tratado de sociedades mercantiles

JOAQUIN

RODRIGUEZ

RODRIGUEZ

CATEDRTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LAS UNIVERSIDADES DE L\ LAGUNA Y V!l.LENOA, DEL INSTITUTO TECNOLGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. DIREcrOR DEL SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO DE LA UNIVERSIDAD NACONAL AUTNOMA DE MXICO

TRATADODE

SOCIEDADES MERCANTILESTOMO 1CUARTA EDlCION

Revisada y actualizad. porRAFAEL DE PINA VARA

EDITORIAL PORRA, S. A.'AV. REPUBLICA ARGENTINA, MEXICO, 1971\j

Primera edicin: Editorial Porma, S. A., 1947

Derechos reservados porJOAQUN RODRGUEZ RODRGURZ

Nicols San Juan, 1717 Mxico 12, D. F. Copyright

1971

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la

EDITORIAL PORROA, S. A.Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.Queda hecho el depsito que marca la ley.

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZ

L E Y E SUNIVERSIDAD DE MONTERREYtG.u....,

ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdNEste libro es resultado de la ordenacin de las notas que me sirvieron para hacer los CU1'JOS sobre sociedades, explicados en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 1940 a 1943, en el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Montlmey, desde 1943 hasta la fecha. Lo he redactado siguiendo el derecho mexicano; las rejerencias continuas a las legislaciones extranieras, no se hacen POI' afn intil de compat'acin, sino cama elementos indispensables para la interpretecion de aqul, pal'a lo que tiene oalor especial la exgesis histl'icocompal'ada. En efecto, el sistema de las sociedades eII el derecho mexicano del'iva, en su mayora, de la legislacin italiana (Cdigo de Comercio y proyectos de rejorma}; tambin se encuentran disposiciones de orgenes francs y alemn; la aportacin norteamericana es mucho ms intensa de lo que pudiera parecer; todo ello sobre un fondo netamente hispnico. La obra contiene numeroslsimas citas de doctrina nacional y extranjera. Tres razones imperiosas me han inducido a hacerlas. La primera es que no considero honrado utilizt' lecturas ajellas, sin dar al lector propio ltl [uente de informacin tenida, POI' asimilad que haya sido, y sin rendir ese tributo a los que nos ilustraron con el fruto de largas horas de vigilia. Es la segunda, la necesidad de corroborar las propias opiniones con decires ms autorizados. Fina/mente, las citas responden a la conveniencia de proporcionar un material bibliogrfico selecto ti los que deseen ampliar el estudio de algtn punto. Tengo plena conciencia de los mltiples defectos de este libro: falta de proporcin en el desarrollo de diferentes mtltel'ias;.nfot'1nacin escasa en muchos captulos; ausencia de datos sobre el derecho tlnglosajn, sin contar los errores en que !}fIeda haber incurrido al construir las dijerentes instituciones. De estos errores, unos me Son personalmente imputables; otros son debidos ti las raquticas condiciones eII que tenemos que hacer, hoy por ha)', las labores de este tipo. No obstante, me decido por la !Jtlblictlcin de estas pgintls, pot'que, ti peStel' de todo, creo que han de ser tiles. No se gan Roma eII una

VI

ADVERTENCIA

hora, ni la ciencia jurdica de un pas alcanza los ms altos niveles, si no se tiene una base firme y amplia. Ha de formarse esta base con la aportacin jmMica extranjera y con los ensayos nacionales. El progreso jurdico no es uniforme; siempre hay pases que toman la delantera a los dems, portando la antorcha del triunfo. Roma, Espaa, Francia, Alemenia, Italia, Se han revelado en el puesto de honor y de gloria, y al correr de los aos se han venido produciendo obras inmortales de legislacin, trabajos pe,:enlles de doctrina, que son del acervo cultural de todos los pueblos. Su conocimiento y utilizacin son indispensables, de estricta necesidad, porque si no lo hiciramos as, tendramos que abrir torpe y penosamente una senda, que slo sera burda imitacin del camino que hicieron incontables legiones de juristas en siglos de tt'abajo constructivo. La incorporacin a la conciencia jurdica nacional de las obras jurdicas extranjeras es taret autnticamente patritica. Hay que gritarlo as, a los que bajo la capa brillante de un mentido nacionalismo slo ocultan su pereza mental, a los que creen encontrar en el adjetivo extico, el supremo argumento contra todo concepto que se salga de los lmites de su conocimiento. Pero esto no basta. Junto a esa labor de aportacin debe estar la de elaboracin. Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean en l las influencias extraas, tiene su fisonoma peculiar, que responde a las caractersticas del genio nacional, a las circunstancias de tiempo y de lugar', a la particularidad de las relaciones sociales y econmicas. La formacin de la doctrina jurdica nacional en funcin de estos factores es una tarea inaplazable, un deber imperativo, que en la inexcusabilidad de S1t cumplimiento lleva las excusas par'a los resultados. Este ensayo modesto, pobre, pero entusiasta, slo aspira a ser un peldao en la escalera del progreso jurdico mexicano. Expreso mi ms profundo y sincero ag"adecimiento a mi Maestro, el seor licenciado Alberto Vzquez del Mercado. No es la primera vez que debo hacerlo. Desde la publicacill de mi primer folleto, hace casi un decenio, hasta hoy, ha sido continua la ayuda que he recibido de S1t felicsimo talento y de su excepcional sabidura jurdica. COIl una slida formacin literaria lleg al campo jurdico en el que se 1Jincul a la escuela italiana. Su capacidad de lectura, fina penetracin y espritu crtico, le han permitido conocer y asimilar la produccin jurdica moderna en casi todas sus ramas, y muy en particular en las del derecho civil, mercantil y procesal privado. Ha sido incansable en la propagacin de la cultura jurdica. Su labor como magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin siempre ser recordada como ejemplar, e11 su aspecto

ADVERTENCIA

vn

tcnico y en el humano. Su conseio y su opinin magistrales nunca han sido negados a los estudiosos que se le acercaron en demanda de arientaciones, T an excelente Meestro y amigo me ha animado a lo largo de los aos que dediqu a la redaccin de este libro, leyendo sus captulos, hacindome observaciones, facilitndome material de estudio, formulando observaciones y objeciones siempre tiles. Por eso, le rindo gustoso pblico testimonio de gratitud y hago patente esta filiacin intelectual. Tambin qsiero expresar mi gratitud a mis compaeroslos licenciados Jorge Barrera Graf y Julin Bernal Malina, projesores adjuntos al Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, que me han prestado eficacisima ayuda m la correccion de este libro y en la redaccin de sus ndices. Mxico, D. F., 29 de mayo de 1947.

J. R. R.

ABREVIATURAS MAS USADASA. D. C.artoarts. .

..

C. Ca. a. . C. Ca. e C. Ca. fr. . C. Ca. it. C. Ca. M. '" Cd. Civ. D. F.cit. . .... , .... C. Pro Civ. D. F.....

.. . .

Annales de Droit Commercial artculo artculos Cdigo de Comercio alemn Cdigo de Comercio espaol Cdigo de Comercio francsCdigo de Comercio italiano Cdigo de Comercio mexicano Cdigo Civil para el Distrito l' Territorios Fede-

rales. citado Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.Decreto

D. D. O. fr. frs. ".

.

.

..

. W... L. A. S. A L. Br. S. A L. C. S L. de Q L. G. S. C. L. G. S. M L. Inst. Cr.

J.

. . .. ..

...

.. . ..

D.O. fraccin fracciones Juristische Wochenschrift Ley alemana de sociedades annimas Ley brasilea de sociedades annimas Ley sobre el contrato de seguro Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos Ley General de Sociedades Cooperativas Ley General de Sociedades Mercantiles Ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares

L. Inst. F. . L. Inst. S. . . L. P.r. L. Tt. l' Op. Cr. .

.. .. . . . . . ..

N. E ob. cit. . pg R. D. C. Rto S. C. S. J. FV

vid Z. H. R

. .

Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley General de Instituciones de Seguros Ley de la Propiedad Industrial Ley General de Ttulos l' Operaciones de Crdito Notas del editor a esta 4a. edicin obra citada pgina Rivista di Diritto cornmerciale Reglamento Suprema Corte de Justicia de la Nacin Semanario Judicial de la Federacin vase vase Zeitschrift fr das Gesarnte Handelsrecht

INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMEROTITULO PRIMEROPARTE GENERALCAPTULO 1

INTRODUCCIONPdiJ.

1) ll) IlI)

.IV) V) VI)

Creciente importancia de la empresa colectiva ., .... Breve esquema histrico _. . . . . . . . . . . . . . . . Formas clsicas de las sociedades mercantiles y esbozo de las nuevas tendencias en esta materia , .. , . Sociedades civiles y mercantiles . Sociedades civiles con forma mercantil . Diversos aspectos que ofrece el estudio de las sociedades mercantiles

12

3

6-9 10

CApfTULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATOSEco6N PRIMERA:

1) JI)

III)I)

El COIlJ,-aJO social, su naturaleza Concepto. Contratos y estatutos Naturaleza jurdica . A) Teora del acto constitutivo B) Teora del acto complejo e) El contrato de sociedad como contrato Elementos del contrato de sociedad

)' elementos .. ., . de organizacin .

13 13 15 1517 18

24. 24 2431

SECCIN SEGUNDA;

11) 1) I1)

Consentimiento . Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores incapaces. Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades Vicios del consentimiento . , .

SECCiN TERCERA:

un

Objeto del conteao social . Concepto. Esencialidad de la aportacin Principios generales en materia de aportacin Qu se puede aportar ... A) Consideraciones generales . B) Examen de los diversos bienes aportables

.

32 32 34 35 35.36

XII

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMEROPgs.

IV) V)l}

Aportacin de numerario Aportacin de especie .. e) Aportacin de trabajo Efectos de la aportacin .... Riesgo de las cosas aportadas .....

A') B')

,6,8

404[4345 45

SECCiN CuARTA:

Cansa . Breve exposicin de las principales teoras 11) Aplicacin al contrato de sociedad lIT) La clusula leonina .... IV) Clusula de exclusin en las prdidas V) Forma de distribucin. Distribucin legal. Distribucin segn los estatutos forma y Jos elementos del contrato de sociedad. Razones de JlI exigencia. Diversos aspectos del requisita de forma . 1) La escritura pblica. Otorgamiento notarial. Requisitos que debe contener. Escritura incompleta _. . . . . . I1) Registro de la. sociedad. Calificacin judicial e inscripcin. Antecedentes1)

47 50 5153 55

SEccrN QUINTA: La

SECCiN SEXTA:

Bieaos del contrato de sociedad .. . . Efectos internos del contrato. Valor normativo del mismo. El contrato y los socios (Status de socio, clasificacin de los derechos de los socios). Modifica. cin de los estatutos. Lineamientos generales de los principales derechos de los socios. Obligaciones de los socios . . 11) Efectos externos del contrato de sociedad. Representacin. Responsabilidad. Personalidad jurdica . .

73

73

99

CApTULO 111

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES1)La personalidad jurdica de la sociedad. Persona y contrato. Su lugar en la sistemtica . Concepto . . Historia . . Derecho comparado . Antecedentes. Estado actual del problema en Mxico Doctrinas acerca de la personalidad jurdica Efectos de la personalidad jurdica .

Il) 1lI) IV) V) VI) VII)

10, 104 105 105 [09 109 1I6

CAPTULO IV

INCUMPLIMIENTO Y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES 1) TI) Requisitos del contrato. Faltas y vicios de Jos mismos Sociedades nulas e inexistentes .. , 1') Sistema del Cd. Civ. D. F. ..123 124 124

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

XIIIpcs.

JII)

Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia III' ) Nulidades . A) Ilicitud de aportaciones .. B) Ilicitud de la causa C) Ilicitud de clusulas aisladas IV') Nulidades relativas ..... , ... V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades Forma: sociedades irregulares . I') Su existencia en el derecho mexicano. Exposici6n de motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situacin real. La severidad legal y la irregularidad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos . 11') Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho en sentido amplio )' restringido ,..... . . I1I' ) Supuestos de la sociedad irregular .... IV') Rgimen jurdico de las sociedades irregulares

11' )

124 126 126 127 128

129 129 133

134136 137 142

TITULO SEGUNDOCAPTUJ.O UNICO

SOCIEDAD COLJ:CTIVA]) I1) JlI) IV) Conceptos generales . . Historia ... Constitucin legal . Dinmica social . 1') Derechos y obligaciones de los socios JI') Administracin y representacin sociales Hl'} Junta de socios IV') Organo de vigilancia .193 202

204205 205 211 218

219

TITULO TERCEROCAPTULO UNICO

SOCIEDAD EN COMANDITA 1)11) I1I)

IV)V)

Origen y significado de la sociedad en comandita Concepto, anlisis de sus elementos . . Constitucin . Derechos y obligaciones de los comanditados y de los comanditarios Administracin, representacin y vigilancia

221 223 225 225 226

XN


TITULO CUARTOSOCIEDAD ANONIMACAPTULO 1

DEFlNICIONPgs.

1)I1)

Definicin. Dificultades que presenta su obtencin. Definiciones doctrinales y legales . . .. . Concepto cn la ley mexicana. Sus elementos ..... .. . . . .. . . . . . .. A) Sociedad. Pluralid-d. Mnimo legal. Sociedad en un solo socio. Remisin B) Mercantil. Valor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles C) Denominacin. Razn y denominacin. Estructura de sta; libertad de formacin; elementos lmites D) Capital fundacional. Impersonalidad de la annima y el inmitus personae; sus consecuencias y aspectos. El capital base E) Divisin en acciones ............. F) Responsabilidad limitada de los socios G) Responsabilidad social limitada ,. H) Estructura colectivo-capitalista

231 232 232 233 234 237 239 239 240 240

CAPTULO

11

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: CAFITAL SOCIAL1)

Il) lll)

,

Concepto del capital social. Significacin como valor abstracto. Su fijacin y carcter del mismo. Integracin y aportaciones en dinero y en especie ... Capital y patrimonio. Su relacin inicial y en el curso de la vida social .. Misin del capital social ,., , , .. _ " . I'} Significacin frente a. los accionistas y a los acreedores de la sociedad 11') Lo pblico y lo privado " l Principio de la garanta del capital ." . Primero: Subprincipic de la unidad del capital: departamentos autnomos . . Segundo: Subprincipio de la determinacin del capital. Situaciones de ste . . Tercero; Subprincipio de la estabilidad: excepciones ." Cuarto: Subprincipio del capital mnimo. Sociedades especiales 2 Principio de la realidad del capital social. Suscripcin y desembolso 3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores ..... A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores B) Limitacin de las operaciones que pueden realizar. Interpretacin del artculo 102 (operacin, necesidad, sancin, efectos, aprobacin) _ . e) Limitacin de la reserva de derechos: prohibicin general de! artculo 104 y su casustica (artculo 107) " .

241 243

245 245246

247248

248 250251

253 255256

257

258

NDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO

xvl'lS.

limitacin de la participacin en las utilidades Los bonos de fundador. Concepto, contenido, emisin, requisitos, nmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos de fundador, acciones y obligaciones ... 4 9 Principio de la intervencin privada ., ,..... 59 Principio de la intervencin pblica .. ,.. ... ... ... D) E)

258

259 262 262

CAPTULO III

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA: LA ACCIONSECCIN PRIMERA:

]) I1)1)

Antecedentes ., ... Origen histrico .... Aspectos de su estudio .

265 265 266

SECCIN SEGUNDA:

1I) 111)

IV)

La accin romo parle del capital . 266 La accin como parte del capital social: su valor fraccionario en abstracto; constancia en la escritura. La accin como valor fraccionario en concreto . 266 . 267 Accin y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del artculo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, facultades, 268 responsabilidad de los condueos, normas generales del C. Civil) Cuanta mnima de la accin. Valor igual. Interpretacin del artculo 122, 271 L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos

SECON IRCER :

I) 11) IJI) IV)

V) VI) VII) VIII)

La accin como ttnlovelor . La accin como ritulcvalor. Concepto y rerminologia. Naturaleza jurdica . Caractersticas de las acciones como ttulosvalores Ejercicio de derechos y tenencia del documento. Rgimen general . Emisin. Lmites a qua y ad quemo Etapas de la emisin de acciones en el caso de fundacin simultnea, recibos, certificados y acciones. Naturaleza y . . valor. Etapas en el caso de fundacin sucesiva Requisitos de las acciones y de los certificados. Cules son esenciales? .... Forma de los ttulos . Responsabilidad por la emisin . Derecho del accionista a la emisin de los ttulos. Ttulos nicos y mltiples La accin y la calidad de socioResumen: Caraaersiicas esenciales de la accin .

272 272 272 274

274 277 280 281 281 282 283

SECCiN CUART ..... : SECCIN QUINTA: SECCIN SEXTA:

1)

1I)

ClaJijical1 de las acciones: Diversos criterios 284 Acciones de capital y acciones de no capital. Acciones con valor nominal y sin valor nominal. Acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la _par y con prima. Remisin 284 Acciones de trabajo: 'artculo 114, L. G. S. M. La Exposicin de Motivos. Naturaleza jurdica. Emisin. 'Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos que conceden. Derecho francs .. . .. . . . . . . . . . .. ... 296

XVI


111 )

IV)

Acciones de goce. Concepto. Amcrtiancin de acciones y de obligaciones. Sus diferencias. Procedimiento para la amortizacin de acciones. Naturaleza jurdica de la amortizacin. Teoras del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortizacin con capital Acciones nominativas y acciones al portador. I') Evolucin histrica y derecho comparado 11') Criterios de distincin A) Distinta designacin del titular. Valor al respecto de los estatutos B) Diferente modo de hacer constar su existencia. Reivindicacin de unas y otras ,... e) Diferente modo de transmisin L Evolucin de su tcnica en el derecho comparado. 2. Legitimacin por la simple tradicin de las acciones al portador. 3. El endoso y la inscripcin de transmisin de las acciones nominativas. 4. Valor de esta ltima. 5. Consecuencias. 6. 'Principio de la libre circulacin de las acciones: restricciones impuestas por la Ley; restricciones convencionales permitidas por la Ley; interpretacin del artculo no, L. G. S. M. Clusulas restrictivas, no previstas por la Ley .. . .... _. . .. D) Varia rcsponsabiildad que determinan las acciones nominativas y al portador: acciones de numerario y de aportacin ...SPTIMA: Ley de circulacin de lar acciones ')' las accionesI1J

3003D8

310 310311 312

312 334

Snccrx

alteracin, Conversin de . . . . . . . . . . .. ..

334

SECCIN OCTAVA: SECCIN NOVENA:

Transmisin no cambiaria336

ClaJ!icacin de las acciones, consideradas como expresin de la . . . . .. . . calidad de socio .....

CAPTULO IV

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. REGIMEN DE RESPONSABlUDAD. RESPONSABILIDAD LIMITADA 1) Aportacin limitada . 1') Origen histrico I1') Derecho comparado III') Derecho mexicano .... Responsabilidad i limitada de la sociedad 337 337 338 338

11)

341

CAPTULO V

CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMASECCiN PRIMnRA:SECCiN SEGUNDA:

Constitucin legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo

343 344 344

1)

Con/rato social )' estatutos Naturaleza de! aeta creador ....


XVI!PiS.

ll) 111) IV)

Contratos y estatutos . Naturaleza de los estatutos . Contenido del contrato y de los estatutos A) Condiciones jurdicas de existencia .... D) Contenido legal mnimo . e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Supleroriedad legal ,........ . . D) Clusulas especiales . E) Requisitos especiales: autorizacin administrativa, sistemas legales de relacin del Estado con la sociedad annima: el octroi, la concesi6n, las disposiciones normativas . , .. V) Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos

345346 347 347 348 349 350 350 355', 363363

SECCIN TERCERA:

Fundacin )' aportacin del capital , ,.,." .. Significacin del momento fundacional. Aportacin del capital y formalizacin Clases de fundacin. Evolucin histrica en Mxico. Derecho extranjero. Nue. vas tendencias .. , 111) Fundacin simultnea . 1') Concepto . 11'j Diversos supuestos ., . 111') Fundadores . IV) Fundacin sucesiva . 1') Concepto 11') Momentos de su proceso . A) Redaccin del programa. Naturaleza jurdica. Depsito del mismo B) Suscripcin , , ,. , ' , A') Autorizaci6n para obtener las suscripciones , B') Naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos e) Aportacin ', . D') Asamblea constitutiva 11 1') Fundadores ... , V) Fundacin cualificadaI) 11)

364366

366 367 369 369 369 369 369 371 372375

385 386 387 391392

SECCIN CUARTA: SECCIN QUINTA:

Registro de la sociedad. Ca/ificad6n ;udicial e inscripcin Requisitos administrativos para la constitucin de la sociedadCAPTULO VI

392

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOSSECCiN PRIMERA:

1) 11)

Conceptos generales ,.' . . .. .. . . El status de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales " , " ' ' ' ' ' ' ' , ' ' , , " . ". Clasificacin de los derechos de los accionistas

393393 393

SECCIN SEGUNDA:

Derechos patrimouiales .,, ,.,.,

,.

1)

Principales ,." 1') Derechos al dividendo , A) Conceptos generales

394 394 394 394

XVIlI

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMEROpgs.

B) e)

Carcter y naturaleza. Esencialidad del dividendo. Sus notas. De. rechos a las ganancias y derechos al dividendo . Determinacin de las ganancias. Tiempo. Carcter. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el pago de dividendos ficticios

395 396 402 403 403 405 406

D)

11)I)

E) . F) . G) Titularidad . H) Plazo para el cobro , . JI' ) Derechos a la cuota de liquidacin , . . fIl') Acciones con dividendo preferente A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categoras de las mismas B) Acciones preferentes de voto ordinario . C) Otros casos _ _. . . . . . . . . . . . Derechos patrimoniales accesorios .

Pago del dividendo Dividendos y valor de la accin Dividendos constructivos y garantizados

.

406407 407 411 411 411

SECCIN TERCERA:

Derechos de conserucin: sur clases .. _.. ' . . . ...... ... 412 Derechos de administracin ,. 412 1') Derechos de convocatoria, redaccin del orden del da y representa. cin. Remisin ,........ . " _. .. 413 Il") Derecho de participacin (ric/u .ren.ru) _... 413 HI') Derecho de voto ". 413 A) Conceptos generales. Significacin y naturaleza . .. . .. .. 413 B) Ejercicio del derecho de voto 416 A') El principio de igualdad. Titular del derecho. El prestanombre: casos de validez e invalidez de su intervencin .. ' _. 416 B') Extensin del derecho de voto. Las acciones de voto privilegiado ., _.' , _. . .. . 419 a) Doble aspecto de su estudio. El principio de igualdad y la proteccin de la empresa . . . . . . . . . .. 4.19 b) Origen y desarrollo histricos 420 e) Concepto y variedades ,., .. ,"'" , , , , , , , " 420 d) Motivaciones econmicas .' , 421 e) Aspectos crticos , _. 422 f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano .. 424 g) Acciones de voto limitado. Su fundamento prctico jurdico. Ley General Sociedades Mercantiles. Su Exposicin de Motivos, sentido racional de su posicin. Interpretacin del texto legal "...... 424 e) Casos especiales de titularidad 427 a) Socios y tenedores de los tulosacclones 427 b) Anlisis de Jos diversos casos: Reporto, fideicomiso, depsito irregular, depsito regular, prenda, embargo, usufructo .. . , . . . . . . . . . . . . .. 428 C) Representacin. Problema general y crtica del texto legal. Forma. Capacidad para ser representante; limitaciones. Poder para dls. poner o para administrar. Contenido de la representacin, limitaciones. Representacin directa e indirecta. Ejercicio. Representan. tes legales "". . . . . . . . . . . . . . . . . .. 447


XIXPtiS.

D)

I1)

E) F) Unidad del voto . G) Abstencin en el ejercicio del voto H ) Derecho de voto y estatutos 1) Responsabilidad por el voto , . IV') Otros derechos de administracin. Remisin Derecho de control. Remisin a otros lugares

Cesin legitimadora. Concepto }' naturaleza. Forma. Importancia prctica. Derecho extranjero. Construccin en el derecho mexicano Pactos con ocasin del ejercicio del derecho de voto .

.

451 455 459 459 463 466 470 470 470 470 471 471 472 472 473 473 474 474 475 475 475 476 476 478 478

SECCiN CUARTA:

Obligaciones de Jos socios 1) Pluralidad de obligaciones I1) Obligacin de aportacin ... I') Concepto y clases. Significacin I1') Aportacin en numerario ..... A) Cumplimiento. Formalizacin B) Obligados . e) Carcter de la obligacin D) Garantas legales de cumplimiento A') Nominalidad de la accin no liberada B') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos a) Derecho extranjero . , . a') Sistema de la responsabilidad solidaria ,. b") Sistema de la responsabilidad exclusiva del adqui,...... . . rente e'} Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada b) Derecho mexicano , . a') Antecedentes . . b') Legislacin vigente. Sistema seguido. Sujetos obligados. Casos especiales. Limitacin temporal de la responsabilidad; carcter solidario de sta y sus peculiaridades . , .. E) Tiempo del pago . F) Cuanta de lo debido en caso de mora G) Quin puede exigir el pago: Casos de sociedades i'l bonis, en quiebra y en liquidacin . . H) Venta forzosa y reduccin del capital por anulacin de las acciones morosas .. IIl') La aportacin en especie . 1II) Otras obligaciones Su estudio Lmites a la volsanad de la mayora. Gal'011los pasivas J' activas, . -, .

479 483 486

486489 491 491

SECCIN QUINTA:

496

TITULO PRIMERO

PARTE GENERALCAPITULO 1INTRODUCCION

1. Creciente importancia de la empresa colectiva. Cuando hablamos de la empresa colectiva, tal concepto debe entenderse en el sentido de la empresa con titular social; esto es, de aquella cuyo titular es una sociedad mercantil. El papel desempeado por las empresas mercantiles COn titular social es cada vez ms importante. Puede apreciarse una dara tendencia de signo creciente y de firme carcter, en el sentido de la sustitucin de los empresarios individuales por los empresarios colectivos en todos los campos de la economia.' La empresa con titular individual, aun ruando est apoyada por capitales de consideracin, jams podr competir con los inmensos conjuntos econmicos implieados por las exigencias de la vida econmica moderna. La gran industria de nuestros das requiere una enorme y vasta concentracin de capital y de energa de trabajo.' Por eso, en todos los Estados contemporneos, 10 mismo en los capitalistas liberales, que en los de rgimen econmico con tendencia ms o menos marcada a una intervencin del Estado, que en aquellos que se estructuran en franca oposicin a los principios capitalistas, la existencia de las sociedades mercantiles es un hecho esencial para la marcha econmica de la colectividad. las sociedades mercantiles constituyen en el mundo capitalista elementos esenciales de su economa. Atraen Jos capitales y fomentan el aborro, "canalizando las fuerzas latentes y ocultas por los caminos atrevidos y aun temerarios de la iniciativa y de la1 VIVANTE, Tratatto di diritto commerciale, 5' ed . 11, nm. 300: "Le societ commerciali essercitano oggidl le funzioni pi complesse e piu audaci del credito e dell'Industria e tendono con rapidc e intenso movimiento a prender il poste delle impresse Individuale." En el mismo sentido, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale, Socicta e associazioni commercisli, 39- ed., 1936, pg. 18. 2 BaUNElTI, Lezioni selle societ commercieli, Cedam, Pdua, 1936, pg. 1.

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

personalidad". Sin ellos no podra vivir un Estado moderno, organizado' racionalrnente.s

Los motivos de este fenmeno se encuentran, por un lado, en la concentracin industrial y comercial caractersticas de la economa de nuestra poca, y, por otro, en la tendencia a la limitacin de la responsabilidad.

n. Breoe esquema histrico. Desde el punto de vista histrico, no tratamos ahora de hacer un estudio de la evolucin de las diversas formas de sociedades mercantiles que hoy son conocidas. Slo interesa exponer dos puntos concretas: la afirmacin del origen histricamente independiente de las diversas formas de sociedades mercantiles y la indicacin de las formas fundamentales consagradas en la legislacin mercantil. Al estudiar cada una de las formas de sociedad, dedicamos una mayor extensin a las cuestiones de su evolucinhistrica. Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas ra-

ces. "Cada una de estas formas principales ha nacido independientemente de las otras; la sociedad en comandita, no es, histricamente (o dogmticamente), una sociedad de nombre colectivo modificada, y la sociedad por acciones no es una sociedad en comandita modificada; pero, una vez nacidas, han tenido reciproca y diversa influencia; as, la economa domstica en sociedad ha tomado carcter mercantil bajo la influencia de la commenda, y, por el contrario, la commenda bajo la Influencia de la colectiva plenamente desarrollada, se ha aproximado a sta y se encuentran en los tiempos ms recientes formas mixtas y formas intermedias." -1 Podernos trazar esquemticamente el cuadro de evolucin histrica de las empresas mercantiles del modo siguiente. En una primero. etapa, las sociedades mercantiles se caracterizan por su careter ocasional, transitorio. Se constituyen para la realizacin de un fin concreto y determinado, que debe realizarse en un plazo breve. Todas las sociedades ocasionales -nos referimos naturalmente a las civilizaciones del mundo europeo-- arrancan del tipo latino de la commenda, contrato cuya esencia consiste en el encargo dado por el commendator al tractator para que ste opere con el dinero o las mercancas que aqul le proporciona. Tiene dos formas tpicas: la accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada esta ltima porque frente a terceros s610 acta el tractator. Estas formas latinas tienen una estrechsima correspondencia con las germnicas denominadas Sendeoe y Wedderleggil1ge.' La segunda etapa se distingue por la aparicin de las sociedades de tipo3 MOSSA. Diritto commerciale, Miln, 1937. 1, pg. 106.4 GoLDSCHMIDT,:;

Sroria unioersale del diritro commerciale, Turn, 1913. pg. 201.

JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berln, 3:) ed., 1929. pg. 163.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros das: la sociedad colectiva y la sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantes a los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, resultado de la transformacin de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperacin de los antiguos oficiales ascendidos a maestros. De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita tpica y a la asociacin en participacin. En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las sociedades mercantiles. Por ltimo, ya en el curso del siglo xx, las formas econmicas y jurdicas, de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepcin tradicional, como consecuencia de un doble fenmeno: la aparicin de las sociedades de economa mixta, como formas de la actuacin del Estado en el campo de las actividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels, Konzern, etc.).

III. Formas clsicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevas tendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuentran su consagracin en el Cdigo de Napolen, se reducen a tres, las mismas que, poco despus, son acogidas en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 y en el Cdigo de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita y annima. Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orgenes, ya que nacen en distintos lugares y etapas histricas, sin conexin entre s. La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las ms antiguas, como expusimos en el esquema histrico precedente. La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios, sin distincin, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestin social. La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota bsica y esencial la dispar posicin jurdica de sus socios, divididos en dos categoras, de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios colectivos, llamados tambin comanditados y gestores), en tanto que otros limitan su responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar. Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabilidad, advertimos una diferencia bsica respecto al sistema de administracin, ya que en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la administraci6n y representacin de la sociedad, mientras que en la sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,

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jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

porque a menor responsabilidad se concede menor participacin en la gestacin y exteriorizacin de las decisiones colectivas. La sociedad annima es. como tendremos ocasin de demostrar en los captulos que a la misma dedicamos, la forma capitalista por excelencia, el ins-

trumento ms ajustado a las necesidades del capitalismo en su origen y en su apogeo, ya que la sociedad annima describe una rbita coincidente en absoluto con la del desarrollo y evolucin del moderno capitalismo.

Estas formas clsicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientes para atender todas las necesidades de la economa contempornea. Por un lado, surgen nuevas formas sociales en las que se trata de combinar la estructura personal de la sociedad colectiva con los principios capitalistas de la annima. As, vemos nacer la sociedad en comandita por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexin legislativa y no formas espontneas de organizacin. Por otro lado, encontramos la tendencia a utilizar las formas de sociedad mercantil, en particular la de responsabilidad limitada y la annima, como simples estructuras de limitacin de responsabilidad y no como formas de organizacin colectiva , es decir, se propugna la admisin de sociedades de un solo socio, esto es, de sociedades que no son sociedades, problema resueIto negativamente, con

acierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fraccin IV, L. G. S. M.En otro aspecto, la sociedad annima ha sufrido una profunda crisis en cuanto forma de decisiones mayoritarias y de supremaca de su asamblea general. La filosofa del nacional-socialismo y de sus variantes italiana y espaola (fas-

cismo, falangismo) ha predicado la introduccin del principio de la jefatura en la sociedad annima, haciendo prevalecer la voluntad de un jefe, desconectadode la influencia de los socios, para atender nicamente el desarrollo de la em-

presa al servicio de la colectividad. Ni aun en la poca de ms empuje de este ideario poltico, ha sido posiblellevar a la prctica estas directrices que son la negacin de la propia sociedad an6nima y, a 10 ms que se ha llegado, es a restringir la competencia de la asamblea general, limitndola slo a ciertos asuntos legalmente fijados, junto con aquellos que la direccin de la sociedad estime oportuno someter a su consideracin. Sin llegar a estas conclusiones. se ha tratado de corregir los defectos que la experiencia haba demostrado en el funcionamiento de las sociedades annimas, racionalizando las funciones de sus rganos (acciones de voto limitado, dividendos preferentes, reglamentacin imperativa por la ley, supresin del libertinaje contractual, mantenimiento de los derechos econmicos de los accionistas, vigi-

lancia estatal, etc.).Finalmente, debe apuntarse la aparicin de formas asociativas que rompen con los moldes clsicos y que se sitan por encima de los lmites tradicionales


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del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones econmicas, Trusts, Korzern, Kartells, etc., cuya ordenacin jurdica se enmadra en el llamado derecho econmico. Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparicin de las primeras sociedades annimas en Mxico. Es seguro que el estudio de los archivos espaoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantsimos so-

bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el ltimo tercio delsiglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territorio

de la Nueva Espaa. En las Ordenanzas de minas el ttulo XI est dedicado a las minas de compaia. En el artculo 3 de dicho captulo se dice que "el estilo acostumbradoen Nueva Espaa de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua-

tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo tambin cada una de ellas en las partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad comohasta aqu".

Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueo de dos o ms Barras, su voto valdr siempre por uno menos que la mitad" en1

10 que encontramos un anticipo de las acciones de voto limitado.

La libertad de cesin en el artculo 10 ("cada uno de los dos ha de quedaren libertad de venderla a cualquiera tercero, con solo derecho en el compaero

de ser preferido por el tanto"). La sociedad continuaba, a pesar de la muerte deun socio, estando obligados los herederos a seguir en ella, pero con el libre ar-

bitrio de vender su parte (art. 11)." Estos datos demuestran que ya antes de 1779 era prctica general la existencia de sociedades por acciones en la forma primitiva de las Barras. Hacia la misma poca, se proyect en Alicante una sociedad annima para operar en Nueva Espaa, con un capital dividido en 400 acciones de trescientos pesos de ciento veintiocho cuartos cada una, que haban de pagarse en gneros y

frutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendran facultad sus propietarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estos reinos en el modo y forma que ms le convenga, sin que haya embarazo ni

impedimento alguno"." Las Ordenanzas de Bilbao no conocan ms formas de sociedad que la

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6 Ordenanzas de minera y coleccin de las rdenes y decretos de es/a materia. Edicin de Pars, 1858. '1' Un ejemplar de los estatutos de esta sociedad, 10 posee el seor licenciado MANUEL CERVANTES, quien tuve la bondad de comunicamos los datos de referencia. Se trata del "Plan formado por la Real Diputacin Consular y Matrcula de Comercian/es espaoles de la plaza de Alicante para una Compaa de accionistas a fin de que tenga efecto el Registro para Veracruz, de [echa JI' de abril de 1783." Los mismos han sido publicados en el folleto El origen colonial mexicano de la sociedad de responsabilidad limitada, Mxico, D. F.) 1946.

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lectiva y en comandita. Su capitulo X se dedica a la compaa de comercio ya las calidades y circunstancias con que debern hacerse, y en l se esbozan rudimentariamente las dos formas tradicionales de sociedad mercantil.

En el Cdigo de Comercio de 1854, ya se reconocan "tres especies de comopaas de comercio, a saber: 1(1., la sociedad colectiva; 2tJ., la sociedad en coman-

dita; 3', la sociedad annima" (art. 231).las mismas tres formas de sociedad encontramos en el Cdigo de Comercio

mexicano de 1883, en e! que, adems, hallamos las llamadas compaas de capital variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo que la sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma como puesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.). Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la annima y de la en comandita compuesta, con las mismas caractersticas que las sociedades de capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero, en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co.cit.), no son ms que sociedades annimas de fundacin sucesiva, semejantes a

las prioate compal1J de! derecho ingls. En e! Cdigo de Comercio de 1889, encontramos reconocidas cinco formas de sociedad mercantil: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad annima, la sociedad en comandita por acciones y la so-

ciedad cooperativa. La sociedad limitada del Cdigo anterior se transforma en lasociedad annima de fundacin sucesiva, en tanto que se suprimen las sociedades

de capital variable. Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reconocen esas mismas cinco formas. y. adems, la sociedad de responsabilidad limitada moderna. Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, segn declara la Exposici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantil tiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que es necesario respetar las lneas directrices e imperativas con las que el legislador ha dibujado estos modelos de organizaci6n jurdico-mercantil. IV. Sociedades civiles y mercantiles. Slo con notorio error puede decirse que la distincin entre sociedades civiles y mercantiles "carece de inters cientfico" por "faltar verdad a la distincin de los actos de la contratacin civil de los que lo sean de la contratacin comercial"." La distincin de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el inters cientfico y prctico que presenta una separacin entre las sociedades mercantiles con8 41

Entre otros muchos, vanse

CoPPER-RoYE~,

ob. cit., ,J, pgs. 155 y sigs.;

SOPRANO

ob. cit., J, pgs. 279 Y sigs.


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sible, en la sociedad de responsabilidad limitada, porque la participacin en los beneficios puede no ser estrictamente proporcional a la cuanta de la participacin en el capital. En las sociedades colectivas y en comandita, s es normal la aportacin de energas en todas sus formas, y particularmente para ellas se han establecido las disposiciones generales de los artculos 16 y concordantes, L; G. S. M. El incumplimiento de la aportacin de trabajo es sencillamente incumplimiento de una obligacin de hacer, por lo que, desde luego, el infractor quedar sujeto al pago de los daos y perjuicios (art. 2104, C. Civ, D. F.). Puede paetarse la aportacin de trabajo, en cuanto el socio asuma la adrninistracin y representacin de la sociedad. Si ello se conviene expresamente en los estatutos, constituir una obligacin para el socio. El nombramiento de administrador hecho en la escritura constitutiva tendr a veces significacin especial, COmo tendremos ocasin de estudiar en la sociedad colectiva. IV) Efectos de la aportacin. El artculo 11, 1. G. S. M., resuelve el problema, que tiene carcter general, al establecer que las aportaciones se entendern traslativas de dominio, salvo pacto en contrario. Igual solucin se establece en el artculo 2689, C. Civ. D. F. De dicho precepto se deduce que, como regla general, la ley ha establecido que la aportacin de los bienes se efecte pasando el dominio de los mismos a la sociedad y que slo excepcionalmente puede pactarse la simple aportacin de uso, reservndose el socio la propiedad de las cosas que- integran su aportacin. Debe distinguirse la aportacin de una cosa en uso o goce de la aportacin de un usufructo. Si el socio aporta a la sociedad un derecho de usufructo ya sea que 10 cree, ya que transmita el constituido a su favor, como ya antes se dijo, se trata de una aportacin en propiedad, de manera .que la sociedad adquiere la titularidad jurdica. de ese derechoreal yen COncepto de dueo puede- disponer de l sin ms limitaciones que las que .hayan sealado la ley o. el ttulo de constitucin del usuf meto. En cambio, en la aportacin de goce la sociedad .slorecibe la posibilidad de utilizar las- cosas aportadas cuya titularidad jurdica contina vin~lad~ ..e n-el socio- que hace esta aportacin. "Esta combinacin ha sido calificada alguna con error a nuestro juicio, de aportacin de IIIttfrttcto." "Tal expresin es equivoca y debe reservarse, en nuestra opinin, para una hiptesis completamente diferente, a saber: para el Caso en el que se aportase a. la sociedad un usufructo del cual es titular el aportante, Esta ltima aportacin debera ser asimilada, mntatis mutandis, a una aportacin en propiedad, puesto que tanto en el uno como en el otro caso, el asociado transfiere a la sociedad la integridad de sus derechos sobre la cosa; mientras que lo que caracteriza la

vez,

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JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

aportacin de goce propiamente dicha, es que el apartador conserva la propiedad de la cosa y l se obliga simplemente, como arrendador, a hacer gozar a la sociedad de la cosa durante un tiempo determinado." 42 En este Caso especial, conviene distinguir 105 efectos que tal aportacin produce en lo que se refiere a las relaciones de los socios con la sociedad, y en 10 que atae a las de la sociedad con terceros. Las relaciones "internas" se regulan como si el objeto perteneciera a la sociedad, los frutos de la cosa y el aumento del valor van en su beneficio as como

el riesgo por los aumentos o disminuciones de valor va a su cargo. "El socio debe dejar que la sociedad disponga de la cosa y realizar los contratos concluidos por ella dando su consentimiento a las enajenaciones realizadas o como ocurre ms frecuentemente, dando a los rganos de la sociedad una procura para contratar." 43 En las relaciones externas, frente a terceros, el aportan te es dueo de la cosa y puede disponer de ella aun en contradiccin con las disposiciones contractuales. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha dicho (S. J. F., tomo XII, pgina 865), que la aportacin del usufructo de una finca hace inembargable la nuda propiedad, por deudas sociales. Una variedad de esta forma de aportacin es aquella en la que la sociedad puede disponer de la cosa; pero, debe reintegrar su valor a la conclusin de la sociedad. "A una tal estimacin equivaldra al fin y en consecuencia, el derecho de percepcin previa del socio con ocasin de la disolucin, que se ejercera no sobre el objeto, aunque se encontrase en especie en el activo social, sino sobre el importe de la estimacin." H El derecho de uso, tcnicamente hablando, es susceptible de aportacin constitutiva, pero no traslativa. La aportacin del socio supone siempre una adquisicin derivada para la sociedad, pero esta adquisicin puede ser constitutiva o traslativa. Es constitutiva cuando el socio crea sobre un derecho suyo uno menor de la sociedad. As, por ejemplo, todos los derechos reales constituidos a favor de la sosiedad sobre bienes de la propiedad del socio aportante: servidumbres, usufructo, uso, ya sea como cosas materiales o inmateriales (usufructo de derechos, por ejemplo). La adquisicin es traslativa cuando el derecho que tena el socio es transob. cit., 1, nm. 36; THALLER, ob. cis., nm. 234. ob. cit., pg. 142, quien considera que tal poder sera irrevocable, de acuerdo con la posicin de von THUR Die ullwiderruf/iche Vol/machi. 44 PIe, ob. cil., J, nm. 36; AULElTA, oh. cit. pg. 143; HOUPIN, ob. cit., J, nm. 101; WmLAND, ob. cit., J, pg. 541.42 PIC,43 AULElTA,


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mitido a la sociedad. As, el socio aporta a la sociedad la servidumbre de quel era titular o el usufructo establecido en su favor.... b-i4 Estas ltimas aportaciones pueden se! de dos clases, segn que se transmita

a la sociedad la titularidad plena sobre el derecho aportado, de! que la sociedad puede disponer a su arbitrio, o slo se aporte el goce del derecho (prcticamente hablando, de la cosa objeto del derecho).V)Riesgo de las cosas oporladas.

1') Indicaciones generales. Para la resolucin de este problema en e! derecho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contrato de compraventa, como ocurre en el derecho francs e italiano. En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobre

el riesgo y la eviccin de las obligaciones de dar y hacer (arts. 2017 y sigs. y 2119 Y sigs., Cd. Cv. D. F.), adems de algunas normas particulares que se encuentran en e! Cdigo Civil (art. 2702 y en la Ley General de SociedadesMercantiles, art. 12).

Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al final que "el riesgo de las cosas no ser a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en trminos de derecho civil para fijar cundo existe esa entrega y cmo debe soportarse e! riesgo antes y despus de la misma. Para hallar una solucin a este problema, es indispensable distinguir doscasos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportacin de cosas determinadas; el segundo atae a la hiptesis de aportacin de cosas indeterminadas.

Cuando se trate de aportacin de cosas determinadas puede suceder que el perecimiento o deterioro de las mismas ocurra por culpa del socio, por culpa de la sociedad o por caso fortuito. Si el perecimiento ocurre por culpa del socio debe soportar e! riesgo, y por lo tanto las cosas perecen para l, lo que siguificar que e! contrato podr ser rescindido en su contra, debiendo abonar los daos y perjuicios que hubiere ocasionado (art, 2017, fr. r, c. Civ. D. F.). Si las cosas simplemente se han deteriorado por culpa del socio, la sociedad podr optar porque se le entreguen en el actual estado, reduciendo el valor de la aportacin al efectivo que tengan cuando se le entregau, o bien por la rescisin del contrato, con exigencia en ambos casos de daos y perjuicios (art. 2017, fr. rr, c. Civ. D. F.).~,,~t, Vase sobre este punto FERRARA, F., Corso di Diritto Cioile, Pisa. 1933. pginas 32 y sigs.

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Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aportacin est vlidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si las cosas slo sufrieron averas (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.). Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el perjuicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.). Si se trata de aportacin de Cosa indeterminada debe partirse del principio general de que los gneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto,los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada, a no ser que se trate de la aportacin del conjunto de un gnero, es decir, todo el gnero existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportacin de gnero se considera como aportacin de cosa determinada. La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en el

contrato de compraventa (art. 2284, Cd. Civ. D. F. Y concordantes). Cuando la aportacin es simplemente de aprovechamiento se aplica lo dispuesto en el artculo 2024, Cd. Civ, D. F., a cuyo tenor, "en los contratos en que la prestacin de la cosa no importe la traslacin de la propiedad, elriesgo ser siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte" r. 10 que quiere decir que, en estos supuestos, el riesgo lo soporta normalmente el socio, de acuerdo, por otra parte, con lo establecido

en el artculo 2702 en su parte final. III') Eviccill. Todo el que enajena est obligado cin, aunque nada se haya expresado en el contrato (art. y, adems, en los contratos conmutativos, el enajnante miento por los defectos ocultos de la cosa enajenada, a responder de la evic2120, Cd. Civ.D. F.)est obligado al sanea-

que Ia hagan impropia

para los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso que

de haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisicin o habra dado menos precio por la cosa (art. 2142, Cd. Civ, D. F.). De Jos dos preceptos antes citados, se deduce claramente la obligacin del socio de responder por el saneamiento por eviccin y por vicios de las cosasaportadas; pero, esta misma obligacin se establece con referencia especifica al

socio por el artculo 2702, Cd. Civ. D. F., segn cuyo tenor literal: "cada socio estar obligado al saneamiento p~ra el caso de eviccin de las cosas que aportea la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectos de esas cosas como lo est el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometi fue el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos segn los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren-

datario" . De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pacfico de la cosa que aport en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,


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siendo aplicable a esta obligacin el rgimen general de los artculos 2119 y sigs., 2184 y sigs, y 2412 Y sigs., Cd. Civ. D. F. Un caso especial es e! contemplado en e! artcnlo 12, L. G. S. M., segn el cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a la sociedad uno o ms crditos, responder de la existencia y legitimidad de ellos, as como de la solvencia de! deudor, en la poca de la aportacin, y de que, si se tratare de ttulos de crdito, stos no han sido objeto de la publicacin que previene la ley para los casos de prdida de valores de tal especie." La disolucin que se provoque por estos motivos, producir efectos ex I1Imc y no ex tune; esto es, los efectos de la disolucin empezarn .a producirse a partir de! momento en que se efectu la aportacin, luego incumplida por los motivos indicados.Seccin cuarta: Cansa 1) Breve exposicin de las Pdllcipales teorias.

Ya apuntamos que la nocin de causa no es ajena a la legislacin mexi-

cana, pese a la aparente desaparicin del concepto en los textos legales. El artculo 1795 del Cd. Civ. D. F., al especificar las causas de invalidez del contrato, establece cuatro: falta de capacidad, vicios del consentimiento, ilicitud del objeto, de su motivo O fin, y falta de forma. El artculo 1824 lleva como epgrafe "de! objeto y de! motivo O fin de los contratos" y el artculo 1831 dice que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden pblico ni a las buenas costumbres. As que, junto al consentimiento y al objeto, hallamos un tercer elemento del contrato. Llmasele motivo, fin o causa; esto es indiferente, ya que lo importante es e! contenido que se le d a esos vocablos. Es necesario examinar el problema de la causa, siquiera. sea con brevedad extrema, para poder precisar la significacin de dicho concepto en el campo de las sociedades. Esquemticamente, consideramos tres posiciones fundamentales de las varias que se han exteriorizado sobre el problema de la causa.

1') Teora clJsica. Parte esta doctrina de un texto de DOMAT, segn el cual la obligacin de una de las partes es la causa de la otra (''l'engagment de l'un est le fondement de celui de l'autre")." En la sociedad, causa de la obligacin del socio sera la aportacin de otro socio. En las donaciones, causa.4" Lois civiles, livre J, titre J, section J.

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es la voluntad de donar, y en los contratos reales, la entrega de la cosa. En los contratos aleatorios causa es el alea, oportunidad de ganancia y riesgo de pr-

dida. En resumen, del anlisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusin clara y terminante: la teora de las nulidades de los negocios jllrdicos sufre importante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que han sido objeto de inscripcin en el registro pblico de comercio. Las conclusiones ms generales sobre esta materia podramos formularlas resumidas en los siguientes puntos: 1Q La distincin entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato de sociedad, as como los efectos tpicos de uno y otro motivo de ineficacia.2' En el contrato de sociedad es fundamental la distincin entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modo que debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi13 Sobre las diversas teoras acerca del valor de la aprobacin judicial, vase AULElTA, oh. cit., pg. 278. B Sobre el valor del acto de calificacin judicial, vanse: AscARELLI. Appunli, pg. 79; ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft, pg. 29: OERTMANN, Teora general de las obligaciones, 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni, 1, pg. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdi en honor de SALANDRA.


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vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea motivo por s solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existen causas de inexistencia o nulidad del contrato social en s.39 La inexistencia o nulidad del vnculo de uno de los socios puede repercutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.

4' El contrato de sociedad que ha sido inscrito en el Registro Pblico de Comercio no puede ser declarado inexistente ni nulo con efectos ex mine, sino que cuando haya un motivo de inexistencia o nulidad de una declaracin de voluntad individual que tenga repercusin sobre el contrato, o cuando haya motivos de inexistencia o nulidad de ste, la sociedad desaparecer. por el cauce de la liquidacin, como medida de respeto a los derechos de los que contrataron con la sociedad y a los mismos socios y administradores.S9 Si la declaracin de voluntad de un socio es ineficaz, el interesado puede separarse de la sociedad y podr reclamar los derechos que le correspondan, segn el motivo de nulidad o inexistenci~, base de la ineficacia; y

69 Cuando haya clusulas sociales contradictorias con preceptos imperativos expresos de la ley, dichas clusulas no valdrn y sern sustituidas por las correspondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial.III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que integran este ltimo elemento del contrato de sociedad: la redaccin de escritura pblica y la inscripcin de la misma en el Registro Pblico de Comercio. Procede ahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisito de la redaccin en documento notarial, bien del relativo a la inscripcin. Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedades irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos. Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de los socios falta est afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto o en los que ste es ilcito; de sociedades sin causa o causa ilcita; de sociedades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma. El rgimen jurdico que la ley mexicana establece para cada uno de estos casos es distinto. Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artculo 29 , prrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sido inscrita 15 no ser nula, sino simplemente anulable.

15 Por lo dicho. puede comprenderse que es un dificilsimo problema el de fijar los lmites de la eficacia senatoria de la inscripcin.

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Cuando se trata de sociedades con objeto ilcito o inexistente, el artculo 3' de la misma ley establece el rgimen especial a que las mismas se vensometidas. La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17 del ordenamiento que rige en esta materia.

Tenemos que determinar cul es el rgimen propio de las sociedades con defectos de forma.1') Sil existencia en el derecho mexicano. Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situatin real. La severidad legal e irregnlaridad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos. Pero realmente podemos plantearnos el problema de la existencia de las sociedades irregulares en el derechomexicano? La expresin sociedad irregular era desconocida en la legislacin mexicana. Slo la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. la empleaba,re aunque recintemente se encuentra en otros textos Iegales." El primer problema por resolver es el de si efectivamente las sociedades irregulares no existen en el derecho mexicano, segn dice la Exposicin de Motivos de la 1. G. S, M.) como consecuencia de la adopcin de "un sistema similar al ingls". Para ello, basta con indicar que continuamente se tropieza en la prctica jurdica y comercial con el. hecho de que dos o ms personas convienen en constituir una sociedad, incluso de las enumeradas en el artculo 1Q

de la L. G. S. M., redactan la escritura pblica, que no inscriben, o bien se limitan a un convenio verbal) o a 10 sumo a hacer constar el contrato en documento privado o en minuta notarial, empezando, sin ms, sus operaciones como tal sociedad. Las sociedades irregulares siguen existiendo, porque nadie puede impedir que los que quieran estar en sociedad y funcionar como tal, dejen de cumplir los requisitos legales de forma. 1 B16 "La difcil cuestin de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurdico sin atacar los preceptos del Cdigo ... el Ejecutivo ha credo que ese difcil problema de las sociedades de hecho o irregulares, puede desaparecer acogiendo un sistema similar al ingls." 11 L1 Ley de Quiebras se refiere expresamente a las sociedades irregulares. El Proyecto del Cdigo de Ca. M. de 1929 llama sociedades de hecho tanto a aquellas en que falta un requisito de forma como a las que tienen un objeto ilcito. Tambin habla de sociedad de hecho en su amplsimo sentido el Cd. Civ. D. P., de 1884, en su artculo 222. El Anteproyecto del Libro 1 del Cd. Ca. M. de 1943 dedica un artculo a las sociedades irregulares, cuya expresin se emplea, precepto que es una simple reproduccin de la ley de 31 de diciembre de 1943, que regul este problema al adicionar el texto del artculo 29 , L. G. S. M. 18 En Italia, donde existen preceptos semejantes a los mexicanos, es extraordinario el nmero de sociedades irregulares. Vanse las estadsticas que da DoMINEOO, ]/ problema


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La severidad de las disposiciones legales, al exigir tras el trmite de Ia escritura pblica el examen judicial como previo a la inscripcin, ha hecho que en la prctica el nmero de sociedades que se encuentren en estas condiciones haya aumentado, en relacin con el estado anterior a la vigente Ley General de Sociedades Mercantiles. Incluso, legalmente, est prevista la existencia temporal de las sociedades irregulares, ya que el artculo 79 de la mencionada ley presupone, en sus prrafos segundo y tercero, que la sociedad existe, aun cuando todava no ha sido inscrita.

Es evidente que con la negativa de la Exposicin de Motivos, el problema no ha quedado resuelto. Completamente cierto es que el valor de la calificacin judicial de la escritura, en relacin con lo expuesto en el segundo prrafo del artculo 2' de la ley ("Salvo el caso previsto en el artculo siguiente -quese refiere a las sociedades con objeto ilcito-- no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio"), evita un amplio captulo de motivos de existencia de sociedades irregulares en su ms amplio sentido; todo el relativo a las sociedades que estando inscritas en el Registro Pblico, podran ser declaradas nulas posteriormente por vicios de consentimiento o por otros motivos. Pero, el no menos amplio captulo que corresponde a aquellas sociedades que no se inscriben en el Registro, no ha podido ser suprimido por

las disposiciones legales.Aun pudiera agregarse otro motivo de irregularidad, si se considera la siruacin de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de duracin legal de las mismas ha transcurrido. Como Con arreglo a las vigentes disposiciones de la L. G. S. M., el transcurso del tiempo previsto contractualmente como de duracin de la sociedad provoca ipso ure y ope egis la disolucin de la misma 19 (art. 229, fr. 1, y art. 232, L. G. S M.), resulta que la sociedad que se encuentre en esta hiptesis se coloca automticamente en una situacin irregular. Toda sociedad regular puede encontrarse en situacin parcial de irregularidad, cuando cualquiera de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejen de consignarse e inscribirse en la forma que la ley prescribe. Sociedades inscritas: transcurso del plazo; alteraciones informales en la situacin inscrita.

Sociedades no inscritas

{

~~~i:enlOSin .documentoescnto

{ PrivadoPblico

Solicitud denegada Solicitud en curso { Solicitud no presentada

della oela irregolare, Roma, 1921. pg. 78; vase tambin BRUNETrI, Sociela commerciale, pg. 33. :19 Vase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolucin de las sociedades.

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Sistematizando lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro: Si tomamos en cuenta slo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas una gama que va desde las sociedades no inscritas sin documento inscrito para hacer Constar su existencia, hasta la sociedad que s ha redactado su escritura pblica. Por esto, puede afirmarse que las sociedades irregulares Jan sociedades en una [ase de m perfeccionamiento. Il") Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho eI1 sentido amplio y restringido. Las sociedades con defecto o inexistencia de los elementos de ccnsentimiento, objeto y causa, plantean problemas totalmente distintos de los implicados por aquellas sociedades cuyo nico defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A estas ltimas sociedades las llamamos sociedades irregulares, que son las que aunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley. Las sociedades irregulares, en este sentido, son sociedades informales. Brevemente, haremos algunas consideraciones a fin de aclarar la terminologa usada para designar esa clase de sociedades. Frecuentemente, se emplean las expresiones sociedades irregulares y sociedades de hecho coma sinnimas; y en este defecto incurre la Exposicin de Motivos de la 1. G. S. M. La expresin sociedad de hecho se deriva de la doctrina francesa que con ella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el consentimiento, en el objeto o en la causa, como a las sociedades informales.v' Sociedad de hecho, segn la doctrina comn francesa, es aquella "en nombre colectivo, comandita o annima afectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya funcionado o funcione pese a su irregularidad o vicio" .212'0 SoPRANO, TraJtato teorico-pranico de/le Societa Commerciale, 1934, J, nms. 128, 129, 132, llama a las sociedades con vicios o inexistencia de causa, objeto y consentimiento, sociedades de "constitucin ilegal en cuanto al contenido", y a las que nosotros llamamos so-

ciedades irregulares las denomina. de "constimcin ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit. nm. 11, dice "se habla tambin de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero la expresin es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender que la ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE, ob. cit., JI, nm. 330, nota 8: "Esta expresin, sociedad irregular, es mucho ms exacta que aquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que proclama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frase de que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio, SoPRANO, ob, cit., nm. 136, dice: "La tan censurada denominacin de sociedad de hecho, es tambin de aquellas denominaciones que aunque cientficamente son imprecisas, expresan eficazmente la concepcin de la conciencia jurdica volgar." ai. LeVBBRS, Essai d'une thorie gnra./e del socits de fmt, Pars, 1908, pg. 125;


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Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella que se refiere a un ncleo de relaciones concretas nacidas de la existencia de un fondo comn destinado al ejercicio del comercio.as Nosotros llamamos sociedad irregular a la que no se ha inscrito en el Registro Pblico de Comercio, ya conste su existencia o no conste, en escritura pblica O privada; sociedad de hecho, en sentido amplio, a la que se exterioriza o funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y 'sociedad de hecho, en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, a la que descansa en una situacin de sociedad segn la voluntad expresa o tcita de los socios, pero sin que conste su existencia por escrito. Ahora vamos a analizar la situacin y eficacia jurdica de las sociedades irregulares, porque las de las sociedades de hecho acaba de efectuarse al estudiar el rgimen de las sociedades con vicios que afectan a otros requisitos.

!I!')

Supuestos de la sociedad irregular.

Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que haya sociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que an no se hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23 Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.

A)

Existencia de la sociedad. Aspectos interno y externo.

Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedad exista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puede parecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurdicamente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato de sociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por los terceros.

A')

Contrato de sociedad. Problemas de hecho.

Es indispensable ante todo que las personas que se conceptan como socios se encuentren en una relacin jurdica permanente de carcter socal. Relacin que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cd. Civ. D. F.vase tambin, pg. 151. Vase DELUCENAY, De! socits de fait en droit franrais, Dijon, 1910; ZoLA, LA societ di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresin sociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pg. 33. "aunque la sociedad sea nula y se provoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad de hecho". 22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socier irregolari, Perugia, 1935, pg. 6. 28 SALANDRA, oh. cit., pg. 3l. Z4 SALANDRA, oh. cit., pg. 32.

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Tanto si existe escritura pblica, como si slo hay escritura privada, una y otra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vnculo interno. El problema de solucin ms difcil es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simple estado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedad est condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal conclusin no nos parece correcta, porque la cuestin es simplemente de hecho. As parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver que para que se pueda exigir la liquidacin de una sociedad de hecho, precisa que para que se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F., tomo XXXV, pg. 183). Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato de sociedad, en los trminos enunciados por el artculo 69, 1. G. S. M., en sus fracciones 1 a VII inclusive (art, 8 Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en documento privado, puede pedirse la redaccin de la escritura pblica correspondiente y su inscripcin en el Registro Pblico; si consta en escritura pblica, puede pedirse la inscripcin en este registro, y si no consta en documento alguno, la resolucin judicial es suficiente para establecer los trminos del contrato social (interpretacin del arto 7., prrafo l., 1. G. S. M.). La prueba de la existencia de dichos requsitos es la prueba misma de la existencia de la sociedad. Pero, adems, deber tenerse presente la estructura de cada sociedad, pues segn la forma de que se trate) ser precisa la prueba de uno u otro requisito especial. La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por las disposiciones de la ley que, en defecto de convencin expresa de los socios) funcionan como autnticas clusulas integradoras de la voluntad indvidual.w Sin duda alguna, tratndose de sociedades colectivas el problema es sencillo; mas difcil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o annimas, porque las situaciones complejas que implican estas sociedades de capital, difcilmente permitirn su establecimiento sin una prueba por escrito.B') Exteriorizacin. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de la apariencia 1Irdica y JII aplicacin a las sociedades irregulares.

Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedades son instituciones que han de hacerse pblicas, y na permanecer en secreto, cuya25 GASPERONI, oh. cit., pg. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la tendencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, vase Prc, oh. cit., l. nm. 236. 26 Vase VIVANTE, oh. cit., 11. nm. 328.


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eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pblica y mantenido en secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad como tal, s610 se obtiene a travs de la declaracin de su existencia frente a ellos,2'l' en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el ordenamiento jurdico y que, normalmente, se cumplen con la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio. Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple hecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurdica. La diferencia est en que mientras que con la publicidad legal, que se cumple a travs de la inscripcin de ciertos documentos en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que constituye as, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidad de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 tal como los terceros la conocen al travs de aqulla. Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circulares y anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publicacin de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razn o denominaci6n social y, en general, por cualquier situacin que exteriorice la existencia de la sociedad. Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se acte de tal modo que se d a los terceros la impresin de una colaboraci6n orgnica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresin de la existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectos jurdicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cual se haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y en condiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valor constitutivo. Nos separara mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apariencia jurdica, y el anlisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la27 Vase HEMARD, nm. 387, pg. 50.5. ob, cit., pg. 41: "La situacin social es ahora independiente de la situacin interna, y la. regulacin de las relaciones jurdicas con el mundo externo, como no puede fundarse sobre la situacin real, tal como resulta del acto constitutivo, que los terceros no estn obligados a conocer y frecuentemente no estn en situacin de conocer, se funda sobre la situacin social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad. Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo." 29 SALANDRA, ob. cit., pg. 44. so SALANDRA, ob. cit., pg. 45. Vase especialmente la bibliografa que da acerca de apariencia jurdica y persuacin.'28 SALANDRA,

140


apariencia jurdica o de la publicidad de hecho, o bien, como nosotros creemos, si esta publicidad de hecho no es ms que un simple elemento de la apariencia jurdica.sLo importante es que admitimos, con la doctrina ms generalizada, la apariencia jurdica, ruyas bases fundamentales, como las expone SALANDRA,32 son las siguientes: "p. Que la apariencia tenga carcter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompaan, pueda crear en una persona normal, la opinin de su probable correspondencia con la realidad;"2~ Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situacin real jurdica (mala fe);

"39- Que la formacin de la situacin aparente, se encuentre en una relacin de efecto a causa, respecto de la situacin de la persona frente a la cual debe valer corno real." Admitiendo este principio, se deducen de l las siguientes consecuencias, en lo que afecta a las sociedades irregulares.w "lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en cuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer admitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoracin objetiva con arreglo a los usos del comercio; "2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe probarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio. Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia real de la sociedad; "3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho." Si las lneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos, podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irreguiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a lassociedades aparentes.

Es sociedad secreta aquella en que existiendo un contrato de sociedad no ha sido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene plena31 La bibliografa sobre esta materia es amplsima. Por ahora, me limitar a citar la monografa de SToLFr, G., L'appare'lza del diritto, Modena, 1934. Me remito a la abundantsima bibliografa a que hace referencia. 32 SALANDRA, ob. cit., pg. 47. 33 SALANDRA, ob. cis., pgs. 48-49.


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eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede originar un rgimen de sociedad en lo que afecle a la responsabilidad de los socios frenle a lerceros y a la responsabilidad social. Son sociedades simuladas aquellas en que no hay realmenle la intencin de constituir una sociedad y sta se finge para determinados efectos. A la sociedad simualada no se aplican los principios de la apariencia de sociedad. Su rgimen

jurdico est determinado por el que corresponde a los contratos simulados en lodos los rdenes legales," adems de la responsabilidad civil y penal de quienobr como representante, sin serlo.

Por ltimo, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partesque intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no exista contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia y

puede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formas jurdicas cuya apariencia se adopt. B') Falta de cumplimiento de los requisitos legales (requisito negativo)

Cules son los requisitos formales? Segn establecen diversos preceptos legales San dos: la escritura pblica (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.). No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda procederse a la inscripcin en el Registro Pblico, precisa que el documento base de la misma sea una escritura pblica, ya que dados los trminos del arto SQ de la citada ley, no puede procederse a la inscripcin, sino cuando el contrato social conste en escritura pblica. La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia, cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee . En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley considera esenciales, en los trminos que establece el arto 6Q, en relacin can el 8Q de la L. G. S. M." La falta de inscripcin es un hecho. Para inscribir a una sociedad se preSobre sociedades simuladas vanse entre otros los siguientes autores y trabajos: 11 negozio indiretto e la societ commerciale (en los estudios en honor de CSAR VIVANTE, J, pg. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita di soci per simulazioni [raudolenta en la Societ per saioni, 1928, pg. 20'3; DOMINEOO, Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, nms. 105 y 129; Russo, Su//a simulazione del/e societ commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pg. 99; ABEILLE, De la simulasion dans les socits. S.5 GASPERONI, ob. ctr., pg. 8. SG Vanse, THALLER, ob. cit., nm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., nm. 181; PIe:;., ob. cit., nm. 235.3.

ASCARELLI,

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cisa una tramitacin previa en los trminos marcados por los artculos 260 y si-

guientes de la 1. G. S. M. Esta tramitacin implica: l' Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompaada de los documentosnecesarios;29 Tramitacin para dar motivo a una oposicin de los interesados;

3'decreta;

Apelacin posible de un plazo de tres das, tras el cual el propio juez

4' La orden de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 264, 1. G. S. M.). El hecho de que la inscripcin de la sociedad sea ordenada poi el juez, una vez que judicialmente se ha declarado la regularidad de la constitucin y de los acuerdos convenidos, implica que el registrador ha sido privado de aquella facultad de calificacin que le concede el Reglamento del Registro Pblico de Comercio (art. 11). De todos modos, es de indiscutible aplicacin el arto 18, que establece que la inscripcin se tendr por efectuada desde la fecha de su solicitud. La inscripcin en el registro produce todos los efectos de la publicidad legal, tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo; pero, a diferencia de otros sistemas legales, la inscripcin en Mxico na va acompaada de una publicacin efectiva en determinados peridicos oficiales o particulares.

IV')

Rgimen de las sociedades irreglllares.

A) Planteamiento del problema. El primer punto por dilucidar es el de si una sociedad irregular debe con-

siderarse nula o no. El problema est en relacin con los efectos de la falta de escritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el anlisis de las soluciones a que llevara la admisin de la nulidad. Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, slo cabra considerardos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situacin de condominio, o bien hay un fenmeno de conversin jurdica y la sociedad deber ser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurdico.

B)

Posibles efectos de la pretendida nulidad.

A') Condominio. La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una sociedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co-

propiedad. La simple lectura de los artculos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya la imposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislacin y la doctrina gene


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tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crtica ms detallada de esta doctrina se expone despus. Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particulares de los dueos concurrirn con los que se creyeron acreedores sociales, que no tendrn garanta especial sobre el patrimonio. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha hablado alguna vez de COmuneros para referirse a esa situacin (S. J. F., tomo XX, pg. 56)_ B') Sociedad civil. La conversin en otro negocio jurdico ha sido una hiptesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedades

civiles, porque si el artculo 49, L. G. S. M., somete a la regulacin tpica de las sociedades mercantiles a las civiles que adopten forma mercantil, ms lgicamente se aplicar esa regulacin a las mercantiles por su finalidad y forma, aunque seanirregulares.w

El artculo 2695 del Cd. Civ. D. F. nos lleva a la misma conclusin, al disponer que las sociedades civiles con forma mercantil quedarn sometidas a la legislacin mercantil.w Es decir, que aunque se quisiera considerar a las sociedades irregulares como civiles, la legislacin civil las rebotara al campo de la legislacin especial mercantil.sAdems de que hay disposiciones del Cd. Civ. D. F. como las de los artculos 2698 (modificacin del contrato slo por asentimiento unnime de los socios), 2704 (responsabilidad de los socios no administradores, limitada a la aportacin), 2705 (no cesibilidad de las partes sociales, si no es por asentimiento de todos los socios), que son, en principio, totalmente incompatibles con la estructura elemental de las sociedades cuya forma adoptan. Especialmente, la limitacin37 RODRGUEZ, Notas al AscARELLJ, pg. 46; LEHMANN, Das Recht .det' Aktiengeseschalten, 1899; pg. 435; PORRA, ob, cit., pg. 62; SALANDRA, pg. lO; DoMINED, pg. 19, nota 1. Vanse tambin BONELLI, Delle societ di commercio irregolari e del loro [allimento, en Archivio Giuridico (1897), pgs. 414 y sigs.; 11 concetto di comunione e persona/ita, en las R. D. C" 1913, J, pg. 735 Y sigs.;Sulla teorica delle societ irregolari, en la R. D. G.I 1906, J, pgs. 9. 112 Y sigs., y Le societ irregolari e il progetto di nuevo Codice di Commercio, en la R. D. C' I 1923, I, pgs. 433 Y sigs. De acuerdo con BoNELLI los autores que ste cita en la penltima de las monografas anteriores. Vase MESSINEO, Le socie/a di commercio irregoari secondo; GUSTAVO BoNELLI, Miln, 1928, en el trabajo, L'opera di GUSTAVO BoNELLJ. 88 Para la teora general de la conversin, vase SA'ITA, La conoersione dei negozi giuridici, 1903. 89 RODRGUEZ, Notas al AscAn.ELLI, pg. 117. 'o Cuando decimos sociedades civiles con forma mercantil nos referimos a la vestidura jurdica, a la estructura elegida y utilizada y no a los trmites. lo que se deduce de los arts. 2695, Cd. Civ. D. F. Y 4, L G. S. M. 41 RODR.GUEZ, Notas al AsCARBLU, pg. 117.

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de la responsabilidad de los socios no administradores sera un autntico frallde legal, ya que los terceros, confiados en la apariencia de una sociedad como colectiva o comandita, se vern sorprendidos al sancionarse la irregularidad con una limitaci6n de la responsabilidad de los socios, que son los culpables de la falta de forma. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n declar, en una ocasin, que las sociedades que no hubiesen tenido existencia legal por no ajustarse a las disposiciones de la ley mercantil, slo pueden considerarse como sociedades de hecho, sometidas a la legislacin civil.

C)

Validez de las sociedades irregulares.

A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce la inexistencia de la sociedad, cuando sta deriva de un contrato dotado de todos los requisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurdica, porque falta en la ley, en absoluto, una sancin de nulidad por aquel defecto de forma." ., Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos ms justa y adaptada de un modo autntico al juego de los intereses en presencia.

B') Intereses en presencia. Su apreciacin, La consideracin de la sociedad como conjunto patrimonial autnomo, sujeto de derecho, no es el resultado de una evolucin doctrinal, ni producto del triunfo de una determinada escuela jurdica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una fortsima corr

tratado de sociedades mercantiles

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