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Roj: STSJ ICAN 3496/2007Id Cendoj: 35016330022007100330

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo ContenciosoSede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 2Nº de Recurso: 1589/2001

Nº de Resolución: 202/2007Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTEROTipo de Resolución: Sentencia

Código 06b.-

Ref: RCA nº 1.589/01.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.

Magistrados:D. César José García Otero.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de junio de 2.007.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo nº1.589/01, seguido por el procedimiento ordinario, en el que fueron partes: como demandante, D. Ernesto ,representado por el Procurador D. Manuel de León Corujo y defendido por el Letrado D. Juan Pedro MartínLuzardo; y, como partes codemandadas: el Excmo Ayuntamiento de Puerto Rosario, representado por laProcuradora Dña Beatriz de Santiago Cuesta y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gutierrez Padrón; y laentidad mercantil Fuerteventura Comunicaciones S.L., representada por la Procuradora Dña Maria DoloresApolinario Hidalgo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Artiles Camacho; versando sobre legalidadde acuerdos de aprobación definitiva de Sistema de Actuación, Estudio de Detalle, Proyecto de Urbanizaci

I.-A N T E C E D E N T E S .-

PRIMERO .- El Pleno del Ayuntamiento de Puerto Rosario, en sesión ordinaria de 29 de octubre de2.001, adoptó, con relación a los puntos del orden del día 3º, 4º, 5º y 6º, los siguientes acuerdos:

I

"1.Desestimar íntegramente las alegaciones presentadas por D. Ernesto mediante escrito de fecha 16de agosto de 2001 ( núm 12.647 de registro de entrada) frente al Acuerdo adoptado por la Comisión municipalde Gobierno de fecha 24 de julio de 2001, por el que se aprobaba inicialmente la Modificación del Sistema deActuación previsto en la UA-2B de Compensación por el de Concierto, en base a las consideraciones jurídicasobrantes en el informe jurídico emitido por la Secretaria General de este Ayuntamiento de fecha 19 de octubrede 2.001 y que transcrito literalmente dice como sigue (....)...

2.Aprobar definitivamente la modificación del Sistema de Actuació n de Compensación, previsto porel Plan General de Ordenación Urbana de Puerto Rosario para la Unidad de Actuación 2 B "Fá brica dePrefabricados", por el Sistema de Concierto.

3.Atribuir el ejercicio de la ejecución del Sistema de Actuación en la UA 2 B( Fábrica de Prefabricados)a la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L.

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4.Facultar al Sr. Alcalde Presidente tan ampliamente como en derecho sea preciso para la adopción decuantas actuaciones se requieran en el expediente objeto de aprobación.

5.Publicar anuncio en el BOP de Las Palmas y en el Tablón de Edictos de la Corporación relativo a laAprobación definitiva de la Modificación del Sistema de Actuación previsto en la UA-2B, de Compensaciónpor el de Concierto.

6.Notificar personalmente el contenido del presente acuerdo a todos los propietarios afectados y acuantos interesados hayan comparecido en el expediente".

II.-

"1.Desestimar íntegramente las alegaciones presentadas por D. Ernesto mediante escrito de fecha16 de agosto de 2001 ( núm 12.647 de registro de entrada) frente al Acuerdo adoptado por la Comisiónmunicipal de Gobierno de fecha 24 de julio de 2001, por el que se aprobaba inicialmente el Estudio de Detallepresentado por la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L. para la UA 2B, "Fabrica de Prefabricados",en base a las consideraciones jurídicas obrantes en el informe jurídico emitido por la Secretaria General deeste Ayuntamiento de fecha 19 de octubre de 2.001 y que transcrito literalmente dice como sigue (.......).

2. Aprobar definitivamente el Estudio de Detalle presentado por la entidad FuerteventuraComunicaciones S.L. para la Unidad de Actuación 2 B " Fábrica de Prefabricados".

3. Facultar al Sr. Alcalde Presidente tan ampliamente como en derecho sea preciso para la adopciónde cuantas actuaciones se requieran en el expediente objeto de aprobación.

4. Publicar anuncio en el BOP de Las Palmas y en el Tablón de Edictos de la Corporación relativo a laAprobación definitiva del Estudio de Detalle de la UA -2B.

5. Notificar personalmente el contenido del presente acuerdo a todos los propietarios afectados y acuantos interesados hayan comparecido en el expediente.

III.-

1. Desestimar íntegramente las alegaciones presentadas por D. Ernesto mediante escrito de fecha 16de agosto de 2001 ( núm 12.647 de registro de entrada) frente al Acuerdo adoptado por la Comisión municipalde Gobierno de fecha 24 de julio de 2001, por el que se aprobaba inicialmente el Proyecto de Urbanizaciónpresentado por la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L. para la UA 2B, "Fabrica de Prefabricados",en base a las consideraciones jurídicas obrantes en el informe jurídico emitido por la Secretaria General deeste Ayuntamiento de fecha 19 de octubre de 2.001 y que transcrito literalmente dice como sigue(.....)

2. Aprobar definitivamente el Proyecto de Urbanización presentado por la entidad FuerteventuraComunicaciones S.L. para la Unidad de Actuación 2 B "Fábrica de Prefabricados".

3. Facultar al Sr. Alcalde Presidente tan ampliamente como en derecho sea preciso para la adopciónde cuantas actuaciones se requieran en el expediente objeto de aprobación.

4. Publicar anuncio en el BOP de Las Palmas y en el Tablón de Edictos de la Corporación relativo a laAprobación definitiva del Proyecto de Urbanización de la UA -2B.

5. Notificar personalmente el contenido del presente acuerdo a todos los propietarios afectados y acuantos interesados hayan comparecido en el expediente.

IV.

1.Desestimar íntegramente las alegaciones presentadas por D. Ernesto mediante escrito de fecha 16de agosto de 2001 ( núm 12.647 de registro de entrada) frente al Acuerdo adoptado por la Comisión municipalde Gobierno de fecha 24 de julio de 2001, por el que se aprobaba inicialmente el Convenio Urbanístico deGestión Concertada a suscribir con la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L. para la UA 2B, "Fabricade Prefabricados", en base a las consideraciones jurídicas obrantes en el informe jurídico emitido por laSecretaria General de este Ayuntamiento de fecha 19 de octubre de 2.001 y que transcrito literalmente dicecomos sigue....

2. Aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico de Gestión Concertada a suscribir con la entidadFuerteventura Comunicaciones S.L. para la Unidad de Actuación 2 B "Fábrica de Prefabricados", conla corrección del error material existente en dicho Convenio en cuanto a la determinación de la tipologíaedificatoria del Sector que el lugar de ser la de tipo "D" es la de tipo "C"." ;Edificación y/o conjuntos devolumetría definida" tal y como aparece regulado en el artículo 67 de las Normas Urbaní sticas del Plan

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General, rectificación que se efectúa de conformidad a lo dispuesto por el artículo 105.2 de la Ley de Ré gimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Convenio Urbanísticoque transcrito literalmente dice como sigue....

3. Requerir a la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L para que en el plazo de quince díassiguientes a la notificación del presente acuerdo, proceda a la firma del Convenio.

4. En el plazo de un mes contado a partir del siguiente a la firma del Convenio, la entidad FuerteventuraComunicaciones S.L., deberá proceder a la formalización del mismo mediante el otorgamiento de lacorrespondiente Escritura Pública.

5. Requerir a la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L. para que antes del otorgamiento de laEscritura Pública proceda a depositar el Aval previsto en la Estipulación Tercera del referido Convenio.

6. Facultar al Sr. Alcalde Presidente tan ampliamente como en derecho sea preciso para la adopciónde cuantas actuaciones se requieran en el expediente objeto de aprobación.

7. Notificar personalmente el contenido del presente acuerdo a todos los propietarios afectados y acuantos interesados hayan comparecido en el expediente.

SEGUNDO.- Contra dichos Acuerdos se interpuso recurso contencioso-administrativo por el ProcuradorD. Manuel de León Corujo, en nombre y representación de D. Ernesto .

TERCERO.- En su momento, tras haberse recibido el expediente administrativo, se formuló lacorrespondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare contrarios al ordenamientojurídico y nulos de pleno derecho los acuerdo adoptados por el pleno del Ayuntamiento de Puerto Rosario ensesión de 29 de octubre de 2.001, por la que se dispuso la aprobación del Convenio de Gestión Concertada,Estudio de Detalles y Proyecto de Urbanización de la UA 2 B del Puerto Rosario, así como el acuerdo de lacomisión municipal de gobierno que concedió a Fuerteventura Comunicaciones S.L. licencia a un proyectobásico de construcción de un centro comercial y de ocio en dicha UA, todo ello con imposición de las costasa la Administración demandada.

CUARTO.- Por su parte, las Administraciones codemandadas se opusieron al recurso y pidieron sudesestimación.-

QUINTO.- A la finalización del período probatorio se acordó, para mejor proveer, la práctica de la pruebapericial admitida y aún no concluida, tras lo cual se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas laspartes, con ratificación en sus respectivas posiciones.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime dela Sala.-

II.- F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S .

PRIMERO .- El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de que se declare lanulidad de los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Puerto Rosario, adoptados en sesión de 29 de octubrede 2001, de aprobación definitiva de la Modificación del Sistema de Actuación de Compensación, previstoen el Plan General de Ordenación Urbana de Puerto Rosario para la Unidad de Actuación 2 B "Fabrica dePrefabricados", por el Sistema de Concierto; de aprobación definitiva del Estudio de Detalle presentado porla entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L para dicha UA 2B "Fabrica de Prefabricados"; de aprobacióndefinitiva del Proyecto de Urbanización de la misma UA 2B; y de aprobación definitiva del Convenio Urbanísticode Gestión Concertada a suscribir con la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L para esa Unidad deActuación.

Los motivos de impugnación de los acuerdos son, en lo sustancial, los siguientes:

El primer motivo es la desviación de poder en la elección del sistema, o mejor dicho, en la modificacióndel sistema de Actuación de Compensación a Concierto.

Partiendo de que el sistema de ejecución previsto en el PGOU de Puerto Rosario para la UA 2-B"Fabrica de Prefabricados" era el de Compensación, sostiene el actor que debió seguirse el procedimientode los artículos 101 y 102 del TRLOTCyENC para la modificación del sistema de compensación al sistemade concierto pues la determinación del sistema conllevaba la aprobación del planeamiento preciso paraviabilizar la ejecución, que era el Estudio de Detalle y el Proyecto de Urbanización, lo que obligaba a

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seguir el procedimiento contemplado en dicho preceptos y no el del artículo 103 referido, exclusivamente, alestablecimiento del sistema de ejecución.

Consecuencia de ello es, siempre según su tesis, que el acuerdo plenario de 14 de mayo de 2001, porel que se aprobó provisionalmente el convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y la entidad FuerteventuraComunicaciones S.L, así como el acuerdo de la comisión municipal de gobierno de 24 de junio del mismoaño que admite inicialmente la iniciativa de dicha entidad de modificación del sistema de actuación decompensación por concierto y aprueba inicialmente el Estudio de Detalle y el Proyecto de Urbanización yadescartaba de plano la opción de que, en los diez primeras dias del período de información pública cualquierpersona anunciase su intenció ;n de formular una alternativa por tres razones:

Porque ni en los mencionados acuerdos ni en el anuncio de exposición al público de los mismos seadvertía a los interesados de esa posibilidad de formular alternativas.

Porque con anterioridad al acuerdo de modificación del sistema de actuación y aprobación inicial delEstudio de Detalle y del Proyecto de Urbanización ya se había aprobado provisionalmente el ConvenioUrbanístico.

Porque la aprobación inicial de los instrumentos de desarrollo antes de la aprobación definitiva delestablecimiento del nuevo sistema de actuación presupone la exclusión de hecho de cualquier alternativadistinta.

De estas premisas concluye que es posible dar por acreditada la existencia de desviación de poder enla actuación municipal al haberse seguido un procedimiento aparentemente ajustado a la legalidad extrínsecapero animado por un propósito oculto de conseguir un resultado ajeno a la utilidad pública

El segundo motivo de impugnación del acuerdo se refiere al Estudio de Detalle, considerando el actorque vulnera el artículo 105.1 de la normativa urbanística del PGOU de Puerto Rosario, que señala que "Laedificabilidad bruta para las unidades de actuación en todo el suelo urbano del municipio se fija en 0,7 m2/m2, a excepción de las unidades de actuación 10 y 29 (Playa Blanca) que se establece en 0,42 m2/m2" , loque significa que la edificabilidad bruta de la UA 2 "Fabrica de Prefabricados" es de 0,7 m2/m2, sin que dichaedificabilidad pueda admitir excepciones al alza o a la baja.

Sin embargo, el Estudio de Detalle asigna a la parcela objeto del convenio una edificabilidad sobrerasante de 47.423 m2 ( sobre una superficie de la parcela neta de 18.124 m2), y una edificabilidad bajo rasantede 23.898,6 m2, de los que solo son computables son metros cuadrados situados sobre rasante, lo que suponeuna edificabilidad de 2,2598 m2/m2 (47.423 m3: 21.000 m2 de superficie). Ello supone un aprovechamientoedificatorio superior en mas de tres veces al 0,7 m2/m2 permitido por el Plan General.-

El tercer argumento es que el Estudio de Detalle vulnera lo dispuesto en el artículo 38 de TRLOTCyENC,sobre el contenido y alcance de este instrumento de planeamiento, y ello por cuanto reubica las zonas verdesy el viario en terrenos distintos a los señalados por el PGOU, rezonifica las parcelas lucrativas resultantessustituyendo las dos parcelas delimitadas en el PGOU en una única parcela, modifica el trazado de la calleVeintitrés de Mayo, asignándole mayor superficie en el tramo que da frente a la UA 2, y suprime el trazadode calles previsto para la UA 2, lo que supone instaurar una verdadera reserva de dispensación prohibida porel artículo 44.1 b) del TRLOTCyENC, pues, además, con la aprobación del Estudio de Detalle se obtiene unaprovechamiento distinto y superior al que concede la normativa urbanistica del Plan General.

Y, además, el aprovechamiento de dicha unidad es incrementado hasta cuatro veces, a cuyo fin,partiendo de una extensión de 2,1 hectareas (21.000 m2) multiplicado por la edificabilidad bruta de la Unidadde Actuación, supondría un aprovechamiento edificatorio de 14.700 m2 ( o de 12.182,8 m2 si tomamos lasuperficie real que dice ser de de 17.404 m2, multiplicado por 0,7 m2/m2)

El cuarto argumento de impugnación es que el propio PGOU vulnera el principio de legalidad cuantoasigna al Estudio de Detalle de la UA 2 un cometido distinto al previsto por el artículo 38 del TRLOTCyENCpara este tipo de instrumentos de planeamiento.

Al respecto, el artículo 115 de las normas urbanisticas del PGOU se remite para desarrollar lasdeterminaciones del PGOU en la UA 2 B a un Estudio de Detalle al que encomienda incluso la formulación deuna propuesta de ordenación distinta a la contemplada indicativamente en el PGOU, sin que un Plan Generalpueda encomendar a un Estudio de Detalle funciones distintas a las que tiene atribuidas por ley.

Este argumento supone la impugnación indirecta del Plan General como otro motivo de impugnaciónde los Acuerdos recurridos.

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SEGUNDO.- En cualquier caso, la primera cuestión a abordar, siguiendo un orden procesal lógico, es larelativa a la existencia de un defecto legal en el modo de formular la demanda por no ajustarse a lo dispuestoen el artí ;culo 56.1 de la LJCA al no existir la debida separación entre hechos, fundamentos de derecho ypretensiones, si bien el motivo debe ser rechazado, no solo por no constituir causa de inadmisibilidad, sino porcuanto de la demanda es posible deducir sin ningún problema interpretativo los hechos en los que se basa ylos motivos de impugnación, que hemos recogido resumidamente en el anterior Fundamento, a lo que añadeuna pretensión de nulidad de los actos recurridos también clara y precisa, por lo que podemos cumplir quedicha demanda cumple sobradamente los requisitos para entrar en el examen de legalidad del acto recurrido.

En este sentido, la pretensión de nulidad debe entenderse en relación con los actos que son objeto delrecurso contencioso- administrativo y por los motivos que se incluyen a lo largo de los fundamentos de dichademanda y se reiteran en el escrito de conclusiones.

TERCERO.- Así pues, en relación al primer motivo de impugnación del acuerdo de aprobacióndefinitiva de la modificación del sistema de actuación previsto en el PGOU de Puerto Rosario, que era el decompensación, por el de concierto.

Al respecto, de conformidad con el artículo 100 del TRLOTCyENC es posible que los propietariospropongan a la Administración el cambio del sistema de ejecución previsto en el Plan General concumplimiento de los requisitos temporales y de actividad señalados.

El articulo 101 del TRLOTCyENC regula el procedimiento para el establecimiento ( o modificación)del sistema de ejecución privada cuando incluya la aprobación del planeamiento preciso para legitimar laejecució ;n, en el siguiente sentido:

" 1. La aprobación de la iniciativa supondrá la obligatoria aprobación inicial del planeamiento y delproyecto de urbanizació n por el órgano competente para ello, con apertura de información pública por plazode un mes, con citación personal de todos los propietarios afectados o, en su caso, de los que no hayansuscrito la iniciativa.

2. En el caso de que, dentro de los primeros diez días de la información pública, un propietario, o, ensu caso, cualquier otra persona, anuncie su intención de formular alternativas y solicite la prórroga del plazopara su presentación prestando caució ;n en la cuantía que se determine reglamentariamente, el períodode información pública se ampliará en quince días. La no presentación en plazo de la iniciativa anunciadadeterminará ; la ejecución de la caución a favor del Ayuntamiento" .-

La tesis del actor es que el acuerdo plenario de 14 de mayo de 2001 de aprobación provisional elConvenio Urbanístico suscrito entre la Corporación y la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L., asícomo el acuerdo por el que se admite a trámite la iniciativa de la entidad FC S.L de modificación del sistemade actuación y aprobación inicial del Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización descartaba de plano laposibilidad que brinda el articulo de presentar alternativas

Porque ni en los mencionados acuerdos ni en el anuncio de exposición al público de los mismos seadvertía a los interesados de esa posibilidad de formular alternativas.

Porque con anterior al acuerdo admisión a trámite de la iniciativa de modificación del sistema deactuación y aprobación inicial del Estudio de Detale y del Proyecto de Urbanización ya se habia aprobadoprovisionalmente el Convenio Urbanístico..

Porque la aprobación inicial de los instrumentos de desarrollo antes de la aprobación definitiva delestablecimiento del nuevo sistema de actuación presupone la exclusión de hecho de cualquier alternativadistinta.

Sin embargo, la desviación de poder seria posible examinarla si, efectivamente, se hubiera anunciado laintención de formular alternativas por alguna de las personas interesadas, que no necesariamente propietarios,pues había transcurrido ya un año desde la publicación del Plan General que otorgaba cobertura a la iniciativade modificación del sistema de ejecución privada.

En este caso, sería posible controlar la posible ilegalidad por esta vía del acuerdo plenario que resolvióa la vista de la información pública y de la audiencia de titulares de derechos dominicales afectados por lainiciativa.

Fuera de este contexto, no es posible deducir la concurrencia de desviación de poder que, comoreconoce la parte actora, supone el ejercicio de potestades administrativas conforme a la legalidad extrí nseca

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pero con un fin oculto. Es decir, en realidad no se cuestiona la legalidad del procedimiento sino los fines queguían a la Administración, lo cual exige una prueba, normalmente indiciaria, indirecta o de presunciones, queexige examinar, en primer lugar, la motivación el acuerdo, y, en el caso examinado, dado que no se presentaronalternativas, dicho acuerdo aprobó definitivamente el cambio del sistema de ejecución a iniciativa de una delas entidades propietarias del suelo incluido en la Unidad de Actuación, y, tal y como ordena el artículo 101del TR, aprobó definitivamente el planeamiento preciso y el proyecto de urbanización, lo que significa que latramitación paralela al cambio de sistema de dicho planeamiento es plen

Por lo demás, la aprobación provisional de un Convenio Urbanístico en relación con el cambio desistema, no puede considerarse obstáculo legal a la presentación de propuestas alternativas, que no sepresentaron.

El art 238 del TRLOTyENC permite a los Ayuntamientos suscribir, dentro del ámbito de suscompetencias, convenios con personas públicas o privadas, tengan estas o no la condición de propietariosde los terrenos, para la preparación de toda clase de actos y resoluciones en procedimientos instruidos enel ámbito de aplicación del Texto Refundido, incluso antes de la iniciación formal de estos, así como tambiénpara la sustitución de aquellas resoluciones.

En consecuencia los convenios preparatorios constituyen una técnica del derecho urbanístico, cuyaperfección no determina sin mas su eficacia, sino que, en casos como el que nos ocupa, en el que lanegociación coincide con la tramitación del procedimiento de aprobación de un instrumento de ordenación ode ejecución de este, deberá someterse a información pública el texto del convenio y, tras dicho trámite, ya la vista de las alegaciones, será la Administración la encargada de elaborar a la persona o personas quehubieren negociado y suscrito el texto inicial para su aceptación, reparos o, en su caso, renuncia.

La actividad preparatoria no impedia por tanto la iniciativa privada.-

Es mas, la iniciativa privada debia ser tramitada conforme al artículo 101 " La admisión de la iniciativasupondrá la obligatoria aprobación inicial del planeamiento y del proyecto de urbanizació n"

CUARTO.- Otra cosa es lo relativo a la vulneración de las determinaciones del PGOU por el Estudiode Detalle aprobado definitivamente, así como la vulneración del artículo 38 del TRLOTCyNC a la vista de sucontenido, y la posible ilegalidad del artículo 115 del Plan General.-

El punto de partida es el artículo 115 de la normativa urbaní stica del PGOU conforme al cual en relaciónal Estudio de Detalle de la UA-2 B ( Fábrica de Prefabricados) lo siguiente:

"Comprende una superficie de 2,1 hectáreas, tiene por objetivo el desarrollo de la ordenación resultantede la compensación vinculada a la UA al objeto de obtener suelo destinado a dotaciones y zonas libresde manera adecuada a las condiciones singulares del emplazamiento, pendiente de calles y taludes,escalonamiento de cornisas u otros elementos que se consideren de interés.

Se deberán observar las siguientes determinaciones;

1, La ocupación será del 100 por 100 en las parcelas edificables previstas por este Plan.

2. La parcela Sur se permite un máximo de tres plantas y en la norte cuatro, pudiendo estimar elAyuntamiento, si se justifica en relación a los objetivos de la UA, el incremento de una planta mas, medidasobre la rasante de la calle 23 de Mayo.

3. Se preverá un aparcamiento por cada 100 metros cuadrados de techo.

4. La superficie destinada a zonas verdes y deportivas, no será inferior a 4.500 metros cuadrados y lade los viales interiores a 1.850 metros cuadrados.

5, El Estudio de Detalle podrá proponer otra ordenación distinta de la prevista indicativamente en elPlan General, siempre y cuando se observen las anteriores prescripciones.

Sostiene el actor que el Estudio de Detalle aprobado definitivamente, excede del máximo contenidoposible según la ley y también los limites impuestos por el propio Plan General, en cuanto:

Reubica las zonas y el viario en terrenos distintos a los previstos en el PGOU

Rezonifica las parcelas lucrativas en una única parcela.

Modifica, ampliándolo, el trazado de la calle 23 de mayo, asigná ndole mayor superficie transversal enel tramo que da frente a la Unidad de Actuación.

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Modifica el trazado de calles prevista en el PGOU.

Incrementa hasta cuatro veces el aprovechamiento urbanístico de la UA.-

En este sentido, el artículo 38 del TRLOTCyENC, en cuanto al á mbito y contenido de los Estudios deDetalle, señala lo siguiente:

1. Los Estudios de Detalle tendrán por objeto, en el marco de los Planes Generales y de losPlanes Parciales y Especiales de Ordenación, completar o reajustar, para manzanas o unidades urbanasequivalentes:

a) Las alineaciones y las rasantes.

b) Los volúmenes.

2. Los Estudios de Detalle en ningún caso podrán:

a) Modificar el destino urbanístico del suelo.

b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico del suelo.

c) Proponer la apertura de vias de uso público que no estén prevista en el plan que desarrollen ocompleten.

d) Reducir las superficies destinadas a vials o espacios libres.

e) Aumentar la ocupación del suelo, las alturas máximas edificables, la densidad poblacional o laintensidad de uso".

Estamos ante un instrumento de ordenación urbanística, con la condición de plan urbanístico dedesarrollo en aspectos muy puntuales ( alineaciones, rasantes y volúmenes) que por su naturaleza, caráctery contenido posible, no es un instrumento innovador y no puede afectar a otras determinaciones que no seanlas reguladoras de alineaciones, rasantes y volúmenes.

Y, en el caso, el Estudio de Detalle aprobado excede con mucho de su contenido posible por lo que solocabe concluir que vulnera abiertamente el artí culo 38 del TR, norma de directamente aplicable sin necesidadde que se lleve a cabo su examen a través de la trasposición en el Plan General, quedando plenamenteacreditado el incremento del aprovechamiento urbaní stico del suelo como luego examinaremos.

En efecto, el Estudio de Detalle es contrario a las previsiones del Plan General del que trae causa, acuyo fin basta señalar que el aprovechamiento edificatorio es de 47.423 m2 computables ( sobre rasante) mas23.988,6 m2 no computables ( bajo rasante), lo cual es confirmado por el perito que señala en su informe que"... existe un incremento claro de la edificabilidad inicialmente contemplada, ya que se produce una propuestaalternativa por parte de la entidad Fuerteventura Comunicaciones S.L....".

Es decir, la conclusión, en lo que es la función propia del perito, dejando de lado valoracionesjurídicas ambiguas y oscuras, además de ajenas a la función pericial, es clara, lo cual, ya de mano, permiteconstatar que el Estudio de Detalle vulnera el artículo 38 del TR y el propio Plan General al incrementar elaprovechamiento previsto en este de 14.700 m2 hasta 47.423 m2.

La acomodación del Estudio de Detalle al Plan General la pretenden salvar las partes codemandadas enbase a que el artículo 115.5 del PGOU establece que " El Estudio de Detalle podrá proponer otra ordenacióndistinta de la prevista indicativamente en el Plan General, siempre y cuando se observen las anterioresprescripciones".

Según esta tesis, la ordenación prevista en el Plan General es indicativa en cuanto que, siguiendoel informe pericial "permite una solución alternativa que en última instancia dependerá de la redacción delcorrespondiente Estudio de Detalle, siendo este el que defina la volumetría así como otros parámetrosedificatorios".

Dicha conclusión- que supone una valoración jurídica sobre la legalidad del Estudio de Detalle-- debeser rechazada pues por prescripción legal el Estudio de Detalle no puede incrementar el aprovechamientourbanístico del suelo, sea cual sea la interpretación que se de del artículo 115 de la normativa urbanísticadel Plan General.

Lo contrario, es decir, entender que la edificabilidad contemplada en el Plan General es indicativasupondría dar carta de naturaleza a un instrumento de planeamiento al que la ley encomienda funcionesdistintas.

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Es concluyente al respecto la respuesta técnica del informe pericial cuando señala que " .. la propuestapresentada por Fuerteventura Comunicaciones S.L. ofrece una ordenación distinta de la prevista en el PlanGeneral, respetando el resto de los parámetros urbanísticos y ampará ;ndose en el interés general de talesámbitos ya recogido en el artículo 67.2 se delega la definición de los volúmenes al Estudio de Detalle, lo queviene a justificar los cambios introducidos y que suponen el aumento de la superficie edificable.

Es decir, el propio perito reconoce que, en realidad, por via de Estudio de Detalle se esta llevando acabo una ordenación distinta a la prevista en el Plan General, con vulneración por ello del principio de jerarquíaentre planes, y con abierta vulneración del tan mentado artículo 38 del TR sobre las específicas funcionesde esta clase de instrumento.

QUINTO.- El artículo 105.1 de las Normas Urbanisticas del Plan General establece:

"La edificabilidad bruta para las Unidades de Actuación en todo el suelo urbano del municipio se fijaen 0,7 m2/m2, a excepción de las Unidades de Actuación 10 y 29 (Playa Blanca) que se establece en 0,42m2/m2".-

Por su parte, el apdo 2º de dicha Norma señala que "Los terrenos a los que el Plan asigne unaedificabilidad superior a la media para todos los suelos urbanos, compensarán en metálico el valor de los quese hallen afectados por cesiones obligatorias".

La tesis de las partes codemandadas es que la edificabilidad fijada, de 0,7 m2/m2 es una reglageneral que admite excepciones, tanto al alza como a la baja, sin que la normativa del Plan Generalpueda interpretarse aisladamente, conforme al tenor literal de una norma sin tener en cuenta las restantes,hasta el punto que el artículo 7.2 del PGOU añade que "En caso de duda o insuficiencia prevalecerá lainterpretació ;n del Plan mas favorable al mejor equilibrio entre aprovechamiento edificatorio y equipamientosurbanos". La conclusión es que "En la Unidad de Actuación objeto de análisis es evidente que la mitadde su superficie tiene la consideración de dotación o equipamiento urbano, con lo que la misma debe sercompensada con un equivalente aprovechamiento edificatorio. Así el artículo 40 del PGOU concreta que "Sinperjuicio de las cesiones obligatorias derivadas del planeamiento, se podrá exigir la utilización pública de lascalles y aparcamientos en superficies particulares, así como de los espacios libres entre edificaciones quepermanezcan de propiedad privada cuando en virtud de las condiciones de ordenación, el aprovechamientode tales superficies se haya acumulado en las zonas edificables".

En modo alguno podemos estar de acuerdo con esta tesis, pues la edificabilidad bruta es un conceptoobjetivo, y la norma urbanistica cuestionada establece el límite máximo de dicha edificabilidad para todas lasunidades de actuación, con dos excepciones, entre las que no se encuentra la Unidad de Actuación que aquíse examina.

Precisamente, la excepción son las Unidades de Actuación nºs 19 y 20 a desarrollar expresamente através de Planes Especiales de Reforma Interior.

Como antes dijimos, el informe pericial, aunque utilizando una redacción ambigua u oscura, pero que ala postre resulta clara, señala en uno de sus apartados que " ..existe un incremento claro de la edificabilidadinicialmente contemplada, ya que se produce una propuesta alternativa por parte de la entidad FuerteventuraComunicaciones S.L. a instancia de los Servicios Jurídicos y Técnicos del Ayuntamiento, para que aportaraEstudio Comparativo de edificabilidad resultante de la modificación de volúmenes propuesta, así como lasubsanación de la tipología edificatoria, debiéndose cambiar la letra B a la C prevista en el PGOU".

En la ratificación, el perito manifiesta que el Estudio de Detalle no cumple con la edificabilidad.

SEXTO.- Por lo demás, la ilegalidad del artículo 115.5 del PGOU deriva de atribuir al Estudio de Detallefunciones que exceden de las que está n atribuidas por ley.

En efecto, partiendo del tan mentado artículo 38 del TR, resulta que el artículo 115 de la normativaurbanística permite que el Estudio de Detalle podrá proponer otra ordenación distinta de la previstaindicativamente en el Plan General, siempre y cuando se observen las anteriores prescripciones.

Es decir, el Plan General está dando carta de naturaleza a un Estudio de Detalle que pueda: a) Modificarel destino urbanístico del suelo, b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico del suelo, c) Proponer laapertura de vias de uso público que no estén prevista en el plan que desarrollen o completen, d) Reducir lassuperficies destinadas a vials o espacios libres, o e) Aumentar la ocupación del suelo, las alturas máximasedificables, la densidad poblacional o la intensidad de uso. Es decir, que pueda, a través de una ordenación

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urbanística distinta a la prevista en el Plan, llevar a cabo cometidos de ordenación ajenos y que exceden delmáximo de su contenido posible, limitado a volúmenes y alineaciones y rasantes.

Ello nos lleva a aceptar también la impugnación indirecta del artículo 115.5 del PGOU, y entender queel Estudio de Detalle es también nulo por hacer aplicación al mismo de una norma ilegal.

Lo contrario, es decir, entender que la edificabilidad es indicativa supondría dar carta de naturaleza aun instrumento de ordenación al que la ley encomienda funciones distintas.

SEPTIMO.- La nulidad del Estudio de Detalle conlleva o se extiende a los actos de ejecución de losque trae causa, Proyecto de Urbanización y Convenio Urbanístico, que también deben ser anulados, lo queconlleva la estimación del recurso contencioso- administrativo en cuanto a los actos de aprobación definitivadel Estudio de Detalle y posteriores.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, al no apreciarse temeridad omala fe en las partes ( art 139.1 LJCA), ni sobre las costas causadas en apelación, dada la estimación delrecurso ( art 139.2 LJCA, a sensu contrario).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicació n:

III.- F A L L A M O S .-

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto porel Procurador D. Manuel de Leon Corujo, en nombre y representación de D. Ernesto , contra los actosadministrativos mencionados en los distintos apartados del Antecedente Primero, declarando que el acuerdode aprobación definitiva del sistema de actuación (reseñado en el apdo primero del Antecedente Primero)es conforme a derecho, y anulando los acuerdos de aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la UA 2"Fabrica de Prefabricados", así como los acuerdos de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización yConvenio Urbanístico ( reseñados en los apdos segundo, tercero y cuarto del Antecedente Primero), por sercontrarios a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lopronunciamos,mandamos y firmamos.-