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Ministeriode Economía y Finanzas

'Tríbuna{ dé Contratacíones dé{ 'Estado1{eso{ucíón:NO 3356-2019-TCE-S2

Sumilla: "(...) el recurso de reconsideración tiene porobjeto que se revoque, reforme o sustituyaun acto administrativo, con tal fin losadministrados deben refutar losargumentos que motivaron la expedición oemisión de dicho acto, ofreciendoelementos de convicción que respalden susalegaciones a efectos que el órgano emisorpueda reexaminar el acto recurrido."

Lima, 1 3 DIC. 2019

VISTO en sesión del 13 de diciembre de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado el Expediente W 2176/2018.TCE, sobre el recurso dereconsideración interpuesto por la empresa PROMAINGSA S.A.C. contra la ResoluciónW 3028-2019-TCE-S2; y, atendiendo a lo siguiente:

l. ANTECEDENTES:

En dicha resolución se determinó la responsabilidad de la mencionada empresa,al haber incurrido en la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley W 30225,modificada con el Decreto Legislativo W 1341, en adelante la Ley, cuyoReglamento fue aprobado con Decreto Supremo W 350-2015-EF, y modificado porDecreto Supremo W 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

1. El 13 de noviembre de 2019, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, en adelante el Tribunal, emitió la Resolución W 3028-2019-TCE-S2,disponiendo sancionar a la empresa Promaingsa S.A.C., por el periodo de seis (6)meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientosde selección, procedimientos para implementar o mantener CatálogosElectrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, al haber presentado. formación inexacta a la Municipalidad Distrital de Ancahuasi, en adelante laEnt ad, en el marco de la Adjudicación Simplificada W 002-2018-MDA (PrimeraConvo,catoria), en adelante el procedimiento de selección.

Dicha información inexacta estuvo contenida en los siguientes documentos:

i) Constancia de cumplimiento del 2 de febrero de 2016.

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ii) Constancia de Prestación N° 095-2015-0L-OGA/MPC del 16 de noviembreI

de 2015.,

Iiii) Constancia de Prestación N° 096-2015-0L-OGA/MPC del 16 de noviembre

de 2015.

iv) Anexo N° 7: Experiencia del Postor del 9 marzo de 2018, suscrito por elI

señor Yordy Añanca Ayquipa, Gerente General de la empresa Promaingsa5.A.c.

I2. Los principales fundamentos de dicho acto administrativo1 fueron los siguientes:

i,

2.1. Se verificó que los documentos con información inexacta fueronpresentados a la Entidad el9 de marzo de 2018, por la empresa PromaingsaS.A.C. - como parte de su oferta - en el procedimiento de s~lección.

Respecto a la inexactitud contenida en las constancias reskñadas en losnumerales i), ii) Y iii) del párrafo precedente.

2.2. En relación a dichos documentos, las entidades emisoras de dichosdocumentos dejaron constancia que sólo la empresa Pro,maingsa S.A.C.habría ejecutado las órdenes de compra2 por el monto total, sin hacerr ferencia a que la empresa Mía & Raphael Servicios '11 ProveedoresGe rales S.A.C., también, en calidad de co-consorciada, ¡participó en laejecución de las contrataciones.

Esdecir, se consignó y reconoció únicamente la intervención de la empresaPromaingsa S.A.C., como si se tratara de un proveddor actuandoindividualmente, lo que permitió a aquella presentar como parte de suoferta tales documentos como si se tratara íntegramente de suexperiencia, lo que no se condice con la realidad. '

I2.3. Ahora bien, tanto en las bases integradas como en la' normativa de

contratación pública se ha previsto como obligación que, si un postorpretende acreditar experiencia previamente adquirid~ de maneraconsorciada, debe necesariamente presentar en su oferta la promesaformal de consorcio o el contrato de consorcio en el que fe~acientemente

1Véase folios 1297 al 1299 del expediente administrativo.2 Órdenes de Compra W 0001294, W B202354 y W B202323.

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~.

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se demuestre cuál fue el porcentaje de las obligaciones que asumió, paraque, de esta manera, el Comité de Selección u Órgano Encargado de lasContrataciones, según sea el caso, solo considere el porcentaje que lecorresponde como integrante del consorcio.

2.4. En el presente caso, al revisar la oferta de la citada empresa, ésta noadjuntó la promesa formal de consorcio ni el contrato de consorcio en lasque consten las obligaciones que fueron asumidas por los integrantes delConsorcio integrado por las empresas Mia & Raphael Servicios yProveedores Generales S.A.e. y Promaingsa S.A.e.

Es así que, no cumplió con su obligación de informar a la Entidad, que lasexperiencias adquiridas según la facturación consignada en las referidasconstancias, fue asumida en mérito a su participación en un consorcio, ytampoco presentó la promesa formal de consorcio y/o el contrato deconsorcio que permita que el Comité de Selección considere comoexperiencia o monto facturado, solo lo que correspondía al porcentaje deobligaciones que asumió la citada empresa en dicho consorcio; en su lugar,acreditó con las mencionadas constancias la experiencia adquirida por elmonto tota" lo que constituye información no acorde con la realidad.

En torno a ello, se verificó que las referidas constancias estabanrelacionadas al cumplimiento de un requisito de calificación, pues con lap esentación de dicho documento, se acreditó que la empresa PromaingsaS.Á.C contaba con la experiencia requerida para la contratación del objetodel procedimiento de selección; por lo que, tal como ha sido referido en elAcuerdo de Sala Plena W 02-2018/TCE, no se requiere un resultadofavorable, sino sólo la potencialidad de producirlo, lo que en efecto ocurriópues le permitió ser postor e incluso presentar una apelación ante elTribunal.

2.6. Por ello se concluyó que la Constancia de cumplimiento del 2 de febrero de2016, Constancia de Prestación N° 095-2015-0L-OGA/MPC del 16 denoviembre de 2015 y Constancia de Prestación N° 096-2015-0L-OGA/MPCdel 16 de noviembre de 2015, presentadas por la empresa PromaingsaS.A.e., contienen información inexacta, pues en ellas no se ha consideradoque las órdenes de compra de las cuales derivan, fueron ejecutadas pordos empresas consorciadas y no sólo por aquella.

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Respecto a la inexactitud contenida en el Anexo N° 7 reseñada en el numeral iv)del párrafo precedente.

2.7. Al respecto, en el Anexo W 7 - Experiencia del Postor del 9 de marzo de2018, la empresa Promaingsa S.A.e. consignó, entre otras, las sumas deS/ 14,391.00 [Orden de compra - Guía de internamiento W 6202323],S/ 28,704.00 [Orden de Compra - Guía de internamiento W 6202354], y S/55,490.00 [Orden de compra - Guía de internamiento W 0001294]' esdecir, el 100% del monto contratado a través de dichas órdenes de campa,declarando contar con experiencia por el monto total deS/ 498,631.32 (cuatrocientos noventa y ocho mil seiscientos treinta y unocon 32/100 soles).

2.8. Conforme se aprecia, la citada empresa se adjudicó el 100% del montoconsignado en la referidas órdenes de compra, cuando, según lo analizad?,al haber obtenido dicha experiencia por su participación en consorcio, sólole correspondía declarar la parte correspondiente al porcentaje de susobligaciones respecto del monto facturado.

2.9. En consecuencia en el procedimiento administrativo sancionador, se contócon elementos de convicción que demuestran que el contenido de lac1aración Jurada del Anexo W 7, no es acorde con la realidad, pues en

aq '1 se incorporó información [montos facturados] de la experiencia dela e presa Promaingsa S.A.e. obtenida como persona jurídica individual,cuando ha quedado plenamente acreditado que en la ejecución de lasexperiencias W 2, 3 Y 4, aquella participó de manera consorciada con otraempresa, por lo que no le correspondía asumir como experiencia el íntegrode tal monto facturado; en ese sentido, el anexo cuestionado contieneinformación que no se condice con la realidad, deviniendo en inexacto.

2.10. Al respecto, debe precisarse que tal anexo fue presentado para cumplircon el requisito de calificación referido a la experiencia del postor, por loque, tal como ha sido referido en el Acuerdo de Sala Plena W 02-2018/TCE,no se requiere un resultado favorable, sino sólo la potencialidad deproducirlo, lo que en efecto ocurrió pues le permitió ser postor e inclusopresentar un recurso de apelación ante el Tribunal.

3. La Resolución W 3028-2019-TCE-S2 fue notificada el 13 de noviembre de 2019 através del Toma Razón Electrónico del OSCE, conforme a lo establecido en laDirectiva W 008-2012/0SCE/CD.

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4. A través del Formulario de "trámite y/o impulso de expediente administrativo" yescrito s/n adjunto, subsanado mediante escrito s/n, presentados el 20 y 22 denoviembre de 2019, ante la Oficina Desconcentrada del OSCE,ubicada en la ciudaddel Cusca, e ingresados el 25 del mismo mes y año en el Tribunal, la empresaPromaingsa S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso dereconsideración contra lo dispuesto en la Resolución W 3028-2019-TCE-S2,solicitando se declare fundado en mérito a los siguientes argumentos:

• De acuerdo con el principio de causalidad, la responsabilidad debe recaeren quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracciónsancionable. Por ello, la Administración no puede hacer responsable a unapersona por un hecho ajeno, sino sólo por los propios.

• En virtud de lo expuesto, si la Orden de Compra - Guía de Internamientodel 2 de diciembre de 2015, emitida por el Instituto de Manejo de Agua yMedio Ambiente, así como las Órdenes de Compra - Guía deInternamiento del 29 y 30 de octubre de 2015, expedidas por laMunicipalidad Provincial de Cusca, no configuran infracción, lasconformidades de las precitadas órdenes también deben considerarse bajoe misma premisa.

• En virtud del principio de culpabilidad que rige la potestad sancionadoradel Estado, es necesario que, en principio, se compruebe laresponsabilidad subjetiva del agente infractor a efectos de imponerle unasanción administrativa.

• El principio de presunción de veracidad busca agilizar y simplificar losprocedimientos administrativos dada su naturaleza; lo cual dentro de lagestión de las compras públicas resulta relevante, ya que permite que losproveedores puedan elaborar sus ofertas con mayor agilidad, objetivo quese vería afectado por aquel deber de cuidado que se traslada a losproveedores respecto de documentación que no es elaborada oproporcionada por sí mismo sino por terceros ajenos a la oferta.

Es decir, la conducta omisiva que se le imputa -el deber de cuidado degarantizar que el íntegro de documentación de la oferta sea veraz-,relativiza el principio de presunción de veracidad, siendo ello undespropósito.

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• Refiere que no se ha cometido algún tipo de infracción, dejando constanciaque su actuar nO ha sido premeditado, mal intencionado y en ningúnmomento se ha pretendido infringir la ley ni sorprender a la Entidad orealizar un acto doloso.

Argumenta que los hechos que se le imputa no ha generado ningúnperjuicio económico al Estado, lo cual demuestra que su accionar de ésteno ha afectado gravemente el interés o bien protegido por la norma.

A rega que, mediante la Resolución W 821-2018-TCE-S4 del3 de mayo de2018, el Tribunal resolvió la apelación interpuesta por su representadacontra su descalificación y otorgamiento de la buena pro, declarando -entre otros- la nulidad del procedimiento de selección retrotrayéndolohasta la etapa de la convocatoria previa reformulación de las bases, por loque no se generó ningún daño a la Entidad. Ello evidencia que su actuar hamotivado la corrección de errores insalvables en beneficio de los interesesde la propia Entidad.

Señala que si hubiera tenido conocimiento que dentro de su oferta habíainformación inexacta por el cual podría atribuírsele responsabilidad, noresultaría razonable que se haya interpuesto impugnación contra la buenapro del procedimiento de selección, pues ello no es lógico. En efecto, estaconducta evidencia que su representada no tenía conocimiento deaquellas aparentes irregularidades (hace referencia a la informacióninexacta materia de sanción), y menos tuvo la voluntad de aprovechar lascircunstancias para obtener un beneficio, por lo que no existió unaconducta dolosa, sino un hecho negligente, respecto del cual se peticionauna gradualidad.

•

•

•

Indica que el Tribunal reconoce un criterio para graduar la sanción en laque se encuentran inmersos, tal como se ha pronunciado en la ResoluciónW 1955-2018-TCE-S1, en la cual, en su considerando 23, determinó que laoferta del impugnante fue descalificada en su oportunidad y que no logróser adjudicado con la buena pro a su favor, reduciendo la sanción impuestaal rango mínimo previsto normativa mente.

• Finalmente, señala que su representada tiene operatividad desde el año2015, sin haber tenido inconveniente de índole contractual y/o laboral ytiene a su cargo trabajadores, que de mantener una inhabilitación

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prolongada en su rubro, afectará económicamente sus hogares, por unaaparente conducta omisiva que en estricto correspondería sea valoradaprudentemente.

• Solicitó el uso de la palabra.

5. A través del Decreto del 26 de noviembre de 20193, se dispuso la remisión delpresente expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emitapronunciamiento y, además, se programó audiencia pública para el 3 de diciembredel mismo año a las 15:20 horas; la cual se frustró ante la inasistencia delrepresentante dellmpugnante, según acta4 que obra en autos.

6. Por escrito s/n presentado el 3 de diciembre de 2019 ante la OficinaDesconcentrada del Cusco e ingresados el 6 del mismo mes y año en el Tribunal,ellmpugnante solicitó reprogramación de la audiencia pública.

Po escrito s/n presentado ellO de diciembre de 2019 ante la OficinaDesconcentrada del OSCE,ubicada en la ciudad del Cusco, e ingresado el 12 delmismo mes y año en el Tribunal, ellmpugnante presentó las mismas conclusionesarribadas en su escrito de reconsideración, a efectos de que se tenga en cuenta almomento de resolver.

7. En atención a ello, por Decreto del 6 de diciembre de 2019, se declaró no ha lugarla solicitud, en razón a los plazos cortos y perentorios con los que cuenta elTribunal para emitir pronunciamiento.

8.

r

11. FUNDAMENTACiÓN:

1. Esmateria del presente procedimiento, el recurso de reconsideración interpuestopor ellmpugnante contra la Resolución W 3028-2019-TCE-S2 del 13 de noviembrede 2019.

Análisis de la procedencia del recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativossancionadores a cargo de este Tribunal, se encuentra regulado en el artículo 269del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley W 30225, modificada

3 Véase folio 685 del expediente administrativo.4 Véase folio 690 del expediente administrativo.

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Ministeriode Economía y Finanzas~.por los Decretos Legislativos W 1341 y W 1444, en adelante el TUO de la Ley N°30225), aprobada mediante Decreto Supremo W 344-2018-EF, que derogó elReglamento de la Ley, en adelante el nuevo Reglamento. A tenor de lo dispuestoen el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5)días hábiles siguientesS de notificada la resolución que impone la sanción, yresuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de supresentación sin observaciones, o de la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si, el recursomateria de análisis, fue interpuesto oportunamente; es decir, dentro del plazootorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la documentaciónobrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución W3028-2019-TCE-S2, fue notificada al Impugnante a través del Toma RazónElectrónico del OSCEen su fecha de emisión, es decir, el 13 de noviembre de 2019.

E ando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponerválidamente el recurso impugnativo correspondiente, dentro de los cinco (5) díashábiles siguientes, es decir, hasta el 20 de noviembre de 2019.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto el20 de noviembrede 2019 y subsanado el 22 del mismo mes y año, se advierte que este fuepresentado dentro del plazo previsto, por lo que corresponde evaluar losargumentos planteados por ellmpugnante.

Respecto de los argumentos del recurso de reconsideración

4. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos derevisión de actos administrativos6. En el caso específico de los recursos dereconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión yaadoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Paratal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevoselementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de ladecisión adoptada.

5 Oportunidad en la cual solo podrá solicitar el uso de la palabra.6 GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pacífico Editores, Lima,2013. Pág. 605.

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En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque,reforme o sustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados debenrefutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto,ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos queel órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido.

Debe destacarse que todo acto administrativo goza, en principio, de la presunciónde validez. En ese contexto, el objeto de un recurso de reconsideración no es quevuelva a reeditarse el procedimiento administrativo que llevó a la emisión de laresolución recurrida, pues ello implicaría que el trámite de dicho recurso merezcaotros plazos y etapas.

Recordemos que "si la administración adopta una decisión lo lógico es que lamantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vistade los cuales se resuelva rectificar lo decidido (..f". Enefecto, ya sea que el órganoemisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no secontaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un erroren la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es queambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados

ex usivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en baseal c al se efectuará el examen, lo que supone algo más que una reiteración de losmismos argumentos que esencialmente fueron expuestos y evaluados durante eltrámite que dio origen a la recurrida.

Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos alegados porel Impugnante, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción eneste Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resoluciónimpugnada.

5. Ahora bien, como parte de los argumentos dellmpugnante para revertir la sanciónimpuesta, aquel manifiesta que en virtud del principio de causalidad, laresponsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activaconstitutiva de infracción sancionable, siendo ello así, alega que no se le puedehacer responsable a alguien por un hecho ajeno.

Asimismo, indica que de conformidad al principio de culpabilidad, previamente adeterminar la sanción, la Entidad debe comprobar la responsabilidad subjetiva del

7 GORDillO, Agustín. TRATADO DE DERECHOADMINISTRATIVO YOBRASSELECTAS.11~ edición. Buenos Aires, 2016.Tomo 4. Pág. 443.

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infractor; además, señaló que si las órdenes de compra no configuraron infracción,las conformidades de las precitadas órdenes también deben considerarse bajo esamisma premisa. Además, señaló que no ha cometido algún tipo de infracción,dejando constancia que su actuar no ha sido premeditado, mal intencionado y enningún momento ha pretendido infringir la ley ni sorprender a la Entidad.

6. Sobre el particular, en primer lugar, debe indicarse que la potestad sancionadoraatribuida a este Tribunal tiene por objeto identificar y, de ser el caso, sancionar alproveedor responsable por la presentación de la información inexacta ante laEntidad.

7. Ahora bien, es pertinente traer a colación que la normativa en contratacionespúblicas (norma especial), ha previsto que la responsabilidad derivada de lasinfracciones previstas en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [norma bajo lacual se imputó la conducta infractora] es objetiva, salvo en aquellos tiposinfractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta. Ello, actualmenteta bién se encuentra establecido en el numeral 50.3 del artículo 50 del TUO de laLey 030225.

Sobre lo expuesto, tenemos que en el presente caso se imputó la responsabilidaddel Impugnante por la presentación de información inexacta, conducta que en elmarco normativo aplicable no se prevé que se justifique aquella. En ese sentido,para dicho tipo infractor le resulta aplicable la responsabilidad objetiva.

En ese entendido, debe recordarse que la "responsabilidad objetiva" es lainexigibilidad de dolo o culpa en una conducta para considerarla infracción, porello, como bien se ha señalado, la responsabilidad por el hecho objetivo depresentación de información inexacta no implica un juicio de valor sobre lainexactitud de las constancias en cuestión, debido que la norma ha estipulado quese sanciona la presentación de la información inexacta, sin indagar sobre la autoríade un tercero en la emisión del documento con información inexacta, obligando aque los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a laverificación previa de la veracidad de los documentos que deban ser presentadosa la Administración Pública.

8. En ese contexto, en la resolución recurrida se analizaron los presupuestos del tipoinfractor imputado al Impugnante que, en el caso concreto, se cumplieron,configurándose así la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley.

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Cabe precisar que en la citada resolución se analizó lo antes indicado, por ;10 queresulta pertinente traer a colación lo expuesto en los fundamentos de aquella, talcomo se expone a continuación:

"(. ..)62. (...)

Al respecto, debe recordarse que en el ámbito administrativo sancionador relativo ala contratación pública, la conducta tipificada como infracción administrativa seencuentra estructurada en función del verbo rector "presentar". Por ello, es relevantedestacar que la determinación de la responsabilidad administrativa por el hecho dela presentación de un documento falso y/o con información inexacta, no implica unjuicio de valor sobre el origen de la falsificación, adulteración o inexactitud delmismo, debido a gue la norma administrativa sólo sanciona la presentación en sí deldocumento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, posesión, importancia,relevancia, y/o pertenencia del documento falso y/o información inexacta, obligandoa los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidadde los documentos presentados.

Como se desprende de lo manifestado por el Postor, éste ha reconocido que omitiópresentar la promesa de consorcio y/o el contrato de consorcio, a sabiendas que lascontrataciones efectuadas se realizaron y ejecutaron de manera consorciada.Asimismo, se evidencia que presentó las constancias de prestación de maneraliberoda, indebida e incorrecta, cuando tuvo la posibilidad de solicitar a las

enf ades emisoras emitir nuevas constancias a nombre de los integrantes delconsorcio que ejecutaron las prestaciones a su cargo.

Por lo tanto, el hecho que las entidades contratantes hayan emitido documentoscomo si el Postor hubiera sido la única parte contratante, no permite de ningunamanera que se haya pretendido falsear la realidad presentando tales documentospara hacerse merecedor de una experiencia que no tenía.

Por lo tanto, deber recordarse que el responsable de la infracción en unprocedimiento administrativo sancionador relativo a la contratación pública siempreserá el participante, postor y/o contratista que vulnera alguno de los mandatosprevistos en la normativa de la materia.

Esto obliga a que los proveedores, postores y contratistas sean diligentes en cuantoa la verificación de la autenticidad, veracidad y fidelidad de los documentos y de lainformación que presentan dentro del marco de un procedimiento de selección; loque constituye una obligación que forma parte de sus deberes como administradosestablecidos en el TUD de la LPAG, y le da contenido al principio de corrección y licitudque rigen sus actuaciones con la Administración.

En ese sentido, cualquier argumento destinado a responsabilizar a un tercero por lapresentación de información inexacta, no puede ser acogido por este Colegiado, puesen esta instancia corresponde determinar la responsabilidad administrativa del

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Postor, en la presentación ante la Entidad de información inexacta, por lo que, losargumentos expuestos no pueden eximirlo de responsabilidad por la infraccióncometida."

Tal como se aprecia, en la citada resolución de señaló que para la determinaciónde la infracción referida a la presentación de información inexacta, basta que severifique la presentación de aquella ante la Entidad, lo que en efecto ocurrió,siendo responsabilidad de los postores [que en este caso sería el Impugnante]verificar que el contenido de dicha información coincida con la realidad.

Además de ello, en el presente caso, quedó demostrado que quien presentó -como parte de su oferta - los documentos con información inexacta a la Entidaden el marco del procedimiento de selección, fue el propio Impugnante.

En mérito a lo expuesto, no corresponde evaluar la conducta del Impugnante enel marco del principio de culpabilidad y causalidad, pues quedó plenamentedemostrado que quien presentó los documentos cuestionados fue ellmpugnante,a emás de que siendo aquel quien participó en la contratación de la cual devinola misión de las aludidas constancias, conocía de antemano que tal prestación sehabía dado de manera consorciada y no individual como consignaban aquellosdocumentos, por lo tanto se desestima este extremo de lo alegado por aquel.

Por otro lado, en relación al argumento del Impugnante, referido a que si lasórdenes de compra no contienen información inexacta, las constancias tampocola contendrían, se debe señalar que en el caso concreto se determinó que lasórdenes de compra emitidas por el Instituto de Manejo de Agua y Medio Ambientey la Municipalidad Provincial de Cusca no contenían información inexacta, puestoque se comprobó que ellmpugnante era el operador tributario de la contratación,por ende, a él le correspondía facturar y realizar toda acción necesaria para queprocediera el pago a favor del Consorcio que integró, por lo que, para este Tribunalquedó claramente establecido que la emisión de tales órdenes de compra a sunombre se encontraba dentro del marco de dicha obligación consorcial. Sinembargo, ello es distinto al hecho que las constancias se encontraran a nombrede uno solo de los consorciados, pues el contrato fue ejecutado por un consorciointegrado por dos empresas [Promaingsa S.A.C. y Mia & Raphael Servicios yProveedores Generales S.A.C.], por lo que al haber presentado el Impugnante a laEntidad tres constancias [Constancia de cumplimiento del 2 de febrero de 2016,Constancia de prestación W 095-2015-0L-OGAjMPC del 16 de noviembre de 2015y Constancia de prestación W 096-2015-0L-OGAjMPC del 16 de noviembre de2015] considerándolo a aquel como único contratista es una información que no

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Así, debe recordarse que} en torno a las constancias con información inexacta} enla resolución recurrida se determinó que, tanto en las bases integradas como enla normativa de contratación pública se ha previsto como obligación que, si unostor pretende acreditar experiencia previamente adquirida, de manera~sorciada} debe necesariamente presentar en su oferta la promesa formal decon~rcio o el contrato de consorcio en el que fehacientemente se demuestre cuálfue el porcentaje de obligaciones que asumió, para que, de esta manera, el Comitéde Selección u Órgano Encargado de las Contrataciones, según sea el caso, soloconsidere el porcentaje que le corresponde como integrante del consorcio.

Para mejor apreciación de lo antes indicado, debe revisarse los Fundamentos 26al 38 y del 43 al 61 de la resolución recurrida} en los cuales este Tribunal realizó elanálisis de manera exhaustiva de la presentación de información inexactacontenida en las constancias y Anexo W 7.

se condice con la realidad} máxime cuando en el Anexo 7 - Experiencia del postordel 9 de marzo de 2018 el Impugnante hizo mención expresa a las Entidadesemisoras de las constancias cuestionadas, así como a los montos obtenidos por lasórdenes de compra y las citadas constancias, como si hubieran sido obtenidas demanera individual, verificándose que los montos que allí aparecen se encuentranen su totalidad atribuidos allmpugnante, situación que corrobora que dicho anexotambién contiene información inexacta.

9.

Por lo tanto, de la revisión a la oferta presentada, se verificó que no se adjuntó lapromesa formal de consorcio ni el contrato de consorcio en los que consten lasobligaciones que fueron asumidas por los integrantes del Consorcio integrado porlas empresas Mia & Raphael Servicios y Proveedores Generales S.A.e. yPromaingsa S.A.e.

~.

Es así que, el Impugnante no cumplió con su obligación de informar a la Entidad,que las experiencias adquiridas según la facturación de S/ 55,490.00,S/ 14,391.00 y de S/ 28,704.00, consignadas en las referidas constancias, fueasumida en mérito a su participación en consorcio, y tampoco presentó lapromesa formal de consorcio y/o el contrato de consorcio que permita que elComité de Selección considere como experiencia o monto facturado, solo elmonto que correspondía al porcentaje de obligaciones que asumió la citadaempresa en dicho consorcio; en su lugar} acreditó con las mencionadasconstancias la experiencia adquirida por el monto total, lo que constituyóinformación no acorde con la realidad.

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de Economía y Finanzas

Por otro lado, el Impugnante alegó que el principio de presunción de veracidad,busca agilizar y simplificar los procedimientos administrativos dada su naturaleza,lo cual dentro de la gestión de las compras públicas resulta relevante, ya quepermite que los proveedores elaboren sus ofertas con mayor agilidad, objetivoque se vería afectado por aquel deber de cuidado que se traslada a losproveedores respecto de documentación que no es elaborada o proporcionadapor sí mismo, sino por terceros ajenos a la oferta. Esdecir, agrega que la conductaomisiva que se le imputa -el deber de cuidado de garantizar que el íntegro dedocumentación de la oferta sea veraz-, relativiza el principio de presunción deveracidad, siendo ello un despropósito.

En este punto, cabe traer a colación lo previsto en el Texto Único Ordenado de laLey W 27444, tal como fue expuesto en la resolución recurrida, en lo referido aldeber de cuidado de garantizar que lo presentado guarde concordancia con larealidad. Así, en los Fundamentos 9 y 10 de la citada resolución se expuso losiguiente:

cualquier caso, la presentación de documentación falsa o adulterada y/oin rmación inexacta, supone el quebrantamiento del principio de presunción deveracidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.7 del Artículo IV delTítulo Preliminar, y el numeral 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG.

10. De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 67 del TUO delmismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de losadministrados, la comprobación de la autenticidad, de manera previa a supresentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otrainformación que se ampare en la presunción de veracidad.

Asimismo, el numeral51.1 del artículo 51 del mismo cuerpo legal, además de reiterarla observancia del principio de presunción de veracidad, dispone que lasdeclaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la informaciónincluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para larealización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quienhace uso de ellos. JI

En consecuencia, por mandato normativo, los administrados tienen el deber deverificar previamente los documentos a ser presentados a la AdministraciónPública, más allá de las interpretaciones que se alegan; en tal sentido, la conductadellmpugnante en el extremo que nos ocupa, supuso una transgresión al principiode presunción de veracidad, en vista que, si bien a través de dicho principio laAdministración Pública se encuentra en el deber de presumir como veraces losdocumentos presentados por el administrado, esta situación ha quedado

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desvirtuada desde el momento en que se ha verificado que los documentoscuestionados contienen información inexacta. Siendo así, se advirtió elincumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico depresentar información veraz.

10. De otro lado, señala que si hubiera tenido conocimiento que dentro de su ofertahabía información inexacta por el cual podría atribuírsele responsabilidad, noresultaba razonable que se haya impugnado la buena pro del procedimiento deselección, pues ello no es lógico. En efecto, alega que esta conducta evidencia quesu representada no tenía conocimiento de aquellas aparentes irregularidades(hace referencia a la información inexacta materia de sanción), y menos tuvo lavoluntad de aprovechar las circunstancias para obtener un beneficio, por lo queno existió una conducta dolosa, sino un hecho negligente, respecto del cual sepeticiona una gradualidad.

Sobre ello, a juicio de este Tribunal resulta inverosímil alegar desconocimientosobre los hechos acontecidos} puesto que aquel no podía ignorar que ejecutó lasprestaciones de las órdenes de compra del cual derivan las constancias coninformación inexacta de manera consorciada con la empresa Mía & RaphaelS vicios y Proveedores Generales S.A.C., sino más bien} se observa que pretendióacr ditar su experiencia de manera individual [utilizando el total del montofacturado] para que sea favorecido con la acreditación de un monto mayor defacturación y} por lo tanto} acreditar el requisito de calificación requerido en lasBases del procedimiento de selección.

Para mayor ilustración} resulta pertinente citar lo expuesto en el Fundamento 61de la resolución recurrida} en la que se indicó} textualmente, lo siguiente:

"(...)61. Sobre el particular, si bien el Postor acreditó su experiencia con la presentación de las

órdenes de compra y sus conformidad, emitidas únicamente a su nombre, conformeha quedado evidenciado, las bases integradas del procedimiento de selección, asícomo la Directiva W 006-2017/0SCE-CD (sobre participación de empresas enconsorcio), establecieron la obliqación que para acreditar la experiencia previamenteadquirida, pero en la que participó de forma consorciada, debe necesariamentepresentar en su oferta la promesa formal de consorcio o el contrato de consorcio enel que fehacientemente se demuestre cuál fue el porcentaie de las obliqaciones queasumió, para que, de esta manera, el Comité de Selección u Órgano Encargado de lasContrataciones, según sea el caso, de todo el monto contractual solo considere elporcentaje que le corresponde como integrante del consorcio.

Dichas disposiciones deben cumplirse a eabalidad y de manera insoslayable a afectos

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de garantizar la contratación pública y su ejecución, puesto que con la presentaciónde información inexacta se generaría una apariencia incontrastable con la realidady ocasionaría que el Comité de Selección u Órgano Encargado de las Contratacionespueda elegir a un postor que no cumpla con los requerimientos de las bases de unprocedimiento de selección.

Asimismo, resulta poco serio alegar que por el sólo hecho que dichos documentosfueron emitidos sólo a nombre del Postor, le haya inducido a omitir la inclusión de lapromesa formal de consorcio y/o el contrato de consorcio, cuando la reglas de lasbases integradas del procedimiento de selección estaban claras, precisas y demanera anticipada a la presentación de ofertas. Este sólo hecho pone de manifiesto,por el contrario, la poca diligencia con que actuó el Postor, pues a sabiendas que laexperiencia acreditada en su oferta como suya fue obtenida en consorcio, lo que hizofue hacerla pasar como si hubiera sido obtenida de manera individual, para así sevea favorecido con un monto mayor de facturación, lo que a todas luces evidencia unactuar mal intencionado de su parte."

Como se advierte, en la recurrida se analizó la conducta dellmpugnante de haberpresentado las constancias como si se tratara de experiencia obtenida de maneraindividual, cuando ésta devenía de una contratación realizada de maneraonsorciada, por lo tanto, no resulta amparable este extremo de su impugnación.

11. Asi ismo, señala que mediante la Resolución W 821-2018-TCE-S4 del 3 de mayode 2018, el Tribunal resolvió la apelación interpuesta por su representada contrasu descalificación y otorgamiento de la buena pro, declarando -entre otros- lanulidad del procedimiento de selección retrotrayéndolo hasta la etapa deconvocatoria previa reformulación de las bases, por lo que no se generó ningúndaño a la Entidad ni se ha generado un perjuicio económico al Estado. Elloevidencia que su actuar ha motivado la corrección de errores insalvables enbeneficio de los intereses de la propia Entidad.

Ante ello, cabe recordar que el numeral 97.1 del artículo 97 del Reglamento,establece que, mediante el recurso de apelación, los postores pueden impugnarel otorgamiento de la buena pro o los actos dictados con anterioridad a ella,correspondiendo que dicho recurso sea resuelto por la propia Entidad o el Tribunalde Contrataciones del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 delReglamento. Es decir, dicho recurso es una facultad normativa que tuvo elrecurrente para impugnar su descalificación y el otorgamiento de la buena pro, yno por ello deba irrogarse como mérito el hecho de que el Tribunal haya declaradola nulidad del procedimiento de selección, al detectar irregularidades en aquella.

Asimismo, en el caso concreto, se advierte que la presentación de las constanciascuestionadas sirvió para acreditar un requisito establecido en el procedimiento de

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selección, hecho que le permitió ser postor e incluso presentar el recurso deapelación alegado. Es así que, el daño causado se evidencia con la solapresentación de información inexacta en perjuicio del interés público y del biencomún, pues se ha vulnerado el principio de integridad y la transparencia exigiblea toda actuación realizable en el ámbito de la contratación pública.

Al respecto, es preciso señalar que, de la revisión de la citada resolución se apreciaque el Colegiado al emitirla consideró erróneamente -en la graduación de lasanción- que el Consorcio Puente Shullca obtuvo la buena pro, cuando en realidadu oferta fue descalificada, lo que implicó que se le impusiera una sanción dec atro (4) meses; no obstante, al momento de resolver, en vía de reconsideración,al .mitir la Resolución W 1955-2018-TCE-S1 del 16 de octubre de 2018, corrigiótal criterio de graduación, pues verificó que no obtuvo la buena pro, lo queocasionó que se disminuyera la sanción impuesta a tres (3) meses; no obstante,dicho análisis no resulta aplicable al caso materia de reconsideración ante estaSala, pues al emitirse la recurrida se señaló que con la presentación de losdocumentos cuestionados el Impugnante fue considerado postor y tuvo laoportunidad de presentar su apelación ante el Tribunal, verificándose que en elpresente no existe ningún equivoco en torno a algún criterio de graduación de lasanción impuesta.

12. Finalmente, indica que el Tribunal reconoce un criterio para graduar la sanción enla que se encuentra inmerso; así se ha pronunciado al emitir la ResoluciónW 1955-2018-TCE-S1, determinando que en dicho caso, la oferta del impugnantefue descalificada en su oportunidad y que no logró ser adjudicado con la buenapro a su favor, reduciendo la sanción impuesta al rango mínimo previstonormativamente.

13. En consecuencia, atendiendo a que en el recurso de reconsideración interpuestopor el Impugnante no se han aportado elementos de juicio, por cuya virtud debamodificarse la decisión que se adoptó en la r~solución recurrida, ni tampoco sehan desvirtuado los argumentos expuestos por los cuales fue sancionado,corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración presentado,confirmándose en todos sus extremos lo dispuesto en la Resolución W 3028-2019-TCE-S2del 13 de noviembre de 2019 y, por su efecto, deberá ejecutarse la garantíapresentada para la interposición del respectivo recurso de reconsideración;debiendo disponerse que la Secretaría del Tribunal registre la sanción en elmódulo informático correspondiente.

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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente MaríaRojas Villavicencio de Guerra y la intervención de las vocales Mariela Sifuentes Huamány Cecilia Ponce Cosme y, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunalde Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución W 157-2019-OSCE/PREdel 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en elartículo 59 de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada medianteel Decreto Legislativo W 1444, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización yFunciones del OSCE,aprobado por Decreto Supremo W 076-2016-EF del 7 de abril de2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, porunanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresaPROMAINGSA S.A.C. (con R.U.C. W 20600616235), contra lo dispuesto en laResolución W 3028-2019-TCE-S2 del 13 de noviembre de 2019, mediante la cualse le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo deseis (6) meses; por la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley W 30225, modificada porel Decreto Legislativo W 1341, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Ejecutar la garantía presentada por la empresa PROMAINGSA S.A.C. (con R.U.C.W 20600616235), con la interposición de su recurso de reconsideración.

3. Poner la presente resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal paraque registre lo resuelto en el módulo informático correspondiente.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.Sifuentes Huamán.Rojas Villavicencio de Guerra.Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando W 687-2012/TCE del 03.10.12".

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tríbuna{ dé contratacíones dé{ 'estado · 2019-12-30 · ministerio deeconomíayfinanzas...

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