida de chances lo que se #rustra es la probabilidad o e'pectativa de ganancias #uturas0 elejemplo típico del caballo de carrera que no llega a tiempo para la competencia hípica privando a sudueño de la e'pectativa de ganar el premio0 el empleado que por las secuelas permanentes no podr/

ascender en el escala#ón laboral0 el jugador de #&tbol que no pudo continuar con su carreradeportiva ascendente0 el daño material de los padres por la muerte de su hijo menor. ;a pérdida dechances puede tener repercusiones patrimoniales o no patrimoniales como el padecimiento ya#licción por la pérdida de la probabilidad de contraer matrimonio o constituir pareja.



El monto o cuantía de la chance indemniable no es el equivalente a todo el bene#icio esperadocomo en el lucro cesante0 por ejemplo todos los sueldos no percibidos durante la convalecencia dela víctima. En la chance #rustrada lo indemniable no es la ventaja misma el total del premio de lacompetencia hípica no cobrado por la imposibilidad de que el caballo participe en el evento!, sino la

probabilidad de obtener el bene#icio, el que siempre ser/ m/s reducido o m/s bajo que la totalidadde la ventaja el porcentaje de probabilidad de ganar el premio, por ejemplo del >)O, ?@O, etc.,dadas las menores condiciones del caballo para ganar la carrera en comparación con los restantesque compitieron!. ;a indemniación consiste en el valor de la posibilidad, por lo que la

indemniación ser/ necesariamente menor que el resarcimiento. ;o reparable no es el bene#icioesperado sino la probabilidad perdida, lo que, en el #ondo, trasunta un criterio cuantitativo y nocualitativo de ponderación. :lgunos autores señalan que parece m/s raonable hacer pesar unaresponsabilidad mayor en quien incumple un contrato que en quien comete un hecho ilícito0 noresulta injusto ser m/s riguroso respecto de quien se comprometió a cumplir una prestación conconocimiento e'acto de lo que estaba en juego. ;a 5orte nacional sostiene “que si de lo que se trataes de resarcir la chance que por su propia naturalea es sólo una posibilidad, no puede negarseindemniación” con el argumento de que es imposible asegurar que el resultado #inal se producir/,

por ejemplo que de la muerte que de un menor vaya a resultar perjuicio, “pues ello importa e'igiruna certidumbre e'traña al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata. Es dable admitirla #rustración de una posibilidad de ayuda #utura y sostén para los progenitores lo que resulta

verosímil seg&n el curso ordinario de las cosas, particularmente en medios #amiliares de condiciónhumilde”. En otras palabras, en la chance se #rustró la probabilidad objetiva cierta y no la mera

posibilidad! de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, a condición de que esa probabilidadsea su#iciente pero superando el grado de mera conjetura o hipótesis.

El principio de reparación plena

“Art. 172>. 4eparación plena. ;a reparación del daño debe ser plena. 5onsiste en la restitución dela situación del damni#icado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o enespecie. ;a víctima puede optar por el reintegro especí#ico, e'cepto que sea parcial o totalmenteimposible, e'cesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe #ijar en dinero. En el caso dedaños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el jue puede, a pedido

de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.4eparación plena

El artículo sienta el objetivo de todo juicio de daños7 brindar a la víctima una reparación plena. eaparta de la terminología m/s utiliada en doctrina y jurisprudencia que es “reparación integral”.in embargo la e'presión reparación plena no es ajena a nuestro derecho. El art. >AA de la leyF).)9?, dice7 “;a indemniación, dentro de los límites de causalidad establecidos en el art. >A?,debe ser plena, colocando al damni#icado en la misma situación en que se encontrarían si elaccidente no se hubiese producido” la bastardilla es nuestra!.

;a distinción entre reparación integral y reparación plena obedece a que algunos autores como

:lterini, señalaban que la primera era un objetivo inalcanable porque era imposible borrar todo eldaño. 8ecir integral quería decir que todo el daño desaparecía y esto era una #icción jurídica. -oreso era mejor decir reparación plena, que desde el principio admite que pueden quedar daños sinindemniar.

: título de ejemplo de las #allas del concepto de reparación integral podemos señalar7

El daño es un concepto jurídico, es la lesión a un derecho subjetivo, o a un interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela. i el daño lesiona un interés no protegido por la ley, no hayindemniación. En otros casos la lesión es a un simple interés, como el ejemplo cl/sico del mendigoque todos los días recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homicida0lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un empresario teatral que debe

cancelar las #unciones porque muere el actor principal.;a ley no reconoce legitimación a todos los damni#icados para reclamar daños. -or ejemplo en eldaño moral la novia, el hermano o el amigo, que ciertamente pueden haber su#rido un gran dañomoral, no pueden reclamarlo.



: veces los pequeños daños no son reparados. Es una aplicación de la m/'ima de minimis non curat prPtor. ;as molestias de vecindad que no e'ceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, puesno puede negarse que sean un daño, pero no un daño resarcible, poner artículo. En otros casos

porque no suelen ser su#icientes como para emprender un pleito. 3n ejemplo son las microlesionesque se producen en el derecho el consumidor. ólo son atractivas para los abogados cuando se

permiten las acciones colectivas o de clase.

;a cadena de causalidad es muy importante. En materia contractual hay m/s responsabilidadcuando se incumple dolosamente, porque la previsibilidad se tiene en cuenta no sólo al momento de

contratar sino al momento en que el deudor decide no pagar pudiendo hacerlo.

;os daños que se su#ren pero no se prueban, son daños que escapan al principio de reparación plena, salvo que el jue presuma los daños por la magnitud del ilícito en uso de las #acultades que leacuerdan los códigos procesales art. (A@, 5-556!. ;os daños e'trapatrimoniales también planteanel problema de su valuación, siempre sujeta al riesgo del error de apreciación judicial. i el daño esvaluado en menos, en un daño que no es reparado.

4e#la de pa#o en dinero

El sustituido ()+> era claro en que la regla era “la reposición de las cosas a su estado anterior,e'cepto si #uera imposible, en cuyo caso la indemniación se #ijar/ en dinero”.

El (*?) no es tan claro. El principio parece ser el opuesto y una vuelta a Iéle ars#ield. ;a #rase“la víctima puede optar por el reintegro especí#ico, e'cepto que sea parcial o totalmente imposible”,indica que el pago en dinero es la regla. En el régimen anterior la víctima podía optar por el pago endinero. i ahora la opción es por el pago en especie, no cabe otra interpretación que ello es porquese ha vuelto al principio de indemniación dineraria.

4eparación en especie

En ciertos casos de lesión de daños personalísimos daños como ser el honor, la intimidad o laidentidad personal, la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia.

8ebido a que cada víctima es la que es soberana de decidir si ésta es la mejor #orma de reparación,

no procede de o#icio. Est/ bien que así sea, porque en casos de violación a la intimidad, en que elhecho suele ser verdadero, puede que no sea la mejor #orma de repararlo una nueva di#usión. ;a publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. Es ciertamente una #ormade reparación que en todo caso tiende a evitar el daño #uturo, pero no borra los daños padecidos,como por ejemplo los gastos incurridos, pérdida de clientela por la di#amación, etc.

E/cepciones a la reparación plena*

E'isten casos que constituyen e'cepciones al principio de la reparación plena, ya que, en algunoscasos se indemnia en menor cuantía que la que correspondería para cubrir plenamente el daño0 yen otros casos de e'cepción se puede llegar a observar, una indemniación mayor que la necesaria

para cubrir plenamente el daño.

(. :tenuación de la indemniación de la reparación, en base a la equidad art. (*?F 5556!* a veces, empero, la víctima no obtiene tal reparación plena. Ello ocurre cuando se le disminuye,computando la situación patrimonial del deudor, cuestión que analiaremos luego.

F. 5ondenaciones pecuniarias “daños punitivos”!, que sumados a la indemniación, sobrepasan elmonto que correspondería a la reparación plena del daño m/s que la plena reparación!7” ;os“daños punitivos” son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertosilícitos, que se suman a las indemniaciones por daños realmente e'perimentados por eldamni#icado, y est/n destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechossimilares en el #uturo “-iarro!”.

;a cl/usula penal, que, en su #unción reparatoria, puede contener por acuerdo de las partes que laconvienen!, un monto mayor al que correspondería para reparar plenamente el daño arts *9) y sgs5556!.

)a tari!ación, siste$as de are$os y la discusión de los topes

)a pruea de la e/istencia y cuanta del daño



)a pruea de la e/istencia del daño

“Art. 1722. :ruea del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, e'cepto que la leylo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.

Car#a de la pruea del daño

El daño, como elemento a'ial de la responsabilidad civil, debe ser demostrado acabadamente por lavíctima que pretende su reparación.

;a regla es particularmente estricta, seg&n la jurisprudencia para los casos de daños patrimoniales.El daño emergente y el lucro cesante, siempre se ha dicho, deben ser claramente acreditados.

Di!erencia entre pruea del daño y cuanti!icación del daño

El artículo se re#iere sólo a la prueba del daño. Es lo que las partes deben acreditar. i lograndemostrar haber su#rido un daño, pero no su cuanti#icación estricta, se aplican las reglas procesales,como por ejemplo, el art. (A@, 5-556, que dice que si la parte demuestra el daño, pero no sucuanti#icación, el jue puede #ijarlo prudencialmente.

:resunción le#al de daño o i$putación le#al

:lgunos casos de presunción legal de daño son los del (*?@ y (*?A. -or ejemplo en el art. (*?@, se

comiena diciendo que la indemniación debe consistir “en los rubros que luego menciona m/sabajo. El (*?A e'presamente dice que e presumen los gastos médicos, #armacéuticos y portransporte que resultan raonables en #unción de la índole de las lesiones o la incapacidad”.

Daños notorios

El car/cter de notorio de un daño, se relaciona con cada tipo de daño. En materia de daño moral, pr/cticamente siempre el daño es notorio. Es lo que la jurisprudencia ha denominado, in re ipsa.

El padre que su#re un daño por el homicidio de su hijo, no debe probar que lo amaba ni cu/n grandees su padecimiento, porque el orden natural de las cosas indica no hay dolor m/s grande en la vidaque la pérdida de un hijo.

En algunos casos un mismo hecho puede dar lugar a daños notorios y a otros que requieren pruebaacabada. -or ejemplo ante una calumnia, la prueba del daño moral surgir/ del tenor de la #alsaimputación. i adem/s el actor dice haber perdido clientela, tendr/ que demostrar la di#erencia deingresos de antes de haber sido calumniado y después.

Cuanta del daño

?odos de valuación del daño

;a valoración del daño puede ser convencional, legal o judicial.

a- Convencional* cuando la estimación del perjuicio surge de la determinación de las partes de unacuerdo. Ello puede ocurrir antes de la materialiación del daño, mediante una cl/usula penal en la

cual los interesados estimar/n el precio de los perjuicios que la mora o el incumplimiento de#initivo puedan ocasionar0 o bien después de sucedido, en el conte'to de una transacción. En este acuerdoe'tintivo, las partes se har/n concesiones recíprocas para poner #in a obligaciones litigiosas odudosas ver cap. IHHH, ap. (>! y al hacerlo, valuar/n autónomamente el precio del daño generadordel reclamo.

- )e#al* cuando la estimación, o bien la #orma de practicarla surge de una norma jurídica. En estesentido, e'isten variadas disposiciones que establecen indemniaciones tari#adas. Entre ellas

podemos mencionar la ley FA.**>MF)(F, que #ija un régimen de ordenamiento de la reparación delos daños derivados de los accidentes de trabajo y en#ermedades pro#esionales0 el 5ódigo:eron/utico ley (*.F+@M(9A*!, que en su capítulo IHH sobre responsabilidad por daños causados a

pasajeros, equipajes o mercancías transportados, impone límites a las indemniaciones

correspondientes, etc. -ero, a su ve, observamos criterios de valuación legal que no signi#icantari#ación, mas sí pautas de orientación, que seg&n su tenor pueden requerir un seguimiento m/s omenos estricto por patee de los jueces. El nuevo 5ódigo, en sus arts. ((*?@ sobre indemniación

por #allecimiento! y (*?A sobre indemniación por lesiones o incapacidad #ísica y psíquica!,imponen sin duda este tipo de valuación legal.



c- @udicial* cuando son los magistrados, quienes de acuerdo a sus conocimientos y prudencia, #ijan elquantum de la reparación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las pruebas producidas.

Acerca de la oportunidad en la cual dee valuarse la reparación

En principio, el monto de la reparación del daño su#rido, debe ser valuado por el tribunal en lasentencia. En el caso de perjuicios que no su#ren variaciones a lo largo del tiempo y conte'tos deeconomías estables, el tema no o#rece mayores dudas.

-ero cuando el daño su#rido por causa del ilícito o incumplimiento cuestionado varía a lo largo del

tiempo, ya sea agrav/ndose o mejorando0 o bien se altera el poder adquisitivo de la moneda de pagode la indemniación, surgen raonables dudas acerca de cu/l debe ser el momento de re#erencia delvalor de la reparación.

;a doctrina se ha re#erido a modi#icaciones posibles del daño en dos sentidos7

1- ?odi!icaciones intrnsecas. Qstas repercuten sobre la entidad propia del daño, agrav/ndolo oreduciéndolo y hacen a su devenir natural. :sí, por ejemplo, si una persona su#re un in#artoasociado a su atención médica de#iciente, brindada cuando tenía sólo una isquemia y el in#arto aunresultaba evitable, y demanda por sus consecuencias, podr/ suceder que durante el juicio ella tengauna buena evolución y los daños disminuyan, o bien que su evolución sea tórpida, empeorando sucuadro. =anto la recuperación como el agravamiento posibles deber/n ser valorados al momento de

la sentencia, en base a las constancias de la pericia médica realiada tiempo antes, de tal modo de#ijar entonces el monto indemniatorio m/s adecuado al daño #inalmente su#rido. Ello no obstar/,adem/s, considerar los perjuicios padecidos en #orma provisoria. En cualquier caso, ser/ relevantediscernir cu/les perjuicios tienen relación de causalidad adecuada con el incumplimiento o ilícito,

pues claro est/ que hace al devenir de la vida humana, que el transcurso del tiempo debilite la saludcircunstancia por la cual no corresponder/ hacer responsable al dañador.

+- ?odi!icaciones e/trnsecas. e re#ieren especí#icamente a la pérdida del poder adquisitivo de lamoneda en la que se e'presa la indemniación reclamada.

En realidad, seg&n mencion/ramos al analiar las obligaciones de valor, las indemniaciones de losdaños y perjuicios constituyen típicos ejemplos de esta categoría. ;as obligaciones de valor secancelan mediante el pago de una suma de dinero, al igual que las obligaciones dinerarias. -eromientras en estas &ltimas lo debido desde el inicio es moneda corriente, en las obligaciones de valor lo relevante es la satis#acción de determinadas necesidades, a cuanti#icarse en dinero recién almomento de la sentencia. :sí las cosas, el dinero es sólo la medida del valor de tales necesidades.

5onsecuentemente, si la deuda consiste en cierto valor, su cuanti#icación en dinero no deberesponder e'clusivamente a los montos e'presados en la demanda ni debe realiarse esencialmentesobre la base de índices generales de precio, ni se aplica a su caso la normativa sobre pesi#icación,

pudiendo así evitarse en gran parte los e#ectos negativos de las modi#icaciones e'trínsecas.

)a co$pensación del lucro con el daño

: la hora de evaluar la cuantía de la indemniación debida y con el #in de evitar un enriquecimientosin causa del damni#icado, deben tenerse en cuenta no sólo las consecuencias des#avorables delevento dañoso antecedente, sino asimismo los bene#icios asociados. Esta valoración es propia de la#igura conocida como compensación del daño con el lucro, o bien compensación de bene#icios.

u con#iguración requiere que el daño y el lucro provengan de un mismo ilícito. :sí, por ejemplo, si por causa de un siniestro vial un automóvil vetusto queda parcialmente destruido, ocup/ndose eldañador de su reparación hasta quedar éste en mejor estado que antes del evento dañoso, bien podr/rechaarse la pretensión de compensar el rubro “depreciación del automóvil”. Es que en ese caso,los materiales provistos y la pintura aplicada durante la reparación obrar/n como mejoras! dandolugar a la compensación del daño con el lucro. D tanto el daño Cdestrucción parcial del vehículoC

como el lucro Cproveniente de la reparaciónC provendr/n del mismo hecho Cel siniestroC.En cambio, si el conductor de tal vehículo #allece y, por tal causa, su viuda recibe una pensión, nohabr/ tal compensación y tendr/ la viuda derecho a la indemniación, pues seg&n se ha a#irmadocon relación a este ejemplo cl/sico, el bene#icio y el perjuicio provendrían de causas di#erentes o

bien no tendr/n causalidad adecuada con el hecho principal.



-ero veamos un tercer ejemplo, planteado reiteradamente en la jurisprudencia7 R"abr/ acasocompensación entre los perjuicios derivados del #allecimiento de un hijo y el lucro que signi#ica

para los padres verse liberados de los gastos necesarios para su crianaS

N/s all/ de las distintas causas originarias del lucro y el daño, y la e'istencia o ine'istencia decausalidad adecuada entre dichas causas y sus e#ectos #avorables o des#avorables, vemos en este&ltimo ejemplo que la aplicación de la compensación del lucro con el daño a#ectaría la moral y las

buenas costumbres, y podría propiciar conductas socialmente disvaliosas, siendo estas raones un0valla importante para la aplicación de esta #igura.

Atenuación 'udicial

Art. 172+. Atenuación de la responsailidad. El jue, al #ijar la indemniación, puede atenuarla sies equitativo en #unción del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y lascircunstancias del hecho. Esta #acultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

1. )a atenuación de equidad co$o e/cepción a la reparación plena

;a #acultad acordada a los jueces de morigerar la indemniación debe ejercerse con sumo cuidado ycon criterio restrictivo. Es una e'cepción al principio de reparación plena. 6ormalmente laindemniación solo debe contemplar al daño causado y no a la situación de las partes. :sí se hadicho que “-obre o rico poco importa0 el responsable debe reparar todo el daño causado por su

culpa. Hndudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no signi#ica sinouna ín#ima reducción en el patrimonio de otro. Eso no es una raón para disminuir la condena en el

primer caso, y para aumentarla en el segundo...”

;a ley habla de atenuación lo que no quiere decir necesariamente pagar de menos, sino que elTue podría otorgar plaos amplios de la indemniación.

e mantiene que no procede en casos de dolo, porque de lo contrario se conspiraría contra la#inalidad preventiva de la responsabilidad civil.

+. El patri$onio del responsale

;a primera pauta a tener en cuenta para morigerar la indemniación es el patrimonio del

responsable. El objetivo de la ley es que el responsable de pagar no quede en la ruina. 6inguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligación seasolidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicación del artículo y lo que el juedeber/ hacer es condenar a pagar sumas di#erenciadas, porque la atenuación es un bene#icio

personal.

". )a situación de la vcti$a

En el régimen anterior se sostenía que cuando responsable y víctima eran indigentes, no se podría#avorecer al culpable en bene#icio del inocente.

;o cierto es que la ley sólo mencionaba al patrimonio responsable y que cuando había querido que

se tomaran en cuenta ambos patrimonios, como en el 9)*, FU p/rr., lo había establecido claramente.;a gran novedad es que ahora se puede tener en cuenta a la situación de la víctima, siempre que elresponsable esté en mala situación económica. 6o sería lógico interpretar que el nuevo régimen

permite atenuar la indemniación cuando el victimario es rico y la víctima pobre.

2. )as circunstancias del caso

El jue puede valorar otras “circunstancias del caso”, adem/s de la situación de la víctima y elvictimario.

-rocede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cu/l“indemniación” se re#iere.

;. )a $ori#eración en sede contractual

En el régimen anterior se discutía si era aplicable a la responsabilidad contractual, por un argumentometodológico. ;a ubicación del art. ()A9 FU p/rr., dentro de la parte re#erente a los cuasidelitos y la#alta de mención e'presa de su aplicación a los contratos, llevó a algunos a opinar que no se



aplicaba a los contratos. 5on la uni#icación de regímenes de responsabilidad contractual la polémicaha terminado y la atenuación es invocable por el deudor contractual.

3. portunidad procesal para recla$arla

8ebe ser solicitada al contestar la demanda, para que se pueda o#recer y producir prueba sobre ellay adem/s para garantiar la segunda instancia. 6o puede invocarse de o#icio, con lo que se aclarauna duda que e'istía en el anterior régimen que guardaba silencio y la prueba est/ a cargo de quiensolicita la atenuación. i la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque pagar/ su deuda.

Invalide% de las clusulas de dispensa anticipada

“Art. 172". Dispensa anticipada de la responsailidad. on inv/lidas las cl/usulas que e'imen olimitan la obligación de indemniar cuando a#ectan derechos indisponibles, atentan contra la buena#e, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. on también inv/lidas si liberananticipadamente, en #orma total o parcial, del daño su#rido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”.

<alide% de las clusulas li$itativas y e/oneratorias

El código regula los casos en que las cl/usulas limitativas y e'oneratorias son inv/lidas. : contrariosensu debe entenderse que, como regla, son v/lidas y liberan o e'imen de pagar el daño.

;a cl/usula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo de daño. -or ejemplo puede pactarse que se garantian los daños que asciendan hasta tal ci#ra, o que sólo se pagar/ el daño patrimonial pero no el e'trapatrimonial.

;a cl/usula es e'oneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemniar si no cumple elcontrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.

Invalide% de las clusulas li$itativas y e/oneratorias

-or e'cepción son inv/lidas las cl/usulas limitativas o e'oneratorias cuando7

a- a!ectan derec5os indisponiles* por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvouna ley especial protectoria lo prohíba. ;os derechos indisponibles, como la vida o la integridad

#ísica, no pueden ser objeto de cl/usulas e'oneratorias, pero sí de un consentimiento in#ormado, quetraslade los riesgos de una intervención quir&rgica, por ejemplo. El médico in#orma al paciente delos riesgos, y el paciente los toma a su cargo, pero lo que no entra en el contrato es la diligencia delmédico. El paciente sólo se hace cargo de riesgos que sobrevienen por /lea terapéutica, pero no dela culpa del médico.

- atentan contra la uena !e, las uenas costu$res o leyes i$perativas* por ejemplo serían lascl/usulas que desnaturalian la esencia de un contrato, o cuando est/n prohibidas como en elcontrato de hotelería.

En otros casos son las leyes éticas de la pro#esión las que impiden pactar este tipo de cl/usulas. -orejemplo un abogado que pretendiese e'imirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o

el médico, si por su culpa un paciente #allece en una operación quir&rgica, ya que ambas pro#esiones est/n reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley.

c- cuando son ausivas* un ejemplo son las cl/usulas abusivas que menciona la ;85. En otroscasos el abuso del derecho, deber/ ser jugado por las reglas de este código.

El código tiene algunos ejemplos de cl/usulas prohibidas o abusivas que se tienen por no escritas, asaber7 daños por muerte o daños corporales en el transporte de personas, art. (F9F0 en el contrato decaja de seguridad, es inv/lida la cl/usula que e'ime de responsabilidad al prestador, pero es v/lidala de limitación hasta un monto m/'imo sólo si el usuario es debidamente in#ormado y el límite noimporta una desnaturaliación de las obligaciones del prestador0 en el contrato de hotelería, esinv/lida la cl/usula que limita o e'cluye la responsabilidad del hotelero, con e'cepción de los arts.

(>*F y (>*>0 las cl/usulas que limitan la obligación de saneamiento, se tiene por no convenidas siel enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la e'istencia de vicios o si elenajenante act&a pro#esionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos queel adquirente también se desempeñe pro#esionalmente en esa actividad.



Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes

;a dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. i se pudiera dispensar el dolo, laobligación se convertiría en potestativa.

;a novedad es que se prohíbe e'presamente la dispensa del dolo del dependiente. ;a raón no esdi#ícil de entender. i se permitiera la dispensa del dependiente, sería muy #/cil evadir la

prohibición legal. El patrón contrataría dependientes insolventes a quienes ordenaría no cumplir.

=ambién a contrario sensu debe interpretarse que la dispensa de la culpa, sea propia o del

dependiente, est/ permitida, siempre que se cumplan los dem/s requisitos.2. Inde$ni%ación por !alleci$iento, lesiones o incapacidad !sica y psquica.

Inde$ni%ación por !alleci$iento

“Art. 172;. Inde$ni%ación por !alleci$iento. En caso de muerte, la indemniación debe consistiren7

a- los gastos necesarios para asistencia y posterior #uneral de la víctima. El derecho a repetirlosincumbe a quien los paga, aunque sea en raón de una obligación legal0

- lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veinti&n años

de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque nohayan sido declarados tales judicialmente0 esta indemniación procede aun cuando otra personadeba prestar alimentos al damni#icado indirecto0 el jue, para #ijar la reparación, debe tener encuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de losreclamantes0

c- la pérdida de chance de ayuda #utura como consecuencia de la muerte de los hijos0 este derechotambién compete a quien tenga la guarda del menor #allecido”.

1. :resunción le#al de daño

El art. (*?@ es un ejemplo de una presunción legal de daño. El damni#icado por muerte tienederecho a los daños que se mencionan en los tres incisos. El listado es meramente enunciativo y se

re#iere sólo a los daños patrimoniales, pues los e'trapatrimoniales se presumen por el solo hecho dela muerte.

=rata de ser una guía para los jueces. =oma partido por el car/cter iure proprio y no iure hereditatisde la indemniación por homicidio.

+. )os #astos de asistencia y !unerarios

e trata de un daño emergente.

;os gastos de asistencia consisten en aquellos que el #amiliar se ve obligado a realiar para intentarevitar la muerte del pariente. 5omprende por ejemplo la internación, los gastos #armacéuticos.

upletoriamente se aplica el art. (*?A en cuanto a la prueba de los gastos #armacéuticos y los dem/sque tengan que ver con la índole de las lesiones su#ridas que #inalmente desembocaron en el#allecimiento.

;os gastos #unerarios son todos aquellos que tienen que ver con el entierro del di#unto. -or ejemplosalón velatorio, ata&d, carroa #&nebre, entierro, crematorio, o#rendas #lorales, etcétera.

+.1. Derec5o de repetición

5uando #ueron pagados con #ondos del causante este tipo de gastos pueden ser reclamados a títulohereditario por sus deudos. i no es así, la legitimación corresponde a quien hubiere e#ectuado losgastos, aunque no sea pariente por ejemplo, un amigo, un vecino!.

". El lucro cesante

En el inc. b! el código se ocupa del lucro cesante que pueden su#rir los #amiliares del di#unto. urgela primera duda porque el artículo mantiene la e'presión de Iéle de “lo necesario”. ;a di#erenciaes que hora en ve de “subsistencia” dice “alimentos”, por lo que se presume una obligaciónindemniatoria mayor.



6o debe tomarse al pie de la letra esa e'presión porque el lucro cesante por muerte de un #amiliar,tiene como punto de partida a lo “necesario” para alimentos, pero ciertamente el daño puede sermucho mayor. En este &ltimo caso la presunción de daño no se aplica y debe ser demostrado. ;osalimentos del hijo de un gran empresario o de un pro#esional, pueden ser menores a los daños quesu#re por la muerte de su padre.

;o necesario para alimentos debe consistir en poner a las víctimas en la misma situación en que seencontrarían de no haber sucedido la muerte del pariente. -or alimentos debe entenderse elconcepto legal del art. A@9 que reglamenta su contenido.

".1. )e#iti$ados

e presumen que su#ren daños el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de F( años y los hijosincapaces. En todos esos casos la justi#icación es #/cil porque e'iste obligación alimentaria paratodos ellos.

3n hijo de m/s de F( años puede reclamar daños, si demuestra que recibía alimentos porqueestudiaba y tenía menos de F@ años. i tiene m/s de F@ años la prueba deber/ ser muy clara porquese presume que los mayores de edad se mantienen solos.

;a incapacidad o capacidad disminuida no debe haber sido declarada previamente para poderreclamar daños. El juicio de daños no versa sobre e#ectos de la curatela sino sobre los daños que se

hayan su#rido.".+. E/istencia de otros oli#ados a prestar ali$entos

5orrectamente la ley dispone que no es óbice para la indemniación que e'istan otros obligados a pasar alimentos al reclamante. -or ejemplo si muere la madre, el homicida no puede dejar de pagaralimentos porque el huér#ano tenga un padre que le pasaba alimentos. =ampoco si tuviera un

progenitor a#ín obligado que contribuya a los alimentos. ;a mención de la ley a los alimentos essobre todo para cuanti#icar los daños, pero no es una obligación alimentaria lo que reglamenta sinouna obligación indemniatoria.

".". :autas de !i'ación de la inde$ni%ación

-ara cuanti#icarse el daño, debe tomarse en cuenta a7a- el tiempo probable de vida de la víctima. Esto tiene que ver con la e'pectativa probable de vida,

dato que surge de los censos que se realian. =odo indica que una persona joven hubiera vivido eltiempo su#iciente para cumplir con su obligación alimentaria y que tal certea no e'iste en una

persona anciana.- condiciones personales de la víctima. Esto quiere decir que hay que tener en cuenta, adem/s de la

edad, el se'o, educación, trabajo, posibilidades de ascenso, etc., del muerto.c- 5ondiciones personales de los reclamantes. ;as necesidades de los deudos pueden variar seg&n su

educación, trabajo, edad, se'o, condición social.

2. )a pérdida de c5ance de ayuda !utura

4inalmente se incluye como daño patrimonial indemniable a la pérdida de ayuda #utura. eincorpora al te'to legal la jurisprudencia que decía que en los casos de muerte de hijos menores,

podía e'istir daño patrimonial a título de pérdida de posibilidades de ayuda en la veje de los padres.

;a pérdida de chance de ayuda #utura puede comprender incluso a los abuelos que tengan nietos acargo e incluso a guardadores respecto de los menores que hayan cobijado.

Inde$ni%ación por lesiones o incapacidad !sica y psquica

“Art. 1723. Inde$ni%ación por lesiones o incapacidad !sica o psquica. En caso de lesiones oincapacidad permanente, #ísica o psíquica, total o parcial, la indemniación debe ser evaluada

mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de laaptitud del damni#icado para realiar actividades productivas o económicamente valorables, y quese agote al término del plao en que raonablemente pudo continuar realiando tales actividades. e

presumen los gastos médicos, #armacéuticos y por transporte que resultan raonables en #unción dela índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe



indemniar el daño aunque el damni#icado contin&e ejerciendo una tarea remunerada. Estaindemniación procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damni#icado”.

ipo de lesiones o incapacidades

=odas las lesiones e incapacidades est/n comprendidas. El código no distingue si son de #uentecontractual o e'tracontractual. ;a incapacidad para ser mandada a pagar debe ser permanente, loque quiere decir que durar/ toda la vida.

-uede ser #ísica, que ser/ lo m/s com&n, pero también comprende la incapacidad psíquica o daño

psíquico, que repercute normalmente en el /mbito patrimonial. El daño psíquico ha sido de#inidocomo aquel que se con#igura “mediante la perturbación pro#unda del equilibrio emocional de lavíctima, que guarde adecuado ne'o causal con el hecho dañoso y que entrañe una signi#icativadescompensación que altere su integración en el medio social”. El daño psíquico, como

perturbación patológica de la personalidad, que incide en la capacidad laboral y a#ectiva de lavíctima, se mani#iesta en #obias, apatía, desgano, irritabilidad, obsesiones, ideas de muerte,angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insomnio, pesadillas, depresión, etc.

;a incapacidad puede ser total o parcial. ;a m/s grave es por supuesto la que incapacidad en #orma permanente y total. -uede haber incapacidad total, pero transitoria.

;a incapacidad transitoria no est/ mencionada, pero no por ello debe ser incluida. ;o que sucede es

que debe ser calculada de di#erente #orma. 6o es posible en estos casos medirla con un capital productivo que se agote al término de un determinado tiempo. 8eber/ ser medida por los daños quese prueben que produjo desde el accidente hasta el restablecimiento. 5omo la convalecencia estotal, no hay disminución en las aptitudes que justi#iquen una reparación que contemple el resto dela vida productiva de la víctima.

0or$a de clculo

;a #órmula a utiliar es la siguiente7

5 V capital a determinar

: V ganancia a#ectada, para cada período. ;os períodos considerados pueden variar pueden ser, por

ejemplo, mensuales o anuales!.i V tasa de interés a devengarse durante el período de e'tracción considerado, decimaliada.

e tomaba habitualmente una tasa del A O anual.

n7 períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o e'pectativa de vida presunta de lavíctima es una determinación judicial y no tiene por que coincidir con la edad jubilatoria!.

( V (

Ej.7 =rabajador en relación de dependencia, de >) años de edad, a quien el hecho le produce unaincapacidad del ())O, y cuyas ganancias eran de W (.>)) mensuales. -ara el cómputo se utilia una

tasa de interés de AO anual y se estima la edad límite de sus posibilidades productivas en A@ añosvéase la ecuación!.

5V W F?@.)F),>A doscientos cuarenta y cinco mil cincuenta pesos con treinta y seis centavos!.

:resunción de daño

El artículo recoge la tendencia jurisprudencial mayoritaria que consideraba que los gastos médicos,hasta una cierta suma, no necesitaban prueba sino que se presumían. El límite de de la presunción esla raonabilidad de acuerdo a las lesiones su#ridas. -ueden ser mayores, pero en este caso deben serdemostrados.

Actividad re$unerada

Xue la víctima de incapacidad permanente contin&e percibiendo ingresos no es óbice para no serindemniada. Ello por varios motivos. -uede suceder que la incapacidad permanente sea parcial,con lo que queda una capacidad laborativa permanente. i la incapacidad permanente es absoluta,

puede ser que el damni#icado desempeñe una actividad distinta y remunerada con un salario muchom/s bajo que la que tenía antes del accidente.



tros oli#ados ali$entarios

i la víctima recibe alimentos, no hay derecho a descontarlos de la indemniación. -or ejemplo unmenor lesionado que todavía estudia, tiene derecho a ser indemniado por la incapacidad psico#ísica

pese a que todavía su padre le pasa alimentos.

;. El daño a la persona co$o nueva cate#ora. )a recepción en el Derec5o co$parado.

Inviolailidad de la persona 5u$ana. )esión a los derec5os personalsi$os. El daño $oral. )a

inde$ni%ación de las consecuencias no patri$oniales. )as nor$as de le#iti$ación,

trans$isión y cuanti!icación. El criterio de las satis!acciones sustitutivas y co$pensatorias.:rotección de la vida privada. Acusación calu$niosa.

Consecuencias dañosas no patri$oniales Be/trapatri$oniales- daño $oral o daños a la

persona.

=radicionalmente, en materia de resarcimiento de daños la preocupación se encontraba centrada enla es#era patrimonial de la persona, y no en la persona misma, o en sus aptitudes o intereses

personales.

;a dimensión antigua ponderaba del hombre, #undamentalmente su aptitud de generar riqueas, loreducía a su es#era económica, por ende interesaba #undamentalmente la reparación de los dañosque su#ría la persona en cuanto limitaran en diversos porcentajes seg&n la incapacidad su#rida, su

aptitud laboral.-ero en cambio se descreía de los daños corporales sin resonancia patrimonial, o en los incorporaleso no som/ticos, incluidos en estos los perjuicios síquicos, y también el llamado daño moral.

-or otro lado el reconocimiento de diversos daños a la persona, encontraba una barrera insuperableen la concepción que entendía que el daño jurídico consistía en la lesión a un interés jurídicamente

protegido es decir e'presamente reconocido por la norma legal, dentro de una serie ta'ativa dedaños!. 8e donde el daño a la persona era b/sicamente, la violación de los derechos reconocidos#ormalmente, es decir7 8año a la vida, y daño al honor.

Era entonces notorio, el contraste entre la débil protección jurídica en materia de daños de la

persona humana, con la #uerte de#ensa que se consagraba para el patrimonio y los bienes que lointegran.

6ada se decía, en la concepción cl/sica, sobre la suma de #unciones naturales del sujeto, de la persona humana, que tienen relevancia en los m/s diversos /mbitos o articulaciones ambientales enque la vida se desarrolla.

-or ende el perjuicio económico emergente de la incapacidad de la víctima no era completado conotros detrimentos acordes con las posibilidades o virtualidades de la persona. D que teníanverdadera7

relevancia ioló#ica

relevancia social

relevancia cultural

relevancia estética

de la privacidad etc.

El porqué del 8año a la persona como el género y el “8año moral” como una especie dentro delmismo

Entendemos que el “daño moral” el nuevo 5ódigo habla de “consecuencias no patrimoniales”!debe achicar su campo de comprensión. Es decir, de ser entendido como un género Y“mal causado ala persona”C a ubicarse como una especie del m/s amplio que lo comprende7 “8año a la persona”.

Entonces sí, el daño moral propiamente dicho , o “pretium doloris”!, adquirir/ su verdaderaautonomía , identi#ic/ndose con el daño dolor, su#rimiento, tristea, angustia, desolación, etc.

El daño a la persona es una noción de los tiempos m/s recientes, nacida de la interpretación m/srestrictiva que se hace del daño moral.



Es que el derecho, enriquecido por la sicología, la antropología y la #iloso#ía de la e'istencia“descubre” en el hombre “otros daños”, que pueden o no causar dolor en el sentido tradicional, peroque limitan o menoscaban a la persona humana. -or ejemplo7

Daño de su!ri$iento B:retiu$ doloris-

Daño a la salud B!sica y $ental-

:er'uicio ioló#ico

Daño a la inti$idad

Daño a la vida de relación

Daño a los proyectos de vida

Daño 'uvenil

:er'uicio del placer

Daño estético

:er'uicio se/ual, etc.

;a mera enunciación del cat/logo rico y abierto de posibles a#ecciones en las posibilidades yvirtualidades del sujeto es su#iciente, a nuestro juicio, para comprender la superioridad, y amplitudde la denominación “8año a la -ersona”, acogiendo como una especie al “8año Noral”.

8e lo visto, podemos in#erir, que en la actualidad los capítulos centrales del daño son7

1. El daño patri$onial

+. El daño a la persona Bde consecuencias no patri$oniales-.

6ota7 i bien es cierto que el daño a la persona puede provocar “indirectamente” un daño patrimonial, cuando nos re#erimos especí#icamente a “8año a la -ersona”, lo hacemos en elentendimiento de perjuicio directo a sus cualidades y aptitudes personales, que no generan, de

manera alguna perjuicio patrimonial0 o indirectamente, cuando de una lesión a la universalidadeconómica del hombre, deriva un perjuicio a sus aptitudes biológicas, sociales, culturales, estéticas,sicológicas etc. al decir de Zavala de [on/le, que a#ecten al hombre en lo que “es”, y no en todoaquello que el hombre “tiene”!.

D en este punto, vale la pena e'tendernos un poco7

;a persona puede su#rir una lesión, que repercute, de manera indirecta en su patrimonio, de maneraque el daño su#rido se cali#icaría de “patrimonial”.

-ero también dijimos que, la persona puede su#rir una lesión en su persona o en “sus derechos”, demanera que no incida o no repercuta en su patrimonio, sino que quede en pura lesión personal.

E'presa Nosset Hturraspe que7 “la cali#icación del perjuicio no necesariamente debe coincidir con laactividad dañosa, ni con el bien atacado u objeto de la lesión0 sino con el resultado o consecuenciade la acción u omisión del agente”

8e allí que el 5ódigo aluda al “mal hecho a su persona “ :rt ()A+ 5.5.! y no al mero ataque a la persona. El mal es una consecuencia, e#ecto o resultado de la agresión. D es ese e#ecto o resonanciael que se computa y valora.

N/s interesante que detenernos en la historia del derecho de daños a la persona, aunque sea ésta unahistoria reciente, es pulsar el estado actual de la cuestión.

;a doctrina argentina no ha escapado a la que podemos denominar guerra de las etiquetas y

tampoco a la guerra de las autonomías, muy e'plicable en una cuestión que se viene estudiando conintensidad recién en los &ltimos años.

-or un lado, la dicotomía daño material y daño moral y el encasillamiento de los di#erentes daños ala persona en una u otra categoría, seg&n su índole o naturalea0



D, por el otro lado, la consideración como daños a la persona, con autonomía, de las especies dem/s reciente aparición7

el daño estético

el daño a la identidad personal

el daño a la inti$idad

el daño a la vida de relación,

el daño ioló#ico,

el daño squico, etcétera.

Hncluso, como se ha visto ya, del daño a la persona como daño autónomo.

<rebbia, en su obra sobre el daño moral, se limita a distinguir entre los aspectos objetivos ysubjetivos de dicho daño. on, a su juicio, daños morales subjetivos los menoscabos en aquellos

bienes personales que los sujetos poseen en raón de su característica individual biológica ysicológica7 daño a las a#ecciones legítimas, daño a la integridad #ísica.

En cambio, son daños morales objetivos Csiempre al estar del pro#esor <rebbiaC los que a#ectan7 lavida de relación, el honor, la honestidad, etcétera nota!.

Zannoni se hace eco del distingo entre daños morales directos e indirectos. ;os primeros sonaquellos que lesionan un interés tendiente a la satis#acción o goce de un bien jurídico no

patrimonial7 los derechos de la personalidad, la vida, la integridad corporal, la intimidad, el honor,la propia imagen, o bien los atributos de la persona, nombre, capacidad, estado de #amilia. D losdaños morales indirectos, son los que provocan la lesión a cualquier interés no patrimonial, comoconsecuencia del ataque a un bien patrimonial nota!.

:lterini ha destacado, con su agudea habitual, la ampliación de la nómina de daños en sentido jurídico, como un avance del derecho de daños.

\emelmajer de 5arlucci, que ha escrito p/ginas brillantes sobre el tema de daños, e'presa queantiguamente, el mal hecho a la persona se justi#icaba en la supuesta e'istencia de un verdaderoderecho del sujeto sobre el propio cuerpo, concebido a imagen y semejana del derecho de

propiedad. En nuestro 8erecho positivo no es necesario recurrir a tal arti#icio, pues la ley cali#ica dedaño el mal hecho a ]su persona^. 8e ahí que se indemnicen los daños a la salud, a la integridad#ísica, a las condiciones estéticas, a la libertad, a la honestidad, al honor, a la intimidad nota!.

<ueres, en su inigualable obra sobre la responsabilidad civil de los médicos, nos dice que, ennuestro 8erecho, se admite la reparación de los daños materiales y morales dimanantes de la lesiónestética, de la lesión síquica, del llamado daño a la vida de relación, etcétera. D también se protegenlos intereses simples o intereses de hecho, en tanto y en cuanto sean lícitos y serios, por raones deequidad y de solidaridad social.

Es en Zavala de [on/le, a nuestro juicio, donde encontramos una visión m/s completa yactualiada del tema daño a la persona, en la literatura jurídica nacional. En su obra sobre el temadedica sendos capítulos a tratar7

el daño $oral

el daño estético

el daño squico

el daño a la vida de relación.

Es innegable que en el panorama del 8erecho argentino de los &ltimos treinta años ha tenido un roldestacadísimo la celebración de encuentros C5ongresos, Tornadas, Nesas GedondasC, que hanservido para dinamiar la evolución de la doctrina, para orientarla y acelerarla.

Entre ellos destacamos Ca m/s de los ya citadosC los despachos de las Tornadas sobre temas deresponsabilidad civil en caso de muerte o lesión de las personas, celebradas en Gosario en (9*9, enlas cuales se suscribieron dos despachos por unanimidad7

(. ;a determinación del daño resarcible en caso de lesiones no debe hacerse e'clusivamente sobrela base de la disminución de la aptitud laboral de la víctima.



F. -ara la #ijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana en su integridad, consu multi#orme actividad. 8ebe computarse y repararse económicamente toda lesión su#rida, sea ensus #acultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, religiosas, se'uales, etcétera.

c- )a 'urisprudencia

;os tribunales argentinos han acompañado el avance de la doctrina autoral, la instalación de lasnuevas #ronteras en la responsabilidad por daño a la persona.

;a 5orte uprema de Tusticia de la 6ación ha puesto de resalto, en los &ltimos años, su

preocupación intensa por salvaguardar la dignidad, el honor, la intimidad de las personas.Es que, como lo señala con acierto -iarro , la tutela de la dignidad humana ocupa un rol prioritariodentro de esta nueva cosmovisión del derecho de daños y de su estimativa jurídica. D agrega7 Elderecho de daños debe estar obsesionado por la tutela de esa dignidad humana que día a día resulta

jaqueada por intrusiones provenientes del Estado, del poder económico y de corporaciones.

En el #allo paradigm/tico, CE_me_djian, Niguel :ngel cMo#ovich, [erardo y otros C, la 5orte hareiterado esa de#ensa de la persona humana, en aspectos que antes pudieron cali#icarse como sutiles0recordemos que se trataba de un comentario gravemente o#ensivo para las creencias de la greycatólica. ;a 5orte, por el voto mayoritario, dijo7 =rat/ndose de la reparación de un #uertesentimiento religioso se requiere, para habilitar el ejercicio del derecho de recti#icación o respuesta,

una o#ensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente con la sostenida por ela#ectado, sino una verdadera o#ensa generada en una super#icial a#irmación, sin siquiera raonableapariencia de sustento argumental.

En otro #allo reciente, éste de la 5/mara 6acional 5ivil, sala <, se hace un e'preso reconocimientode la procedencia del reclamo por el daño psíquico7

El reconocimiento del daño psíquico debe e'hibir una neta entidad di#erenciada del daño moral paradecretar su recepción, la que se har/ luego de un e'haustivo an/lisis de las constancias de autos,como medio de eliminar conjeturabilidades susceptibles de desvirtuar el pronunciamiento judicial,si se decidiera la necesidad de un tratamiento posterior .

$tro tanto similar ocurre con el reconocimiento del daño a la vida de relación. ;eemos en un #allode la 5/mara *` 5ivil y 5omercial de 5órdoba7 El progreso de una persona dentro del medio en quevive, depende de una serie de #actores, que hacen a su habilidad manual y su capacidad intelectual,

pero también de su mayor o menor #acilidad para vincularse con los dem/s. ;a gente es la llave queabre todas las puertas y en la medida en que sepamos vincularnos con los que nos rodean tendremosasegurado o no el é'ito en nuestras pro#esiones. Nuchos hay que, siendo seres privilegiadosintelectualmente, #racasan en sus pro#esiones porque olvidan que, adem/s de su verdad, e'iste laverdad del otro y una tercera verdad que es, perdonando la redundancia, la verdad verdadera.

: la lu del tema que estamos analiando, nada mejor que recordar, con palabras de 6atalio Hrti que7El 8erecho 5ivil en la era actual adquiere la #unción de un derecho protectorio. ;a de#ensa de losderechos individuales es su nueva #unción7 crear una es#era de protección del individuo que abarcano sólo su patrimonio sino también su persona y el medio ambiente. El derecho de la persona, la

protección del nasciturus, la intimidad, la in#ormación, los intereses di#usos, son hoy los temas de ladoctrina.

Daños a la persona. El daño !undado en la di$ensión del 5o$re en su concreta realidad

Bconclusiones-.

a- ;a aparición del daño a la persona, en la doctrina nacional y comparada, resulta un avance positivo y remarcable en la vida del 8erecho.

- ;a nueva visión de la persona humana tiene mucho que ver con las corrientes #ilosó#icas personalistas y e'istencialistas de las &ltimas décadas.

c- igni#ica, a la postre, un reconocimiento del valor humanidad y la reubicación de la personahumana como centro del 8erecho.



d- e pone el acento en todos los aspectos que la persona humana muestra7 los #ísicos o som/ticos ylos síquicos0 individuales, sociales, #amiliares, relativos a la capacidad de contemplación, de goos,de proyectar, sentir, amar, al estado de salud.

e- emejante en#oque supera largamente el tradicional daño moral, como precio del dolor, aunentendido como daño por disgusto o daño al placer o alteración de los estados de /nimo.

!- El saber jurídico ha menester de una complementación, para captar en su totalidad a la personahumana, y en pro#undidad, con otros saberes7 médicos, sicológicos, siqui/tricos, antropológicos,

sociológicos e incluso #ilosó#icos.#- -uede aceptarse que el daño a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales oespirituales y que unas y otras pueden ser traducidas en una indemniación dineraria.

5- ;a guerra de las etiquetas o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales ocuales daños, así como la guerra de las autonomías o debate sobre si esos daños integran lacategoría de los morales o patrimoniales, o, por el contrario, si tienen autonomía o #orman unacategoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al #ondo de la cuestión y en el cual se

pierde muchas veces la contemplación del tema central.

i- El daño a la persona debe marchar en total armonía con los denominados derechos humanos ycon los derechos de la personalidad.

'- 8e poco sirven estas preocupaciones jurídicas si ellas no traen aparejada, para el hombreconcreto, de cada comunidad, una vida mejor.

- El denominado progreso jurídico, del cual el daño a la persona es muestra acabada, en las postrimerías del siglo , no se condice con las carencias materiales y espirituales que soncomunes en muchos lugares del mundo.

l- El daño a la identidad, entendido como detrimento al patrimonio ideológicoCcultural de la personalidad, conjunto de atributos vinculados con la posición pro#esional, religiosa, ética, políticay con los rasgos sicológicos de cada persona, es la nueva meta en el tema que nos ocupa.

:lgunos supuestos de daños a la persona

E'aminando brevemente los distintos supuestos caractersticos nos encontramos con7

a- El pretium doloris, que encuadra dos aspectos di#erentes7 el dolor #ísico que la víctimae'perimenta como consecuencia del hecho dañoso sobre su propio cuerpo, que incluye lassensaciones de malestar, el insomnio o cualquier otro tipo de mani#estación dolorosa que se hayaoriginado en su disminución #ísica, y el puro daño moral, representado por el dolor moral, que sere#leja en la pena, la tristea y el su#rimiento Cno #ísicoC, que pueden padecer tanto la víctima directacomo los parientes Cque est/n legitimados por el ordenamiento C.

- El daño a la vida de relación, o préjudice dagrément como dicen los #ranceses. 8e dicho rubro puede tenerse un criterio amplio, comprensivo de todos los goces ordinarios de la vida, sean cuales

#ueren su naturalea y origen, esto es, el conjunto de los su#rimientos, goces y #rustracionese'perimentados en todos los aspectos de la vida cotidiana en raón de la lesión y de sus secuelas , loque parece e'cesivo porque podría cubrir otras situaciones características como el daño estético o eldaño juvenil o el daño se'ual 0 por ello parece m/s preciso limitarlo a la pérdida de la posibilidad deejercitar ciertas actividades de placer u ocio, como las artísticas o deportivas, pero también decualquiera que le signi#ique una privación de satis#acciones en la dimensión social o interpersonalde la vida.

c- El daño psíquico, entendido como enseña Zavala de [on/le, como una perturbación patológicade la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio b/sico o agrava alg&n desequilibrio

precedente, y que se desbroa en las lesiones de base org/nica y las lesiones psíquicas estrictas oneurosis traum/ticas.

d- El daño estético, que se mani#iesta como una de#ormidad del estado de la persona, entendida talde#ormidad como toda irregularidad #ísica Cvisible o no, permanente o noC, estigma o tara#isiológica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente su#ridas, y que sinnecesidad de convertir al sujeto en un monstruo, Xuasimodo, esperpento o ade#esio, le hacen perder



su normal aspecto peri#érico, de un modo perceptible y apreciable, in visu, a#ectando su anatomíae'terior y no su sique o intelecto, de manera duradera Caunque no #uere de#initiva C. Este estigma otara #isiológica puede recaer en el rostro o en el resto del cuerpo humano, ya sea consistente encicatrices, pérdidas de sustancia, de cabellos o de pieas dentarias, costurones, manchas,alteraciones de pigmentación, mal#ormaciones, claudicación o pérdida de euritmia Carmonía en losmovimientosC, y en general cualquier tipo de de#ecto #ísico que altere peyorativamente la aparienciae'terna del o#endido, menoscabando su aspecto y natural con#ormación anteriores al hecho dañoso.

e- El perjuicio juvenil, que como bien lo describe Nosset Hturraspe corresponde al dolor que

provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y la amargura por la pérdida detoda esperana de vida normal y de la alegría de vivir.

!- El perjuicio se'ual, o daño resultante de la pérdida de las #acultades se'uales, que da sustento,obviamente, a la reparación del daño moral, sea cual #uere la situación del sujeto a#ectado,incluyendo la proyección de #uturo.

)a inde$ni%ación de las consecuencias no patri$oniales

“Art. 1721. Inde$ni%ación de las consecuencias no patri$oniales. Est/ legitimado para reclamar la indemniación de las consecuencias no patrimoniales el damni#icado directo. i del hecho resultasu muerte o su#re gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, seg&n las

circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquélrecibiendo trato #amiliar ostensible. ;a acción sólo se transmite a los sucesores universales dellegitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemniación debe #ijarse ponderando las satis#acciones sustitutivas ycompensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

4elación con el Códi#o Civil

En el 5ódigo 5ivil sólo los damni#icados directos estaban autoriados para reclamar daño moral. ihabía muerte, podían demandarlo los herederos #orosos art. ()*+!.

;a otra mención era el art. el art. ()997 “i se tratare de delitos que no hubiesen causado sino

agravio moral, como las injurias o la di#amación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesoresuniversales, sino cuando hubiese sido entablada por el di#unto”. 8e allí la doctrina e'traía la reglade la trasmisibilidad de la acción cuando había sido entablada en vida por el di#unto.

En cuanto al agravio moral en los contratos, el art. @FF decía7 “En los casos de indemniación porresponsabilidad contractual el jue podr/ condenar al responsable a la reparación del agravio moralque hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad ycircunstancias del caso”.

Concepto de consecuencias no patri$oniales

-or “consecuencias no patrimoniales” debe entenderse lo mismo que daño moral. Es e'actamente lomismo, pese a que se lo llame distinto. El código ha seguido, para conceptualiar al daño moral a lateoría de la repercusión. i el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial, si lo hace#uera del patrimonio, sobre las a#ecciones legítimas, el daño es no patrimonial, e'trapatrimonial omoral. El daño, “ya no se identi#ica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial oe'trapatrimonial, o un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial omenoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo e'iste una relaciónde causa a e#ecto. El daño resarcible es esto &ltimo”.

)e#iti$ación* por re#la sólo el da$ni!icado directo

;a regla es la misma que en la (*.*((7 sólo el damni#icado directo puede reclamar. ;a generosidadde la ley argentina en cuanto a que todo daño, contractual o e'tracontractual, puede dar lugar alcobro de daño moral, se compensa con una restricción en la cadena de legitimados, para que laresponsabilidad civil no llegue al in#inito.

E/cepción a la re#la* $uerte y #ran discapacidad

8os son las e'cepciones a la imposibilidad de reclamar daño moral a los damni#icados indirectos.



3na es cuando hay muerte, que era una e'cepción idéntica a la de la (*.*((. ;a di#erencia es queahora se agregan a los herederos #orosos, los que recibían trato #amiliar ostensible. Es decir losconvivientes, de cualquier se'o.

;a otra e'cepción, esta sí novedosa, es cuando el damni#icado su#re gran discapacidad. 6o se aclaraqué quiere decir “gran discapacidad”, pero debe entenderse aquellos casos en los cuales la víctima

pierde toda posibilidad de sentir, o moverse por sí misma. -or ejemplo parapléjicos, tetrapléjicos oque han quedado en vida vegetativa, o personas que han su#rido la pérdida de un miembro o de unsentido. En esos casos puede percibir la indemniación el damni#icado directo, pero también los

dem/s legitimados.

-ero #uera de esto no hay otros legitimados m/s, como por ejemplo los hermanos, tíos, novios oamigos.

ras$isión $ortis causa

;a regla de la trasmisión mortis causa sigue siendo la misma. El daño moral solo se trasmite si eldamni#icado directo lo interpuso en vida. ;os herederos ejercen una acción iure hereditatis,reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al patrimonio del di#unto. 6o es

posible la acción subrogatoria en el daño moral.

El nuevo código nada dice e'presamente sobre si el daño moral puede ser objeto de una cesión inter

vivos, por lo que la polémica que e'istía con el código de Iéle ars#ield contin&a. =odo parecieraindicar que no puede ser cedido por aplicación del &ltimo p/rra#o del art. (A(A que permite la cesiónde todo derecho e'cepto que lo contrario derive de la “naturalea del derecho”. in embargo estaregla debe ceder cuando el interesado ya ha ejercido su derecho a demandar el daño moral en juicio.

6o hay ninguna raón de peso para que el dueño del crédito por daño moral sólo lo pueda trasmitirmortis causa después de reclamado en juicio y no cederlo inter vivos como un derecho litigioso.

0unción de satis!acción

;a &ltima parte del artículo es e'plícita en cuanto a la #unción satis#activa y sustitutiva del dañomoral.

En el daño patrimonial la reparación tiene #unción de equivalencia0 en el daño moral el dinero quese otorga como indemniación tiene #unción de satis#acción , lo que ni siquiera cambia cuando eldaño moral es reparado en especie.

Xue el daño moral tenga una #inalidad satis#activa quiere decir que el dinero que se otorga porhaberlo su#rido, debe permitir al dañado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes aeliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado y que son las que hacen nacer elderecho al cobro del daño mora.

;o que la satis#acción trata es “de proporcionar al perjudicado otras satis#acciones, distintas deaquellas que ya no podr/ obtener, pero que tratan de conseguir un equilibrio, contrarrestando ele#ecto de la pérdida de aquellas satis#acciones, con el e#ecto de nuevas satis#acciones que se le

proporcionan”. -or eso algunos autores dicen que sólo el daño patrimonial es propiamente“resarcido”, mientras que el daño e'trapatrimonial no es resarcido sino de alg&n modo compensado.

3. Intereses aplicales, el inicio del có$puto.

Acu$ulailidad del daño $oratorio

“Art. 1727. Acu$ulailidad del daño $oratorio. El resarcimiento del daño moratorio esacumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cl/usula penalcompensatoria, sin perjuicio de la #acultad morigeradora del jue cuando esa acumulación resulteabusiva”.

El daño $oratorio

El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. ;o que busca el artículo esaclarar que puede reclamarse el cumplimiento de la obligación m/s el daño moratorio. 8ebido a quese trata de dos cosas distintas es correcto que así sea. ;a prestación se debe por la obligaciónasumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el daño moratorioes el daño que se debe por el cumplimiento tardío. :sí, si una persona se comprometió a entregar un



camión en una #echa determinada y no lo hace, el acreedor tiene derecho a la prestación la entregadel camión! m/s el daño moratorio el lucro cesante por la carga que no pudo transportar hasta quese cumplió el contrato!.

)a clusula penal co$pensatoria

-or regla la cl/usula penal es una liquidación anticipada de los daños y no cabe reclamar otra ci#raadicional. -or eso el art. *9> dice que suple la indemniación y que el acreedor no tienederecho a otra indemniación aunque pruebe que la pena no es reparación su#iciente .

in embargo es posible, si hay pacto e'preso, pedir la ejecución de la obligación y de la pena,cuando se estipuló la pena por “el simple retardo” o “que se haya estipulado que por el pago de la

pena no se entienda e'tinguida la obligación principal”. art. *9*!. En esos casos es posible laacumulación de la cl/usula penal y el daño compensatorio.

0acultad $ori#eradora

;a acumulación de la cl/usula penal al daño compensatorio es una e'cepción a la regla del art. *9>.El límite de la acumulación es al abuso del derecho. En ese caso el Tue tiene #acultades paramorigerar la condena que resulte de la sumatoria de ambos rubros.

Curso de los intereses

“Art. 1729. Curso de los intereses. El curso de los intereses comiena desde que se produce cada perjuicio”.

)os intereses de la oli#ación resarcitoria

;as raones que se habían dado, bajo la vigencia del 5ódigo 5ivil para #undar la #echa desde la cual procedían los daños eran dos.

;a e'plicación mayoritaria era que los intereses se deben por la mora en la obligación de reparar elhecho ilícito. 5omo el sujeto est/ obligado desde el mismo momento en que produce el hecho ilícitoes desde ese mismo momento que corren los intereses.

$tra posición sostenía que la obligación de pagar intereses desde la #echa del hecho ilícito no era la

mora, sino el principio de reparación integral. :mbas sostenían, con distintos #undamentos, unmismo límite inicial para el curso de los intereses en los juicios de daños y perjuicios.

)a !ec5a desde la que corren los intereses

El código no dice las raones por las cuales corren los intereses de la obligación resarcitoria. 6ohace #alta que lo digan. ;a sutil di#erencia es que ya no se sostiene que es desde la #echa del hechoilícito sino desde que cada daño se produce. Esto permite #ijar intereses distintos para los casos deagravación y para cada rubro. :sí el daño emergente puede tener distintas partidas que se hayandesembolsado en épocas distintas. ;o mismo sucede con el lucro cesante, que puede que se hayavisto #rustrado en la posibilidad cierta de un enriquecimiento que iba a tener lugar mucho tiempodespués del hecho antijurídico que motiva la responsabilidad.

;a #echa de cuanti#icación de la indemniación no interesa para #ijar los intereses. i el jue val&a eldaño a la #echa de la sentencia, los intereses corren desde la #echa del daño. i la valuación judicialincluyera el daño, el jue deber/ aclararlo. -ero la posibilidad parece contraria al te'to de la ley queclaramente dice “desde la #echa en que se produce cada perjuicio”.

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