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TRIBUNAL DE JUSTICIA ELECTORAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR: PS-02/2016 DENUNCIANTE: JOSÉ LUIS AMEZQUITA SALAS DENUNCIADO: RENÉ ADRIÁN MENDÍVIL ACOSTA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: IEEBC/UTCE/PES/02/2016 MAGISTRADO PONENTE: LEOBARDO LOAIZA CERVANTES SECRETARIOS DE ESTUDIO Y CUENTA: MARCO ANTONIO FLORES ORTIZ Y GERMÁN CANO BALTAZAR
Mexicali, Baja California, veinticinco de febrero de dos mil
dieciséis.
Sentencia que determina inexistentes las violaciones materia
de la denuncia interpuesta en contra del diputado René Adrián
Mendívil Acosta, por presuntos actos que contravienen las
normas sobre propaganda política o electoral y actos
anticipados de precampaña y/o campaña electoral, así como
promoción personalizada de servidor público.
GLOSARIO
Constitución Federal: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Constitución Local: Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California
Instituto Electoral: Instituto Estatal Electoral de Baja California
Ley Electoral local: Ley Electoral del Estado de Baja California
Sala Regional Especializada:
Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
Sala Superior: Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
PS-02/2016
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Tribunal: Tribunal de Justicia Electoral del Estado de Baja California
Unidad de lo Contencioso:
Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva, del Instituto Estatal Electoral de Baja California
1. ANTECEDENTES DEL CASO
1.1 Proceso electoral local. El trece de septiembre de dos mil
quince, dio inicio el proceso electoral ordinario 2015-2016, para
la renovación de diputados al Congreso del Estado y munícipes
a los ayuntamientos.
1.2 Etapa de precampaña y campaña. La etapa de
precampaña comprende del dos al veintisiete de marzo1, y la
de campaña del doce de abril al primero de junio. Asimismo, la
jornada electoral tendrá verificativo el cinco de junio.
1.3 Denuncia. El cuatro de febrero José Luis Amezquita Salas
presentó ante el Instituto Electoral, denuncia de hechos en
contra de René Adrián Mendívil Acosta por la probable
realización de actos que contravienen las normas sobre
propaganda política o electoral, así como, constituir actos
anticipados de precampaña y/o campaña, y promoción
personalizada de servidor público sancionados por la
Constitución Federal, la Constitución Local y la Ley Electoral.
1.4. Admisión. El diez de febrero, la Unidad de lo Contencioso
admitió la denuncia por reunir los requisitos de forma,
integrando el expediente respectivo con la clave
IEEBC/UTCE/PES/02/2016, y determinó día y hora para la
celebración de la audiencia de pruebas y alegatos; ordenó
emplazar al denunciado; citar al denunciante y desahogar el
inicio del procedimiento respectivo.
1.5 Primera Audiencia de pruebas y alegatos. El doce de
febrero, se desahogó la audiencia de pruebas y alegatos, a la
que compareció solo la parte denunciada haciendo valer su
derecho de defensa, quien ofreció pruebas y formuló alegatos. 1 Las fechas que se citan en esta sentencia corresponden al año dos mil
dieciséis, salvo mención expresa en contrario.
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Asimismo, el denunciante hizo llegar su respectivo escrito de
alegatos previo al inicio de la citada audiencia.
1.6 Remisión al Tribunal. El doce de febrero, se recibió en
este Tribunal el expediente administrativo integrado por la
Unidad de lo Contencioso, así como el informe circunstanciado
correspondiente, mismo que fue asignado preliminarmente a la
ponencia del suscrito, con la clave PS-02/2016 para la debida
sustanciación y resolución.
1.7 Reposición del procedimiento. El dieciséis de febrero, el
Magistrado ponente al advertir omisiones y deficiencias en las
constancias obrantes en autos, ordenó remitir el original del
expediente a la Unidad de lo Contencioso para la realización de
diversos actos concernientes la debida sustanciación del
presente procedimiento sancionador electoral, dando el informe
respectivo al Presidente de éste Tribunal.
1.8 Integración de procedimiento. El diecisiete de febrero, la
Unidad de lo Contencioso, emitió el acuerdo de recepción y
ordenó llevar a cabo diversas diligencias consistentes en:
inspección del espectacular ubicado en Boulevard Agua
Caliente esquina Avenida Hipódromo del Fraccionamiento
Calete de la ciudad de Tijuana, misma que tuvo lugar el
diecisiete de febrero, así como, audiencia de pruebas y
alegatos, misma que tuvo verificativo el veintiuno de febrero.
1.9 Sustanciación del procedimiento. El veintidós de febrero,
se recibió en este Tribunal el expediente que nos ocupa y se
ordenó la verificación del cumplimiento al acuerdo de
reposición del procedimiento especial sancionador en que se
actúa con las diligencias ordenadas por este Tribunal, y en la
misma fecha se dio por cumplida la integración del
procedimiento que nos ocupa.
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2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
El Tribunal tiene jurisdicción y el Pleno es competente para
conocer y resolver el presente procedimiento especial
sancionador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
68 de la Constitución Local; 2 fracción I inciso e) de la Ley del
Tribunal de Justicia Electoral del Estado de Baja California y
359 fracción V; 380 y 381 de la Ley Electoral local.
3. PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
Al reunir los requisitos formales del artículo 364 de la Ley
Electoral local, y al no advertirse alguna causa de
improcedencia de las establecidas en el artículo 367 de la
citada ley, se tienen por satisfechos los requisitos de
procedencia del procedimiento especial sancionador,
señalados en los artículos 372 y 374 de la Ley Electoral local,
por lo que resulta procedente el análisis del fondo de la misma.
4. ESTUDIO DE FONDO
4.1. Planteamiento del caso
De la denuncia se advierte que los hechos atribuibles al
diputado René Adrián Mendívil Acosta, sustancialmente son:
a) La colocación de propaganda en espectaculares
anunciando su “2º Informe de Resultados” lo que a juicio del
denunciante constituye actos anticipados de precampaña y/o
campaña electoral, realizados con recursos públicos.
b) Asimismo, la promoción personalizada de su imagen,
fuera del plazo permitido por la ley previsto para su difusión,
tratando de influir en los electores.
Al considerar el denunciante que los actos que refiere pudieran
constituir delitos electorales, solicita que se dé vista al agente
del Ministerio Público de la Federación.
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Por otra parte, en las audiencias de pruebas y alegatos, en
síntesis la parte denunciada en su defensa manifestó:
a) Que niega todos y cada uno de los hechos denunciados
o que se haya realizado promoción personalizada de imagen
con el carácter de acto anticipado de campaña, ya que el
denunciado actuó de conformidad con el artículo 152 de la Ley
Electoral local, relacionado con el artículo 100 de la
Constitución Local, y 134 de la Constitución Federal que
prevén como excepción a la limitante de promoción de imagen
de los servidores públicos la difusión del informe anual de
labores.
Además, que los actos se realizaron dentro de un periodo de
siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se
rindió el informe de actividades legislativas y que la
propaganda denunciada fue parte de la difusión del trabajo
como legislador durante el año dos mil quince.
b) Asimismo, el denunciado manifestó que ha sido
respetuoso de los plazos electorales y que a la fecha no se
encuentra ninguno de los referidos espectaculares, invocando
como propia la inspección realizada por el instituto electoral en
todo lo que le favorezca ya que de la misma se desprende que
no se encontró la publicidad denunciada en los lugares que
refiere el denunciante.
c) Además, ofreció como pruebas de descargo, las
documentales privadas siguientes:
Original del contrato celebrado con la empresa
prestadora del servicio de publicidad, en el que a
cláusula TERCERA consta la vigencia de trece días de
colocación de la publicidad que transcurrieron del veinte
de enero al primero de febrero, asimismo, se establece
en la cláusula CUARTA del mismo, la obligación de la
empresa de retirar el material instalado, siendo evidente
que el retiro sería a partir del dos de febrero,
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deslindándose de toda responsabilidad a partir de la
citada fecha.
Original del acuse de recibido del escrito suscrito por el
denunciado por medio del cual realiza un recordatorio
del retiro de la publicidad contratada, en los términos del
respectivo contrato, dirigido a Rogelio Treviño Corona,
representante legal de la empresa de publicidad,
recibido el treinta de enero.
Original del escrito de contestación suscrito por Rogelio
Treviño Corona dirigido al ciudadano René Mendívil
Acosta, fechado el trece de febrero, en el cual manifiesta
que los trabajos de retiro de la publicidad comenzaron a
las ocho de la mañana del dos de febrero y concluyeron
a las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos del
mismo día.
Invitación al segundo informe de resultados convocado
por el denunciado.
Con base en lo afirmado por las partes, se advierte que la
cuestión a dilucidar consiste en determinar si el denunciado ha
realizado actos anticipados de precampaña y/o campaña
electoral, lo que pudiera constituir una infracción en términos de
los artículos 112, 113, 152 y 169 de la Ley Electoral local, y en
consecuencia, actualizar alguna sanción de las previstas en el
numeral 354 de la citada ley, así como infracción a los artículos
100 de la Constitución Local y 134 de la Constitución Federal.
4.2. Marco legal de las precampañas y campañas
electorales
A fin de determinar si en la especie se actualizan las
infracciones denunciadas, primeramente se considera
necesario analizar la legislación aplicable al caso.
El artículo 116 de la Constitución Federal, establece las normas
a las que deben sujetarse los poderes de los estados, y para
ello, dispone en la fracción IV inciso j), que las constituciones y
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leyes en materia electoral deberán garantizar que se fijen las
reglas para las precampañas y las campañas electorales de los
partidos políticos, así como las sanciones para quienes las
infrinjan y que, en todo caso, la duración de las campañas será
de sesenta a noventa días para la elección de gobernador, y de
treinta a sesenta días cuando sólo se elijan diputados locales o
ayuntamientos, y las precampañas no podrán durar más de las
dos terceras partes de las respectivas campañas electorales.
Acorde con lo anterior, el artículo 5 de la Constitución Local,
dispone en materia de precampañas y campañas electorales,
ciertos límites que deben observarse como son de contenido y
temporalidad, y en caso de incumplimiento a los mismos,
puede actualizarse una sanción administrativa cuya regulación
se deja a la ley secundaria atinente.
En ese sentido, la Ley Electoral local dispone en el numeral
112, que la precampaña electoral es el conjunto de actividades
reguladas por la misma, los estatutos, acuerdos y lineamientos
emanados de los partidos políticos de conformidad con aquella,
que realizan los precandidatos a ser postulados por un partido
político a un cargo de elección popular, dentro de un proceso
de elección interna convocado por aquel, con la finalidad de
promover su imagen y capacidad como la mejor para obtener la
candidatura; así como aquellas que realicen de manera
institucional los partidos políticos para la difusión de sus
procesos de selección interna, en radio y televisión.
De acuerdo a la Ley Electoral local, precandidato, es el
ciudadano que decide contender al interior de un partido
político con el fin de alcanzar su nominación como candidato a
un puesto de elección popular. Cuando sólo se elijan diputados
y munícipes a los ayuntamientos, el inicio de las precampañas
electorales será el dos de marzo, como se prevé en el artículo
113 del citado ordenamiento.
Asimismo, la propaganda de precampaña electoral, es el
conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones,
proyecciones y expresiones que durante la precampaña
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electoral producen y difunden los precandidatos y sus
simpatizantes, con el propósito de presentar y difundir sus
propuestas ante los militantes del partido por el que aspiran ser
nominados.
En tal sentido, en términos del artículo 3 fracción II de la Ley
Electoral local, se consideran actos anticipados de
precampaña, las expresiones que se realicen bajo cualquier
modalidad y en cualquier momento durante el lapso que
transcurre desde el inicio del proceso electoral hasta antes del
plazo legal para el inicio de las precampañas, que contengan
llamados expresos al voto en contra o a favor de una
precandidatura.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 152 de la Ley
Electoral local, la campaña electoral es el conjunto de
actividades llevadas a cabo por los partidos políticos, las
coaliciones y los candidatos registrados para la difusión de sus
respectivas plataformas electorales y la obtención del voto;
tanto su inicio como conclusión se prevé en el respectivo
numeral 169 de la citada ley.
Entre las actividades que comprende la campaña electoral, se
encuentra la propaganda electoral, como el conjunto de
escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y
expresiones que durante la campaña electoral producen y
difunden los partidos políticos o coaliciones, los candidatos
registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar
ante la ciudadanía las candidaturas registradas, misma que
deberá propiciar la exposición, desarrollo y discusión ante el
electorado de los programas y acciones fijados por los partidos
políticos o coaliciones en sus documentos básicos y,
particularmente, en la plataforma electoral que para la elección
en cuestión hubieren registrado.
Expresamente, el numeral 169 de la Ley Electoral local
establece la prohibición de realizar actos de campaña y de
propaganda electoral antes de la fecha de expedición de
constancias del registro de candidaturas, y al efecto, el
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correspondiente artículo 3 fracción I considera como actos
anticipados de campaña, los actos de expresión que se
realicen bajo cualquier modalidad y en cualquier momento
fuera de la etapa de campañas, que contengan llamados
expresos al voto en contra o a favor de una candidatura o un
partido, o expresiones solicitando cualquier tipo de apoyo para
contender en el proceso electoral por alguna candidatura o
para un partido.
Conforme al artículo 372 de la Ley Electoral local, constituyen
infracciones a la Ley que pueden ser sancionadas en términos
del numeral 354 de la misma, los actos que violen lo
establecido en el párrafo cuarto del artículo 5° de la
Constitución Local, así como aquellas que violen el octavo
párrafo del artículo 134 de la Constitución Federal; y de igual
forma, cuando contravengan las normas sobre propaganda
política o electoral o constituyan actos anticipados de
precampaña o campaña electoral.
De manera que, de la interpretación armónica y sistemática de
la normativa referida, puede afirmarse que la regulación de las
precampañas y campañas electorales tiene como propósito
garantizar que los procesos electorales se desarrollen en un
ambiente de equidad para los contendientes, al evitar que una
opción política se encuentre en ventaja con relación a sus
opositores al iniciar anticipadamente la campaña o precampaña
respectiva.
En efecto, la prohibición legal de realizar actos anticipados de
precampaña o campaña, busca mantener a salvo el principio
de equidad en la contienda, el cual no se obtendría o
garantizaría si previamente al registro de la precandidatura o
candidatura, respectivamente, se ejecutan ese tipo de
conductas a efecto de posicionarse entre los afiliados o la
ciudadanía para la obtención del voto, en detrimento de los
demás participantes que inician su precampaña o campaña en
la fecha legalmente prevista.
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Con relación a lo anterior, la Sala Superior y la Sala Regional
Especializada2, han sostenido que para determinar si una
conducta constituye o no actos anticipados de precampaña o
campaña, se requieren tres elementos:
I. Personal. Se refiere a que los actos de campaña o
precampaña son susceptibles de ser realizados por los partidos
políticos, militantes, aspirantes, precandidatos y candidatos, de
manera que atiende al sujeto cuya posibilidad de infracción a la
norma electoral está latente.
II. Subjetivo. Los actos tienen como propósito fundamental
promover a un ciudadano para obtener la postulación de una
precandidatura, o la presentación de una plataforma electoral y
el posicionamiento o llamamiento al voto a favor de un
ciudadano para postular a una candidatura o cargo de elección
popular, o a favor de un partido político.
III. Temporal. Se refiere al periodo en el cual ocurren los actos,
la característica primordial para la configuración de una
infracción y debe darse antes de que inicie formalmente el
procedimiento partidista de selección respectivo, y de manera
previa al registro interno ante los institutos políticos, o bien, una
vez registrada la candidatura ante el partido político pero antes
del registro de las candidaturas ante la autoridad electoral o
antes del inicio formal de las campañas.
4.3. Caso concreto
Para determinar si en el presente asunto, se actualizan los tres
elementos antes descritos, resulta necesario analizar el caudal
probatorio aportado por las partes y admitido por la Unidad de
lo Contencioso.
2 SUP-RAP-15/2009 y acumulado, SUP-RAP-191/2010; SUP-RAP-
204/2012; SUP-RAP-15-2012; SUP-JRC-274/2010 y SRE-PSC-285/2015 SRE-PSL-30/2015 consultables en http://portal.te.gob.mx/turnos-sentencias/sistema-
consulta.
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4.3.1. Descripción y valoración de pruebas
Como ya se señaló, se denuncia al diputado René Adrián
Mendívil Acosta por la colocación de espectaculares en los que
difunde su “2º Informe de Resultados”, lo que a juicio del
quejoso puede constituir, por una parte, violación a las normas
sobre propaganda política o electoral que prohíben la
promoción personalizada del servidor público; así como actos
anticipados de precampaña o campaña electoral, por lo que a
continuación se analizan las pruebas que al efecto se
agregaron.
4.3.2 Acta Notarial con Fe de Hechos e Impresiones
fotográficas que se acompañaron a la denuncia.
Con el instrumento notarial levantado el dos de febrero,
plasmado en escritura pública número 162,172, volumen 4,851
del protocolo de la Notaría Pública número 3 de la Ciudad de
Tijuana, se acompañaron diecinueve impresiones fotográficas a
color recabadas en nueve distintos lugares, sin que se
especifique si se recabó más de una impresión por cada
ubicación, pues no existe una correlación entre los lugares en
que fue colocada la publicidad con las fotografías agregadas en
el instrumento notarial, además, se aprecian once impresiones
fotográficas que fueron tomadas a distancia o con escasa
iluminación, por lo tanto son difíciles de distinguir3.
La publicidad del informe de actividades legislativas del
diputado René Adrián Mendívil Acosta, según la fe notarial, fue
colocada en los siguientes puntos geográficos de la ciudad de
Tijuana:
1. Calle Segunda entre Avenida Revolución y Calle
Madero;
2. Avenida Internacional sin número frente a la Colonia
Alemán; 3 Las 11 fotografías que obran a fojas 017, 018, 019, 021, 025 y 026
carecen de la nitidez para distinguir con claridad los elementos en ellas contenidos. La fotografías de los folios 020, 022, 023 y 024 serán materia de análisis, sin embargo, se advierte que cada foja contiene los mismos puntos de ubicación, sin que de la fe notarial se desprenda a cuál ubicación corresponden.
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3. Boulevard Cuauhtémoc Sur y Padre Kino de la Colonia
Postal;
4. Boulevard Cuauhtémoc Sur en la Zona Río;
5. Avenida Cuauhtémoc Sur esquina Río Colorado de la
Colonia Marrón;
6. Avenida Cuauhtémoc Sur esquina Río Suchiate de la
Colonia Marrón;
7. Boulevard Agua Caliente esquina Abelardo L. Rodríguez
de la Colonia Neidhart;
8. Boulevard Agua Caliente esquina Avenida Hipódromo
Fraccionamiento Calete, y
9. Boulevard Federico Benítez en la Colonia Veinte de
Noviembre.
Este Tribunal considera que es limitado el valor probatorio de
dicha documental, ya que solo se advierte la existencia del
material denunciado en nueve distintos lugares, sin que se
desprendan elementos determinantes por lo siguiente:
No se detallan ni precisan los elementos que contenía la
publicidad que se observó.
No se describen las circunstancias en las que se
encontraba ubicada la referida publicidad.
No se advierten los medios por los que se cercioró que
efectivamente se encontraba físicamente en los lugares
que se refieren en el instrumento notarial, es decir, las
características o rasgos distintivos de los lugares en
donde se constituyó.
Por lo tanto, del instrumento notarial solo se desprende que
estaba colocado el referido material, sin que en dicha
documental se describan los elementos objetivos
indispensables que lleven a la convicción de este órgano
resolutor, que se constataron fehacientemente las circunstancia
descritas, y de esa manera este Tribunal estaría en condiciones
de darle mayor alcance y valor probatorio a la citada
documental, por lo que se tiene acreditado solo la existencia
del material denunciado en la fecha que refiere el testimonio
notarial, incluso sin que esté demostrado si se trata de
anuncios espectaculares o vallas publicitarias pues a pesar de
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que el fedatario se refiere como anuncios espectaculares, esto
es publicidad exterior en soportes o estructura elevada, de las
fotografías se advierten carteles publicitarios colocados en
paredes o estructuras fijas al suelo.
Sirve de sustento la Jurisprudencia 28/2010, emitida por la Sala
Superior, de rubro: DILIGENCIAS DE INSPECCIÓN EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
REQUISITOS PARA SU EFICACIA PROBATORIA4.
Asimismo, al realizarse la inspección por parte del personal
habilitado por la Unidad de lo Contencioso, el nueve y
diecisiete de febrero, quien en términos del artículo 311 y 316
de la Ley Electoral local, es la autoridad facultada por la ley
para realizar las diligencias y constatar las conductas de los
hechos denunciados, la publicidad ya no se encontró colocada
en virtud de haber sido retirada por la empresa de publicidad
contratada para ello.
De manera que, al instrumento notarial aportado como prueba
documental pública y admitida por la Unidad de lo Contencioso,
donde se advierte que el dos de febrero se encontraban
colocados espectaculares, se le concede valor probatorio solo
respecto de su autenticidad.
En efecto, de la fe notarial solo se advierte que el dos de
febrero se encontraba colocada la publicidad, y de la
inspección practicada por el personal habilitado por la Unidad
de lo Contencioso, asentando que en los recorridos de las
citadas fechas, no se encontró ninguna valla o espectacular; es
decir, no se contraponen entre sí, ya que fueron fechas
distintas para su realización, aunque ambos se consideran
documentos públicos al ser realizados por ciudadanos dotados
de fe pública y en ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, para que el juzgador esté en aptitud de
reconocerle valor probatorio pleno a la fe notarial, se requeriría
4 Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Año 3 Número 7, 2010, páginas 20 a 22.
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acreditar los elementos ya precisados, ya que sólo de esa
manera este órgano de decisión podrá tener certeza de que los
hechos materia de la documental pública sean como se
sostiene en la propia acta notarial; en caso contrario, dicha
prueba se ve disminuida en cuanto a su eficacia probatoria, por
lo que en el presente asunto solo merece valor probatorio de
indicio.
En resumidas cuentas, para la plenitud probatoria de esa
inspección se requiere que el funcionario correspondiente en el
acta de diligencia asiente los elementos indispensables que
lleven a la convicción de que sí se constaron los hechos que se
le instruyeron investigar, ya que al no cumplir con los requisitos
mínimos de certeza resulta evidente que tal actuación se ve
disminuida en su valor probatorio, no obstante que la esencia
de la diligencia es la constatación plena de los hechos a través
de los sentidos, y en ningún momento se explicitó cuáles
fueron los hechos que fueron observados, las características y
rasgos distintivos de los mismos.
4.3.3 Impresiones fotográficas recabadas por la Unidad de
lo Contencioso, con motivo de la inspección.
Posteriormente, con motivo de las inspecciones ordenadas y
realizada por el personal habilitado de la Unidad de lo
Contencioso, el nueve y diecisiete de febrero, consta en las
respectivas actas circunstanciadas, que al realizar un recorrido
por los puntos geográficos mencionados en la fe notarial, no se
encontró propaganda alguna en dichos lugares, tomando las
impresiones fotográficas que dan constancia de ello y que se
acompañan en el expediente copia certificada en blanco y
negro.
4.3.4 Análisis de la publicidad.
De manera sintetizada, respecto de los anuncios denunciados,
se advierte que se observa que no son idénticos, y que
comparten elementos comunes entre sí:
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1. Se refieren al ciudadano únicamente como René Mendívil,
es decir, no indican alguna calidad u ostentación, o que sea
aspirante, precandidato o candidato por algún partido político, o
de manera independiente.
2. El nombre del servidor público involucrado tienen un papel
secundario, ello porque de la totalidad de los contenidos, cobra
mayor relevancia la información referente a las actividades
legislativas o iniciativas presentadas relativas a educación,
salud, seguridad y empleo.
Los mensajes carecen de frases o alusiones que exalten las
cualidades, capacidades o virtudes del denunciado, así como
de llamados expresos o implícitos en favor o en contra de
alguna opción política de frente a alguna contienda electoral.
3. Exponen imágenes y frases todas con el mismo formato pero
diferente rubro que difunden un evento relacionado con el
segundo informe de actividades legislativas, apreciándose en
cada una a diversos ciudadanos del lado izquierdo y a otro
ciudadano del lado derecho; además contienen en la parte
inferior del lado izquierdo: “2º Informe de Resultados”, con el
emblema del Poder Legislativo; los rubros “Más Salud para
Tijuana”; “Seguridad para tu Familia”; “Más Trabajo y Mejores
Salarios”, y en todas la leyenda “iniciativa presentada”.
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En suma, no se expresan compromisos de precampaña o
campaña; no se menciona a algún partido político; no se
advierte la intención de promover candidatura o propuestas de
campaña; no se invita al voto, o se menciona plataforma
electoral alguna, ni se invita a actos de partido y menos aún se
menciona la fecha de la jornada electoral; los mensajes
carecen de frases o alusiones que exalten las cualidades,
capacidades o virtudes del denunciado, no se acredita
pronunciamiento alguno de naturaleza político electoral, ni
llamado al voto a favor o en contra de alguna candidatura.
De conformidad con las reglas de valoración de pruebas
previstas en los artículos 322 y 323 de la Ley Electoral local,
así como a la nota periodística aportada por el denunciante y
admitida como prueba documental privada por la citada unidad,
se les concede valor probatorio indiciario.
A las impresiones que en copias certificadas fueron remitidas
por la Unidad de lo Contencioso, como resultado de las
inspecciones se les concede valor probatorio pleno, solo
respecto de su autenticidad, por ser realizadas por funcionarios
públicos en ejercicio de sus atribuciones.
Las documentales privadas y las técnicas, entre otras, sólo
alcanzan valor probatorio pleno como resultado de su
adminiculación con otros elementos que obren en autos, las
afirmaciones de las partes, la verdad conocida y el recto
raciocinio, porque de la relación que guardan entre sí
generarán convicción sobre la existencia plena de los hechos
afirmados.
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En efecto, los alcances probatorios de las pruebas consistentes
en las documentales pública y privada, las impresiones de
notas periodísticas en página web de noticias, son meros
indicios respecto de las afirmaciones de las partes, y que para
su mayor o menor eficacia es necesario que se corroboren
entre sí o con otros elementos probatorios, a efecto de
estimarlos suficientes para acreditar las hipótesis de hechos
aducidos por las partes5.
Sirve de sustento la ratio decidendi6 contenida en las
jurisprudencias 38/2002, 45/2002, y 4/2014 emitidas por la Sala
Superior, de rubro: NOTAS PERIODÍSTICAS. ELEMENTOS
PARA DETERMINAR SU FUERZA INDICIARIA. 7, y
PRUEBAS DOCUMENTALES. SUS ALCANCES8; PRUEBAS
TÉCNICAS. SON INSUFICIENTES, POR SÍ SOLAS, PARA
ACREDITAR DE MANERA FEHACIENTE LOS HECHOS QUE
CONTIENEN9.
4.3.5. Análisis de los elementos para determinar la posible
infracción consistente en actos anticipados de
precampaña o campaña electoral.
A efecto de determinar la actualización, o no, de la infracción
bajo estudio, consistente en primer término a los actos
anticipados de precampaña o campaña electoral, se procederá
a analizar si lo que se denuncia como propaganda indebida
abarca los tres elementos señalado anteriormente para que se
tengan por actualizados dichos actos.
Lo anterior, con base en el caudal probatorio obrante en el
expediente y que será adminiculado por este Tribunal.
5 SUP-JRC-233/2004.
6 Razón para decidir.
7 Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
Suplemento 6, Año 2003, página 44. 8 Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
Suplemento 6, Año 2003, páginas 59 y 60. 9 Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Año 7, Número 14, 2014, páginas 23 y 24.
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A. Elemento personal
De las imágenes en la publicidad descritos en los apartados
precedentes, no queda acreditado el elemento personal que
debe tomarse en cuenta para que se surtan los actos
anticipados de precampaña y/o campaña electoral, pues no
obran en el expediente constancia alguna de que René Adrián
Mendívil Acosta tenga la calidad de aspirante, candidato
independiente, o precandidato o candidato de partido político
alguno.
Por tanto, ni aún adminiculada la fe de hechos notarial, con la
inspección de la página web de noticias, y con el acta
circunstanciada de las inspecciones realizada por la Unidad de
lo Contencioso a los diversos puntos geográficos que refiere el
denunciante, alcanzan mayor fuerza probatoria respecto del
elemento personal analizado, es decir, que el denunciado
tengan la calidad de aspirante, precandidato o candidato de
partido político alguno, o bien, que busque un cargo de
elección popular en el actual proceso electoral ordinario.
B. Elemento subjetivo
Para tener por acreditado el presente elemento, es necesario
que los actos denunciados tengan como propósito fundamental
presentar una plataforma electoral y promoverse o promover a
un ciudadano para obtener la postulación a una precandidatura
o candidatura a cargo de elección popular, situación que en el
caso concreto no acontece, porque del contenido de las
imágenes de la publicidad denunciada no se observa un
llamamiento expreso al voto a la ciudadanía en general a favor
o en contra de una precandidatura, ni se hace la presentación
de una plataforma electoral o se solicita cualquier tipo de apoyo
para contender en el proceso electoral, lo que en términos del
artículo 3, fracciones I y II, en correlación con el 112, 113 y 152,
de la Ley Electoral local, actualizaría la infracción a la
normativa electoral denunciada.
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En suma, del caudal probatorio no se desprenden actos
anticipados de precampaña o campaña electoral, máxime
porque no se incluyen signos, emblemas y expresiones que
identifiquen a los ciudadanos con un determinado partido
político o coalición, o su interés particular en contender de
manera independiente.
C. Elemento temporal
Si bien, atendiendo a la fe notarial que se acompaña a la
denuncia, se advierte indiciariamente que los espectaculares
se encontraban visibles el dos de febrero, ello revela en primer
término, que la instalación tuvo lugar antes del inicio de la
precampaña o campaña electoral10, es decir, fuera del periodo
de campaña electoral.
En principio, la difusión del informe de labores no es
considerado propaganda pero se prohíbe que su difusión tenga
fines electorales y se realice dentro del periodo de campaña
electoral.
Por su parte, el artículo 152 de la Ley Electoral local, establece
el plazo o periodo autorizado de promoción para el caso del
informe de labores, esto es, siete días antes al del que tiene
lugar el evento y hasta cinco días posteriores a la realización
del mismo, es decir, trece días que transcurrieron del veintiuno
de enero al primero de febrero, y de acuerdo al acta
circunstanciada levantada por la Unidad de lo Contencioso con
motivo de las inspecciones, no se encontró la publicidad
denunciada puesto que había sido retirada, por lo tanto, no se
actualizan las infracciones denunciadas al no colmarse los
elementos personal, subjetivo y temporal requeridos para que
se acrediten los actos anticipados de precampaña o campaña
electoral.
10
La precampaña electoral iniciará el dos de marzo del año de la elección, conforme al artículo 113, fracción II de la Ley Electoral local, y la campaña electoral, dará inicio al día siguiente del otorgamiento del registro de candidaturas, de acuerdo al artículo 169 de la Ley Electoral local.
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En efecto, como ya se señaló, de los elementos probatorios no
se aprecia un llamamiento expreso al voto, presentación de
plataforma electoral alguna, ni la calidad de aspirante,
candidato, precandidato, además la temporalidad de su
realización no se encuentra inmersa en la etapa del proceso
relativo a precampañas o campañas electorales y fue retirada,
de ahí que proceda declarar su inexistencia.
4.3.6 Promoción personalizada e incumplimiento en el
plazo de retiro.
En diversas ejecutorias, la Sala Superior al interpretar el
párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución Federal ha
establecido que el término “promoción personalizada” es un
concepto jurídico indeterminado, cuyos alcances deben
establecerse atendiendo a la interpretación gramatical,
sistemática y funcional, de tal forma, que la determinación
correspondiente será, en su caso, el resultado de un análisis
por parte del operador jurídico, quien a partir del estudio
particular, establecerá los alcances y contenidos del mismo, de
igual forma, determinó los elementos para identificar la
configuración de promoción personalizada, ello en la
jurisprudencia 12/2015, al rubro siguiente: PROPAGANDA
PERSONALIZADA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
ELEMENTOS PARA IDENTIFICARLA11.
En ese contexto, la Sala Superior en su ejercicio jurisdiccional
específicamente al resolver los recursos de revisión del
procedimiento especial sancionador SUP-REP-3/2015 y
Acumulados, determinó las condiciones y elementos que deben
contener los mensajes difundidos por legisladores para
esclarecer si se trata de genuinos informes de gestión
legislativa que, en su caso, pueden ser amparados por la
normativa aplicable, o por el contrario, constituyen infracciones
a las disposiciones electorales.
11
Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 8, Número 16, 2005, páginas 28 y 29.
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De igual forma, la Sala Superior determinó que los
promocionales alusivos al informe de gestión al estar dirigidos a
difundir las acciones, actividades, datos y cumplimiento de las
metas u objetivos trazados en los planes correspondientes a
las funciones desplegadas por los servidores públicos en
cumplimiento a sus atribuciones, pueden contener imágenes
relacionadas de manera preponderante con los tópicos sobre
los que se informa, de manera, que los mensajes difundidos
para tal efecto no se traduzcan en instrumentos tendentes a
exaltar la figura, imagen o personalidad del servidor público.
Por el contrario, se ha sostenido que lo relevante y
preponderante será la rendición de cuentas de las actividades,
y las imágenes relacionadas con el cumplimiento de las
atribuciones y funciones respecto de las cuales se comunica a
la sociedad la forma en que se han desplegado sus resultados,
ello limitado al ciclo o periodo que se informa.
En este orden, y atendiendo al contexto normativo que rige en
la materia electoral, la promoción personalizada de un servidor
público constituye todo aquel elemento gráfico o sonoro que se
presenta a la ciudadanía, en el que se describa o aluda a la
trayectoria laboral, académica o cualquier otra de índole
personal que destaque los logros particulares que haya
obtenido el ciudadano que ejerce el cargo público; se haga
mención a sus presuntas cualidades; se refiere a alguna
aspiración personal en el sector público o privado; se señalen
planes, proyectos o programas de gobierno que rebasen el
ámbito de sus atribuciones del cargo público que ejerce o el
periodo en el que debe ejercerlo, se aluda a algún proceso
electoral, plataforma política o proyecto de gobierno; se
mencione algún proceso de selección de candidatos de un
partido político.
Por lo tanto, se concluye que la norma constitucional en
comento, prohíbe la propaganda de los servidores públicos con
fines de promoción política personal, lo cual no acontece
cuando cumplen con la genuina obligación de rendir
cuentas anualizadas de su gestión pública a la sociedad.
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Obligación que a su vez impone la fracción VIII del artículo 17 y
fracción l del artículo 115, de la Ley Orgánica del Poder
Legislativo del Estado de Baja California, que es la de informar
al término de cada ejercicio anual, de sus intervenciones en el
Pleno del Congreso y su resultado respecto de los logros de
gestión a los que se hace referencia en los mensajes, y se
precisa que los mismos son acordes con las funciones que
realiza un Diputado del Congreso del estado.
Ahora bien, el artículo 152 de la Ley Electoral local, establece
que para los efectos de lo dispuesto en el artículo 100 de la
Constitución Local en relación con el párrafo octavo del artículo
134 la Constitución Federal, el informe anual o de gestión de
los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos
a conocer se difundan en los medios de comunicación social,
no serán considerados como propaganda siempre que se limite
una vez al año y no exceda de siete días anteriores y cinco
posteriores a la fecha en que se rinda el informe, sin fines
electorales ni dentro del periodo de campaña electoral.
De tal manera, que en principio conforme las normas aludidas,
los funcionaros públicos tienen la posibilidad de publicitar algún
acto de rendición de informes bajo las siguientes condiciones:
Una semana antes de su presentación y cinco días después de esa fecha.
Solo una vez al año.
En medios de comunicación de cobertura estatal sin fines electorales.
Fuera del periodo de campaña.
Se encuentra acreditado en autos, sin que fuese controvertido,
que el ciudadano René Adrián Mendívil Acosta, en su carácter
de diputado local, rindió su informe anual de labores el
veintisiete de enero, por lo que se pudo realizar la difusión
desde el miércoles veinte de enero al lunes primero de febrero,
incluido el día del informe, que en total suman trece días.
Para probarlo, el denunciado allegó un contrato privado de
prestación de servicios de publicidad, celebrado con Rogelio
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Treviño Corona, en su carácter de prestador del servicio; dicha
relación contractual, se realizó con la finalidad específica de
difundir a través de espacios publicitarios diversas iniciativas
presentadas, así como de los resultados de gestión del servidor
público. Asimismo, el plazo de exhibición abarcó del veinte de
enero al primero de febrero.
Además se confirma lo anterior, con la nota publicada en el
portal electrónico de noticias detallado en el acta
circunstanciada de la inspección realizada al sitio Web, por el
personal habilitado por la Unidad de lo Contencioso, donde se
advierte que a partir de lunes veinte de enero apareció
publicidad alusiva al informe de labores del denunciado;
documental que adminiculada con el contrato privado de
prestación de servicios alcanzan el valor de prueba indiciaria
pero suficiente para demostrar el inicio de la exhibición del
material denunciado, lo anterior de conformidad con el artículo
322 de la Ley Electoral local.
En otros términos, conforme a las reglas de la lógica, de la
sana crítica y de las máximas de la experiencia, previstas en el
artículo 322 de la Ley Electoral local, es válido arribar a la
conclusión, que tratándose de la publicidad denunciada, se
requiere de un tiempo considerable para su retiro, ya que
implica una serie de implementaciones técnicas, material
humano y un tiempo razonable y prudente para garantizar que
se cumpliera con el retiro, debido a las características propias
de cada espacio publicitario, y del material utilizado, lo cual,
como consta con las pruebas que obran en autos, éste
comenzó a partir de las ocho horas del dos de febrero; aunado
a que la obligación de quitar la publicidad denunciada, iniciaba
cuando fenecía el derecho a que fuese publicitada, es decir,
concluyó ese derecho a las veinticuatro horas del primero de
febrero, y lo ordinario es que los trabajos para retirarla
comenzarían en hora adecuada del día inmediato siguiente.
Cabe aclarar, que en el caso concreto se debe tomar en cuenta
el medio utilizado para publicitar el material contratado, ya que
en algunos caso es suficiente la voluntad del difusor para que
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sea suprimida, como lo es en el caso de la radio y televisión, o
en el caso de las páginas web en internet, pues las diferencias
existentes en dichos medios, a diferencia del presente caso, en
el que la empresa requirió de un tiempo viable para estar en
posibilidad de dar cumplimiento al retiro de la publicidad
denunciada, al tratarse de espectaculares y vallas metálicas.
Como se advierte del criterio orientador, con el rubro siguiente:
PROPAGANDA ELECTORAL DIFUNDIDA EN INTERNET.
PLAZO PARA SU RETIRO (LEGISLACION DEL ESTADO DE
BAJA CALIFORNIA).12
A su vez, no se puede presumir a partir de la fe notarial, que las
veinticuatro horas del dos de febrero estuvo colocada la
publicidad, ya que también vale admitir que durante ese mismo
día pudieron ser retiradas, en términos del material probatorio
aportado por las partes.
Máxime que obra en el expediente escrito original del contrato
celebrado con la empresa prestadora del servicio de publicidad,
en el que estipula la vigencia de la colocación y retiro de la
publicidad que transcurrió del veinte de enero al primero de
febrero, y que la misma se retiró el dos de febrero.
Del mismo modo, obra en el presente expediente el original del
acuse de recibido del escrito de fecha treinta de enero suscrito
por el denunciado por medio del cual realiza un recordatorio del
puntual retiro de la publicidad contratada, en los términos del
respectivo contrato, dirigido a Rogelio Treviño Corona,
representante legal de la empresa de publicidad.
Asimismo, obra en el expediente escrito de contestación
suscrito por Rogelio Treviño Corona dirigido a René Mendívil
Acosta, fechado el trece de febrero, en el que se expresa que
los trabajos de retiro de la publicidad comenzaron a las ocho de
la mañana del dos de febrero, y concluyendo a las veintidós
horas con cuarenta y cinco minutos del mismo día, sin que ello
se encuentre controvertido en el presente procedimiento
especial sancionador.
12
Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005. Compilación Oficial, Tribunal Electoral del Poder judicial de la Federación, página 815.
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Cabe señalar, que el denunciado realizó las gestiones
pertinentes para el retiro oportuno de la publicidad denunciada;
asimismo, la empresa de publicidad actuó correctamente en
cumplimiento a la relación contractual que contrajo con el
denunciado, por lo que se advierte la inexistencia de la
violación a la normatividad aludida.
Por otra parte, en relación con la afirmación del uso de
recursos públicos para cubrir el pago de la publicidad
denunciada, del contrato de prestación de servicios
publicitarios se advierte que la relación contractual fue a título
personal entre el denunciado y la empresa prestadora del
servicio, sin que haya sido desvirtuada con los elementos
probatorios pertinentes, por lo que genera presunción de que
así ocurrió.
Es decir, del contrato se deduce que existió una relación
directa entre el contratante y el prestador del servicio, sin que
sea válido presumir que haya sido cubierto con recursos
públicos, y por consiguiente, concernía entonces al
denunciante aunque fuere de manera indiciaria acreditar lo
contrario, para que a partir de ahí, se ordenara de manera
oficiosa la investigación pertinente aún y cuando en este tipo
de procedimientos rige el principio dispositivo.
En un aspecto similar, ha sostenido la Sala Regional
Especializada que la legislación electoral mexicana vigente
carece de regulación específica sobre el tema atinente a la
compra de tiempo en radio y televisión para la difusión de
propaganda institucional o gubernamental por parte de los
servidores públicos.
Por lo tanto, los funcionarios tienen en principio la posibilidad
de contratar tiempo en los medios de comunicación social a fin
de utilizarlos como vehículos para la rendición de cuentas
frente a la ciudadanía. De tal forma, que mediante la compra de
espacios a los diversos concesionarios, los servidores públicos
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tienen la posibilidad de acceder incluso a radio y televisión para
cumplir su obligación de rendir cuentas.
En el caso concreto, no se encuentra desvirtuado que la
relación contractual fue a título personal y conforme a los
criterios sustentados por la Sala Regional Especializada, esto
es posible sin incurrir en infracción alguna.
De ahí, que en la especie no se encuentra acreditado ni aun de
manera indiciaria la utilización de recursos públicos.
Por otra parte, respecto de la nota publicada en el portal de
noticias denominado “Agencia Fronteriza de Noticias”, del
análisis del desahogo de dicha prueba técnica de inspección,
se advierte que se trata de la publicación de notas a las que se
accede de forma voluntaria, es decir, mediante una conducta
de acción del interesado en ingresar al sitio virtual.
De igual forma, se logra determinar que las notas periodísticas
fueron emitidas en ejercicio de la libertad de expresión de quien
las publica, de ahí, que no se transgrede con ello, ni por el
denunciado la legislación electoral, en tanto que los medios de
comunicación tienen la presunción constitucional de estar en
un ejercicio legítimo y real de libertad de expresión como
profesionales de la comunicación.
Ahora bien, correlativa al derecho de información como parte
integradora de la libertad de expresión, se ubica la rendición de
cuentas que constituye un elemento inherente a todo sistema
democrático en términos de transparencia y equilibrios de
poder, ejercicio responsable de gobierno, participación
ciudadana y sostenimiento de legimidad de los gobernantes.
En uno de sus aspectos, la rendición de cuentas implica el
deber de los funcionarios públicos de informar, explicar y
justificar sus acciones de gobierno de frente a la ciudadanía por
la que fue electo.
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En este sentido, la información que obtienen los ciudadanos
sobre el desempeño gubernamental es una condición obligada
para poder hacer un ejercicio de evaluación, como uno de los
principales objetivos de la rendición de cuentas, de este modo,
en la medida en que se incremente el conocimiento público se
facilita el monitoreo ciudadano de las acciones de gobierno, así
la evaluación ciudadana requiere necesariamente de la
publicidad de la actividad de los representantes.
Sirve de sustento la Jurisprudencia 11/200813, emitida por la
Sala Superior, de rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E
INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL
DEBATE POLÍTICO.
Por lo tanto, es dable concluir que no se actualiza la promoción
personalizada del servidor público denunciado, ello porque de
la totalidad de los contenidos, cobra mayor relevancia la
información referente a las actividades legislativas o iniciativas
presentadas en materia de educación, salud, seguridad y
empleo.
Además, tampoco fueron cubiertos los servicios publicitarios
con recursos públicos y no se excedió de manera indebida el
tiempo de difusión de la propaganda y, sobre todo, no puede
ser considerada la publicidad como acto anticipado de
precampaña o campaña, dadas las propias características que
la constituyen, esto es, en ninguno de los espectaculares y
vallas se hace mención, en modo alguno, a la difusión de
plataforma electoral ni se pretende la obtención del voto
ciudadano, es decir, la supuesta promoción no contiene los
elementos indispensables para considerarla como propaganda
electoral.
Así las cosas, y siendo que no se actualiza las infracciones
denunciadas, no es factible atender la petición del denunciante
de dar vista al Agente del Ministerio Público de la Federación,
13
Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, año 2, Número 3, 2009, páginas 20 y 21.
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pues de los medios probatorios, como ya se señaló, no se
advierte infracción a disposición electoral alguna.
En consecuencia, lo procedente es declarar la inexistencia de
las violaciones objeto de la denuncia.
RESOLUTIVO
ÚNICO. Son inexistentes las violaciones objeto de la denuncia
interpuesta en contra de René Adrián Mendívil Acosta, materia
del presente procedimiento especial sancionador.
NOTIFÍQUESE.
Así lo resolvió el Pleno del Tribunal de Justicia Electoral del
Estado de Baja California, por unanimidad de votos de los
Magistrados que lo integran, ante la Secretaria General de
Acuerdos, quien autoriza y da fe.
MARTÍN RÍOS GARAY MAGISTRADO PRESIDENTE
ELVA REGINA JIMÉNEZ
CASTILLO MAGISTRADA
LEOBARDO LOAIZA CERVANTES
MAGISTRADO
LEONOR IMELDA MÁRQUEZ FIOL
SECRETARIA GENERAL DE ACUERDOS