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Ministeriode Economía y Finanzas

Tríbuna{ dé Contratacíones dé{ 'Estaáo1{eso{ucíón :NO 0881-2020-TCE-S4

Sumilla: "(...) la caducidad también es aplicable cuando, luego dehaber sometido la controversia a alguno de los mecanismosseñalados en la Ley y el Reglamento, estos culminen sinhaber pronunciamiento sobre el fondo (...).

Lima, 1 5 MAYO2020

VISTO en sesión del 15 de mayo de 2020, de la Cuarta Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, el Expediente W 3619/2017.TCE, sobre el recurso dereconsideración interpuesto por la empresa Ingenieros Civiles y Contratistas GeneralesS.A. contra la Resolución W 579-2020-TCE-S4 del 17 de febrero de 2020; y atendiendoa los siguientes:

l. ANTECEDENTES:

1. Medi nte Resolución W 579-2020-TCE-S4 del 17 de febrero de 20201, la CuartaSal el Tribunal de Contrataciones del Estado sancionó a la empresa Ingenieros

Contratistas Generales S.A. con siete (7) meses de inhabilitacióne po I en su derecho de participar en procedimientos de selección,p c . ientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos decuerdo arco y de contratar con el Estado, por haber incurrido en las'nfraccio s tipificadas en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LeyW 30 y en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley W 30225,é1ificadapor el Decreto Legislativo W 1341.

Los principales fundamentos de dicha resolución fueron los siguientes:

•

Obrante a folios 2870 a 2889 del expediente administrativo.

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• El 13 de noviembre de 2015, se llevó a cabo el acto de presentación deofertas y el 26 del mismo mes y año se otorgó la buena pro al ConsorcioIntegración Vial, conformado por las empresas Superconcreto del PerúS.A. y Came Contratistas y Servicios Generales S.A; no obstante, dichoconsorcio no suscribió el contrato dentro del plazo respectivo, por lo quela Entidad le comunicó la pérdida de la buena pro a través del OficioW 2442-2015-MTC/20, publicado en el SEACEel 20 de enero de 2016.

• En la misma fecha, se otorgó la buena pro a favor de la empresaIngenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. (postor que obtuvo elsegundo lugar en el orden de prelación), por un monto deS/ 141'413,510.46 (ciento cuarenta y un millones cuatrocientos trece milinientos diez con 46/100 soles), suscribiendo el Contrato de Ejecucióne Obra W 017-2016-MTC/20, con la Entidad, el21 de enero de 2016.

riormente, el Congresista de la República Jorge Andrés Castro BravoI Entidad denunciaron ante el Tribunal que la empresa Ingenieros

Civiles Contratistas Generales S.A. subcontrató prestaciones sin laautorizaci ' n correspondiente, habiendo ocasionado además la resolucióndel Con ato de Ejecución de Obra W 017-2016-MTC/20, en adelante elContr o, a raíz de lo cual se imputó a aquella la comisión de las

acciones tipificadas en los literales d) del numeral 50.1 del artículo 50de la Ley W 30225 y del literal f) del numeral 50.1 del artículo SO de la LeyW 30225, modificado por el Decreto Legislativo W 1341, normas vigentesal momento de suscitarse los hechos denunciados.

Respecto a subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o por unporcentaje mayor al permitido en la Ley y el Reglamento.

• Del análisis de la información obrante en el expediente, se verificó losiguiente:

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del cuarenta por ciento (40%) de las obligaciones que representabanel monto total del contrato.

A través de su Informe W 2588-2018-MTCj20.3, la Entidad refirióque no autorizó a la empresa Ingenieros Civiles y ContratistasGenerales S.A. a subcontratar las prestaciones a su cargo, y que estatampoco lo solicitó.

La empresa Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. suscribióel Contrato de prestación de servicios del 7 de octubre de 2016 conla compañía Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. para queefectúe la construcción de obras de arte y drenaje [cunetas, canalesde concreto y emboquillado de piedra], conforme al diseñoestablecido en los folios 8225 al 8228 y 8248 al 8249 de lasEspecificaciones Técnicas y el Manual para la conservación decarreteras no pavimentadas de bajo volumen de tránsito vigente, elcual sería realizado en las progresivas 146+180 -187+404. Según laspropuestas económicas que formaron parte de dicho contrato -proporcionadas por el contratista en sus descargos2- el servicioomprendía la mano de obra y equipos necesarios para la ejecución,

unidad, gastos generales como alimentación, movilidad, entre

A su vez, según las cartas de reclamo y contratos obrantes en elexpediente, la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L.contrató con los señores Juan Carlos Mamani Inversiones S.C.R.L.3,Edilberto Parihuana Mamani4, y a las empresas Transportes yServicios Santa María S.A.c.s, para provisionarse de equiposutilizados en la obra.

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En el contrato suscrito entre ambas empresas privadas se advertíanciertos elementos de la cual se desprende que la empresaMantenimiento y Construcción F&A S.R.L. tuvo también direccióntécnica en la ejecución de la obra.

• En atención a tales hechos, el contratista precisó que las prestacionesejecutadas como parte del presunto subcontrato distaban de lascaracterísticas propias de la definición de obra plasmada en elReglamento, pues para ello debía haber concurrencia de provisiónconjunta de mano de obra, materiales, equipos, así como de direccióntécnica.

Sin embargo, dicho argumento no fue acogido, pues según la definiciónseñ lada en el Reglamento no era necesaria la concurrencia de cada unolos elementos descritos a fin de determinar que la prestación que se

ej cuta constituye una obra; considerándose además que un contrato depuede no considerar suministro de materiales, situación

.on mplada en el artículo 1773 del Código Civil6, de aplicaciónpleto 'a.

Adici nalmente, la imputada señaló que para que se configure lac ducta imputada, el contrato base y el presunto subcontrato debíancoexistir simultáneamente y poseer el mismo contenido económico,naturaleza y objeto.

Respecto de ello, en la resolución cuestionada, se señaló que elsubcontrato de prestaciones podía ser parcial [único supuesto permitidoen la Ley y el Reglamento en tanto no se puede subcontratar el íntegro delas obligaciones contractuales], y no abarcar el total de las prestacionesconsideradas en el contrato base, pudiendo existir diferencias en elmonto, plazo, entre otros .

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1{eso{ucíón :NO 0881-2020-TCE-S4referido subcontrato).

Respecto a ocasionar la resolución del contrato siempre que dicha resoluciónhaya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

• En cuanto a la segunda" infracción analizada, de la revlslon de la(

información obrante en el expediente, se advirtieron los siguienteshechos:

Mediante el Oficio W 331-2018-MTC/20 del 4 de abril de 20187,notificado el 5 del mismo mes y año, la Entidad comunicó a laempresa Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. lasobservaciones formuladas por el Consorcio Supervisor Vial La Paz[supervisor de la ejecución de la obra] a la póliza de seguros, la cartafianza y al avance de la obra, otorgándole el plazo de quince (15)ías calendario para levantar los incumplimientos advertidos, bajoapercibimiento de resolver el Contrato.

I 2 de mayo de 2018, la Entidad notificó de forma notarial a lacontr 'sta el Oficio W 412-2018-MTC/208, al cual adjuntó laResoluc ón Directoral W 768-2018-MTC/20, a través del cual resolvióel Ca rato por incumplimiento 'de las obligaciones contractuales as cargo, sustentando dicha decisión en que su contraparte nomantuvo vigentes las pólizas de seguro CAR ni las de su personal niculminó la obra dentro del plazo programado, llegando a acumularel monto máximo de penalidad por mora.

La empresa Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. teníacomo plazo máximo, para cuestionar en vía arbitral o conciliatoria laresolución del Contrato, hasta el 23 de mayo de 20189•

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sin efecto la resolución del Contrato10; no obstante, el 26 de julio delmismo año, se le notificó la Resolución W 104-2018jCSA-CA-CCL del18 de julio de 201811, a través de la cual dicho centro declinó laadministración del caso, motivando su decisión en que el solicitanteno aceptó someterse al Reglamento de Arbitraje de 2017, sino al del200812. A pesar de ello, dejó a salvo el derecho de las partes a iniciarotro arbitraje.

Posteriormente, el 5 de setiembre de 2018, el contratista solicitó a laEntidad el inicio de un procedimiento arbitral ad hoc.

• Como parte de sus descargos, la imputada solicitó que se suspenda elprocedimiento sancionador hasta que se resuelva el procedimientoarbi al ad hoc seguido con la Entidad, en el cual cuestionó las causales deres ución del Contrato. Asimismo, informó que la etapa de formulaciónde xcepciones precluyó sin que la demandada haya planteado excepción

aducidad de la acción.

A re o, según lo expresado en la resolución impugnada, si bien laesolución W 104-2018jCSA-CA-CCL dejó a salvo el derecho de las partese inicia otro arbitraje, ello no significaba que podía hacerlo en cualquierm nto, pues entenderlo así determina que, a sola voluntad delimputado, se impida la emisión de un pronunciamiento de fondo, lo cualtrae como efecto evadir las responsabilidades administrativas que suconducta genera en el marco de la normativa de contrataciones.

Por ello, se precisó que, cuando no se continúe el procedimiento arbitraliniciado, y se hubiera dejado expedito el derecho de la parte de acudir aotro arbitraje, debe hacerse dentro del plazo de caducidad regulado en laLey y el Reglamento, esto es, quince (15) días hábiles, desde la fecha en

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TríbunaC áe Contratacíones áeC'Estaáo'Reso{ucíón:NO 0881-2020-TCE-S4que se tomó conocimiento de aquella situación (la imposibilidad decontinuar con el arbitraje iniciado en primera oportunidad)

• En consecuencia, teniendo en cuenta que la declinación del Centro deArbitraje de la Cámara de Comercio de Lima para efectuar laadministración del caso, se le notificó el 26 de julio de 2018, la empresatenía hasta el17 de agosto de 201813, para someter a los mecanismos desolución de controversias dicha resolución; por lo que, la solicitud dearbitraje ad hoc a la Entidad, presentada el 5 de setiembre de 2018,resulta extemporánea, quedando consentida la resolución contractual.

• En relación a los cuestionamientos sobre la resolución efectuada por laEntidad, es de aplicación el Acuerdo de Sala Plena W 006-2012, según elcual, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador,cor esponde al Tribunal de Contrataciones del Estado verificar si lad isión de la Entidad de resolver el contrato se encuentra justificada y/os a'usta a los hechos ocurridos en la ejecución, debiendo ser sometidosi os aspectos a controversia en una conciliación y/o arbitraje, ene concordancia con lo regulado en la Ley y el Reglamento. Noobstant , en el caso concreto, el contratista solicitó el inicio del arbitrajead ho de manera extemporánea, es decir, cuando había quedado

entida la resolución contractual.

Por las consideraciones expuestas, se determinó la responsabilidadadministrativa de la empresa Ingenieros Civiles y Contratistas GeneralesS.A. por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral50.1 del artículo 50 de la Ley modificada, la cual tuvo lugar el 2 de mayode 2018, fecha en que la Entidad comunicó la resolución del Contrato.

Mediante escrito s/n14, presentado el 24 de febrero de 2020 ante la Mesa dePartes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, laempresa I nieros Civiles y Contratistas Generales S.A., adelante elImpugna te, interpuso recurso de reconsideración contra Resolución W 572020-T - el17 de febrero de 2020, manifestando lo siguientes argumentos:

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Respecto a subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o por unporcentaje mayor al permitido en la Ley y el Reglamento.

Prescripción de la in frac¿ión.

• Solicitó que se declare la prescripción de la infracción, debido a que loshechos imputados habrían ocurrido el 7 de octubre de 2016 (fecha en laque se suscribió el Contrato de prestación de servicios con la compañíaMantenimiento y Construcción F&A S.R.L.), habiendo transcurrido más detres años, plazo prescriptorio establecido en el Reglamento.

• Al respecto, precisa que el 27 de setiembre de 2019 se suspendió el plazode prescripción al disponerse el inicio del procedimiento administrativosancionador; no obstante, considerando que no se emitióronunciamiento hasta el 27 de diciembre de 2019, el plazo derescripción se reanudó, incluyéndose el periodo transcurrido, lo cualimplicó que el 7 de octubre de 2019 haya operado la prescripción aludida.

Señaló ue su compañía se encargó de toda la operación constructiva dela ra, pues la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. soloue una prestadora de servicios a la que se le encargó ejecutar cunetastriangulares y zanjas de drenaje en la obra, suministrando mano de obra yequipos, sin incluir materiales ni la dirección técnica de la misma; deacuerdo con ello, sostiene que para que se configure unasubcontratación, debe concurrir la dirección técnica, mano de obra,materiales y/o equipos, lo cual no ocurrió en el caso concreto, en el queladirección técnica la efectuó su empresa y no la compañía Mantenimientoy Construcción F&A S.R.L.

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• Por otro lado, refiere que, para que haya subcontrato, debe habercorrelación en la naturaleza del contrato base y el subcontrato, debencoexistir simultáneamente y poseer el mismo contenido económico,naturaleza y objeto. Sin embargo, el contrato suscrito con la compañíaMantenimiento y Construcción F&A S.R.L. no cumple con dichascaracterísticas, en tanto, a través del mismo se encargó solo la realizaciónde servicios, por un plazo, monto contractual y objeto distintos al delcontrato suscrito con la Entidad.

• Asimismo, respecto a los contratos de arrendamiento suscritos por laempresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. con los señoresEdilberto Parihuana Mamani y Rosa Paula Mamani Paria, no reflejan quesu representada haya subcontratado alguna prestación, más aún cuandod sconocía de la existencia de los mismos, es decir, no tuvo intervenciónellos y poseen un objeto distinto.

to a ocasionar la resolución del contrato siem re ue dicha resoluciónedado consentida o irme en vía conciliatoria o arbitral.

A través del Oficio W 1518-2017-MTCj20 del 21 de diciembre de 2017, laEntida e comunicó que al mes de noviembre solo avanzó el 78.64% de laobr , pese a que el plazo contractual vencía el 5 de diciembre de 2017; enese sentido, detalló los trabajos que faltaban ejecutar, requiriéndole queculmine en el plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de resolver elContrato.

En adición a lo señalado, por medio del Oficio W 35-2018-MTCj20 del 11de enero de 2018, la Entidad efectuó observaciones a la póliza de seguroCAR presentada; en ese sentido, le requirió que remita en el plazo dequince (15) días calendario, el convenio de pago y la factura canceladapor el pago de la prima correspondiente, bajo . . ¡ento deresolverlo.

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Por ello, considera que se resolvió el Contrato por causas distintas a lasadvertidas en el apercibimiento, no habiendo cumplido con elprocedimiento de resolución contractual.

En ese sentido, los supuestos incumplimientos advertidos en la carta deapercibimiento constituyeron hechos generadores de la resolución delContrato, razón por la que ésta carece de efecto.

• La vía correspondiente para analizar el cumplimiento del procedimientode resolución es la vía arbitral mas no el procedimiento administrativosancionador.

En relación al sometimiento a alguno de los mecanismos de solución decontroversias, indicó que el plazo de caducidad vencía el 23 de mayo de2018; por lo que, el 18 de mayo de 2018, se solicitó al Centro de Arbitrajede la Cámara de Comercio de Lima el inicio de un arbitraje; no obstante,dicha institución declinó su administración, debido a que su representada

o se sometió al Reglamento de Arbitraje del 2017.

En ese entido, sostiene que el razonamiento del Tribunal es arbitrariocuando señala que su representada debió solicitar el inicio el arbitraje adhoc entro del plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes aa notificación de la resolución del Centro de Arbitraje de la Cámara de

Comercio de Lima, con la cual comunicó que declinó a la administracióndel procedimiento arbitral; en tanto tal acción no está sujeta al plazo decaducidad señalado en el artículo 170 del Reglamento, ni está reguladoen la normativa de contrataciones del Estado.

3. Con decreto del 26 de febrero de 202015, se puso a disposición de la Cuarta Saladel Tribunal el recurso de reconsideración presentado por el Impugnante y seprogramó audiencia pública para el 5 de marzo de 2020, la cual se realizó con laparticipación del abogado del referido proveedor.

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W 004-2019/MARCPERÚ/ADM/JTM), en el cual se discute la validez y eficacia dela resolución contractual efectuada.

5. A través del escrito s/n, presentado el 11 de marzo de 2020 ante el Tribunal, ellmpugnante presentó alegatos adicionales, reiterando los argumentos antesdescritos.

6. En el marco del Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM, que aprueba la"Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentrodel marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las gravescircunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del CoVID-19", laDirección General de Abastecimiento emitió la Resolución Directoral Nº 006-2020-EF-54.01, publicada el14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial "El Peruano",que ispone el reinicio de los plazos de los procedimientos suspendidos16,disp, ición que entra en vigencia al día siguiente de su publicación.

s ma . del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por elmpugnant contra lo dispuesto en la Resolución W 579-2020-TCE-S4, mediantela cual s declaró que aquél incurrió en responsabilidad administrativa por lac . on de las infracciones tipificadas en el literal d) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley W 30225 y en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 dela Ley W 30225, modificada por el Decreto Legislativo W 1341, en adelante laLey modificada, normativa vigente al momento de producirse los hechosdenunciados.

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2. Ahora bien, debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, dela presunción de validez. En ese contexto, el objeto de un recurso dereconsideración no es que vuelva a reeditarse el procedimiento administrativoque llevó a emitir la resolución recurrida, pues ello implicaría que el trámite dedicho recurso merezca otros plazos y etapas. Lo que busca la interposición de unrecurso que es sometido al mismo órgano que adoptó la decisión impugnada, esadvertirle de alguna deficiencia que haya tenido incidencia en su decisión,presentándole, para tal fin, elementos que no tuvo en consideración al momentode resolver.

En ese sentido, de forma previa al análisis sustancial de los argumentosplanteados por el recurrente, este Colegiado debe analizar si el recurso materiade estudio fue interpuesto oportunamente; es decir, dentro del plazo señaladoen la normativa precitada .

El re rso de reconsideración en los procedimientos administrativoslonadores a cargo de este Tribunal, se encuentra regulado en el artículo 269

del Reglamento vigente, el cual establece que dicho recurso debe ser interpuestodentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada o publicada larespectiva resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince(15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones ode la subsanación respectiva.

3. Si bien, un recurso de reconsideración presentado contra una resolución emitidapor instancia única no requiere de una nueva prueba, igualmente resultanecesario que se le proporcione a la autoridad cuya actuación se invocanue amente, cuáles son los elementos que amerite cambiar el sentido de lod dido (e incluso dejar sin efecto un acto administrativo premunido, enri Cipio, de la presunción de validez), lo que supone algo más que unar ión de los mismos argumentos que esencialmente fueron expuestos y,alu élos durante el trámite que dio origen a la resolución impugnada.

. 6. o a la norma antes glosada, así codocu Ión obrante en autos y en el sistema dResoluc" n W 471-2020-TCE-S4 fue notificada al I2020 a tr vés del Toma Razón Electrónico ubicadO

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En ese sentido, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente elrecurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, envirtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento vigente, es decir, hastael 24 de febrero de 2020.

7. Por tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso su recurso dereconsideración el 24 de febrero de 2020, cumpliendo con todos los requisitosde admisibilidad pertinentes, este resulta procedente; por lo tanto, corresponderealizar el análisis de fondo respecto de los asuntos cuestionados.

Respecto de los argumentos del recurso de reconsidera ciónpresentado.

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En es entido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque,arme o sustituya un acto administrativo, .con tal fin los administrados deben

refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto,ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos queel órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido,

Recordemos que "si la administración adopta una decisión la lógico es que lamantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a lavista de los cuales se resuelva rectificar lo decidido (...]l811• En efecto, ya sea que elórgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual nose contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido unerror en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el lo ciertoes que en ambos casos, los argumentos planteados por recurrente staránorientad exclusivamente a cuestionar el acto ad 'nistrativo previa ente.emiti , n base al cual se efectuará el examen, lo qu supone algo más que una

8. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos derevisión de actos administrativos17• En el caso específico del recurso dere nsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya

ptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Parato, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevosntos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la

C1ecisióna optada.

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• • Ministeriode Economía y Finanzas

reiteración de los mismos argumentos que esencialmente fueron expuestos yevaluados durante el trámite que dio origen a la recurrida.

Bajo dicha premisa; corresponde evaluar, en base a los argumentos y/oinstrumentales aportados por el Impugnante en su recurso, si existen nuevoselementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a efectos derevertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debedestacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción devalidez. En tal sentido, a continuación, se procederá a evaluar los elementosaportados por dicho administrado, a efectos de determinar si existe sustentosuficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada.

A. Respecto a subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o por unporcentaje mayor al permitido en la Ley y el Reglamento.

pugnante indica que la conducta que se le imputa (subcontratar sintorización de la Entidad) prescribió el 7 de octubre de 2019, al haber

transcu . o el plazo de tres años, señalado en el artículo 243 del Reglamento,desde la esunta realización del hecho imputado.

un refiere, si bien dicho plazo se encontraba suspendido por habersedispuesto el inicio del procedimiento administrativo sancionador el 27 desetiembre de 2019, conforme al artículo 244 del Reglamento (D.L. 1017,modificado por la Ley NQ29873); este se reanudó, debido a que luego de tresmeses del inicio, el Tribunal no emitió la resolución correspondiente,computándose el tiempo transcurrido.

10. Sobre el particular, la prescripción constituye una institución jurídica en virtud dela cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos ofacultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva departe de la Administración Pública, dado que con ella se extingue la posibilidadde investigar un hecho materia de infracción y la responsabilid I supuestoresponsable del mismo.

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infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyesespeciales.

Asimismo, según el numeral 2 del referido artículo, el cómputo del plazo deprescripción de la facultad para determinar la existencia de infraccionescomienza a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso delas infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectospermanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva de lainfracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la accióncesó en el caso de las infracciones permanentes.

Complementariamente, el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley Nº 30225,norma vigente al momento de producirse los hechos denunciados, prevé comoplazo prescriptorio de las infracciones establecidas en dicha ley -incluida lasubcontratación no autorizada que fue materia de imputación- el periodo det s años.

bien, conforme al numeral 2 del artículo 252 del TUO de la LPAG, antesncionado, el inicio del cómputo de dicho plazo depende de qué tipo de

infraccl' se trate. Así, cuando la lesión o puesta en peligro del bien jurídicoprotegid se produzca en un momento determinado y se agote con ello(infrac . n instantánea), por ejemplo, el cruzar la calle cuando el semáforo estáe JO, o cuando la consumación de la conducta antijurídica es instantánea perosus efectos son duraderos y permanecen en el tiempo (infracción instantáneacon efectos permanentes), como lo sería el construir edificaciones ilegales, laprescripción comenzará a partir del día en que se hubiera cometido19•

A diferencia de ello, si existe un proceso unitario en infracciones que se realizanen varias acciones u omisiones -cada una de las cuales constituye por separadouna infracción- las cuales infringen el mismo precepto o preceptos de similarnaturaleza, actuando el autor de forma perdurable y constante, con un fin único(infracciones continuadas), la prescripción se computa desde el día en que serealizó la última acción constitutiva de la infracción. Un ejemplo de este tipo deinfracci ' n s el tipificado en la escala de infracciones y sanci es de Osque s ece que los agentes regulados serán pasible de ciónefectú cobros por los diferentes tipos de conexiones e é:Iiendo lo

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, ..;.),.

regulados.


Por último, si la conducta infractora persiste en el tiempo (infracciónpermanente), es decir, si el ilícito se sigue consumando durante un tiempo porvoluntad de su autor, y se prolonga hasta que se abandona la situaciónantijurídica, la prescripción se computa desde el día en que la acción cesó20.

13. En el presente procedimiento, se imputó la conducta referida a subcontratarprestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitidopor la Ley Nº 30225 Y su Reglamento. Respecto a su configuración, en reiteradospronunciamientos se ha precisado que no se requiere acreditar necesariamentela suscripción de un documento físico en el que se plasme el subcontrato, puesbasta acreditar la ejecución por parte de un tercero de prestaciones a cargo delcontra ista, sin la autorización correspondiente de la Entidad, las cuales,evid temente, se realizan con posterioridad al acuerdo (documentado o no) de

ntratación.

o, la conducta infractora no se agota con el acuerdo del contratista ytista, pues la infracción se materializa con un estado duradero del

int actor, qu se mantiene en el tiempo hasta la culminación del encargo; por lot to, se dvierte que la subcontratación califica como una infracción

erma te.

Adicionalmente, en el análisis sobre la prescripción también debe tenerse encuenta la suspensión del plazo prescriptorio por efectos de la existencia delprocedimiento administrativo sancionador.

En el caso concreto, la denuncia respecto a los hechos denunciados se interpusoellO de octubre de 2017, cuando se encontraba en vigencia la Ley modificada;posteriormente, el 16 de setiembre de 2018, se publicó el Decreto Legislativo Nº1444, cuya Tercera Disposición Complementaria Final establece que son deaplicación a los expedientes en trámite las reglas de suspensión y de prescripciónestabl ida en el Título VIII del Decreto Supremo Nº 350-2015- .

m ral 1 del artículo 224 del referido decreto, sepres ipci n se suspende con la interposición de 1,

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Trí6unaC dé Contratacíones déC'Estaáo'Reso{ucíón:NO 0881-2020-TCE-S4

vencimiento del plazo con que se cuenta para emitir la resolución, reanudándosesu curso si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado; asimismo, elplazo con el que contaba la Sala para emitir pronunciamiento era de tres mesesdesde la recepción del expediente por el Vocal ponente, conforme a la DécimoSexta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo NQ 350-2015-EF21.

Cabe mencionar que, conforme al artículo 145 del TUO de la LPAG, cuando elúltimo día del plazo o la fecha determinada es inhábil, el plazo es prorrogado alprimer día hábil siguiente; de modo que, si el último día del plazo de tres mesespara resolver fuera un día inhábil, este se entiende prorrogado al día hábilsiguiente, manteniéndose hasta dicha fecha la suspensión del plazoprescriptorio.

15. Teni ndo en cuenta las precisiones efectuadas, corresponde verificar si en elpres nte caso transcurrió el plazo de prescripción establecido en el numeral 50.4d rtículo 50 de la Ley NQ30225, debiéndose tenerse en cuenta los siguientes

octubre de 2016, el Impugnante y la empresa Mantenimiento yCons ucción F&A S.R.L.suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios,

¡ante el cual el primero encargó la realización de determinadasprestaciones a su cargo, correspondientes al contrato suscrito con laEntidad.

• Según las manifestaciones del Impugnante, en sus descargos y en surecurso de reconsideración, el contrato que mantuvo con la empresaMantenimiento y Construcción F&A S.R.L. culminó el 28 de febrero de2017; por lo que, al tratarse de una infracción permanente, el cómputo delplazo de prescripción se inició en dicha fecha, cuyo vencimiento habríaocurrido, en caso de no interrumpirse, el 28 de febrero de 2020.

21

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• EllO de octubre de 2017, la Dirección de Gestión de Riesgos del OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)puso en conocimientodel Tribunal la denuncia efectuada por el Congresista de la República JorgeAndrés Castro Bravo, sobre la subcontratación de prestaciones a su cargopor parte del Impugnante, suspendiéndose en tal fecha el plazoprescriptorio, momento hasta el cual habían transcurrido 224 días.

• Mediante decreto del 4 de abril de 2019, se dispuso el inicio delprocedimiento administrativo sancionador en contra del Impugnante, porpresuntamente haber ocasionado la resolución del Contrato, siendoampliados dichos cargos a través del decreto del 27 de setiembre de 2019,en el que se incluyó la subcontratación como parte de la imputación.

• El 15 de noviembre de 2019, se efectuó la recepción del expediente enSala, computándose desde allí el plazo de tres meses para resolver, el cualvencía el 15 de febrero de 2020; sin embargo, teniendo en cuenta quedicho día era inhábil (sábado), el último día para resolver fue el 17 debrero de 2020, fecha en la cual se publicó la Resolución N" 579-2020-TCE-4 del 17 de febrero de 2020 (resolución recurrida).

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la resolución Sé publicó dentro delplazo revisto para resolver, la prescripción no se produjo, habiendotr scurrido hasta la fecha en que se suspendió 224 días, es decir no operóel plazo prescriptorio de tres años.

Cabe señalar que el cálculo que efectuó el Contratista sobre la prescripción, lohizo teniendo en cuenta la fecha de suscripción del Contrato de Prestación deServicios con la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L.; cuestiónque, como se ha abordado en el fundamento 13, no resulta acorde a lanormativa, pues la subcontratación constituye una infracción de carácterpermanente, por tanto, el cómputo se realiza desde el cese de dicha conducta, locual recién se produjo el 28 de febrero de 2017.

1 • Del mismo\ ellmpugn

de 201

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I


'TríbunaC áe Contratacíones áeC'Estaáo1{eso{ucíón NO 0881-2020-TCE-S4

pese a que la norma procedimental aplicable al caso es el numeral 1 del artículo224 del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, conforme se ha detallado en elfundamento 14. De acuerdo a estas disposiciones, la prescripción se suspendecon la interposición de la denuncia hasta el vencimiento del plazo con que secuenta para emitir la resolución.

Por ello, inclusive en el caso que se considere el cómputo de la prescripcióndesde la fecha del inicio de la conducta infractora (esto es, desde el 7 de octubrede 2016L tampoco habría operado la prescripción, pues cuando se interpuso ladenuncia (10 de octubre de 2017L solo habían transcurrido 1 año y tres días.

18. Por las razones expuestas, no resultan amparables los argumentos planteadospor el Impugnante, referidos a la prescripción de la infracción referida asubcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad.

A.2. Configuración de la infracción.

.-

a ión con ello,. el Colegiado aprecia que dichos ar umentosda os y rebatidos:ampliamente en la resolución impugnad .

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n relación a la configuración de la infracción, el Impugnante cuestionó que lastaciones encargadas a la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L.

ran consideradas como la subcontratación de la obra contratado con laEntida

En pr" er lugar, refirió que las prestaciones efectuadas por la empresatenimiento y Construcción F&A S.R.L. no formaban parte del objeto principal

del contrato base, sino que se trató de un servicio contratado para cumplirdeterminadas obligaciones a su cargo, lo cual no acredita que haya habido unasubcontratación, ni que, por ende, haya debido solicitar autorización a la Entidadpara que aquella realice las prestaciones encargadas.

Así, precisa que su compañía se encargó de toda la operación constructiva de laobra, pues la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. solo fue unaprestadora de servicios para la ejecución de cunetas y canales oncreto,emboquillado de piedra, suministrando únicamente mano d ra y equip s, sinincluir materiales ni la dirección técnica, los cuales es vieron a cargo sucompañía; en ese sentido, considera que dicha situ Ión no se condice c n ladefinición de obra establecida en el Reglamento, qu requiere la fund''. ,los el ntos descritos, incluyendo los proporcionad empr,

21.

•.•..'''D',••........ "~'<,.q (~¿;

• •"


En principio, se verificó que ellmpugnante contrató a la empresa Mantenimientoy Construcción F&A S.R.L. para que realice cunetas, canales de concreto yemboquillado de piedra, relativo a las progresivas (146+180 - 187+404),conforme al diseño establecido en los folios 8225 al 8228 y 8248 al 8249 de lasEspecificaciones Técnicas de las Bases Integradas, hecho que fue corroboradopor el propio recurrente en sus descargos.

Asimismo, según la información detallada en las propuestas economlcas delcontrato suscrito con la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L., estaúltima debía brindar la mano de obra, equipos necesarios, así como gastosgenerales como alimentación y movilidad, para la ejecución de las partidasseñaladas.

De acuerdo a lo estipulado en el contrato en mención, la empresantenimiento y Construcción F&A S.R.L se comprometió a un resultado y no

I plemente a brindar personal o brindar ciertos equipos; razón por la cual fueargado de emplear los equipos necesarios para la ejecución de partidas

estaban consideradas en la obra contratada por la Entidad, bajo su propioiesgo, s así que, incluso, los arrendadores de dichos equipos demandaron la

falta de ago de sus contraprestaciones. En ese sentido, se advierte el contratocelebr o por el imputado (subcontrato) tenía un propósito más allá de la mera

visión de elementos para la obra, pues estaba orientado a ejecutar trabajos(partidas) directamente vinculados a la obra pública.

Esdecir; se observa que el encargo no se limitó a la prestación de mano de obra,ya que la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. se comprometió aun resultado y no simplemente a brindar personal; razón por la cual fue elencargado de emplear los equipos necesarios para la ejecución de tales trabajos,bajo su propio riesgo.

22. Ahora bien, pese a que el Impugnante argumenta que la dirección técnica de laejecución de dichos trabajos fue de su entera responsabilidad, elementosen el contrato suscrito con la empresa Mantenimiento y C strucción A S.R.L.que evidenCian lo contrario, pues según su cláusula dé' o tercera, laMantenimi y Construcción F&A S.R.L.era respons le de:

tar de personal técnico y administr" oder llevar a cabo el control técnico d

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Tríbuna{ áe Contratacíones áe{ Tstado1{eso{ucíón :NO 0881-2020-TCE-S4Observar y cumplir el alcance de los trabajos a realizar, detallada enel Anexo W 1 (dicho documento se remite a las especificacionestécnicas).

Gestionar y obtener los permisos, autorizaciones y/o licencias (a sucosto) para dar inicios a los trabajos (así como de las actividadesconexas y complementarias que involucren los mismos).

Si como consecuencia del control de calidad efectuado por elContratista, se determinaba que el servicio prestado por dichaempresa no cumplía con lo establecido en el contrato o en susanexos, el referido proveedor estaría obligado a corregir cualquierdefecto ylo repetir el servicio bajo su costo. Es decir, si bien habíauna revisión de parte del Contratista, quien asumía el riesgo de quese hubiera ejecutado indebidamente algún trabajo era la empresaMantenimiento y Construcción F&A S.R.L.

Asimismo, en la cláusula vigésimo quinta de dicho contrato, sehabilitó a la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. antratar terceras personas /len caso el servicio lo requieral/;

ev denciándose que era su responsabilidad agenciarse del personalecesario para la ejecución de parte de la obra encomendada.

a e mencionar que en el citado contrato se hace mención a facultades derevisión del Impugnante sobre los trabajos de la empresa Mantenimiento yConstrucción F&A S.R.L.; rasgo común en cualquier subcontrato, sea o noautorizado por la Entidad. Es decir, el hecho que el contratista mantieneresponsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad es lológico y legal, pero no hace que el acuerdo celebrado con un tercero deje de serun subcontrato.

23. En ese sentido, se advierte que, contrariamente a lo manifestado por elImpugnánte, la contratación efectuada con la empresa . iento yConstrucción Fe&A,S.R.L.comprendía la ejecución de Idas considerada en laobra, la al incluyó mano de obra, equipos y dire Ión técnica.

24.

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resolución impugnada, el artículo 1773 del Código Civil, de aplicación supletoria ala normativa especial de contrataciones, establece que los materiales de la obrason proporcionados por el comitente, es decir, por la parte contratante, salvocostumbre o pacto distinto.

En la normativa de contrataciones, lo usual es que el contratista provea tambiénlos materiales; sin embargo, si el subcontrato establece lo contrario, la falta dedicho elemento no merma su naturaleza, más aun, cuando en el caso concreto,las partes convinieron en que ellmpugnante proporcionaría dichos elementos.

25. Teniendo en cuenta los fundamentos señalados, es evidente que el Impugnantesubcontrató a la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. para laejecución de cunetas, canales de concreto y emboquillado de piedra, relativo alas progresivas (146+180 - 187+404), conforme al diseño establecido en losfolios 8225 al 8228 y 8248 al 8249 de las Especificaciones Técnicas de las BasesIn egradas, partidas que formaban parte de la ejecución de la obra contratadar la Entidad. Para el cumplimiento de dichas obligaciones, la empresa

tratada prestó mano de obra, equipos y tuvo dirección técnica en cuantoecución de dichas partidas, habiéndosele, incluso, trasladado el riesgo por

ejecucio defectuosa de las prestaciones encargadas.

En ese ntido, los argumentos planteados, referidos a que las prestacionesefect das por la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. no

stituyeron una subcontratación, no son amparables.

Por otro lado, ellmpugnante también refirió que los contratos de arrendamientosuscritos por la empresa Mantenimiento y Construcción F&A S.R.L. con losseñores Edilberto Parihuana Mamani y Rosa Paula Mamani Paria, no reflejan quesu representada haya subcontratado alguna prestación, más aún cuandodesconocía de la existencia de los mismos, es decir, no tuvo intervención enellas, y los cuales, además, tienen un objeto distinto.

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En ese sentido, el argumento planteado por el Impugnante no altera laconclusión ala que se ha arribado previamente.

27. En consecuencia, al no verificarse elementos de juicio que desvirtúen losargumentos por los que fue sancionado el Impugnante, corresponde confirmar ladecisión en este extremo, referido a que se configuró la infracción referida asubcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad.

B. Respecto a ocasionar la resolución del contrato, siempre que dicha resoluciónhaya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

8.1. Sobre el procedimiento formal de resolución contractual.

28. El Impugnante sostiene que la Entidad incumplió el procedimiento de resolucióncontractual, toda vez que la carta de resolución no contenía las mismasobligaciones que la carta de apercibimiento; ya que, en su tercer y últimor: q erimiento, efectuado mediante Oficio W 331-2018-MTCj20, esta le exigióqu cumpla con subsanar cuatro incumplimientos; mientras que, en en laRe olución Directoral W 768-2018-MTCj20, que dispuso la resoluciónc ctual, se hizo mención a ocho observaciones no subsanadas.

n r -c-ióncon ello, cabe advertir que el análisis sobre el procedimiento seguidopor la Enti ad para resolver el contrato, fue abordado en los fundamentos 43 al50 de la r solución impugnada, en los cuales se advirtió que la Entidad requirióhasta tres oportunidades al Impugnante para que cumpla con ejecutar el

% de la obra.

Así, se advierte que a través del Oficio W 1518-2017-MTCj20 del 21 dediciembre de 201722, diligenciado por conducto notarial el día posterior, laEntidad comunicó al Impugnante que, al culminar el mes de noviembre, solohabía avanzado el 78.64% de la obra, pese a que el plazo contractual habíavencido el 5 de diciembre de 2017; ese sentido, detalló los traba' tabanejecutar, bajo el siguiente tenor;

r saltar que a la fecha falta ejecutar más del

22

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siguiente detalle:

/

• Falta la colocación del asfalto en 14 km de longitud en ambos carriles,muy a pesar de que se les otorgo en su oportunidad el adelanto demateriales, insumos necesarios para la ejecución de las partidasrelacionadas.

• Falta de colocación de señalización vertical y completar los postesdelineadores.

• Falta de colocación de barreras de seguridad en la zona que está sinasfaltar, así como los terminales en todo el tramo.

• Atrasos en la señalización horizontal, por falta de insumos y recursosinsuficientes que no se encuentran en obra, que fueron paralizadosdesde el 04 de diciembre de 2017.

• Atrasos en obras de arte (emboquillados, zanjas de drenaje y bordillos),por falta de insumos y frente de trabajo, por estar paralizado a partirdel lB de diciembre de 2017.

• Falta Prueba de Carga de los Puentes Mauri y Kano.• Reducción injustificada del ritmo de trabajo a partir dellBde diciembre

de 2017.Incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales.

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requerimiento se efectuó a través del Oficio11 de 2018, notificado el 5 del mismo mes y

en el folio 198 del expediente administrativo.

Con posterioridad a ello, mediante el Oficio W 035-2018-MTCj20 del 11 deenero de 201823, diligenciado por conducto notarial el 12 del mismo mes y año,la Entidad advirtió observaciones a la póliza de seguro CAR presentada;requiriendo allmpugnante que remita, en el plazo de quince (15) días calendario,el convenio de pago y la factura cancelada por el p de primacorrespondiente, de acuerdo a lo establecido en las c1áu las 26.4 y 2 .6 delContra bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

Teniendo en cuenta ello, la Entidad le otorgó el plazo de quince (15) díascalendario, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

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Entidad otorgó al Impugnante, nuevamente, quince (15) días calendario paralevantar las observaciones formuladas por el Consorcio Supervisor Vial La Paz[supervisor de la ejecución de la obraL bajo apercibimiento de resolver elContrato, siendo dichas observaciones las siguientes:

"(oo.)

• Póliza de seguros.- El numeral 4 de la cláusula 26 del Contrato deejecución de obra NQ 17-2016-MTC/20 señala lo siguiente: "La vigenciade la póliza de seguro indicada, será desde la entrada en vigor delpresente Contrato objeto de ejecución de LA OBRA, hasta la recepciónde la misma. Las Pólizas de Seguros siempre deberán estar vigenteshasta la recepción final de LA OBRA, como parte de las obligaciones deEL CONTRATISTA,de no cumplirse se someterá al procedimiento deresolución del presente Contrato".

Con Carta NQ 0056-2018/972/GOP recepcionada el 20.Feb.2018, elcontratista presenta el endoso por cesión de derechos a PVN por lasuma de s/161'583,010.31, con vigencia hasta el 11.Abr.2018, y conCarta NQ 118-2018/972/GOP, recepcionada el 05.Mar.2018, presenta

comprobante de transferencia por el pago de la prima por la sumad S/ 122,267.63, sin embargo no ha presentado la copia de la Facturancelada por el pago de la Prima, incumpliendo además que la póliza

debe estar vigente hasta la recepción final de obra.

• Corto fianza.- el numeral 9 de la cláusula 13del contrato en referencia,señala: "los adelantos para materiales e insumas deberán estarrespaldados por la correspondiente garantía, a través de una cartafianza solidaria, irrevocable, incondicional, de realización automática afavor de Provías Nacional, vigente hasta la amortización total deladelanto para materiales e insumas, acorde a lo establecido en el Art.162 del Reglamento, pero es el caso que con fecha 29.Mar.2018 havencido la fianza NQ 0000765-06, que garantiza el Adelanto deMateriales por la suma de S/ 7'612,164.25, y no se cuenta conrenovación alguno, debiendo subsanar con carácter de prioritario.

• Avance de Obro. - el contratista no ha cumplido c erminar la obraen el plazo contractual que venció el 05.Dic.20lZ, siendo que a la fechae ún el supervisor falta concluir lo siguiente:

1.7km de colocación de mezcla asfálticaColocación de señales verticales: informativasColocar el pórtico en el final del tramo

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o Pintura horizontal: 58.35%o Ejecutar 360.39 m de barreras de seguridad con sus

respectivos terminaleso Colocación de tachas: 100%o Emboquillado de piedra.o Cierre de canteras y DME.o Prueba de carga: 02 puenteso Obras de saneamiento en Ancomarca, que corresponden al

Adicional Nfl05

• Finalmente, desde Ene.2018, contamos con los comprobantes de pagorespecto a: Póliza de Accidentes Personales, Póliza Vida Ley, PólizaSCTR-Salud y Pensión, CONAFOVICER, SENCICO, ESSALUD, planillaPLAME.

(...)".

o forme se advierte esta última carta de requerimiento contiene observacionesr I s a la póliza de seguros, la carta fianza y al avance de la obra; es decir,

'-1: ra el incumplimiento de ciertas obligaciones, respecto a la póliza de seguros,I coloc . 'n de señales verticales, la colocación de barreras de seguridad, larueba de carga de puentes, entre otros, pero también advierte otrasobservac' nes, como la colocación del pórtico, tachas y el cierre de canteras.

Por último, mediante el Oficio W 412-2018-MTCj20 del 2 de mayo de 2018,diligenciado por vía notarial en la misma fecha, la Entidad remitió al Contratistala Resolución Directoral W 768-2018-MTCj20 del 30 de abril de 2018, a través dela cual decidió resolver el Contrato, por incumplimiento de obligacionescontractuales a su cargo, sustentando su decisión en los siguientes motivos:

"(...)

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• ••". "-'-"


'I'rí6unaf áe Contratacíones áef Tstaáo1«!so{ucíón:NO 0881-2020-TCE-S4

empresa Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A., para la ejecuciónde la obra "Proyecto integración vial Tacna - La Paz, Tramo: Tacna - Col/po(Frontera con Bolivia), Subtramo: Km. 146+180 (Ov. Tripartito) - Km.187+404 (Frontera con Bolivia)", al evidenciarse de los citados documentosque el Contratista ha incumplido sus obligaciones contractuales referidas ano haber culminado la obra dentro del plazo de ejecución contractual, puesal 19 de abril de 2018, el avance físico de la obra es del 89.29%, así comohaber contravenido lo dispuesto en los numerales 26.1, 26.4 Y 26.6 de lacl6usula vigésimo sexta del contrato, al no mantener vigentes la Póliza deSeguro CAR, ni las de su personal, habiendo sido debidamente apercibidosin que se haya superado los incumplimientos; de otro lado, al haberseinformado que ha llegado a acumular el monto m6ximo de la penalidadpor mora en la ejecución de la prestación a su cargo, todas estassituaciones que se enmarcan en las causales de resolución del contratoprevistas en los numerales 1 y 2 del artículo 168 del REGLAMENTO,esto es,por haber incumplido injustificadamente obligaciones contractuales, legaleso reglamentarias a su cargo pese a haber sido requerido para el/o; y haberI/egado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en laejecución de la prestación a su cargo;

ELVE:

Artí o Primero. Resolver de pleno derecho el Contrato de Ejecución dero N!J017-2016-MTC-20, suscrito el21 de enero de 2016; con la empresa

Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A., para la ejecución de la obra"Proyecto integración vial Tacna - La Paz, Tramo: Tacna - Col/po (Fronteracon Bolivia), Subtramo: Km. 146+180 (Ov. Tripartito) - Km. 187+404(Frontera con Bolivia)", por las causales previstas en los numerales 1 y 2 delartículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobado por el Decreto Supremo N!J 184-2008-EF Y sus modificatorias; yconforme al procedimiento descrito en el artículo 169 del mismo cuerpolegal, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presenteresolución.

(...)

I resaltado es agregado).

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ello y haber sido requerido en tres oportunidades previas, situaciones quehabían sido advertidas en el último requerimiento efectuado mediante el OficioNQ331-2018-MTC/20; por ello, contrariamente a lo afirmado por el Impugnante,se advierte que el documento de resolución contractual sí contiene el detalle delas obligaciones cuyo cumplimiento se había requerido previamente.

35. A ello cabe agregar que la resolución del contrato se amparó en elincumplimiento injustificado de obligaciones y en la acumulación del montomáximo de penalidades por mora. Cabe resaltar que la resolución de contratopor esta última causal, según lo previsto en la normativa, no requiere deapercibimiento previo, materializándose mediante una única carta notarial quedispone la resolución del contrato.

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Otro de lo cuestionamientos realizados por el Impugnante al pronunciamientodel Tri nal, es que la resolución efectuada por la Entidad no fue consentida, ya

fue sometida a controversia en vía arbitral, encontrándose pendiente deemitirse pronunciamiento, razón por la cual corresponde, a su parecer,suspender el presente procedimiento.

Al respecto, sustenta su posición en que accionó el mecanismo de arbitrajedentro del plazo de caducidad contemplado en el Reglamento -que estableceque dicha acción debía ejercerse dentro de los quince (15) días hábiles siguientesa la notificación de la resolución del contrato-, pues dentro de dicho periodosolicitó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima el inicio de unarbitraje institucional, acorde a las reglas plasmadas en el Contrato, no obstante,este declinó la administración del referido arbitraje, dejando a salvo su derechode recurrir a dicha vía.

e el consentimiento o irmeza de la resolución contractual.

En ese sen'que suhoc),

36. Teniendo en cuenta tales hechos, se advierte que la Entidad efectuód idamente el procedimiento de resolución contractual establecido en elrtículo 169 del Reglamento.

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'Trí6unaf áe Contratacíones áef 'Estaáo1{eso{ucíón NO 0881-2020-TCE-S4

arbitral; pues, según afirma, tal acción no está sujeta al plazo de caducidadseñalado en el artículo 170 del Reglamento, ni se encuentra regulado en lanorma de contrataciones del Estado, por lo tanto, no le resulta de imperativocumplimiento.

38. Cabe mencionar que los argumentos planteados por el Impugnante tambiénfueron materia de análisis en la resolución recurrida.

39. Así, en principio, se determinó que, conforme al artículo 52 de la Ley y el artículo170 del Reglamento, ellmpugnante contaba con plazo inicial de quince (15) díashábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, para someter acontroversia la resolución contractual; teniendo en cuenta que la resolución delContrato fue notificada al Impugnante el 2 de mayo de 2018, este tuvo comoplazo máximo para someter la misma a arbitraje o conciliación el 23 de mayo de201824•

e ello, como ya se señaló, el Impugnante presentó ante el Centro de Arbitrajeámara de Comercio de Lima, su solicitud de arbitraje25 contra la Entidad,

derando como pretensión que se deje sin efecto la resolución del Contrato;o ~nte, a través de la carta s/n26, notificada al Contratista el 26 de julio de

2018, diCTa institución declinó la administración del caso, dejando a salvo elderecho de las partes a iniciar otro arbitraje.

Según el referido Centro, consideraba conveniente que las partes convengan ensometerse al Reglamento de Arbitraje de 2017 o, al menos, al mecanismo deconfirmación de árbitros, a fin de lograr mayor transparencia en la constituciónde los Tribunales y erradicar malas prácticas en los arbitrajes administrados pordicho centro; sin embargo, tal regla no fue aceptada por el Impugnante, pese aser emplazado en dos oportunidades para someterse a dicho reglamento.

40.

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realizarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación alImpugnante de la declinación por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima; vencido dicho plazo la resolución contractual se consideraconsentida.

41. Tal fundamento, respecto a la obligación del contratista de someter acontroversia la resolución en dicho plazo, deriva con claridad de la propianormativa de contrataciones.

42

Así, cabe tener en cuenta que el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley y elartículo 170 del Reglamento contemplaban que cualquier controversiarelacionada con la resolución del contrato podía ser sometida por la parteinteresada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábilessiguientes de comunicada la resolución; vencido aquel plazo sin que se hubierainiciado alguno de los dos procedimientos, se entendía que la resolución delntrato quedaba consentida.

n ese sentido, se advierte que las entidades como los contratistas tienen~o para cuestionar la decisión adoptada por su contraparte; sin embargo,

solo p~n ejercer dicha acción en un plazo de caducidad determinado, el cual,luego de t anscurrido, se tiene por extinguido, quedando consentido el referidoacto.

Tales limitaciones se sustentan, entre otras razones, en la necesidad de obtenerseguridad jurídica y dinamizar el tráfico jurídico, en tanto, apunta a la protecciónde un interés general; pues, si no se fijaran límites de tiempo para someter acontroversia la resolución contractual, las partes serían libres de cuestionarla encualquier momento, siendo ello un obstáculo: i) para su contraparte, de ejecutarlos actos que le faculta la ley en dichos casos [como el cobro de penalidades oreconocimiento de indemnización por daños y perjuicios], y ii) para proceder a laejecución de los actos que regula la normativa de contrataciones tendientes asalvaguardar el interés público que subyace a la contratación [en el so de obra,la liquidación respectiva, la determinación del saldo por ejec ar, la cont uaciónde la a por administración directa o el encargo a un te ero, entre otros.

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Cabe mencionar que, al igual que en el presente caso, también coexisten otrassituaciones en que es de aplicación claramente el plazo de caducidad. Porejemplo, si el contratista decide iniciar una conciliación respecto de la resoluciónaludida, y en esta no se llega a ningún acuerdo, tiene expedito su derecho arecurrir a la vía arbitral, en tanto está facultado para acudirá a ambosmecanismos; sin embargo, no puede desconocer el límite temporal fijado en lanorma para someter a controversia la resolución respectiva, razón por la cual,luego de culminado el procedimiento conciliatorio vuelve a computarse el plazode caducidad señalado previamente. Asimismo, si durante el trámite de unprocedimiento arbitral y/o conciliatorio se suscitaran aspectos que determinaranla imposibilidad de su continuación, y se dejara expedito el derecho de la partesolicitante a recurrir nuevamente a tales vías, su ejercicio debe ejecutarse dentrodel plazo de caducidad fijado originalmente, luego del hecho que imposibilitó lacontinuación del mecanismo de solución de controversias.

rme se advierte, existen escenarios l/atípicos", que constituyen variantesregulación del procedimiento y plazos señalados en el artículo 52 de la leyículo 170 del Reglamento; sin embargo, ello no implica que tales casos

e exentos de reglas, en tanto, constituyen situaciones equiparables a lasxpresam te detalladas en la normativa acotada, y, por tanto, poseen lasismas Iimi ciones.

E e sentido, pese a que la ley y el Reglamento no ha sido exhaustiva enplasmar expresamente todas las situaciones que pueden plantearse en el marcode un procedimiento arbitral y/o conciliatorio; cuando se verifica que no esposible continuar con ellos y se hubiera dejado expedito el derecho de la partede acudir a tales mecanismos, debe computarse el plazo de caducidad reguladoen la ley y el Reglamento, esto es, quince (15) días hábiles desde la fecha en quese tomó conocimiento de la imposibilidad, para ejercer su derecho de someter acontroversia la resolución del contrato.

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44. Considerando lo señalado, queda claro que el Impugnante podía someter acontroversia la resolución del Contrato hasta el 17 de agosto de 2018, esto es,quince (15) días hábiles después de que el Centro de Arbitraje de la Cámara deComercio de Lima la comunicara su declinación del arbitraje institucional.

45. No obstante, según la información obrante en el expediente se determinó que elImpugnante solicitó recién el 5 de setiembre de 2018, el inicio de unprocedimiento arbitral ad hoc, cuando la resolución contractual efectuada por laEntidad había quedado consentida.

46. En ese sentido, si bien en un primer momento, el contratista sometió a arbitraje,de manera oportuna, la resolución contractual, tal procedimiento concluyódebido a que la institución arbitral designada declinó la administración delarbitraje [precisamente porque el Impugnante no aceptó la aplicación delReglamento de Arbitraje del 2017]; razón por la cual, tenía un plazo máximo paraini lar procedimiento arbitral hasta el 17 de agosto de 2018, hecho que noc rrió, en tanto el arbitraje en trámite fue iniciado recién el 5 de setiembre de

, s decir once (11) días hábiles después del vencimiento del plazo que tenía

según la documentación obrante en el expediente, elImpu nte sometió a controversia la referida resolución de modo

mporáneo, es decir, cuando había quedado consentida la resolucióncontractual, con la consecuencia de que toda acción extemporánea que seinterponga contra ella no tiene efecto. De tal modo, independientemente que laEntidad no haya planteado en el arbitraje ad hoc, una excepción de caducidadpara someter a controversia la resolución del contrato, ello no enerva que esteTribunal, en sede administrativa, ejerza su competencia, la cual necesariamentedebe partir del análisis de la extemporaneidad del inicio del arbitraje, comoelemento que debe valorarse para advertir la responsabilidad administrativa dela empresa; ello con independencia de las cuestiones que se valoren en elprocedimiento arbitral en curso.

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TríbunaC áe Contratacíones áeC'Estaáo~so{ucíón NO 0881-2020-TCE-S4

arbitral, situación que ha sido acreditada y debidamente fundamentada en laresolución recurrida.

47. En mérito a lo expuesto, no es posible amparar los argumentos dellmpugnante,ni su solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

48. Por lo expuesto, atendiendo a que en el presente recurso de reconsideración nose han aportado elementos de juicio por cuya virtud deba modificarse la decisiónque se adoptó en la resolución impugnada, ni se han desvirtuado los argumentosexpuestos por los cuales fue sancionado el Impugnante, así como tampoco sehan advertido vicios de nulidad incurridos en la misma; corresponde declararinfundado el recurso interpuesto, confirmándose todos los extremos de laResolución Nº 579-2020-TCE-S4 del 17 de febrero de 2020 y, por su efecto,deberá ejecutarse la garantía presentada para la interposición del respectivorecurso de reconsideración; debiendo disponer que la Secretaría del Tribunalregistre la sanción en el módulo informático correspondiente.

or estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponenteSaavedra Alburqueque y la intervención de los Vocales Víctor Manuel VillanuevaI y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Cuarta

Sa del Tri unal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN 056-20 -OSCE/PREdel 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo del mismo añon el . rio Oficial El Peruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59el Texto Único Ordenado de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones delf,Estado,vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento deOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo W 076-2016-EFdel 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debatecorrespondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:


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2. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso dereconsideración por la empresa INGENIEROS CIVILES V CONTRATISTASGENERALES S.A. -ICCGSA con R.U.C. N° 20534366419.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal paraque registre la sanción en el módulo' rmatlco c ondiente.

4. Darpor agotada la vía administrat a.

Regístrese, comuníquese y publíqu e.

ss.Villa nueva Sandoval.Saavedra Alburqueque.Flores Olivera.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10,12",

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tríbuna{ dé contratacíones dé{ 'estaáo...de concreto y emboquillado de piedra], conforme...

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