tomo 1cap i int.al derecho de las oblig

42 INDICE GENERAL

290. Caracteres ................................................................................................... 612 a) Pluralidad originaria de Vnculos ......................................................... 612 b) Indeterminacin de los sujetos............................. ................................ 612 c) Unidad de objeto debido ..................................................... :.................. 612 d) Condicionalidad .......... ....... ........ ........... .......... ... ............. ...... ........ ..... ... 612

291. Autonoma de esta categoria....................................................................... 612 292. Diferencias con las obligaciones solidarias ................................................. , 613 293. Rgimen aplicable ............................................................................ ,.......... 614

a) Eleccin del sujeto................................................................................. 615 b) Ausencia de principios de contribucin y participacin....................... 615

294. Los depsitos bancarios o a la orden recproca ........................................... 616

Bibliografageneral .................................. ;.. ...................................................... 617

CAPITULO I Introduccin al'derecho de las obligaciones

I~I-"------------------------~--------~----------------------------~:--------------------~--______________________ ~---

A :-Las relaciones jurdicas 1. CONCEPTO DE RELACION. - N os proponemos ubicar a la obligacin co-

mo una categora de relacinjurdica patrimonial. Esto supone transitar, ne-cesariamente, el camino que va desde el gnero hacia la especie. De.all que sea menester determinar qu se entiende por relacin y por relacinjirrdica, e indagar, dentro de este ltimo concepto, las distintas subespecies que pue-den presentarse, entre las que encontraremos a la relacin obligatoria.

El tema presenta especial complejidad, pues tanto la nocin de relacin como la ms especfica de relacin jurdica, se encuentran alcanza:das no s-lo por el derecho sino tambin por la filosofa, y estn sumidas en una com-plicada anarqua conceptual y terminolgica cuyo tratamiento en profundi-dad excedera los lmites de esta obra.

Sin desconocer que el estudio de esta relevante cuestin corresponde a la Parte General del Derecho civil y a la Filosofa del derecho, estimamos de su-. ma importancia efectuar algunas consideraciones generales, de carcterpre-liminar, que sern tiles para definir a la relacin jurdica obligatoria y com-pararla con otras relaciones jurdicas patrimoniales.

Por relacin entendemos toda conexin entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha conexin puede darse entre dos sujetos, o entre un su-jeto y una cosa o, inclusive, entre dos cosas. La relacin supone, precisamen-te, el enlace o unin entre ambos elementos.

Las relaciones que conectan a dos o ms personas se denominan relaciones intersubjetivas. Estas pueden ser de distinta naturaleza y no alcanzar la ca-tegora de relacin jurdica. Existen relaciones intersubjetivas que no tras-cienden al plano jurdico, al no ser consideradas por el ordenamiento como propias de tutela: v. gr., relaciones de amistad, de afecto, de compaerismo, o

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puramente sociales. Esto no impide que puedan ser aprehendidas por otros rdenes normativos, como la moral o la religin.

2. RELACION JURIDICA (*). - La relacin jurdica tiene connotaciones especficas que permiten diferenciarla de otras relaciones intersubjetivas.

a) Concepto. - Una primera aproximacin, ciertamente simplista, lle-vara a caracterizarla como aquella relacin intersubjetiva que, en razn de estar reglada por el derecho, produce consecuencias jurdicas.

Se ha sealado, sin embargo, que tal concepcin es excesivamente am-plia, por cuanto ''la sola idea de relacin entre personas que produc.e o puede producir alguna consecuencia jurdica es insatisfactoria por exceSIvamente abarcativa. As la amistad no es una relacin jurdica, pese a que puede pro-ducir algunos efectos jurdicos -v. gr., los jueces deben excusarse si tienen amistad ntima con alguna de las partes-" [RIVERA]. Siguiendo las ensean-zas de Moisset de Espans, entendemos por relacin jurdica aquella especie de relacin intersubjetiva en virtud de la cual, determinados supuestos de he-cho son considerados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tutela, reconocindose, en consecuencia, una tutela estable y orga-nizada, que se plasma en los correlativos derechos y deberes. .

Como resultado de la regulacin normativa de una relacin de la VIda so-cial se producen distintos efectos jurdicos que alcanzan a las personas que intervienen en aqulla. "Unas se ven protegidas por la norma, que pone a su disposicin la tutela jurdica; otras quedan sometidas a los deberes:impues-

(Ir) Bibliografa especial LBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Introducciny partegenera.l, vol. II, "La relacin,

las cosas y los hechos jurdicos", 11 a ed., Bosch, Bru:celona, 1991;. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, trad. Sents Melendo, EJea, Buenos Aires, 1~67; BELTRANDE HEREDlA y ONIS P. La obligacin. Concepto. Estructura y fuentes, ReVIsta de Derecho Prvado, Madrid, 1989; CASTAN TOBEAS, JOSE, Situaciones jurdicas subjetivas~ Reus, Madrid, 1963; DE LOS Mozos, JOSE L., Derecho civil espaol. Parte genera.l, vol. 1, ~troduccin al derecho civil", Salamanca, 1997; DIEZ-PICAZO, LUIS -GULLON, ANTONIO? Sts.te-ma de derecho civil, 3a ed., Tecnos, Madrid, 1979, vol. 1; DIEZ-PICAZO, LUIS, Experzenctas jurdicas y teora del derecho, Ariel, Barcelona, 1987; GATI'I, EDMUNDO -M:TERINI, JORGE H., Derechos subjetivos y relaciones jurdicas, Abeledo - Perrot, .Buenos Air~s, 1992; LA-RENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Revista de Derecho Privado, Madnd? 1978; NI-NO CARLOS S. Introduccin al anlisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1993; LO~EZ DE ZAv:u.lA, FERr-iANDO J., Derechos reales, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1989, t. 1; RIVERA, JULIO C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993/1994.

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tos por aqulla en inters de las primeras. Esa correlativa situacin de pro-teccin y sometimiento es la que pone en relacin jurdica a las personas en-tre las que se da, por ser precisamente los efectos ms caractersticos de ella. Ambas situaciones corresponden, respectivamente, al derecho subjetivo y al . deberjurdieo" [ESPINCANOVAS]. .

La relacin jurdica pone en evidencia que, en la realidad, la vidajurdica es mucho ms que un mero conglomerado de derechos autnomos e indepen-dientes entre s, pues trasunta: una dimensin ms amplia y dinmica, en donde derechos ydeberes aparecen entrecruzados y, frecuentemente, vincu-lados inclusive con otras relaciones jurdicas.

Ahora bien, qu tipo de conexiones, descnptas o reguladas estable e ins-titucionalmente por el ordenamiento jurdico son aptas para generar una re-lacinjurdica?

El tema dividi -y divide- a juristas e iusfilsofos. Sostienen algunos que la relacin jurdica necesariamente debe darse en-

tre personas que aparecen enfrentadas o contrastadas, una como titular de un derecho y la otra portadora de un deber correlativo. Afirman otros que es tambin posible reconocer una relacin jurdica entre un sujeto y una cosa, tallo que sucedera en el campo de los derechos reales.

. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de algunas precisiones conceptuales que, debidamente oalibradas, permitirn superar este aparen-te conflicto y cuya ponderacin ser de suma importancia para comprender la distincin entre derechos reales y obligaciones que abordaremos en este mismo Captulo.

b) Las conexiones externas ti internas en las relacionesjurdicas.- To-da relacin jurldica contiene una serie de conexiones jurdicas, algunas de carcter externo y otras internas, que se dan siemprejuntas, pero que didc~ ticamente pueden y deben ser separadas para explicarlas conceptualmente.

El lado externo de la relacin jurdica est formado por aquellas conexio-nes que el ordenamiento jurdico establece entre el sujeto activo (titular del derecho subjetivo) y el resto de la comunidad sobre la que pesa un deber gene-ral de respeto de las relaciones jurdicas ajenas.

Un deber jurdico general-no una obligacin, conforme-habremos de ver-lo ms adelante- que se da en todo tipo de relacin jurdica, patrimonial o extrapatrimonial, y que presenta, cualitativamente similar alcance en todos los supuestos, aunque desde una perspectiva cuantitativa tenga proyeccio-nes ms importantes en algunas relaciones jurdicas que en otras. Este lado externo pone en evidencia el carcter intersubjetivo que siempre tiene la re-lacinjurdica, en cuanto regula conexiones entre sujetos: entre el titular de


. determinadas prerrogativas que la propia re~acin le confiere "internamen-te" y el resto de la comunidad sobre la que pesa el deber general d: respeto.

El lado "interior" de la relacin jurdica est formado, en cambIO, por otro tipo de conexiones, de carcter interno, que pueden diferir sus.tancialment.e segn el tipo de relacinjurdica que se trate y que marca, por ejemplo, las, d~ferencias perceptibles que existen entre el de~echo real y e~ ~e~echo de ~re.dltoo Ello permite sin claudicacin alguna de la Idea de relacIOn mtersubJetl~a que es propia de ~oda relacinjurdica -qu~ se da en e~ ~ado e~te~o de la mIS-ma-, proclamar la existencia de una relacIn o coneXIOn, a mvel mterno, en-tre un sujeto y una cosa, tallo que sucede en el campo de los d~~ec~os, r~ales.

La disociacin entre lado interno y lado externo de la relacIOnJund.Ic~, e.s efectuada porva de abstraccin y con finalidad predominante:nente dLdac-ca. "En la realidad jurdica -dice Lpez de Zavala-las con:Xl?~eS externas y las internas se dan juntas. Las conexione~ ~nternas son ]undIc.as, por~ue conllevan las conexiones externas; las condICIOnes externas no tlenen ~Ida propia y son jurdicas porque existen las internas, naciendo y.desa~ar~c~endo con ellas, explicndose por ellas. Ambos lados de las rel~~IOnes ]UndlCas existen tanto en las relaciones personales como en las reales . : .

En la relacin jurdica obligacional, conforme lo veremos en las pagI~~s que siguen, el lado interno de la relacin jurdica ~os ?~esenta una coneXlon entre dos personas directamente vinculadas, Una]undIcamente fac~lta~a y otra sobre la que pesa un deber jurdico especfico, de c~rcter pa~nmo~lal, de cumplir una determinada prestacin orientada a satlsfacer un mteres de aqul. Represe en que adems de esa conexin "interna" ~~e existe en la re-lacinjurdica obligacional entre acreedor y deudor, tambL~m concurre aquel enlace externo que emerge de la relacin jurdica, entre el tItular del derecho de crdito y el resto de la comunidad, sobre la que pesa el deber de respetar dicha relacin jurdica. . . .,'

En el derecho real (entendido como el que establece una relacIOn dIrecta e inmediata entre el sujeto titular del derecho yuna cosa) advertimos notables diferencias en el plano interno de la relacin jurdica. Aqu ~~contr~mos una vinculacin entre un sujeto y una cosa de carcter directa e mmedlata: una conexin de carcter subjetivo-objetiva (sin que esto importe entonces des.c,o-nacer que Emmateria de derechos reales, en algunos .ca~os, puede tambIen encontrarse una conexin intersubjetiva, aunque de distmta naturaleza que la que se advierte en el plano obligaciollal; por ejempl?, la carga que ~esa so-bre ciertos y determinados sujetos en materia de serY1dum~res pr~dIales) ..

En el plano externo de la relacin jurdica real, no advertlIDos mnguna dI-ferencia cualitativa con la relacin jurdica obligacional, pues el derecho real

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(como toda relacin jurdica) tambin impone un deber general de respeto a toda la comunidad. Ms todava: desde una perspectiva cuantitativa, este deber asume dimensin superlativa en el campo de los derechos reales EL par-tir de la existencia de formas de publicidad de distinta naturaleza, que lle-van a proclamar su carcter absoluto. .

As concebida la relacinjurdica, se comprende que las situaciones de he-cho que el legislador considera idneas para trascender al plano jurdico (y que se emplazan en el lado interno de la relacin), pueden ser relaciones en-tre dos o ms sujetos o directamente entre un sujeto y una cosa. El carcter intersubjetiva de la relacin jurdica no se desvanece en este ltimo supues-to, pues siempre lo encontraremos en el lado externo de aqulla.

c) Importancia de la relacinjurdica. - La relacin jurdica tien enor-me importancia pues en ella habitan los derechos subjetivos y los deberes ju-rdicos correlativos; crditos y deudas; las posiciones activas y las pasivas.

La relacin jurdica engloba derechos subjetivos y deberes jurdicos de dis-tinta naturaleza, sobre los que tiene una prioridad lgica y jurdica, evidente. De la relacin jurdica emergen derechos y deberes jurdicos que forman su contenido. No a la inversa.

Conviene tener presente, sin embargo, que mientras todo derecho subje-tivo se funda sobre un deber jurdico, no todo deber se corresponde con un de-recho subjetivo. Existen deberes jurdicos "frente a los cuales no existe titu-laridad de ningn sujeto de derecho determinado, cuanto menos de carcter privado" [CASTANTOBEAS].

En tales supuestos, el deber jurdico cae fuera de la relacin jurdica y se manifiesta corno una consecuencia del imperio de la norma.

d) Clases de relaciones jurdicas. Las relaciones jurdi~~s patrimonia-les. La obligacin como especie de relacin jurdica patrimonial _ Se han formulado mltiples clasificaciones de relacinjurdica y de los derechos que de ella emergen. Teniendo en cuenta su contenido econmico, las relaciones jurdicas pueden ser clasificadas en patrimoniales y extrapatrimoniales. Es-ta diferenciacin tiene enorme importancia para nuestro estudio, desde el mismo momento en que la relacin obligatoria es una especie de relacinju-rdica patrimonial. Entendemos por relacin jurdica patrimonial "aquella que versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza econmica" [DIEZ-PCAZO} y que, por ende, es susceptible de valoracin pecuniaria.

Las relaciones jurdicas patrimoniales comprenden todos los aspectos que hacen a la atribucin de la persona de bienes econmicos y las diversas ope-

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raciones jurdico-econmicas que se realizan en relacin a dichos bienes (dis-tribucin e intercambio de bienes y servicios, relaciones de cooperacin o co-laboracin social, etctera). Constituyen un gnero amplio, que engloba dis-tintas especies: las relaciones jurdicas obligatorias y las relacionesjurdicas reales. Algunos autores agregan tambin los derechos intelectuales.

Las relaciones jurdicas extrapatrimoniales, en cambio, recaen sobrebie-nes o intereses no econmicos. Su concepto es encontrado por contraposicin y abarca materias de suma relevancia cuyo estudio aparece emplazado en otras partes del derecho privado (derecho de la persona, derecho de familia).

e) Plan a seguir. - Ubicada la obligacin como especie de relacinjur-dica patrimonial, nos proponemos en este Captulo avanzar en su estudio, valorando sus distintos aspectos, estructurales e institucionales, para luego compararla con la otra gran categora: las relaciones jurdicas reales.

B - La obligacin ' 3. EL CONCEPTO DE OBLIGACION (*). - La mayora de los cdigos mo-

dernos no definen a la obligacin. "Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes", dice V lez Srsfield en la nota al arto 495.

El concepto es, por ende, doctrinario y a l nos dedicamos seguidamente. " Concebimos a la obligacin como aquella relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determina-

(*) Bibliografa especial AGOGLIA, M. M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J. A., Responsabilidad por incumplimiento

contractual, Harnmurabi, Buenos Aires, 1993; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, La obliga-cin. Concepto. Estructura y fuentes, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negocio jurdico, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; CRISTO-BAL MONTES, ANGEL, La estructura y los sujetos de la obligacin, Madrid, 1990; DE LOS Mo-zos, JOSE L., Derecho civil. Mtodo, sistemas y categorasjurdicas, Civitas, Madrid, 1998; dem, Concepto de oblig(lcin, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, octubre, 1980; GIORGIANNI, MICHELE, La obligacin. La parte general de las obligaciones, trad. de Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1958; LEON, PEDRO, Rasgos esenciales de la obliga-cin, Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Civil, Facultad de Derecho y Cien-cas Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 1957, boletn III; ROCA SASTRE, RA-MON M. -PUIG BRUTAU, JOSE, Estudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid? 1948;ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligacin, Buenos Aires, 1996.


~a prestacin, p'atrimo~ia~mente valorable, orientada a satisfacer un inters llc~t?, y a~te el mcumplz.m~ento, a obtener forzosamente la satisfaccin de di-cho mteres, sea en espec~e o de manera equivalente.

Esta defin~cin pone de manifiesto los rasgos ms relevantes de la figura: a) .Tras~t~ adecuadamente los dos aspectos de la relacin jurdica obli-ga~o?a, e~ credIto como derec~o subjetivo y la deuda como deber jurdico, ar-n:?n~ca ~ ~tegralmente ~onsIderados. Preferimos utilizar la expresin rela-ClOn Jundica. :mtes qu~ situacin jur~ica, p~rque denota con mayor propie-dad la coneXlOn que eXIste entre el sUjeto actIVO y pasivo.

b) Ev~de~:ia cul~s son l~s elementos esenciales o estructurales internos de la obligac~on -suJetos, vmculo y objeto- que sumados a la causa -ele-mento e~encIal,. pero externo- dan plenitud al fenmeno que nos ocupa.

El sUjeto actIVO es el acreedor, aquel que se encuentra jurdicamente fa-cultado y ~?tado del poder jurdico pertinente para exigir cumplimiento de ' la p~estaclOn: sea de .manera voluntaria o compulsiva, 0, en su defecto, el eqUIvalente (~d quod mterest). '

El sujeto plsivo es ~l deudor, sobre quien pesa el deber jurdico de realizar u.n~ conducta determmada que procura satisfacer el inters del acreedor so n.esgo de soportar, en caso de incumplimiento, el poder de agresin patri~o-mal que el ordenamiento jurdico'reconoce a este ltimo. .

El objeto, conf~nne lo veremos ms adelante, est dado por una conducta hu~ana, susceptIble de apreciacin pecuniaria, orientada a satisfacer un in-teres del acreedor no necesariamente econmico. Ambos componentes con-ducta ~uman~ p:o~ectada e inters fonnan el objeto de la obligacin.' , .'

El vmculo Jundic~ ~s el e~emen.to no material que liga, une, enlaza a am~{/,;' bos polos de la relaclOn obhgatona, que posibilita y justifica los mltiples,' \O)~,j; ;' efectos entre ambos que habremos de anilizar a lo largo de esta obra. ' ,

~ e~tos tres,elementos ese~ciales y estructurales de la obligacin, que son l~s urucos que esta debe reflejar en su definicin, se les agrega un cuarto,esen-cwl pero externo -y no estructural..:....: la causa fuente el presupuesto de he-cho creador de la obligacin. ' ,

c) Re:n~rca la verdadera estru~tura institucional de la obligacin, en la q~e annoruc~ment~ apar:cen dQ~to y responsabilidad como tramos de una mIsI?a rel~c:~n obhgatona [ROCA SASTRE, DE LOS MOZOS, BUERES}.

, ~m peIJ';IIclO de~ ~lisis que haremos ms adelante, anticipamos que el debIto ha ~ldo t~adiclOn~ente definido como" ... un estado de deuda, cuyo lapso ~e ~IgencIa se eX~lende desde el nacimiento de la bligacin hasta el cumphmIento voluntano, y durante el cual el derecho subjetivo del acreedor


gravita como. poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente (aunque s en forma precaucional) sobre el mbito patrimonial del deudor" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).

El fenmeno de responsabilidad adquier'e plena virtualidad a partir del incumplimiento de la prestacin y abre las vas al poder de agresin patrimo-nial del acreedor sobre el deudor, en procura de alcanzar la satisfaccin de su inters por medio de la actuacin ejecutiva de su derecho sobre el patrimonio del obligado. La responsabilidad se manifiesta como derivacin lgica de la misma nocin de dbito y se "traduce "en el conjunto de consecuencias jurdi-cas a que queda sometid el deudor en cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor" [HERNANDEZ GIL].

La responsabilidad es entendida aqu con sentido muy amplio, como ex-presin asimilable a las sanciones que el ordenamiento jurdico consagra frente al hecho del incumplimiento, sea que aparezcan stas orientadas al cumplimiento tardo (ejecucin forzosa, ejecucin por otro), a la resolucin

. contractual o a la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del in-cumplimiento. Ambos aspectos, dbito y responsabilidad, constituyen un fe-nmeno unitario, que requiere la integracin de uno con el otro. .

d) No pierde de vista la estrecha relacin que existe entre la prestacin debida por el deudor y el inters del acreedor que ella tiende a satisfacer. De-ber del deudor y derecho del acreedor son, por ende, dos facetas, anverso y re-verso de una misma relacin jurdica, que no pueden ser ponderados aisla-damente, aunque sean motivo de frecuente diseccin con fines didcticos. Prescindir de uno de ellos a la hora de valorar el otro importa una visin mi-norada de la obligacin, desde el mismo momento en que sta tiene una es-tructura compleja que resulta mutilada por aquel temperamento.

4. CREDITO y DEUDA. - El concepto de obligacin debe ser valorado to-mando en cuenta el fenmeno que se procura analizar en su integridad. Pa-ra ello es menester dejar de lado numerosas posturas que, situndose exclu-sivamente o en demasa desde la perspectiva del deudor (deuda) o del acree-dor (crdito), han gestado conceptos equivocados, limitados,inidneos para calibrar el instituto en su plena y total dimensin. Es menester enfocar tan-to el crdito como la deuda. El derecho o poder del acreedor y el deber del deu-dor. Todo aquello que est alcanzado por el vnculo jurdico.

El concepto de obligacin requiere indagar sobre el crdito y la deuda, pre-cisando su nocin, sus perfiles y la necesaria, rigurosa y recproca relacin que existe entre ellos. Crdito y deuda aparecen de tal modo fuertemente li- . gados, conectados y elevados a un plano superior, en el que ambos dan lugar


a la relaci?n ?bl~gato.ria; ~ la posicin pasiva, la del deudor, siempre se le con-trapondra, factIca y JundIcamente, la posicin activa, la del acreedor.

5. LA DEUDA. - Seguidamente ingresaremos al anlisis de la deuda. . a) La deuda como deber jurdico especfico. - Est caracterizada esen-

CIalmente por el deb~rjurdico esp~cfico y de contenido patrimonial que asu-~e el,deudor, denornmado prestacIn, cuya realizacin tiende a satisfacerUl mter~s del acreedor. ~ste~eber j~rdico presenta caractersticas propias y esp.ec,Ificas, qu~ p~rmIten dIfe:encIarl? de ~tras especies de deberes jU,rdi-coso t~ene espec~ficldad, contemdo patnmomal y est directamente orientado a satl,sfac~r ell~ters de otro. Su inejecucin importa una lesin en sentido amplIo al mteres tutelado, y abre las vas de tutela satisfactiva resolutoria y, en su caso, resarcitoria que prev el ordenamiento jurdico. '

b) La denominada situacin de deuda. - Comprende: 1. Los deber~~ secundarios de conducta. Nociones generales. - Si bien el

deber de prestaclOn se traduce en la adopcin de determinado comportamien-to, en unplan de conducta futura orientada a satisfacer el inters del acreedor la deud.~ no se agota, ni se :-educe a l. La situacin de deuda presenta mayo; complejIdad y va mas alla del deber central y primario, que debe el deudor despl;gar para :,oncretar el inte~~s del acreedor. Su contenido es ms amplio y esta formado '" ,~or un~ porClOn de deberes jurdicos que pesan sobre el de.udor,. pe:o. tambIen radican facultades a travs de las cuales el ordena-mIento JundIco protege los legtimos intereses del deudor" [DIEZ-PICAZO] En ella aparecen ~a variad~ gama de deberes y de facultades, que encuentran corre~pond:ncIa ~n una ~Itua~~n antagnica que opera en el otro polo de la relaclOn obhgato~a. La,sI~uaclOn de deuda, en consecuencia, no se agota en el deber de.prestaclOn, e~stI.e,ndo otros.deberes accesorios y complementarios, cuya entIdad,Y denommaclOn no ha SIdo pacfica hasta el presente. . Par.~ refenrse a este grupo?e deber:s. menores -que tambin integran la

sItuaclOn ~~ deuda-la doctnna ha utIhzado denominaciones como deberes de pro:eccwn o deberes de conducta [LARENZ, DIEZ-PICAZO], en cuanto de ma-nera ~Ire~~a pueden a~ectar la conducta relacionada con el cumplimiento de la obhgaclOn. Ellos se msertan en la obligacin ensanchando el contenido de la prestacin principal.

~tros autores prefieren hablar de "deberes instrumentales", en cuanto su razon d~ ser se 0r:-en,~a a "la mejor, ms efectiva y completa ejecucin del com-portamIento debIdo [CRlSTOBALMONTES).

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Conviene remarcar que estos deberes de conducta son maneras de colabo-racin orientadas a la concrecin de la prestacin, que tienden a hacer posi-ble, y con la que guardan una estrecha conexin. Sin embargo, es posible que en funcin de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, dichas conductas asuman cierta independencia de la principal, en funcin de su finalidad, en cuyo caso no seran meros deberes accesorios dentro de una prestacin nica, sino que correspondera hablar lisa y llanamente de obli-gaciones distintas. Tallo que sucede con la obligacin de informacin.

Enumerar cules pueden ser estos deberes, muchos de los cuales se ges-tan a la luz del principio de la buena fe, es una tarea agotadora por su multi-plicidad y por la diversidad de ellos. .

Su tratamiento especfico lo realizaremos en otra parte de esta obra. Por el momento, nos limitaremos a sealar su existencia e importancia en la vi-da de la relacin obligatoria y que su entidad y nmero depende de las cir-cunstancias del caso concreto.

2. Los derechos del deudor. - El deudor no slo tiene deberes. Tiene tam-.bin derechos y facultades, en algunos casos de mucha importancia. As, por ejemplo, el derecho de pagar, el de liberarse, la posibilidad de constituir en mora al acreedor; la facultad de determinar la prestacin en ciertas obliga-ciones de objeto relativamente indeterminado, etctera.

Esta visin ha sido impugnada por algunos autores, para quienes, tcnica-mente no cabra hablar de derechos del deudor en sentido estricto. La expli-cacin de tales prerrogativas (que, por cierto, en modo alguno son negadas) debera ser buscada dentro de aquellas posibilidades de actuacin que el sis-tema le reconoce en funcin de su status como deudor. Conforme a esta pers-pectiva, se niega que ellas constituyan facultades, por cuanto no hay formas de ponerlas en conexin con el contenido de derecho subjetivo alguno. Se tra-tara de "meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instru-mentales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su dispo-sicin para humanizar, favorecer y facilitar el cumplimiento del deber que so-porta, al objeto de que tenga lugar de la manera ms fcil posible y con la me-nor carga traumtica" [CRISTOBAL MONTES].

El deudor no tendra, de tal modo, la facultad de liberarse, sino que ello se-ra, simplemente, la instrumentacin del deber de prestacin que soporta.

6. EL CREDITO. - A continuacin analizaremos el crdito. a) El crdito como derecho subjetivo. - El derecho de crdito es un ver-

dadero derecho subjetivo. El acreedor tiene mucho ms que una expectativa


de conducta futura del deudor. Dispone, desde la gestacin misma de la obli-gacin, de un poder jurdico de actuacin para la satisfaccin de su inters.

El derecho de crdito no slo se integra con el derecho del acreedor a la prestacin y con el poder de agresin patrimonial sobre los bienes del deudor que el sistema le reconoce en caso de incumplimiento. Tiene otros poderes que se materializan en un complejo haz de facultades y tambin de deberes. "El crdito es, ante todo, una situacinjurdica compleja (. .. ) donde confluyen facultades, pero donde confluyen tambin cargas y deberes" [DIEZ-PICAZO].

.P?r lo tanto: el. derecho de crdito es ms que la mera facultad de poder eXIgrr el cumphmIento de la prestacin.

Se integran dentro del mismo un cmulo relevante de poderes que el sis-tema concede para la tutela y logro de su inters, que van ms all de aque-lla trascendente Prerrogativa, y que, en todos los casos, se orientan natural-mente a plasmarla.

Esta~ facultades no tienen autonoma y slo asumen un carcter comple-mentano del derecho a la prestacin principal, desde el mismo momento en que pierden sentido disociados de aqul.

El derecho de crdito representa el punto de convergencia de los distintos poderes del acreedor. Entre ellos, destacamos por su importancia, las facul-tades de disposicin del crdito, sea transmitindolo a terceros, afectndolo a garantas o renunciando o condonando la deuda; de conservacin del mis-mo; de resolucin del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204, Cd. Civil y 216, Cd. de Comercio); de conservacin de la solvencia del deudor. El verdadero valor del derecho del acreedor no est en el hecho de que se le reconozca que el patrimonio del deudor es su garanta, sino en que pue-da velar por la aptitud del patrinonio para poder cumplir. "Un deudor sol-vente es un deudor responsable" [DIEZ-PICAZO].

b) Los lmites del derecho de crdito. - El derecho de crdito tiene, como: , todo derecho subjetivo, lmites que deben ser bien precisados. .

1. El primero est dado por la naturaleza de la prestacin debida, cuya ponderacin requiere de apreciacin de circunstancias de persona tiempo y lugar. ' Transgrede los confmes de su derecho quien pretende, por ejemplo, que el deudor cumpla con algo diferente o con una modalidad distinta.

2. El segundo lmite surge de la propia funcin econmica y social para la cual le ha sido reconocido su derecho (art. 1071, Cd. Civil). .

3. El principio d~ la buen~ fe qu~ constituye el marco en el cual se desplie-gan las relaCIOnes obhgatonas. El acreedor debe ejercitar sus dere-

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chos (y cumplir con las cargas pertinentes) obrando de buena fe (art. 1198, Cd. Civil ). .

4. El orden pblico de proteccin se erige tambin en un factor limitativo del derecho de crdito, imponiendo onductas imperativamente, en importantes mbitos del derecho privado y acotando la extensin de ciertas prerrogativas.

c) Las cargas del acreedor. - Tambin pesan sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos llaman deberes de colaboracin, y otros simplemente cargas del acreedor, que son presupuesto indispensable, muchas veces, para el acto de ejercicio de su derecho. Se ha observado que ms que tratarse de un "deber", estaramos en presencia de un "tener que" para "poder hacer" [DIEZ-PICAZO, CRISTOBAL MONTES). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperacin actan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una fa-cultad: exigir la prestacin. Y son impuestos; muchas veces, por aplicacin de las reglas de la buena fe: Entre ellos ~encionamos por su importancia:

1. Las llamadas cargas de colaboracin para que el deudor pue~a cum-plir (v. gr., hacerse presente en el lugar de pago para recibir la cosa en una obligacin de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retra-to del acreedor en una obligacin de hacer; poner las condiciones nece-sarias, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla, por ejemplo si alguien contrata un albail para arreglar el bao de su ca-sa, debe facilitarle la entrada, etctera).

2. La carga de examinar diligentemente la prestacin ya realizada. Es-tos aspectos tienen importancia en materia de locacin de obra, donde el acreedor puede rehusar la recepcin de la msma si tiene vicios ma-nifiestos.

3. La carga de informacin que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de inters para las partes. Tal lo que ocurre en materia de mora en obligaciones plazo incierto, con-forme habremos de desarrollarlo ms adelante.

4. Carga de facilitar liberacin del deudor, realizando'los actos pertinen-tes para posibilitar que ste pueda cumplir y alcanzar la liberacin sin riesgos (v. gr., otorgar el recibo pertinente).

7. TERMINOLOGIA. - Consideramos adecuado emplear la expresin de-recho de obligaciones para conceptuar la materia que estudiamos, pues ella trasunta la plenitud del fenmeno jurdico que nos ocupa. .

'1 I I

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 57 ----------------------------~~--------~

Esta denominacin es preferible a otras, que abundan en doctrina y juris-prudencia, como derechos creditorios o personales.

Derechos creditorios es una terminologa objetable, pues trasunta la faz activa de una relacin sensiblemente ms compleja.

La locucin derechos personales -si bien no es inexacta- resulta equvo-ca, pues engloba en su seno tambin a los derechos inherentes a la persona e, inclusive, a relaciones nacidas del derecho de familia que carecen de conteni-do patrimonial.

8. ACEPCiONES IMPROPIAS. - La expresin obligacin ha sido motivo de algunos usosimpropios, tanto en el lenguaje vulgar cuanto, inclusive, por' parte de juristas y del propio legislador.

a) Como sinnimo de deber jurdico general (v. gr., el deber de no daar) o de deber jurdico particularizado a los que haremos referencia en el pargrafo siguiente (v.gr., deber de fidelidad entre cnyuges).

b) Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el acti-vo (crdito) de la relacin.

c) Como expresin equivalente al instrumento que prueba la existencia de la obligacin (arts. 500 y 501, Cd. Civil). .

Conviene no incurrir en este tip de confusiones y asignar a las expresio-nes obligacin y relacin obligatoria el sentido tcnico que presentan y que hemos analizado anteriormente.

9. DEBER JURIDICO y OBLIGACION. LA OBLIGACION COMO DEBER JURIDI-CO ESPECIFICO. - Toda obligacin supone un cierto somtimiento del deu-dor, quien debe observar una conducta determinada, orientada, especfica-mente, a satisfacer una necesidad del acreedor.

La nocin de obligacin nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurdi-ca, con la que guarda una relacin de especie a gnero. Entendemos por deber jundico la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una nor-ma legal. Este concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas jurdicas, su vigencia y realizacin a nivel comunitario ..

La nocin de deber jurdico nos emplaza ante un tipo de situacin que pre-senta como notas distintivas la idea de subordinacin o sometimiento.

Quien se encuentra alcanzado por el deber jurdico est compelido a obser-var un determinado comportamiento, positivo o negativo, impuesto por una norma jurdica, que siempre har referencia a su conducta exteriorizada ha-cia terceros Ca diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el deber moral que


es por deflnicin, subjetivo y autnomo, sin que obste a esta conclusin el he-ch~ de que pueda proyectar sus consecuencias hacia terceros). . Dentro de la categora de deber jurdico, es posible distinguir tres situa-

ciones diferentes: a) Elllamado deber jurdico general, que representa la categora ms am-

plia y que "expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jur-dicas, su vigencia y realizacin en la comunidad social" [HERNANDEZ GIL]. Este deber jurdico existe como consecuencia de la convivencia so-cial, tiene carcter general, pues est dirigido a toda la comunidad, ca-rece de contenido patrimonial y se traduce en un rgimen de sanciones de diferente naturaleza para quien lo transgreda (v. gr., el deber de res-petar las leyes o de no interferir en los derechos de los dems).

b) Los deberes jurdicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comu-nidad sino a una determinada categora de sujetos a quienes se impo-nen d~terminadas conductas desprovistas, en s mismas, de contenido patrimonial. El deber de fldelidadno se impone a todas las personas si-no a aquellas que se encuentren casadas; el deber de obediencia a los padres pesa sobre los hijos que se encuentren sometidos a la patria po-testad, etctera.

c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el gnero hacia la espe-cie encontramos una tercera categora de deberes, ms especflcos, qu~ se imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la fmalidad de satisfacer un inters de otro y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber jurdico particularizado lo llamaremos obligacin.

'Se comprende, entonces, que la obligacin es una especie dentro delgne-. ro de los deberes jurdicos. Toda obligacin importa un deber jurdico. Pero . hay deberes jurdicos que no son obligaciones.

10. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligacin cumple un papel fundamental en la sociedad moderna, como un instrumen-to vital para la consecucin de fmes individuales y sociales. Ella tiene carac-tersticas propias que conllevan a una flnalidad econmica y social distinta de las que denotan otras relaciones jurdicas patrimoniales. Esto se advierte ntidamente cuando se la compara con los derechos reales. En tanto stos re-suelven un problema de asignacin, apropiacin y distribucin de bienes, la obligacin pone en evidencia un problema de cooperacin prometida entre


personas que integran una misma comunidad social [BETTI). A travs de la obligacin se encuentra un instrumento adecuado para posibilitar que las personas puedan efectuar actividades de cooperacin social, aptas para sa-tisfacer sus variados intereses. Constituye una herramienta fundamental para el intercambio, la distribucin y comercializacin de bienes y servicios; . representa" dentro de ese orden de ideas, un vehculo frecuente para que ope-re la transmisin del derecho real.

Desde el punto de vista social, da marco adecuado para la cooperacin ne-cesaria entre los individuos orientada a la obtencin de sus distintos fmes, en sus ms variadas formas y manifestaciones.

11. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION. - A partir de la nocin de obligacin como deber jurdico califlcado que se traduce en la necesidad de observar un cierto comportamiento Orientado a satisfacer una necesidad (in-ters) del acreedor, surgen estas preguntas: Es el acreedor titular de un dec recho subjetivo? Cul es el objeto desu derecho? Conflgura el crdito una categora idnea para legitimarlo a actuar de una determinada manera fren" te a su deudor? Cul es, en tal caso, su naturaleza jurdica?

El tema presenta especial importancia, no slo para desentraar cul es la naturaleza jurdica de la obligacin, sino tambin a la hora de precisar su objeto y contenido. '

a) Doctrinas subjetivas. - Esta concepcin fue sustentada inicialmente por Savigny, para quien el derecho subjetivo era un poder o seoro de la vo-luntad.Trasladada la cuestin al derecho de crdito: sobre qu se ejerce o/ materializa'ese seoro? .. f '\'

Una primera respesta -basada en las primitivas formulaciones rom.~~:;;;,,;: ,-nas de obligacin-lo proyecta sobre la propia persona del deudor. La obliga.:;' .".' cin como sujecin personal, corporal; la persona del deudor como asiento de , la relacin obligatoria. En contraposicin, el derecho real es concebido como un seoro sobre una cosa, gestndose de tal modo una contraposicin rigu-rosa entre ambas flguras.

Semejante criterio slo poda admitirse dentro de un contexto rudimenta-rio, como el que caracterizaba al nexum en el derecho romano. Vale la pena re-cordar que esta institucin permita la sujecin personal COIDO garanta del cumplimiento, por lo que en caso de no verifIcarse el mismo, el acreedorpo-da a travs de una addictio convertir en su esclavo al sujeto sobre el que pe-saba aquella garanta. Tal valoracin deja de tener relieve cuando opera la evolucin del concepto obligacin y, especfIcamente, cuando sta es concebi-

... .,


da con una perspectiva distinta, que pone acento en el patrimonio del deudor antes que en su persona misma.

Ante este proceso evolutivo natural, las doctrinas subjetivistas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder o seoro del acree-dor no recae sobre la persona del deudor (ya que ste es un ser libre por natu-raleza y no susceptible de ser tratado como una cosa) sino sobre ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vnculo obligatorio, que-daran sustrados de su mbito de libertad natural plena, para quedar bajo el ' poder o sometimiento del titular del derecho de crdito.

El derecho de crdito se proyectara, de tal modo, sobre uno o varios actos del deudor: aquellos que configuran la prestacin.

Se ha observado a este razonamiento que la libertad humana es indivisi-ble, insusceptible de ser recortada, inmutable; y que por ser dichos actos del deudor manifestacin de esa personalidad, no seran susceptibles de poder o sometimiento. No es posible hablar de seoro sobre actos del deudor, cuan-do su realizacin depende de su exclusiva voluntad. Trasladar las relaciones de dominaci6n, que son establecidas sobre las cosas, al campo de la persona-lidad importa una idea inaceptable.

b) Doctrinas objetivas. - La percepcin de que sera incorrecto conside-rar que el derecho del acreedor constituye un derecho sobre la persona o so-bre ciertos actos emanados de ella, llev a otros autores a buscar bases dis-tintas para el'derecho de crdito y a trasladar el epicentro de la relacin obli-gatoria desde el aspecto personal (dbito) al aspecto patrimonial, entendido ste como un resultado econmico. '

Las corrientes objetivas centraron la cuestin en torno al crdito, y procu-raron definirlo buscando su objeto en el patrimonio del deudor.

Sus formulaciones han sido muy variadas. A fines del siglo XIX, eljurista alemn Brinz sostuvo que la ctividad del deudor no puede constituir el obje-to de un derecho del acreedor por cuanto es un fogonazo instantneo que no tiene suficiente proyeccin y se agota en s misma; y que tampoco en una eta-pa ulterior es idnea para asumir tal carcter pues es algo insusceptib1e de ir ms all de la esfera anmica de quien se ha obligado. .

El comportamiento humano es libre e incoercible y constituye, desde una perspectiva estrictamente jurdica, una fase preliminar, casi prejurdica, de la responsabilidad, nica que realmente tendra relevancia para el derecho. La conclusin es evidente: el deudor no debe, simplemente es responsable, pues se encuentra expuesto a una determinada actividad desarrollada por el acreedor o por los rganos jurisdiccionales del Estado.


En base a esta premisa, sostuvo que: 1. El patrimonio y su titular constituyen una realidad indisoluble, una

misma cosa, por lo que la obligacin personal del deudor slo se man-tiene mientras subsistan en el patrimonio bienes destinados a satisfa-cer las acreeI1cias. '

2. El deber de prestacin tiene una importancia menor, secundaria, hi-pottica, pues el deudor cumplir si no quiere incurrir en irresponsa-bilidad. La etapa de dbito es valorada como una mera fase previa o anterior a la de responsabilidad.

. Sobre esas ideas formula sus aportes a la teora del dbito y la responsabi-lidad a la que Brinz termina asignndole un sentido bien definido: s lo ver~ daderamente relevante es esta ltima, la obligacin termina siendo 1.Il dere-cho que recae directamente sobre el patrimonio del deudor.

La idea de "deber" es sustituida por la de "estado de subordinacin". La de sujecin por la de responsabilidad; subordinacin del patrimonio del deudor para que el acreedor materialice sobre l su poder de agresin patrimonial derivado del incumplimiento.

Estas doctrinas desembocan inevitablemente en la teora del deber.libre, que gesta la hbrida idea de un supuesto deber, cuyo incumplimiento no sera ilcito y no acarreara sanciones.

Represe en cmo esta doctrina se contrapone a la de Savigny: el poder del acreedor no recae en la voluntad del deudor, sino que se traduce, exclusiva-mente en poner en marcha una serie de medios supletorios que el ordena-miento jurdico establece en ausencia de aqulla. No hay derecho sobre la persona, o sobre ciertos actos de la persona, sino sobre los medios supletorios que el ordenamiento reconoce para agredir el patrimonio del deudor.

Las ideas de Brinz abrieron el camino a otras, que buscaron un elemento ms especfico para asentar el objeto del derecho subjetivo del acreedor. El resultado fueron las nuevas concepciones objetivistas, que pusieron el cen-tro de la cuestin en tomo a valores econmicos concretos.

Para algunos, el objeto del derecho del acreedor es el valor de la cosa debi-da [KOEPPEN}; para otros, lisa y llanamente el biendebido [BETTI, CARNELUTTI, NICOLO]. No faltan quienes proclaman que el objeto es el patrimonio del deu-dor en general [ROCCO, GAUDEMET, PACCHIONI]. En suma: derecho sobre el pa-trimonio para obtener la prestacin o su correspondiente indemnizacin.

Por esa va comienzan algunas doctrinas a diluir la idea de que la relacin obligatoria se despliega entre dos personas, y a sustituirla, con notoria exa-geracin, por una pretendida relacin entre dos patrimonios [POLAcco].

62 RAMON D, PIZARRO - CARLOS G, V ALLESPINOS

El punto final de esta evolucin se plasma en la superacin del distingo entre obligaciones y derechos reales: la obligacin es considerada como un derecho real de garanta anlogo a la prenda [ROCCO].

Dentro d este proceso, la corriente ms relevante en procura de asignar preeminencia al elemento patrimonial ha sido, sin duda, la doctrina del d-bito y la responsabilidad, al menos tal como fue originariamente concebida, De ella nos ocuparemos seguidamente. '

c) La doctrina del dbito (deuda) y la responsabilidad (garanta). - Tu-vo sus orgenes en Alemania [AMlRA, BRINZ} y desde all se expandi rpida-mente al resto de Europa, en particular ,a Italia [POLACCO, PACCHIONI, ROCCO].

En base a ciertos antecedentes histricos y a investigaciones efectuadas en torno al derecho de las obligaciones de los pases germnicos del Norte de Europa, puso de relieve que en toda obligacin aparecen dos fenmenos sepa-rados: la deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung). Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de la obligacin: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento.

E,n la primera etapa -deuda- el acreedor posee un mero control de ges-tinpatrimonial, limitado, ya que el deudor tiene la libre disponibilidad de su patrimonio y su administracin y slo puede, en consecuencia, oponerse a aquellos actos que importen minorar irregularmente el mismo a travs de acciones como las de simulacin, fraude, subrogacin, etctera.

Esta situacin de mero control de gestin en el perodo de deuda se trans-forma en un verdadero derecho de agresin patrimonial cuando opera el in-cumplimiento, que se materializa sobre los bienes del deudor y que se orien-ta a satisfacer por equivalente econmico sufrido por el incumplimiento.

Pacchioni admite que esta transformacin del derecho del acreedor no cambia la naturaleza del derecho originario, ya que su actuacin ejecutiva no es otra cosa que la forma de exteriorizacin determinada por la ley. Se propi-cia, de tal manera, dos estadios distintos de la relacin obligatoria, uno est-tico (conservacin) y el otro dinmico (garanta). Quienes adhieren a estas ideas, remarcan que si bien ambos componentes (dbito y responsabilidad) deben ordinariamente estar presentes, podran concebirse -bases normati-vas de por medio- supuestos de excepcin en donde est presente uno sin el otro. Se habla as de supuestos de deuda sin responsabilidad, para explicar el fenmeno de las llamadas obligaciones naturales (art. 515, Cd. Civil), a reserva de que se acepte sujuridicidad. Inversamente se mencionan supues-tos de responsabilidad sin deuda, para explicar, equivocadamente en nues-


tra opinin, el caso del fiador o del tercero poseedor de una cosa hipotecada. El primero es deudor, obligado accesoriamente por un tercero, pero deudor al fin. Es por eso que la deuda puede serie exigida, una vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012, Cd.Civil).

En el segando supuesto, el tercer poseedor de un inmueble hipotecado su~ " fre las cons~cuencias de la ejecucin por la virtualidad propia de la garanta, hipotecaria y no por haber contrado una responsabilidad sin deuda. Tam-bin se mencionan supuestos de deuda con responsabilidad limitada, en ma-teria de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 3371, Cd. Civil); o en la mayora de los supuestos de obligaciones propter rem que ha-bremos de analizar ms adelante; o en el caso de fideicomiso (art. 14, ley 24.441); etctera.

d) Los intentos revisionistas. - Una moderna doctrina [VALLET DE GOYTI. SOLO, BETTI, ZANNONI}, manifiesta su desencanto por el estril dilema que se ha planteado entre las distintas doctrinas ya analizadas, que consideran al derecho subjetivo como un poder de dominacin o bien aprecian del mismo solamente sus aspectos de sancin.

Es obvio, dicen, que si se aceptan posturas puramente normativistas, ha-br que concluir que el puro deber queda fuera de lo jurdico, limitado a una modesta funcin de ser presupuesto de su actuacin ulterior. Si cuando se mi-ra el lado activo, valoramos al crdito como un derecho subjetivo, con perspec-tiva Savignyana, como un poder de voluntad, tendremos que " ... buscar un quid sobre el cual la voluntad del acreedor pueda actuar, y al no poder tener sta como objeto la conducta del deudor, que no es su esclavo, tiene que inten- : tarse la proyeccin de ese poder de voluntad sobre su patrimonio, efecto quW:>:: '~" .,c; slo es posible en un segunda fase represiva y por camino procesal" [VALLE,~_",:)' :) DE GOYTISOLO]. , .. (' ...

Por eso, se propone superar esas dos concepciones, objetiva y subjetiva, re-conociendo que si bien el objeto de la obligacin no puede centrarse en la con- ' ducta de una persona, en el deber de prestacin, nada iinpide en que pueda constituir el contenido de la obligacin. Y desde esa perspectiva, ese deber se-rjurdico y el crdito importar un derecho subjetivo:

Se podra hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una determinada prestacin. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor no es un obj eto sino ,el con tenido de la relacin o bligatoria (ver 37 ,d).

e) Valoracin crtica. La estructura institucional de la obligacin. -Gran parte de estas construcciones no ofrecen respuestas satisfactorias para

~. ! ...


, explicar la naturaleza jurdica de la obligacin pues denotan exageraciones (en algunos casos, serios des conceptos) que las han sumido en el descrdito.

Seala con razn Dez-Picazo que lo que est enjuego en toda esta contro-versia, no es tanto el concepto de derecho de crdito, sino el concepto de dere-cho subjetivo. "Si el derecho subjetivo se configura como una situacin de po-der que el ordenamiento atribuye al sujeto, no puede caber duda alguna en el sentido de que el crdito constituye un derecho subjetivo, por cuanto que hay en l una evidente situacin de poder jurdico concedido al acreedor, dentro del cual subyace adems una 'dosis tambin clara de poder econmico y de po-der social. Si el derecho subj etivo se considera como aquella situacin o aquel fenmeno que puede dar lugar a la justa formulacin de una pretensin y a la satisfaccin de la misma, la conclusin que se obtiene es idntica. El acreedor es ante todo titular de un derecho, el derecho de crdito, y este derecho tiene por objeto palmario y fundamental la obtencin de la prestacin debida al deudor, aunque nose agote en ella".

Represe que el crdito no es un se9ro sobre la persona del deudor, pues ello importara una palmaria contradiccin con los derechos esenciales de es-te ltimo, en particular la libertad, y denotara una grosera regresin a tiem-pos pretritos. El acreedor no tiene un derecho "sobre una persona", ni "sobre una cosa determinada", ni sobre ciertos actos de la persona del deudor, sino "contra" una persona determinada. El deudor sigue siendo un sujeto de dere-cho, pero vinculado jurdicamente frente al deudor a travs de un deber de

-cumplimiento exigible. El derecho del acreedor slo acta de modo indirecto sobre el acto del deudor, a travs de la libre voluntad de ste. Es obvio que esa voluntad sufre las influencias de todo el ordenamiento jurdico, ante la ame-naza de sancin que surge en caso de incumplimiento. Pero sin quebrantar en modo alguno sulibertad.

La objecin fundamental de que la actividad y el comportamiento de una persona no pueden ser objeto de derecho subjetivo carece de fundamento. Ad-mitido definitivamente el principio conforme el cual el derecho subjetivo con-siste en un poder institucionalizado sobre el mundo exterior, idneo para sa-tisfacer un inters legtimo, no se advierten impedimentos para que el com-portamiento del deudor orientado a satisfacer dicho inters constituya por s mismo un bien, como objeto idneo del derecho del acreedor. Nada agrega o quita a esa conclusin el hecho de que el acreedor no tenga un poder inmedia-to sobre dicho "bien", pues para que se configure un derecho subjetivo patri-monial no es indispensable que el poder sea inmediato. Tampoco parece ra-zonable asignarle a la conducta humana el valor de un mero contenido de la obligacin. Su papel es ms relevante y se proyectaal plano del objeto mismo.

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S~o cu~~do el deudor incumpla la obligacin, el acreedor tendr derecho a .1ae]eCUCIOn forzosa, que siempre ser un subrogado del cumplimiento me-dl~nte la actuaci.,n de la tutela jurisdiccional. Subrogados que sern de ter-mL~ados en.funcwn de aquello que constituye el objeto de la relacin y que es objeto, precLsamente, de la sustitucin. . En suma: t?d~ obligacin tiene una estructura institucional en la que se mtegran armomcamente la deuda y la responsabilidad [DE LOS MOZOS, ROCA SAS~RE, BUERES). Ambos ~ramos no constituyen relaciones independientes, autonomas o separadas smo que, por el contrario, se encuentran firmemen-te amalgamados, como dos etapas de un mismo y nico fenmeno. Como el-anverso y el reverso de una misma operacin. Se debe y por eso se es respon-sable. Se es responsable porque algo previamente se ha debido. -

Por eso, le asiste raz,n. a Bueres cuando seala que: "La separacin entre la deuda y la responsabIlIdad es aceptable nicamente por razones didcti-cas" ~l solo efecto de que pueda contemplarse cinematogrficamente la obli-gaclOn, aunque ambas fases, en lo sustancial, son indisolubles",

El derec.ho que tiene el acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un ~e~~rmmado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la fact~bllIdad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satis-fac.cln de su inters, mediante los mecanismos legales. Cuando esto sucede se mgresa en la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacci~ del orde~amient.o j~dico ante una conducta antijurdica efectuada por el deud~r (m~~mphmlento), procurando satisfacer el inters del acreedor. Tan-to la eJecuclO~ forzad~ c~anto la indenmizacin de daos ypeIjuicios que ope-re en ~aso de mcumplImlento (id quod interest, arto 505, inc. 3, Cd. Civil) "no constItuyen ... nu~~as o~li~acione~ derivadas del acto ilcito incumplimiento -suerte ~e novaClOn objetIva-, m tampoco, apuntando fundamentalmente al cumplImiento por equivalente, cabe entender que habra una obligacin ac.cesoria de la originaria. En todos los supuestos estamos en presencia del ml~mo der~cho. ~ubj~tivo ~e crdito, el que, en el caso de la ejecucin indirec-ta (md~,mmz~clOn dinerana) aparece inalterado en s mismo aunque con una mutaclOn o sunple modificacin en el objeto" [BUERES).

. ~ ~2. C~CTERESDELARELACIONJURIDICAOBLIGATORIA._L~relacin jUndlCa o~~lgatori~ presenta ciertos caracteres particulares, cuya adecuada comprenslOn permIte calibrar mejor su verdadera entidad.

a) Bip?laridad. - En toda obligacin existen siempre dos polos rigurosa y correlatIvamente contrapuestos: activo y pasivo. El derecho subjetivo de

5 - OBLIGACIONES 1

66 RAMON D, PIZARRO - CARLOS G, V ALLESPINOS

crdito y el genuino deber jurdico que pesa sobre el deudor. El vnculo jurdi-co, como elemento estructural esencial de la obligacin enlaza a ambos polos de la obligacin, trazando una diferencia de relevancia entre lo que est "den-tro" del mismo y todo aquello que queda fuera de sus confmes.

En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurdicamente facul-tado a exigir una determinada conducta de otro, idnea para satisfacer un in-ters patrimonial o extrapatrimonial. En el otro extremo (polo pasivo) apare-ce el deudor, el sujeto jurdicamente obligado a cumplir con la prestacin.

En ambos polos deben haber personas y patrimonios distintos. Cuando en una misma persona y en un mismo patrimonio ambos polos se juntan, la obli-gacin no puede subsistir inclume y opera su extincin (o paralizacin, se-gn la doctrina que se siga) por confusin (arts. 862 y 867, Cd. Civil).

b) Abstraccin. - El campo de las obligaciones engloba una multiplici-. dadde supuestos fcticos de la ms diferente ndole, plenos de aspectos y ma-tices, a partir de cuya valoracin es posible extraer por va deductiva-induc-tiva una serie de aspectos abstractos, comunes ala mayor parte de las situa-

, ciones que se presentan. Ello pone en evidencia la vinculacin estrecha entre la obligacin y la realidad socio-econmica, mutable en funcin de circuns-tancias de tiempo y lugar.

Este carcter ha contribuido notablemente al proceso de mutacin y evo-lucin permanente que ha tenido el derecho de las obligaciones a lo largo de la historia. Ha permitido, a travs del dinamismo propio de la figura que ana-1izamos' que tenga adecuada capacidad de respuesta a los requerimientos que los nuevos tiempos inexorablemente siempre imponen.

c) Atipicidad. - Como consecuencia de lo anterioI1llente expresado, po-demos proclamar la existencia de una categora nica, general, abstracta y , universal de obligacin. En el derecho romano, en cambio, las obligaciones eran figuras tpicas, reguladas por el Ius Civile para casos singulares, afir-macin que no excluye, por cierto, que poco a poco fuera elaborndose un con-cepto general que actu como hilo conductor de la institucin [BIONDlj.

. d) Temporalidad. - Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa fi-nalidad no puede estar disociada -econmica y jurdicamente-:- del factor temporal. Razones de orden pblico, ligadas a la dinmica del trfico jurdi-co, imponen esta nota distintiva de la obligacin, tan frecuentemente utiliza-da a la hora de contraponerla con el derecho real de dominio, que es perpetuo. El carcter de temporalidad de la obligacin tiene una manifestacin espec-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIV AnO - OBLIGACIONES 67

fica de suma importancia er'lla prescripcin liberatoria. El sistema requiere ,que los derechos de crdito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inaccin del acreedor, opera la prescripcin libera-toria o extintiva, extinguindose la accin. La obligacin slo subsiste, en tal caso, como ohligacinnatural(art. 515, Cd. Civil).

Tambien?e manifiesta en el campo del cumplimiento en las obligaciones con plazo indeterminado propiamente dicho. Supongamos, por ejemplo, que un ingeniero qumico es contratado por una empresa que fabrica productos de alta tecnologa, para cumplir funciones que implicarn el conocimiento de ciertos secretos industriales. En ese marco, acuerdan que cuando cese la re-lacin contractual con la empresa, el profesional no podr trabaj ar para otra empresa competidora, obligacin que se justifica por razones obvias, ya que podra ser gravemente perjudicial para el empresario que una competidora pueda acceder a su secreto industrial. El contrato se cumple y se extingue la :elacin con el profesional. Significa esto que ste nunca ms podr traba-Jar para ~na empresa competidora de aqulla en la que trabaj? La respues-ta negatIva parece imponerse. Una obligacin, as concebida, vulnerara el carcter de temporalidad que es propio de toda relacin de esa naturaleza. Por ende, si no surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligacin un plazo que razonablemente pudiere ser suficiente para considerar cumplida la obligacin de no hacer, corresponder que el profesional pida en sede judi-cial fijacin de plazo a tales'fines, vencido el cual quedar liberado. Ese'pla-zo debera computar, razonablemente, el tiempo suficiente para que los co-nocimientos adquiridos por el profesional respecto del secreto industrial de-vengan inocuos -fruto de la propia evolucin de la tecnologa y dems' cir-cunstancias- para su anterior empleador. -r

e) Autonoma. - Suele mencionarse como carcter de la obligacin SU:+"i' . autonoma respecto de la causa generadora que le da vida. Una cosa es la obli- .-gacin y otra, distinta, el contrato o el acto ilcito que le dan vida.

La causa fuente es un elemento esencial externo, no estructural de la obli-. ~ .'

gaclOn y, conceptualmente, se independiza de ella una vez que la obligacin es g:st,ad~. As con~ebido~ el carcter de a~tono~a puede tener alguna utilidad d~dact~ca. ConVIene, sm embargo, no Incurnr en exageraciones ya que {un-cwnalmente la mentada autonoma se diluye sensiblemente [LARENZ].

La obligacin, como fif54ra general y abstracta, que puede derivar de di-versas fuentes, no alcanza por s sola poner en evidencia su plenitudjurdi-ca cuando se la presenta aislada de la fuente. Por el contrario, requiere nece-sariamente ser integrada con sta, sobre todo en materia contractual. El exa-


men de los remedios contra el incumplimi~nto comprende frecuentemente los que son propios del contrato, como la ex.cepcin de incumplimiento, el pac-to comisario, que llevan a formular un cuadro que supera largamente la me-ra referencia abstracta de la obligacin desentendida de su fuente.

En materia contractual, la obligacin es una relacin "a travs de la cual se realiza el progrma contractual. Cumplir con las obligaciones contractua-les significa ejecutar el contrato; no cumplir o cumplir en forma inexacta la obligacin contractual equivale a no ejecutar O ejecutar inexactamente el contrato" [BlANCA).

Esta estrecha relacin ha sido muchas veces minimizada por algunos ex-cesos conceptualistas, en pro de una desmedida autonoma de la obligacin respecto de su fuente, olvidando que ella tiene un sentido ms ~~ctico y metodolgico que funcional. En cambio, no ha pasado desapercIbIda en el Common Law donde el estudio del derecho de las obligaciones no se realiza disociado de s~s causas generadoras, a punto tal que es verdaderamente di-fcil encontrar obras que abarquen una teora general de las obligaciones.

13. DERECHO PERSONAL O DE CREDITO y DERECHO REAL (*). Sus CONE-XIONES Y DIFERENCIAS. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. - La distincin entre derechos creditorios y derechos reales constituye uno de los temas cl-sicos del derecho civil, al que inevitablemente debe hacerse referencia tanto a la hora de abordar una y otra categora.

Previo a todo es preciso formular algunas advertencias que permitirn al lector una mejor comprensin y evitarn una innecesaria sobrecarga im la exposicin de las doctrinas, muchas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra realidad jurdica y no exentas de cierta dosis de excentricidad.

a) En primer lugar, noes posible prescindir del entorno normativo aplica-ble a la hora de buscar las diferencias entre uno y otro derecho. Las distan-

(*) Bibliografa especial ALLENDE, GUILLERMO, Panorama de los derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967;

GA'ITI, EDMUNDO, Teora general de los derechos reales, 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires 1980' LEaN PEDRO Derecho personal o de crdito y derecho real, Cuadernos de los Institutos. Institu'to de D~recho Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-versidad Nacional de Crdoba, ao 1959, boletn 1, p. 45; LOPEZ DE ZAV ALIA, FERNANDO J., Derechos reales Vctor P. de Zavala, Buenos Aites, 1989, t. 1; MARIANI DE VIDAL, MAJlI-NA Curso de de~echos reales Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 4a ed., Buenos Aires, 19;)7; MOLINARIO, ALBERTO D:,Derecho patrimonial y derecho real, La Ley, Buenos Aires, . 1985; MUSTO, NESTOR J., Derechos reales, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1989.

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cias pueden elongarse acortarse en funcin del rgimen legal que impera en el pas donde se la formula. As, por ejemplo, segn se trate de un sistema de adquisicin del derecho real basado en el ttulo y el modo, de neta base roma-nista o de uno consensualista, como el que impera en Francia o Italia.

b) Si bien en cdigos como el nuestro (yen la mayor parte de las legislacio-nes occidntales actuales) la divisin d los derechos patrimoniales en reales y de crdito tiene gran importancia terica y prctica, tales diferencias, mu-chas veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en forma ms apa-rente que real, pues se toma al derecho de dominio, al ms pleno de todos los derechos reales, como parmetro comparativo con la obligacin. Buena'parte de esas diferencias podran acotarse si el cotejo se formulara con otrosdere-chos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos reales de garanta.

c) Que a la hora de contraponer ambas categoras, buscando diferencias y conexiones, se persigue un fin predominantemente didctico. Por ello es-tar permitido efectuar algunas generalizaciones que en otros casos seran objetables. Es que no siempre todo es blanco o negro. Abundan las zonas gri_ ses, en donde ambas categoras se aproximan generando dudas razonables a la hora de encuadrar determinadas figuras.

d) Esto explica que a travs de una mirada retrospectiva, sea posible ob-servar en el derecho comparado, un fenmeno de traspasamiento de institu-ciones entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales. Existen al-gunas que fueron tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso reguladas como tales en no pocos cdigos civiles y que despus han sido lleva-das por la dogmtica al campo de los derechos reales. Tallo que ocurre con los llamados derechos de reales de garanta (hipoteca, prenda; anticresis). In-versamente, encontramos figuras que hoy son encuadradas como relaciones contractuales idneas para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas por algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad, en el campo mismo de los derechos reales; tallo que sucede con la donacin.

e) A la hora de buscar las diferencias habr que tener en cuenta estos as-pectos, el carcter siempre relativo de las mismas y el hecho de que el enfo-que que se haga de la cuestin no debe pasar slo por la estructura dogmti-ca-formal de cada derecho sino tambin por su finalidad econmica y social.

14. EL DERECHO REAL. - Efectuemos ahora una aproximacin al con-cepto de derecho real, a fin de trazar luego un cuadro comparativo con las obligaciones, procurando establecer semejanzas, conexiones y diferencias. El tema no est desprovisto de dificultades.


a) Doctrina clsica (O dualista). - Se estructura entonces en base a es-, tos parmetros.

1. El concepto de derecho real. - El derecho real ha sido concebido por una doctrina que llamaremos clsica (o dualista), como el que establece una relacin directa e inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de sta sin intervencin de otra persona.

V lez Srsfield adhiri a estas ideas y en la nota al Ttulo IV del Libro m, donde transcribe la defmicin de Demolombe: "Derecho real, es el que crea entre las personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de tal mane-ra que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el suje-to activo del derecho y la cosa que es el objeto".

El derecho real establece una reladn directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crdito, en donde opera una relacin entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurdico para exigir al deudor el cumplimiento de una determinada conducta apta para satisfacer un inters de aqul. . Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carcter abso-luto (esto es, oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violacin una accin real. Un poder jurdico que se ejer-cita y realiza de manera directa sobre los bienes que constituyen su objeto, sin que sea menester colaboracin o intermediacin de otras personas. Otor-ga a su titular, al mismo tiempo, conforme habremos de verlo seguidamente, ius persequfmdi y ius preferendi. , 2. Diferencias entre derechos de crdito y derechos reales. - La derencia entre derechos reales y personales, como elementos que diferencian el conte-nido de dos relaciones jurdicas distintas, reconoce su gnesis en el derecho romanq, en un plano meramente procesal en una primera etapa, a travs de la distincin entre la actio in rem y la actio in personam. Mediante la prime-ra, el demandante diriga su pretensin contra una cosa determinada y no te-na que formular su accin contra persona alguna determinada: slo recla-maba la cosa. En la actio in personam, en cambio, la accin se ejercitaba de-mandando a alguien lo que deba en virtud de un contrato o de un delito. Con posterioridad, por obra de los glosadores, esta distincin procesal se proyec-t al plano del derecho sustantivo, dando lugar al ius in rem (del que nace la actio in rem) y al ius in personam (del quenace la actio in personam).

A la hora de comparar ambas categoras de derechos subjetivos, la doctri-na cl~ica destaca las siguientes diferencias:


2.1. Carcter absoluto o relativo. - Los derechos reales son absolutos en cuanto -se dice- imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los derechos de crdito, en cambio, slo son relativos, pues en principio slo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y concordantes del Cdigo Civil).

El tema merece algunas precisiones. Hemos sostenido que toda relacin -jurdica (y todo derecho que es contenido de aqulla) tienen un aspecto inter-no y otro externo que deben-ser cuidadosamente diferenciados.

El aspecto interno, estructural, es el que marca drsticamente las diferen-cias entre derechos de crdito y derechos reales, por las razones antes ex-puestas. El aspecto externo, que se traduce enel deber general de respeto que una relacin jurdica de cualquier naturaleza (extrapatrimonial o patrimo-nial, real o personal) merece frente a toda la sociedad, que se materializa en un deber general de abstenerse de realizar actos que puedan importar una le-sin a aqullas, tiene cualitativamente similar alcance en los derechos reales y creditorios. Ambos generan deber de respeto y la violacin de este ltimo constituye una conducta antijurdica. Por lo tanto es incorrecto sostener que slo el derecho real genera deber general de respeto y que tal nota no pueda ser predicada tambin del derecho de crdito.

Sin embargo, desde una perspectiva cuantitativa, la situacin vara sen-siblemente pues, por su forma de publicidad (posesoria o registran, los dere-chos reales tienen una exterioridad tal que permite que su eXistencia pueda presumirse conocida por todos; en cambio, los derechos de crdito, por su es-tructura y dinmica, tienden a una mayor clandestinidad. De all que no pue-dan ser, razonablemente, conocidos sino por un ncleo ms limitado de per- _ sanas: las partes, ciertos terceros que, por distintos motivos o circunstancias, t '-. toman conocimiento del crdito y la deuda y que pueden verse alcanzados por r ,- ; ) distintas sanciones si lesionan indebidamente los derechos de las partes. La ~.\.)." , responsabilidad de los terceros cmplices en actos simulados, fraudulentos, , , . ; constituye una buena aplicacin de lo expresado. Represe, sin embargo, que si un derecho de crdito alcanzare formas de publicidad similares a las que son propias de los derechos reales, por ejemplo, la adquisicin de derechos so-bre un inmueble por boleto de compraventa, publicitada a travs de un Regis-tro Pblico, el carcter erga omnes que tal derecho conferira a su titular no presentara diferencias con el que concede un derecho real.

2.2. Mediatez o inmediatez. - Los derechos reales son inmediatos, .en cuanto la utilidad es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuacin de persona alguna; en cambio, los derechos de crdito son mediatos, pues entre el acreedor y el beneficio o utilidad que procura obtener


a travs de la prestacin est siempre, alll).enos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a satisfacerlo.

2.3. Elementos. - Parte de la doctrina encuentra diferencias entre am-bas categoras a la hora de determinar sus elementos.

Se sostiene que los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el su-jeto y el objeto, en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales se-ran sujeto, objeto, vnculo y causa.

Creemos que tal enfoque. no es apropiado pues tambin en los derechos . reales encontramos un vnculo jurdico (que liga al sujeto con la cosa y que permite, en su faz externa, imponer el deberde respeto a todos los terceros que estn fuera del mismo) y una causa generadora (ellos tampoco nacen por generacin espontnea). Las desemejanzas no parecen transitar, drstica-mente, sobre este plano.

Es, en cambio, una diferencia importante, a nivel de elementos estructu-rales, que en el derecho real no existe un sujeto pasivo en la faz interna de la

. relacin jurdica, en posicin similar a la que el deudor tiene en la obligacin. 2.4. Objeto. - El objeto de los derechos reales es una cosa individuiilizada

y con existencia actual. En los derechos creditorios est dado por la prestacin que es una conducta humana orientada a satisfacer el inters del acreedor. De all que no sea menester una determinacin absoluta de este ltimo (bas-ta con que sea determinable) y que pueda recaer sobre cosas futuras.

2.5. Forma de creacin. - Los derechos reales son de creacin exclusiva-mente legal (art. 2502, Cd. Civil) y rige respecto de ellos el principio del,nu-merum clausus. La voluntad de las partes no puede crear derechos reales no reconocidos por el ordenamiento jurdico.

En cambio, los derechos creditorios son de creacin particular, por lo que su nmero puede ser ilimitado y su contenido ajustarse a la libre iniciativa de los interesados.

Rige respecto de ellos el principio de autonoma de la vqluntad (art. 1197, Cd. Civil), con las restricciones generales que fija el ordenamiento jurdico (arts. 953,1197 Y eones., Cd. Civil).

2.6. Rgimen legal. - El rgimen de los derechos reales es determinado solamente por ley. Es una consecuencia de su carcter institucional. Por en-de, todo lo atinente a los modos de constitucin, transmisin y a las faculta-des que confiere a su titular es materia exclusiva de definicin legal. Tal cri-terio no rige en materia de derechos de crdito, donde rige el principio de au- . tonoma privada (art. 1197, Cd. Civil).


2.7. Posesin. --'. La mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesin. No ocurre lo mismo con los derechos de crdito.

2.8. "Ius persequendi". - Los derechos reales conceden a su titular el ius persequendi o derecho de persecucin. Este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder de un tercero y perseguir la misma de manos de quien la posea. Este carcter suele ser denominado inherencia y tiene algu-nas limitaciones. Los derechos personales no gozan del ius persequendi .

2.9. "Ius preferendi".- El derecho real concede.a su titular el derecho de preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con posterioridad. Es una aplicacin del principio prior in temo pare potiar injure. "El derecho de preferencia es la regla en materia de dere-chos reales y est relacionado estrechamente a la fecha de constitucin (ypu-blicidad)" [MUSTO]. Los derechos personales, en principio, no confieren prefe-rencias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen carcter excepcional (arts. 3875 y 3876, Cd. Civil).

2.10. Prescripcin. -Algunos derechos reales pueden ser adquindos por la posesin continua e ininterrumpida de la cosa porun cierto tiempo: en ma-teria de cosas inmuebles, durante diez aos si media justo ttulo y buena fe (art. 3999, Cd. Civil) o veinte aos si falta alguno de dichos requisitos (art. 4015, Cd. Civil).

Tratndose de cosas muebles robadas o perdidas, el poseedor de buena fe puede adquirir por prescripcin su dominio, acreditando haber posedo la co-sa durante do~ aos si es registrable y durante tres aos si es no registrable (art. 4016 bis, Cd. Civil). Esta institucin se denomina prescripcin adqui-sitiva o usucapin.

Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por prescripcin. En cambio, rige respecto de ellos la prescripcin liberatoria o extintiva, confor-me.a la cual el transcurso del tiempo y la inaccin de las partes provoca la ex-tincin de la accin (arts. 3947 y 4017, Cd. Civil).

2.11. Nacimiento. - Los derechos personales requieren para su gesta-cin la presencia de una causa fuente o generadora, esto es un hecho o acto jurdico. En los derechos reales sucede algo similar, slo que en algunos ca-sos, para que nazca el derecho real basta con el hecho o acto jurdico (ttulo), v. gr., escritura pblica en el derecho real de hipoteca; en otros, en cambio, es menester que exista, adems del ttulo, otro acto o hecho, llamado modo (la tradicin de la cosa en el derecho real de dominio).


2.12. Publicidad. - Los derechos personales, como regla, son ajenos a la publicidad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesaria.me:lte d.e un rgimen de publicidad posesoria o registral, que es el que perm1te mfenr su carctererga omnes (arg. arto 2505, Cd. Civil y arto 20, ley 17.801).

2.13. Duracin. - Los derechos reales pueden ser perpetuos o tempora-rios (usufructo, hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios.

2.14. Prdida de la cosa. - La prdida de la cosa objeto del derecho real importa su extincin; en cambio, la obligacin no necesariamente se extin-gue por la prdida del objeto debido.

2.15. Por la distinta naturaleza del inters que trasunta la relacin. -,-En los derechos reales existe un inters estable, de duracin, que determina la necesidad de una proteccin ms intensa.

El derecho de crdito -en cambio- supone un inters ms dinmico, de cambio o transformacin.

. 2.16. Por el fin de la tutelajurdica. - Entre derecho real y personal exis-te tina contraposicin similar a la que se advierte entre "el tener" y el "de.ber tener". "En el derecho real se tiene un bien econmico ya en manos del tItu-lar. En el derecho de crdito el bien se espera tener de la actividad del deu-dor. En el tener la idea de lo mo ya est realizado; en el deber tener se supo-ne lo no mo, lo ajeno. El fin de la tutela jurdica es que en un caso y en otro son diversos los presupuestos. Defender el bien adquirido en el uno y asegu-rar la adquisicin en el otro" [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIsj.

, 2.17. Por su carcter esttico o dinmico. - La obligacin presenta un carcter eminentemente dinmico, pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del trfico econmico, para el cambio de titularidad de los bienes y para la cooperacin mediante la prestacin de servicios. .

Los derechos reales, en cambio, representan un fenmeno patrimonial ms esttico, una suerte de "status qua en orden a los bienes econmicos" que se plasma, principalmente, en la utilizacin y disfrute de los bienes econmi-COS[DIEZ-PICAZO, GULLONj, cuyas posibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crdito.

2.18. Por su funcin econmica y social. - El derecho real resuelve una cuestin de atribus:in de bienes; el derecho de crdito, en cambio, aborda un problema de cooperacin o de reparacin en los casos de responsabilidad ci-vil. "En Un caso se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir corre-


lativamente a las dems: hay por lo tanto una relacin de atribucin y de co-rrelativa exclusin; en el otro se tratl'!- de resolver un problema de coopera-cin, en el supuesto de las relaciones jurdicas que tienen su fuente en un contrato o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilcito" [BETTlj.

3. Conexiones entre derechos reales y creditorios. - N o slo existen dife-rencias entre derechos reales y creditorios. Tambin es posible encontrar al-gunas conexiones de importancia que ponen en evidencia que en "toda la vi-da jurdica hay un intercambio permanente de relaciones, de influencias mutuas" [MOISSET DE ESPANESj.

a) La obligacin es, con frecuencia, el medio a travs del cual operan nu-merosas mutaciones reales, como ocurre -por ejemplo- cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir sobre ellas dere-chos reales. En estos supuestos, el acto jurdico que sirve de causa fuente al derecho de crdito es tambin ttulo suficiente para el derecho real, y la obli-gacin acta como un "vehculo" que facilita tal desplazamiento .

b) La relacin real puede ser accesoria de una relacin obligatoria, tallo que sucede con la constitucin de una hipoteca o una prenda establecida pa-ra garantizar el cumplimiento de una obligacin.

Inversamente, es posible que el derecho creditorio sea accesorio de uno real, tallo que ocurre en materia de servidumbres en el supuesto que prev el arto 3023 del Cdigo Civil.

c) La lesin a un derecho real puede hacer que surjan distintas obligacio-nes. Si Un intruso se apodera de una cosa ajena, deber restituirla a su due- . o (obligacin de dar una cosa cierta para restituirla a su dueo) y, en su c~; .... so, afrontar las indemnizaciones pertinentes (obligacin de hacer o de dar di, " ,-' nero, segn se trate de resarcimiento en especie o en dinero). . >t"

d) En el derecho comercial, los ttulos valores (letra de cambio, pagar) . muestran otro caso interesante de vinculacin entre ambas categoras, pues el derecho personal "queda subsumido eh el instrumento que le da forma y, por el otro, esos instrumentos son cosas por su carcter representativo, lo que posibilita que sobre ellos se constituyan ciertos derechos reales" [GATTlj.

b) Las doctrinas no clsicas. ---, Pueden incluirse entre ellas: 1. El monismo obligacioTJ,al (o doctrina personalista o de la obligacin pa-

sivamente universal). - La distincin entre derecho real y personal estable-


cida por la doctrina clsica fue objeto de crtic~s de importancia. La ms no-toria provino de la llamada doctrina persnalista o de la obligacin pasiva-mente universal, que tuvo en Planiol a su expositor ms calificado.

En base a ideas premisas kantianas se impgn la idea de una relacinju-rdica entre una persona y una cosa que propiciaba la doctrina clsica, ya que -se dijo-la relacin jurdica se establece siempre entre personas y no en-tre cosas o con relacin a ellas.

Partiendo de esa proposicin, sus partidarios concibieron al derecho real como aquel que se establece entre el sujeto activo y todas las dems personas que integran la comunidad, como sujetos pasivos, sobre quienes pesara la

; . obligacin negativa de abstenerse de realizar todo acto que pueda perturbar el ejercicio pacfico del derecho real por su titular. .

La doctrina personalista reduce los derechos reales a la categora de dere-chos de crdito, desvanecindose toda distincin entre ambos. Los derechos reales seran obligaciones que presentaran como particularidad un sujeto pasivo universal y se traduciran en un~ prestacin de abstencin.

Las crticas a esta doctrina han sido demoledoras: a) No es posible asimilar la situacin jurdica en que se encuentra el su-

jeto pasivo de un deber jurdico general de respeto de los derechos ajenos con la de quien asume la calidad de obligado en una relacin obligacional. Con-viene recordar, una vez ms, las diferencias que existen entre deber jurdico y obligacin;" y que sta es una especie dentro de un gnero mayor constitui-do por aqul. Existen deberes jurdicos que no son obligaciones y entre ellos se inscribe el deber de observancia del ordenamiento jurdico.

b) Incurre en el error de "sealar como caracterstico de los derechos rea-les, un aspecto que es comri a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, adems, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en l de tpico que es, precisamente, el seoro del titular sobre la cosa" [MARIANl DE VIDAL].

La doctrina monista obligacional asimila este deber jurdico que es propio de toda relacin jurdica a la nocin ms estricta de obligacin, lo cual deno-ta una evidente confusin.

Al mismo tiempo, se queda solamente en la consideracin de la faz exter-na de la relacin jurdica, sin ponderar adecuadamente su faz interna, en donde s es posible hablar de una relacin directa entre una persona y una co-sa, y que es la que marca la nota esencial y distintiva del derecho real. El arto 497 del Cd. Civil y su nota -particularmente la cita de Mercad-ponen en evidencia que nuestro codificador tuvo muy en claro estos aspectos. Tambin"

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en el derecho real existe una relacin intersubjetiva, perceptible en el lado externo de la relacin y que ello no es incompatible en lo ms mnimo conla idea de una relacin directa e inmediata entre el sujeto y la cosa que se ad-vierte en el lado interno de la relacin.

c) No brinda un concepto suficiente que permita conceptuar el derecho real: "afirmar que el derecho real consiste en un haz de obligaciones de res-peto, no es afirmar nada si no se agrega qu es lo que debe ser respetado q so-bre qu debe versar la abstencin de conducta"[LOPEz DEZAVALIAJ.

2. Monismo realista. - Desde otra perspectiva, opuesta a la ante;rior, se . procur diluirla distincin entre derecho real y de crdito, mediante la ab-sorcin de este ltimo por el primero. El derecho de crdito no sera una re-lacin entre personas sino entre patrimonios, edificada a partir de la premi-sa de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores.

Para Gaudemet, la obligacin sera un derecho real sobre los bienes del deudor. La diferencia con los derechos reales estara dada por el hecho de que el objeto en stos estara dado por una cosa determinada, en tanto en las obli-gaciones recaera sobre todo el patrimonio del deudor.

En sentido prximo, Jallu seal que el derecho de crdito es un derecho sobre las cosas, o, cuanto menos, que recae subsidiariamente sobr ellas, desplazando el centro de gravedad al patrimonio del deudor.

No ha faltado quien consider a la obligacin como un derecho real inde-terminado en cuanto al objeto sobre el que recae, el que estara dado por to-do el patrimonio del deudor, que es prenda comn de los acreedores [GAZINJ.

Esta doctrina excntrica ha merecido numerosas objeciones: 1. Incurre en una inadmisible despersonalizacin de ia relacin obliga-

toria, al quitar relevancia a la conducta humana comprometida por el deudor orientada a sa

tomo 1cap i int.al derecho de las oblig

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