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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHOS HUMANOS DEPARTAMENTO DE GUATEMALA
“TRANSPARENCIA EN GUATEMALA” CUENTAS PENDIENTES
TESIS DE MAESTRIA (Monografía)
ALEJANDRA GARCÍA MONTENEGRO DE PERAZA Carné 2336208
Ciudad de Guatemala, 10 de mayo del año 2012 Campus Central
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHOS HUMANOS DEPARTAMENTO DE GUATEMALA
“TRANSPARENCIA EN GUATEMALA” CUENTAS PENDIENTES
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales
Por: ALEJANDRA GARCÍA MONTENEGRO DE PERAZA
Previo a optar el título de: Magister en Derechos Humanos
En el grado académico de: Maestría
Ciudad de Guatemala, 20 abril del año 2012 Campus Central
3
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
P. Rolando Enrique Alvarado López, S.J. RECTOR
Dra. Marta Lucrecia Méndez de Penedo VICERRECTORA ACADÈMICA
P. Eduardo Valdes Barría S.J.
VICERRECTOR DE INTEGRACIÒN UNIVERSITARIA
P. Carlos Rafael Cabarrús Pellecer, S.J.
VICERRECTORIA DE INVESTIGACIÒN Y PROYECCIÒN
Lic. Ariel Rivera Irías VICERRECTOR ADMINISTRATIVO
Licda. Fabiola de la Luz Padilla Beltranena SECRETARIA GENERAL
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
Dr. Rolando Escobar Menaldo DECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García VICEDECANO M.A. Alan Alfredo González de León SECRETARIO Lic. José Alejandro Villamar González DIRECTOR DE ÀREA PÙBLICA M.A. Helena Carolina Machado DIRECTORA DE ÀREA PRIVADA M.A. Enrique Sánchez Usera
DIRECTOR DE EJES TRANVERSALES
M.A. Aida del Rosario Franco Cordón DIRECTORA DE POSTGRADOS Lic. José Eduardo Martí Guilló DIRECTOR DE CRIMFOR Dr. Larry Andrade Abularach DIRECTOR DEL INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURÌDICAS Licda. Claudia Abril Hernández
DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR
Licda. Vania Carolina Soto Peralta
DIRECTORA DE PROYECTOS Y SERVICIOS
Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez Licda. Rita María Castejón Rodríguez Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
REPRESENTANTES DE CATEDRÀTICOS
Laura Guisela Muralles Pineda Manuel Andrés Canahui Morales
REPRESENTANTES ESTUDIANTILES
Asesor de Tesis M.A. Caryl Alonso Jiménez
Terna Evaluadora M.A. Luis Pedro Álvarez Dr. Renzo Rosal Dr. Sergio Parrilla
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6
INDICE
I. Introducción 10
II. Corrupción Política y Transparencia 14
1. Conceptos y nociones generales de la corrupción política 14
2. Causas de la corrupción 16
3. Impacto de la corrupción política 18
a. Impacto económico 21
b. Impacto político 21
c. Impacto social 22
4. Soborno 22
5. Nociones de transparencia 23
III. Cuentas pendientes con la transparencia 28
1. Acceso a la información pública 29
2. Ley de acceso a la información pública 32
3. Enriquecimiento ilícito 38
4. Propuesta de ley que regula el delito de enriquecimiento ilícito 44
IV. Las dimensiones de la Fiscalización 52
1. Importancia de la fiscalización 52
2. Control social 59
3. Ejemplos a seguir para fomentar sociedades más transparentes 62
4. Control social en Guatemala 69
V. Conclusiones 73
VI. Bibliografía 76
7
INDICE DE GRAFICAS Y CUADROS
GRAFICAS
Gráfica no. 1. Formas recurrentes de la corrupción en Guatemala 58
Gráfica no. 2. Comparación de la percepción de la corrupción 63
Gráfica no. 3. Porcentajes de efectividad en la entrega de información de
conformidad con los plazos que la ley establece
52
Gráfica no. 4. Temas de mayor interés en la solicitudes de información pública 71
CUADROS
Cuadro no 1. Índice de corrupción en el continente americano 42
Cuadro no. 2 Rebeldía o retraso en la presentación de la declaración de
probidad
48
Cuadro no. 3 Falsificación de documentos 49
Cuadro no. 4 Número de personas penalmente procesadas por delitos de
corrupción y faltas a la ética en Hong Kong
67
Cuadro no. 5 Comparación de entidades éticas 68
Cuadro no. 6 Resultados de efectividad en 5 Departamentos del país 70
8
ABREVIATURAS
CICC: Comisión Independiente contra la Corrupción
GAM: Grupo de Apoyo Mutuo
MAGA: Ministerio de Agricultura
MINEDUC: Ministerio de Educación
MINFIN: Ministerio de Finanzas Públicas
MINGOB: Ministerio de Gobernación
MINSAL: Ministerio de Salud Pública
MUNIS: Municipalidades
OEA: Organización de Estados Americanos
OEG: Oficina de Ética Gubernamental en Puerto Rico
ONU: Organización de las Naciones Unidas
RENAP: Registro Nacional de las Personas
SOSEP: Secretaria de Obras Sociales de la Esposa del Presidente
TSE: Tribunal Supremo Electoral
9
RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN
La corrupción es uno de los mayores problemas que lastima a la sociedad
guatemalteca, la decepción y el sentimiento de incapacidad para instaurar
herramientas que fomenten la transparencia y vigilen en correcto uso de los
recursos del Estado se ha convertido en un problema para el país.
Guatemala cuenta con herramientas jurídicas que son fundamentales para el
fortalecimiento del Estado e instauración de un sistema de transparencia
constante, sin embargo no son implementadas en la forma establecida por la
misma ley y los convenios internacionales aprobados por Guatemala. Motivo
por el cual el estudio analizará y abordará la metodología tipo monografía
jurídica descriptiva, con la intención de abordar el problema de la corrupción y
falta de transparencia desde el ámbito legal.
El presente estudio tiene como objetivo demostrar que mediante la aplicación
correcta y eficaz de las leyes a favor de la transparencia se pueden generar
cambios radicales y medibles para la sociedad, tomando como ejemplo países
como Puerto Rico y Hong Kong.
El estudio pretende concluir que además de la necesidad de la implementación
correcta de las leyes que promueven la transparencia, es necesario la
constante fiscalización por parte de la sociedad civil para vigilar la correcta
aplicación de la ley, para evitar que estos sean procesos olvidados por el
tiempo, en virtud de que la transparencia es una acción que debe de ser
constantemente controlada y promocionada, ya que la corrupción, es un mal
que perdurará siempre, pero el reto es controlarlo y disminuirlo a través de la
aplicación de ley.
10
I. INTRODUCCIÓN
La presente tesis de maestría se ha enfocado en la transparencia y los
mecanismos legales que existen en el país para fortalecerla, como son la ley
de acceso a la información pública y la iniciativa de ley contra el
enriquecimiento ilícito.
La falta de transparencia dentro del que hacer público ha sido una de las
principales críticas de la sociedad, quienes demandan más probidad por parte
de los funcionarios y operadores del Estado.
El presente estudio ha delimitado el estudio de la transparencia al abordaje de
las leyes o iniciativas de ley que existen en nuestro medio legal, como son la
ley de acceso a la información pública y la iniciativa 32211, que son
documentos fortalecedores del Estado de derecho y que además juntas,
pueden instaurar el inicio de una cultura de transparencia y ética que puede ser
multiplicada por la sociedad a través de su fiscalización y promoción.
Francisco Laporta2 afirma que la corrupción significa que un servidor público
abusa de su autoridad para obtener un ingreso extra del caudal público, el cual
no es justificable bajo ningún punto de vista. Los recursos del Estado son para
el fortalecimiento del Estado de Derecho y de los derechos humanos, no para
un individuo en particular.
La práctica constante de la corrupción, detectada por varias entidades
nacionales e internaciones3 es el comúnmente conocido como soborno, el cual
1 Iniciativa de ley 3221, Contra el enriquecimiento ilícito.
2 Laporta F. J. y Alvarez. S. (1997). La Corrupción Política. Madrid, España: Alianza editorial,
S.A. 3 Banco Mundial, Transparencia Internacional, Acción Ciudadana, entre otros, instituciones que
en el desarrollo de esta tesis son citados textualmente junto con sus documentos y aportes.
11
se ha convertido en una práctica que desvirtúa por completo las
responsabilidades y atribuciones de los funcionarios y empleados públicos.
Guatemala cuanta con herramientas legales que son de suma importancia para
la sociedad, que han sido objeto de análisis y consideración para autores como
Jorge Córdoba Ortega,4 quien considera que el derecho a la información
pública es básico, y radica en el derecho que tienen los ciudadanos de acudir a
la administración pública para obtener información sobre asuntos de interés
público. La cual, constituye una garantía esencial para el Estado de Derecho,
pues forma parte de la democratización de las instituciones públicas.
Tomando en cuenta que el principio de publicidad5 es básico para la sociedad,
la aprobación de la iniciativa de ley contra el enriquecimiento ilícito es un
demanda de vital importancia que debe ser considerada, ya que por medio ésta
se sancionará a los funcionarios corruptos que han desviado los fondos del
Estado para el cumplimiento de fines distintos a los originales.
Una de las conclusiones de este estudio es que herramientas como la ley de
acceso a la información pública y la iniciativa de ley sobre enriquecimiento
ilícito son medios que fortalecen al Estado, cuya correcta aplicación es
indispensable, sin embargo, el reto de la constante y permanente aplicación de
esta no depende únicamente de las autoridades del Estado, es necesaria la
participación ciudadana quienes son los principales supervisores de los
proceso fortalecedores para el Estado.
Una sociedad que comprende que las sanciones son para ser ejecutadas y que
la corrupción es un delito que debe ser castigado por la ley, promueve
4 Ramirez, W., Pons, J.P., y Vásquez N. (comps) (2003). Libre acceso a la información,
protección de datos y habeas data. Guatemala. 5 Ramirez, W., Pons, J.P., y Vásquez N. (2003). Libre acceso a la información, protección de
datos y habeas data. Guatemala. p 49.
12
generaciones más consientes que evitan la tentación de la corrupción por
temor a la penalización de sus acciones y buscan mecanismos legales de
promover su desarrollo, como sucedió en el caso de Hong Kong.
El motivo de desarrollar el problema de la corrupción de esta manera es
generar en primer lugar conciencia sobre el mal que implica la corrupción para
la sociedad y en segundo lugar, dar a conocer que existe una alternativa para
controlar las actividades ilícitas derivadas de la corrupción.
Sociedades en las que se permite y fomenta el acceso a la información pública
del Estado, han generado sociedades más satisfechas, confiadas y
colaboradoras con el mismo sistema, ya que saben cómo y en qué se invierten
los recursos para atender las necesidades de la colectividad.
El estudio se limita a analizar el principio de publicidad y la penalización del
enriquecimiento ilícito de los operadores del Estado, en virtud que dos normas
y principios que se complementan deben de ser ejecutadas de manera
conjunta y no aislada.
Se indicará porqué la ley de acceso a la información pública ha tenido
limitaciones para su ejercicio y la urgente necesidad de la aprobación de una
ley de enriquecimiento ilícito coherente y actualizada, que permita fiscalizar a
los funcionarios públicos.
El resultado del estudio demostrará la interrelación social y jurídica que existe
entre la transparencia y derechos humanos, fundamentada en la efectividad
del ejercicio de las leyes y los derechos ciudadanos que el Estado otorga a la
sociedad.
13
II. CORRUPCIÓN POLITICA Y TRANSPARENCIA
La corrupción no es un mal nuevo y ni de reciente creación, es uno de los
males más antiguos dentro del la administración pública, los cuales según
Francisco Laporta, remontan al año 3000 a.c.6, a criterio de la autora de la
presente tesis, surge con la división de la sociedad en clases y por lo mismo,
cuando surge la propiedad privada sobre los medios de producción. Debido a
que uno de los primeros bienes que se privatizan es el mismo ser humano, no
hay mayor corrupción que esclavizar a otro ser humano.
Con la instauración del cristianismo al lado del mercantilismo, fue posible
durante muchos siglos la compra del paraíso con indulgencias, entonces
cualquier persona con suficientes recursos que cometía cualquier delito con la
tranquilidad de no ir al infierno. Por eso las sociedad luteranas presentan
menos casos de corrupción, debido a que sus ciudadanos tienen que portarse
bien, porque no pueden adquirir ningún boleto especial para no ir al infierno.
Entonces es indudable que la existencia de la corrupción no es un fenómeno
nuevo ni particular ni exclusivo de esta sociedad, sino una conducta desviada
de las normas y valores sociales.
La ausencia de valores y principios éticos dentro de la sociedad y en específico
dentro del Estado, ha hecho que la corrupción sea una conducta usual y común
para algunos funcionarios y empleados públicos, quienes en muchas
oportunidades tienden a estar involucrados en delitos como la desviación de
6 Por ejemplo, durante la edad media la vasta corrupción en la Iglesia también llevó a
cuestionar su autoridad. Las excesivas riquezas del clero y la frecuencia con la que los canónigos tenían amantes e hijos ilegítimos provocó fuertes críticas contra el estamento. Igualmente la venta de indulgencias, que consistía en pagar dinero para obtener el perdón de los pecados, la extrema riqueza de algunas catedrales, el despotismo del clero y muchos otros factores provocaron una progresiva pérdida de la fe en parte de la población.
14
fondos públicos, siendo que de esta forma la función pública se convierte en
una fuente de enriquecimiento privado. 7
Sayed Bruce8 define la corrupción como el mal uso o el abuso del poder
público para beneficio personal y privado. Añade que es el conjunto de
actitudes y actividades mediante las cuales una persona transgrede
compromisos adquiridos consigo mismo, utilizando los privilegios otorgados
con el objetivo de obtener un beneficio ajeno al bien común.
1. Conceptos y nociones generales de la corrupción política
Suele afirmarse que corrupción significa el mal uso o abuso del poder público
para obtener una ganancia privada.9 Sin embargo, la corrupción es un
fenómeno que ha sido definido de diversas formas y con diversos énfasis, lo
que hace que no exista una única definición reconocida.
Se la ha explicado como un abuso o incumplimiento de las funciones de
administración del interés público, ya sea en manos de agentes públicos o
privados, con el fin de desviar los recursos del Estado o con el abuso de
recursos públicos con fines privados, a través del cual se violan los derechos
humanos de los más vulnerables.
La corrupción descrita anteriormente es la que atañe para el estudio en
mención, sin embargo, es necesario mencionar que existen otros tipos de
corrupción menor o de hormiga,10 que tiende a construir las bases de la
corrupción de gran escala.
7 Revista Ethos 2, edición 2009, página 217
8 www.wikipedia.org
9 Definición elaborada por Transparencia Internacional. www.transparecy.org
10 www.transparenciacdh.uchile.cl
15
La corrupción menor o corrupción hormiga se refiere a aquella corrupción que
tiene lugar de forma cotidiana en los servicios públicos, en el contacto entre
funcionarios y usuarios del servicio. Consiste en el pago de pequeños
sobornos11 con el objeto de obtener ciertas ventajas indebidas, por ejemplo,
brindar atención de salud o un beneficio social a una persona que no cumple
los requisitos para recibirlo.
En términos simples, la corrupción es el abuso de poder público para obtener
beneficio particular. 12Sin embargo, las definiciones de corrupción y su impacto
varían. No se puede suponer que la corrupción siempre signifique la misma
cosa o que tenga el mismo impacto o motivación.
Para fines de este estudio se entiende que la corrupción es el fenómeno por
medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a
los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a
cambio de una recompensa.
La corrupción es entendida como un mal ético que afecta los fondos públicos
de la nación, cuyo campo de ejercicio se limita al sector público. Sin embargo
se debe de entender que la corrupción es un mal que no tiene un campo de
acción limitada, surge dentro de todos los ámbitos de la sociedad. 13
La corrupción es un vicio atractivo para toda persona con capacidad de infringir
la ley, debido a la arbitrariedad que gobierna dentro del sistema, que logra
imponer nuevos estándares de conducta basados en la discrecionalidad, la
malversación y el silencio.
11
Es difícil trazar en la práctica la distinción entre la corrupción menor y los pagos de facilitación, aunque teóricamente en el primer caso se trata de la obtención de una ventaja indebida, mientras que en el segundo caso se trata de acelerar una prestación a la que legalmente sí se tiene derecho. 12
Senturia, JJ. Enciclopedia de Ciencias Sociales. página 93. 13
Pasquino. Gianfranco. Diccionario de Ciencia Política. Página 438.
16
Estas circunstancias han generado en la sociedad un sentimiento de frustración
o decepción ante la incapacidad de poder atacar la corrupción y la impunidad,
la cual es aprovechada por otros que ven en este tipo de conductas una
oportunidad de crecimiento y desarrollo personal por medio de la evasión de la
legalidad.
Dicho tipo de conductas evasivas a la ley son calificadas como ANOMIA
BOBA14, que es aquella conducta evasiva de las reglas que produce en
términos generales la ineficiencia social y también la ineficiencia en términos de
satisfacción de intereses personales de los mismos que evaden la ley, ya que
los costos de mantener el status quo de opacidad, son muy altos y se
convierten en una serie de favores interminables15.
Favores que tienen un gran costo para la sociedad y generan el denominado
conflicto de intereses16 entre lo público y personal. Usualmente esta situación
implica un serio riesgo de que la persona en cuestión dé preferencia a sus
intereses personales o de terceros a quienes busca favorecer, afectando el
ejercicio objetivo de las funciones oficiales.
2. Causas de la corrupción
La sociedad guatemalteca tiene radicado un sentimiento de decaimiento, ante
la creencia que la persona infractora de la ley, no será sancionada en la forma
14
La corrupción política, Francisco J. Laporta y otros página 26.
15 Favores interminables o favoritismo, es un término genérico que indica una conducta o
práctica de beneficiar arbitrariamente a determinada persona, personas o grupos en las decisiones públicas, atentando contra los principios de imparcialidad y no discriminación. (Pasquino. Gianfranco. Diccionario de Ciencia Política. Página 448). 16
Se denomina conflicto de intereses a la situación que se presenta cuando una persona, participa en alguna actividad o decisión relacionada con intereses públicos, o que puede afectar los intereses de colectivos privados que pone en peligro la imparcialidad, objetividad o independencia de su consejo, juicio o decisión.
17
que corresponde, y peor aún, si alguno de ellos denunció un ilícito por haber
sido testigo del mismo, si situación se vuelve aún más vulnerable y susceptible
de ser objeto de una represalia.17
Según Escalante Gonzalbo,18 las causas materiales por las cuales la corrupción
crece dentro del sistema público son las distintas brechas existentes entre el
orden jurídico y el orden social vigente. De las cuales es necesario mencionar
las siguientes:
a) La brecha existente entre las necesidades reales de control político y las
condiciones formales de ejercicio del poder. Un ejemplo de lo dicho: el
conflicto permanente entre los aparatos policíacos y los sistemas de
garantías jurídicas.
b) La brecha existente entre la dinámica del mercado y la intervención
pública. Por ejemplo, funcionarios dedicados al cobro de impuestos
exigen dinero a una multinacional para disminuir la cantidad de
impuestos que debe pagar la empresa.
c) La brecha existente entre el poder social efectivo y el acceso formal a la
influencia política. Un ejemplo sería un gremio de industriales que
entrega sobornos a algunos miembros del Congreso para que aprueben
una ley.
d) La brecha existente entre los recursos de la administración pública y la
dinámica social. Por ejemplo, un funcionario del Ministerio de
Comunicaciones recibe dinero de una empresa para aprobar la
construcción de una carretera.
e) La brecha existente entre la impunidad real y la responsabilidad formal
de los funcionarios públicos. Mediante la red de la impunidad el infractor
de la ley tiene la certeza de contar con una serie de garantías anómalas
17
Transparencia Internacional, Informe de Corrupción 2009, página 59. 18
Michel Rowland. Visión contemporánea de la corrupción. Página 31-42
18
que le permitirán su libertad y gozar de inmunidades para alterar la ley y
evadir la justicia.
Los principales socios de la impunidad, la mayoría de las veces son
funcionarios públicos de alto nivel, quienes tienen el poder y la capacidad
institucional de manipular una situación a su favor o a favor de un tercero. La
debilidad institucional del Estado ha permitido la filtración de redes no
deseadas dentro de las diversas esferas de trabajo de la nación, que han
hecho de la corrupción todo un sistema de trabajo.
La impunidad representa una violación de los derechos humanos, cierra las
posibilidades de implementar el derecho reparador a las víctimas y limita casi
en su totalidad el principio y deber de ejercer justicia.
3. El impacto de la corrupción política
Guatemala es un país cuya democracia de mas de veinticinco años, no
representa garantía suficiente para decir que el sistema ha cambiado en su
totalidad. Esto aunado a que durante el ejercicio mismo de la democracia, en
Guatemala no existía un ambiente de paz, el cual hacía que la sociedad se
mantuviese bajo un clima de represión y opresión.
La instauración de la democracia y la firma de la paz en Guatemala son dos
eventos que marcan un cambio en la historia del país, catalogados como
motores de esperanza y cambio social. La instauración democrática en tiempos
de paz requerirá de constante trabajo de la sociedad civil y de los diversos
actores políticos que ostenten el poder de transformación.
Es necesario que ambos grupos trabajen de la mano para generar condiciones
aceptables de vida de la población más pobre, afectada por problemas graves
19
como lo son la desnutrición, nulo acceso a la salud y mínimo acceso a la
educación. Mientras este panorama no cambie, y la inversión social se siga
desviando hacia arcas de uso personal, la población no se apropiara del tan
anhelado derecho de participación ciudadana, y la corrupción seguirá
incrementándose por la falta de fiscalización y control.
Los factores que hacen que la corrupción incremente en momentos de
supuesta modernización o cambios dentro de la administración pública, los
cuales los autores Laporta y Álvarez19 describen de manera muy clara, son los
siguientes.
a) Si la economía del país decide abrir sus puertas al mercado
internacional, la corrupción aumentará debido a que ésta intentará ser
un mecanismo facilitador para la instauración de las nuevas empresas.
b) Si las oportunidades políticas superan a las económicas o aumentan de
manera drástica, habrá más gente dispuesta a entrar en política para
hacer de esta un medio para hacer dinero, lo cual, puede llevar de la
mano al que incremento ilegal del patrimonio personal del político.
c) Cuando el sistema político produce un marcado desequilibrio entre el
protagonismo de los políticos y el recurso excesivo de medio
económicos para darse a conocer, pueda ser que las fuentes de
financiamiento son producto de prácticas corruptas.
Los dos últimos puntos son área de particular interés en el campo de la lucha
contra la corrupción. Debido a que abarca tanto el financiamiento de los
partidos políticos, como el de campañas electorales.
19
La corrupción política, francisco J. Laporta, Silvian Alvarez, Alianza editorial, página 45.
20
Este tema es un área problemática, pues ha sido considerada como una puerta
de entrada a la corrupción, o incluso un canal a través del cual se ejercen
determinadas formas de captura del Estado20, en tanto el financiamiento
privado podría influir en la forma cómo los partidos y/o candidatos financiados
toman decisiones públicas.
Sin embargo, si el Estado invierte como corresponde en los ciudadanos y
propicia los medios para que el individuo cuente con los recursos necesarios
para defender, crecer y desenvolverse dentro de la sociedad, éste individuo
tendrá la capacidad de ejercer sus derechos de participación y fiscalización. Es
decir que podrá elegir de manera más consciente a las autoridades.
De lo contrario, la población no tendrá interés en lo que sucede en el país, sino
únicamente en los medios de subsistencia personal, que es una de las
consecuencias más crueles de la corrupción, se mantiene a la población en
ignorancia y ajena a la realidad, para mantener frágil y débil al sistema político
del país, propenso a promover dentro del que hacer del Estado la instauración
de un sistema de corrupción fuerte y clientelar. 21
20
El término “captura del Estado” tiene dos connotaciones: originalmente se utilizó para describir posiciones dominantes de grupos de interés en los Estados, de tal forma que logran influir en la generación de leyes o políticas públicas para favorecer sus intereses o para asegurar que no les sean perjudiciales. Los medios para lograrlo pueden ser diversos, por ejemplo, a través de dádivas a empleados públicos y/o representantes para que actúen conforme sus intereses, a través del financiamiento político, o a través del abuso de las influencias que se tengan. Una segunda acepción comprende también la captura del Estado por parte de partidos políticos en el poder y que se tiende a lograr vía favoritismos. www.transparenciacdh.uchile.cl 21
El término clientelismo denota una variante del término genérico de favoritismo. Se emplea para referirse a relaciones informales y desiguales de intercambio de favores, en las cuales la persona o grupo en posición de poder -por jerarquía o prestigio- demanda aquiescencia o apoyo político (generalmente electoral, en cuyo caso la clientela política la conforma el electorado) de otra persona, a cambio de algún bien o ventaja provenientes de la función pública o del poder del que goza (ya sea distribución de bienes fiscales, acceso a programas sociales o simplemente bienes materiales de primera necesidad). www.transparenciacdh.uchile.cl
21
Los efectos de la corrupción y la limitación de acceso a la información pública
son los vicios que más afectan a una sociedad, cuyas consecuencias no son
de afectación individual, sino general, porque se subestiman los derechos
humanos de toda una colectividad.
Acción Ciudadana indica que las prácticas corruptas visibles dentro de un
sistema democrático, cuyos antecedentes sociales se encuentran vinculados a
regímenes autoritarios, se convierten en sociedades capaces de promover el
clientelismo, que tienden a aceptar el fenómeno de la corrupción como un
hecho cotidiano. 22
a. Impacto económico
Dieter Frisch, ex-Director General de Desarrollo de la Comisión Europea, ha
observado que la corrupción aumenta los costos de los bienes y servicios;
incrementa la deuda de un país.
Conduce al relajamiento de las normas de modo que se adquieren bienes que
no alcanzan las normas establecidas o tecnología inapropiada o innecesaria; y
puede resultar en la aprobación de proyectos basados en el valor del capital
involucrado en los mismos, más que en la mano de obra.
Frisch señala que cuando un país aumenta su endeudamiento para llevar a
cabo proyectos que no son económicamente viables, la deuda adicional no sólo
incluye un costo extra debido a la corrupción, sino que la inversión se canaliza
hacia proyectos improductivos e innecesarios.
22
Acción Ciudadana. (2001). Fortalecimiento de los órganos de control en el Estado de Guatemala. p. 22
22
b. Impacto político
El impacto político puede medirse a través de diversos elementos. La
corrupción reproduce y consolida la desigualdad social y preserva las redes de
complicidad entre las élites políticas y económicas. Consolida las clientelas
políticas y mantiene funcionando los instrumentos ilegales de control.
Respecto al aparato administrativo, perpetúa la ineficiencia de la burocracia y
genera formas parasitarias de intermediación. Todo esto conduce a la pérdida
de credibilidad en el Estado y a la erosión de la legitimidad necesaria para su
funcionamiento adecuado.
c. Impacto social
La corrupción acentúa las diferencias sociales al limitar el papel del Estado
como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales. Las clases
populares o marginales se ven sometidas a un proceso de exclusión social y
político ya que la corrupción los aleja del sistema formal y los obliga a acceder
de manera informal a sus medios de subsistencia.
La delincuencia ligada a la corrupción es tan compleja, que deja un impacto
grande en la sociedad, porque busca permear, penetrar y operar en el ámbito
público y privado para sacar ventaja ilícita. En la mayoría de sistemas penales
latinoamericanos, ocurre que la corrupción se deja de buscar en donde puede
estar y no se castiga efectivamente.
La corrupción debe prevenirse a través de educación integral orientada a
promover una cultura de valores distinta a la actualmente conceptualizada,
donde rija la honestidad, el trabajo, la responsabilidad y la creatividad, con
familias con vínculos morales y un ámbito espiritual que practiquen con el
23
testimonio o el ejemplo, que se configuren como una unidad común de
equilibrio humano.
4. Soborno
Los supuestos de la corrupción son muy variados, sin embargo es importante
mencionar de manera general cuales son algunas de las representación más
concurrentes dentro de la sociedad. La primera en mencionar, no por ser la
más importante, sino la más popular es el soborno.
El soborno, legalmente conocido como cohecho, es catalogado por muchos
ciudadanos como un medio efectivo para viabilizar procesos que pueden ser
largos, negativos o de afectación patrimonial para el actor del cohecho, pero
que gracias a los ofrecimientos o dinero recibido a cambio de una agilización
específica, dichos procesos pueden ser convertidos en procesos positivos.
El soborno cuando un individuo intencionalmente ofrece, promete o efectúa un
pago indebido u otro tipo de dádiva o ventaja, sea indirectamente o a través de
intermediarios, a un agente o autoridad pública (nacional o extranjera), a fin de
que ese agente haga o deje de hacer algo en cumplimiento de sus funciones y
de ese modo obtener o mantener alguna ventaja indebida. 23
Diversas legislaciones nacionales y tratados internacionales han tipificado
como delito esta conducta (Convención Interamericana contra la Corrupción,
OEA, 1996 y Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ONU,
2003).
23
www.definicionsoborno.es
24
Los artículos 439 al 444 del Código Penal Guatemalteco, regula lo relacionado
al cohecho y sus formas de ejecutarse. El artículo 439 y 442, contienen las
sanciones tanto para quien corrompe como para el corruptor del sistema.
Más allá de que el soborno implique un delito, el hecho de corromper a alguien
para obtener un beneficio personal supone una falta ética que, en este sentido,
debería ser evitada sin necesidad del castigo legal.
5. Nociones de Transparencia
En el campo de la lucha contra la corrupción, el término transparencia se
refiere a instrumentos e iniciativas que promueven y aseguran la visibilidad y
accesibilidad de la información pública gubernamental y de las acciones de
quienes están sujetos al escrutinio público.24
Para efectos del presente estudio, se alude a dos connotaciones25 sobre el
alcance y dimensión de la transparencia, una es referida a la actividad y
respuesta de las acciones del Estado y la otra sobre la actividad del ciudadano,
ambas giran en torno a la publicidad e información de los actos públicos.
La primera es la transparencia activa26, entendida como la práctica de las
instituciones públicas de poner a disposición información relevante sin que
medie una solicitud externa, para que las personas interesadas puedan
conocerla, analizarla y hacer uso de ella.
24
ww.eupanishglossary.com 25
www.transparenciacdh.uchile.cl 26
Ibidem
25
La segunda es la transparencia pasiva27 la cual hace mención a las acciones
que responden a solicitudes de información concretas realizadas por personas
ajenas a la institución.
A continuación se mencionan algunas herramientas claves para la
transparencia y consolidar sistemas de sociedades abiertas, que por medio de
las acciones sociales de denuncia y búsqueda de información, desestiban la
tentación de la corrupción por temor a ser el blanco de investigación.
a) La promoción de la transparencia dentro de los ámbitos de desarrollo
personal es un ejercicio enriquecedor que puede construir herramientas
solidas de moralidad y de pensamiento crítico. Si reproducimos el mismo
modelo dentro del Estado, el resultado será más desarrollo para el país
y el respeto a los derechos humanos constitucionalmente regulados.
b) Derechos humanos es el respeto a los derechos contemplados y
regulados dentro del ordenamiento jurídico de un país. Por lo cual es de
suma importancia hacer especial énfasis en los derechos que se
encuentran regulados dentro de la Constitución Política de un Estado, ya
que este instrumento jurídico es la carta regente de los principios
sociales y jurídicos que determinan las reglas de armonía dentro de una
sociedad.
c) La Constitución Política contiene los principios fundamentales del país,
propone los porcentajes mínimos de gasto social que el Gobierno debe
de invertir en la población, catalogando las prioridades del Estado según
las mismas necesidades detectadas por los gobernantes. Todo con el
ánimo de fomentar el bien común como uno de los principios del Estado
27
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26
de Guatemala.28 Dentro de la Constitución, se encuentra regulado el
principio de acceso a la información pública, el cual se encuentra
regulado en los artículos treinta y treinta y uno del instrumento en
mención.
d) La relación entre el bien común y el acceso a la información pública son
vitales para construir lazos de confianza dentro del Estado. Ambos se
complementan debido a la relación de reciprocidad que existente entre
ambos, debido a la mezcla de virtudes jurídicas que le son inherentes a
cada uno, la conjugación de los mismos fomenta la eliminación de
opacidad dentro de la institucionalidad del Estado. Una sociedad que no
puede exigir cuentas claras sobre la forma en la cual se ejecuta el
patrimonio público, es una sociedad a la cual se le limitan los derechos
humanos, a la cual se desea dejar sin alma y fuerza para hacer valer los
derechos que le corresponden.
e) La pasividad o incapacidad de promover la transparencia, es una forma
pasiva de fomentar la corrupción, esto, debido a que resulta más
cómodo implementar una actitud de desconocimiento, donde se asume
una actitud conformista de no repetición es más que suficiente para
colaborar con el sistema, sin hacer la reflexión sobre la complicidad que
se ha generado entre el actor activo y el pasivo.
f) La transparencia no es la fórmula para la eliminación de impunidad o de
la corrupción, pero si es el primer paso para la promoción de una
estrategia de combate a los males que existen dentro del Estado. La
transparencia es más que la lucha contra la corrupción, es un proceso
de democratización de la cosa pública, en donde la principal estrategia
para reivindicar los derechos que el Estado nos adjudica, es conocer lo
28
Preámbulo de la Constitución Política de Guatemala.
27
que pasa con la cosa pública mediante el acceso a las cuentas, gastos e
informes de su ejecución, por citar un ejemplo.
g) Acceder a datos del Estado, identificar las instituciones más propensas a
promover la corrupción, y hacer del la fiscalización una estrategia clara
para la implementación de la transparencia dentro del que hacer público,
ánima el ímpetu del ejercicio de los derechos constitucionalmente
establecidos, y ante todo fortalece el sistema de acceso a la información
pública.
h) Tener conocimiento de lo que sucede dentro de las dependencias del
Estado, saber cuánto se invierte en cada uno de los proyectos o planes
que dan vida a las políticas públicas, nos permite tener un panorama
comprensible, para entender cuáles son las falencias regentes de las
entidades del Estado.
Pero más allá de conocer su problemas, el acceso a esta información nos
permite empoderarnos del principio de participación ciudadana, para denunciar
y evidenciar los malos o buenos resultados que nuestro Estado obtiene
mediante sus gobernantes. Promover los canales de acceso a la información y
los medios para que estos se mantengan en constante uso y actualización, es
necesario promover el ejercicio de la fiscalización, auditorias, denuncias
públicas, acciones legales para reinstaurar la legalidad de los actos.
28
III. CUENTAS PENDIENTES CON LA TRANSPARENCIA
Uno de los grandes obstáculos que la transparencia tienen para poderse
materializar dentro del quehacer cotidiano del funcionario público, es la falta de
incentivos y de un sistema de evaluación del desempeño que reconozca los
méritos.
Los malos salarios con los cuales funcionarios de nivel medio y bajo son
remunerados, han hecho que éstos busquen otra fuente de financiamiento que
el Estado ya no les brinda, pero que por el hecho de ostentar el poder que el
ejercicio del cargo les permite, logran beneficiarse de ella para incrementar su
patrimonio.
Además de la astucia que el funcionario logra ejercer para lograr realizar
acciones al margen de la ley, y la forma en que se prestan a este juego
ciudadanos comunes que ven como “normal” la corrupción o empresas que
están dispuestas a brindar facturas o a pagar comisiones, todo lo anterior se
suma la ausencia o escasa probabilidad de sanciones que se implementen en
su contra, ya sea por falta de reproche social o por falta de penas legales o
deficiente problema de aplicar las mismas.
Muy en pequeño, muchos trabajadores generan una doble lealtad, en primer
lugar a la necesidad del empleo y en segundo lugar, a la necesidad de
financiamiento extra que le brinda la corrupción y digo muy en pequeño, porque
la corrupción que daña a la sociedad está en las mas altas esferas, donde no
es una “mordida” el sinónimo de la corrupción, sino contratos de millones de
quetzales.
Uno de los grandes factores que permite el incremento de la corrupción dentro
del Estado es el terrible mal de la burocracia y falta de organización
29
institucional, que soslayaban el control interno y la fiscalización del que hacer
de los funcionarios.
La consolidación de un sistema de acceso a la información pública que permita
comparar los ingresos racionales y legales de un funcionario público con los
aumentos desmesurados e incomprensibles del patrimonio de estos, es una
herramienta básica que hará soslayar intentos de soborno e enriquecimiento
ilícito. Ya que la corrupción descansa en la moralidad de los agentes públicos,
pues son ellos quienes con base a un criterio personal incurren o se abstienen
de la tentación de la corrupción
1. Acceso a la Información Pública
Es el derecho que tiene toda persona, física o jurídica, de acceder y difundir
información pública clara, completa y oportuna, ya sea información pública
gubernamental o información en manos de empresas privadas proveedoras de
servicios públicos o que reciben fondos públicos. 29
Según los artículos 30 y 31 de la Constitución Política de Guatemala, todos los
actos de la administración del Estado son públicos y todo persona tienen
derecho a conocer dichos registros, salvo los casos de seguridad nacional y
asuntos militares.
Según Jorge Córdoba Ortega30, el derecho a la información pública es aquel
que tienen los ciudadanos de acudir a la administración pública para obtener
información sobre asuntos de interés público. Dicha gestión puede ser
realizada en forma oral o escrita. Se constituye en una garantía esencial para el
29
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Ramirez, W y otros, (2003). Libre acceso a la información, protección de datos y habeas data. p 38.
30
Estado de Derecho, pues forma parte de la democratización de las instituciones
públicas.
El derecho de petición regulado en el artículo 28 de la Constitución Política y el
artículo 00 sobre la publicidad de los actos públicos, son elementos legales que
revisten de valor y peso al derecho de información y acceso a los datos del
Estado, que de manera directa o indirecta afecten al ciudadano.
Por ningún motivo se deben de confundir los derechos de petición y publicidad
con el acceso a la información, si bien es cierto que pueden ir ligados y
fortalecer el uno al otro, son situaciones distintas, que únicamente revisten de
valor a cada uno.
El derecho de petición es la acción de solicitar, la cual se complementa con el
derecho de acceso a la información, que es la mera acción de la entrega de
estos datos, la cual en aquellos casos que se solicita información ante
entidades del Estado, cobra total validez, ya que dentro de la misma
Constitución se regula el deber del Estado de hacer públicos sus actos, el
principio de transparencia de la cosa pública nuevamente se hace presente.31
Mediante la obtención de los datos que permite el acceso a la información
pública, el ciudadano logrará detectar si el Estado, mediante los gobernantes
que ejercen el poder, han logrado alcanzar las metas y objetivos establecidos
mediante las políticas públicas plasmado en el presupuesto del Estado.
31
El principio de publicidad constituye uno de los elementos característicos del Estado de derecho. Desde la aparición de esta forma d Estado, se concibe como un instrumento para erradicar la arbitrariedad, ya que permite conocer a los ciudadanos, el motivo, la forma y el contenido de la actuación de los poderes públicos. Aunque el principio de publicidad se proyecta también sobre el ámbito de actuación de otros órganos del Estado, desde su origen se configura como un requisito imprescindible para la elaboración de normas. Los efectos vinculantes de los preceptos jurídicos se justifican solo cuando se ha dado a los ciudadanos la oportunidad de conocer previamente su contenido. (Ramirez., W y otros. P.47 )
31
El artículo 237 de la Constitución, indica que el presupuesto general de
ingresos y egresos de la nación es un documento público, el cual es de acceso
general y por ende forma parte del combo de documentos que son de libre
acceso para los ciudadanos guatemaltecos.
El acceso a la información pública permite ejercer de manera efectiva el
principio de participación ciudadana partiendo del punto que se logra evidenciar
las falencias o aciertos del Estado, y a su vez fortalece el ejercicio de la
fiscalización y denuncia, como un mecanismo de control del que hacer del
Estado.
Un sistema democrático debe de incrementar los controles para fomentar la
transparencia, es necesario que los controles ciudadanos y los mismos que el
Estado pueda ejercer mediante sus dependencias sean ampliados, divulgados
y por ningún motivo restringirlos.
Usualmente el acceso a la información pública es un derecho sistemáticamente
vedado o mal intencionadamente manipulado para proporcionar información
incompleta o errónea. Un ejemplo claro de este tipo de casos, es el acceso a
los datos y temas presupuestarios del Estado. Dicha circunstancia ha permitido
que los fondos del Estado sean desviados de las arcas nacionales a cuentas
personales de funcionarios corruptos que no respetan la legalidad del sistema.
La promoción de la transparencia significa más que una serie de conductas
éticas dentro del sector gubernamental, es un proceso de reforma ligado a una
serie de acciones que combatan la corrupción como un delito de alto impacto
para la sociedad.
32
2. Ley de Acceso a la Información Pública
Guatemala ha dado el primer paso debido a que en el año 2008 fue aprobada
la ley de acceso a la información pública, la cual contiene como principio rector
la transparencia del que hacer del Estado y de la cosa pública. Dichos logros
legislativos han permitido solidificar la confianza de los guatemaltecos para
hacer válido su derecho de petición.
El artículo uno del Decreto 57-2008 Ley de Acceso a la Información Pública,
contiene de manera específica cuales son los objetivos de la ley, y por su
importancia cabe mencionarlos, para reflexionar sobre el sentido de
transparencia que conlleva la misma ley.
a) Garantiza que toda persona interesada y sin discriminación alguna,
tenga el derecho de solicitar y tener acceso a la información pública que
se encuentra en posesión de las autoridades.
b) Garantiza que toda persona individual tenga el derecho a conocer y
proteger los datos personales que de ésta persona que conozcan dentro
del los archivos del Estado.
c) Garantiza la transparencia de la administración pública.
d) Establece como obligatorio el principio de máxima publicidad y
transparencia.
e) Favorece al ciudadano el sistema de rendición de cuentas de los
gobernantes.
33
Sin embargo una de las falencias al sistema de información pública ha sido el
poco entendimiento de los funcionarios públicos para operar dicho objetivos
con el fin de cimentar la transparencia dentro de las gestiones del Estado. En
algunos casos ha sido por recelo a la información y en otros peores por
continuar con las prácticas de opacidad.
Esto sucede a pesar de la obligación legal y moral que establece el artículo 20
y 51 de la ley en mención, en el cual indica que las instituciones del Estado
deben de implementar el sistema de capacitación constante dirigido a todo el
personal que las conforman, para que dichos funcionarios y empleados
conozcan sobre el uso y los alcances de la ley.
Otro aspecto importante a destacar es que dicha norma legar tiene visión de
largo plazo, ya que una de sus metas es implementar el sistema de la cultura
de transparencia, el cual según el artículo 50 de la ley, consisten en que desde
que los niños y niñas se estudian la primaria, conozcan sobre los derechos de
publicidad, acceso a la información pública y transparencia, incluyendo estos
contenidos a la currícula educacional.
Uno de los grandes obstáculos es que dichos principios se encuentran
normados legalmente, pero no son aplicados, falta aún hacer de este derecho
un derecho positivo, que sea de aplicación tangible y que además contenga las
sanciones correspondientes para que el Ministerio de Educación sea ven
forzado a incorporar dichos contenidos dentro del pensum de estudio.
Si las nuevas generaciones conocen sus derechos y cuentan con la
herramientas legales para ejercerlos, empoderaremos a los futuros ciudadanos
guatemaltecos de la importancia de la participación social desde antes que
éstos puedan ejercer su ciudadanía.
34
Es por este motivo que viabilizar el acceso a la información pública tal y como
lo contempla la ley es vital, no solo para que las futuras generaciones se
empoderen del principio de participación ciudadana, sino que ante todo, para
que las mismas no se vean involucrados en los actos de opacidad del Estado.
Es urgente que se otorgue vida al artículo 10 de la ley.
Uno de los grandes pendientes que las autoridades del Organismo Ejecutivo
tienen con el sistema de transparencia del Estado son los preceptos regulados
en el artículo 10, en el cual se regula la obligación de las dependencias del
Estado para mantener actualizadas las bases de datos y facilitar el acceso en
línea a la siguiente información:
a) Información de procedimientos administrativos, tanto de compras y
licitaciones, así como de carácter disciplinario. Esto quiere decir que
la población mediante la ley en mención podría tener acceso a los
procedimientos de compra de papel de todos los Ministerio del Estado,
para ver que los precios de compra sean los correctos y no sobre
valorados.
Y en aquellos casos donde se detecte una falta al comportamiento ético
y disciplinario por parte del funcionario que incurrió en falta, se pueda
tener acceso a ese expediente disciplinario para verificar que el infractor
a haya sido sancionado, y en caso de delito, que el mismo sea
conducido ante la autoridad competente.
b) Informes de ejecución presupuestaria por mes. Esto permite a la
población corroborar constantemente que los gastos sean justificados y
ante todo, que dichos gastos sean reales, para evitar la desviación de
fondos y el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos.
35
c) Procesos de cotización y licitación. Permite verificar que las
adjudicaciones de contratos que se hacen a determinadas empresas
para realizar un obra específica que ha solicitado el Estado, sean
empresas calificadas y ante todo que no sean empresas contratistas del
Estado propiedad de funcionarios públicos que debido al cargo que
ostentan se benefician de las licitaciones del Estado. Es incorrecto que
el funcionario público que licita o adjudica los contratos sea contratista
del Estado.
d) Informes de contratos de servicio, administrativos y arrendamiento.
Es necesario revisar que los contratos de servicios o arrendamiento del
Estado sean contratos funcionales, y no de empresas fantasmas que
únicamente se aprovechan del dinero del Estado, y se enriquecen de
manera ilícita.
e) Informe de uso y mantenimiento de vehículos. Existen vehículos que
son acreditados a funcionarios públicos para la realización de sus
actividades cotidianas, sin embargo, han existido casos de funcionarios
públicos que se han aprovechado del uso de estos vehículos para
actividades ilícitas como contrabando y transporte de mercancía ilegal.
Olvidando que un privilegio implica responsabilidad y no ilegalidad.
f) Listado de obras ejecutadas. Es necesario que la población conozca
de manera detallada en que se utiliza el presupuesto de inversión
pública, y que cada una de las obras detalladas en el Presupuesto de
Ingresos y Egresos del Estado se han cumplido a cabalidad conforme a
la necesidad de la población, y que dichos fondos no han sido desviados
a cuentas personales de funcionarios públicos que se enriquecen de
manera ilícita a expensas del Estado.
36
g) Fideicomisos.32 Es necesario verificar de manera clara hacia donde se
destinan los fondos del Estado, y verificar las cesiones que el Estado
hace en beneficio de empresas privadas. Las empresas privadas que se
benefician del Estado, también deben de ser objeto de fiscalización por
parte del Estado.
h) Informes finales de las auditorias 33gubernamentales realizadas. La
auditoría, a diferencia, de otro tipo de controles, es un examen a
posteriori, es decir, que se realiza con posterioridad al acaecimiento de
los hechos. Por lo cual es necesario tener acceso a este tipo de
información para verificar que los casos donde se ha encontrado algún
hallazgo o faltante de dinero se proceda en contra de los funcionarios
corruptos y de aquellos que se han enriquecido ilícitamente con fondos
del Estados.
i) Informe de gastos y viáticos de las comisiones que realizan giras
internacionales. Es necesario verificar que las personas que viajen a
comisiones internacionales del Estado incurran en gastos legalmente
autorizados y necesarios para su estadía fuera del país, no así en
gastos superfluos o para terceras personas no justificadas, haciendo de
un viaje oficial un viaje de placer o familiar. Este tipo de actitudes deben
ser sancionadas.
32
Un fideicomiso es un contrato o convenio en virtud del cual una o más personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona llamada fiduciaria, para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. www.transparenciacdh.uchile.cl
33 Las auditorías son los procesos mediante los cuales se verifica la legalidad y veracidad de la
inversión de fondos del Estado. Es un control realizado por la Contraloría General de Cuentas. www.transparenciacdh.uchile.cl
37
Además de la falta de implementación de la normas establecidas en la ley y de
la falta de voluntad de las altas autoridades de las dependencias que
conforman el Organismo Ejecutivo, se suma la falta de sanciones legales
fuertes, que hagan revertir el proceso de opacidad o al menos disminuirlo por
temor a las sanciones legales.
Sin embargo, el sistema legal en general más que un sistema legal preventivo
que contenga normas sancionatorias fuertes, parece un sistema legal
permisivo, con lo cual hace que leyes favorecedoras para la transparencia se
van opacadas por la tentación de la corrupción y sus redes para fomentar la
impunidad.
Las sanciones que establecen los artículos 61 al 67, capítulo único sobre
responsabilidades y sanciones a la limitación del acceso a la información
pública son útiles y fortalecedoras para el sistema, sin embargo las penas que
llevan inmersas los delitos de comercialización de datos personales, revelación
de información confidencial o alteración de datos, son penas bajas cuyos años
de prisión oscilan entre los 5 y 8 años.
En el caso del delito de retención de información, la pena oscila entre un año a
tres años de prisión, aunado a la ausencia del precepto de la denegación de
información dentro del mismo, que pudiese en algún momento ser utilizado en
beneficio de los infractores de la ley.
Es bueno resaltar que la ley a pesar de que las sanciones no son lo
suficientemente fuerte, esta ya cuenta con un antecedente importante como es
la sanción al ex Ministro de Educación por la limitación del acceso a la
información de los datos de Mi Familia Progresa. 34
34
www.prensalibre.com, noticia de fecha 13 de septiembre del año 2011.
38
3. Enriquecimiento Ilícito
La corrupción es un mal que ha crecido de una manera desmesurada dentro
del Estado y ha hecho que sus alcances muchas veces sean superiores a la
normativa legal vigente, siendo que figuras como el enriquecimiento ilícito y el
desfalco sean nociones resonantes dentro del acervo común de los ciudadanos
al referirse al Estado o sus funcionarios.
Se entiende por enriquecimiento ilícito el incremento significativo del patrimonio
de una persona sin justificación razonable. Constituye especialmente un acto
de corrupción cuando el sujeto activo es un funcionario público que presenta un
incremento de sus ingresos superior al que permitirían sus ingresos legítimos y
que no puede ser razonablemente justificado al ser debidamente requerido.35
Se entiende que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen
cancelado deudas u obligaciones que lo afectaban.
La acción de enriquecerse al margen de la legalidad, implica la sustracción del
dinero o bienes del Estado, circunstancia comúnmente conocida como
desfalco36 al Estado.
El desfalco es la sustracción ilegal o apropiación indebida por parte de una
persona, de dinero o bienes raíces cuya custodia se le ha confiado en razón de
su empleo o cargo, ya sea como agente o guardián. Este delito también es una
forma de corrupción que evidentemente se encuentra ligada al enriquecimiento
ilícito, ya que propicia los medios para que este delito se confeccione.
Organismos internacionales37 y expertos analistas del tema de la corrupción,
han llegado a la conclusión de la urgente necesidad para penalizar y sancionar 35
www.transparenciacdh.uchile.cl 36
www.transparenciacdh.uchile.cl
39
la corrupción derivada del desfalco y el enriquecimiento ilícito, y a su vez
implementar dichas normas como estrategias serias y formales para disminuir
la corrupción dentro del Estado y perseguir penalmente a los infractores.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización de Estados
Americanos (OEA), han planteado que Guatemala debe de instaurar normas
que combatan la corrupción, siendo muy enfáticos en la necesidad de regular
dentro del cuerpo normativo vigente y legal del Estado, el delito de
enriquecimiento ilícito.
El enriquecimiento ilícito es una conducta condenable debido a que se desvían
los fondos del Estado hacia destinos personales de funcionarios públicos mal
intencionados que se aprovechan de su cargo, función o influencia para
manipular los bienes del Estado a su favor o en favor del partido que
representa.
El financiamiento de los partidos políticos con fondos públicos del Estado así
como el sostenimiento de campañas electorales por medio de los recursos y
bienes del Estado, es considerada una puerta de entrada a la corrupción, o
incluso un canal a través del cual se ejercen determinadas formas de captura
del Estado.
Existen diversos sistemas normativos que regulan qué financiamiento es
permitido, bajo qué condiciones, etc. Dicha normativa es regulada y normada
por el Tribunal Supremo Electora, cuya supervisión se limita al partido político
como ente colegiado, ya que las acciones individuales que conlleven un delito,
son de jurisdicción penal, o en su ideal así debería de ser, porque este último
tema que conlleva a la desviación de fondos el Estado sigue siendo una cuenta
pendiente con la sociedad 37
Transparencia Internacional, Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, por
mencionar algunas.
40
La desviación de fondos del Estado es un delito grave de corrupción que no
solo afecta a una sola persona sino que a toda una colectividad, en primer
lugar a la sociedad guatemalteca, con énfasis en la población más pobre, y en
segundo lugar al mismo Estado, ya que deja en total desbalance al
presupuesto del Estado y sin fondos suficientes para cumplir con los planes de
gobierno.
El enriquecimiento ilícito conlleva consigo la incapacidad de desarrollo de la
población que constantemente vive en la misma situación de abandono y
olvido. Aunado a que compromete al Estado, a aprobar prestamos y más
endeudamientos públicos, que solo siguen manteniendo el circulo vicioso de la
corrupción y del mal uso de fondos del Estado. Los cuales como antes se ha
mencionado, dichos préstamos muchas veces son innecesarios o destinados a
proyectos cuya fiscalización será escasa o casi nula por los candados
presupuestarios que han sido asignados a los mismos.
Edwin Sutnherland38 definió al delito de enriquecimiento ilícito como un delito
de cuello blanco, el cual es realizado por una persona de alta respetabilidad y
prestigio, que ostenta una posición económica alta, y que en lugar de ser
sancionados por la ley gozan la prerrogativas que el sistema político le otorga
para gozar de beneficios adicionales a su puesto o cargo, mediante los cuales
gesta los negocios ilícitos que incrementan su patrimonio.
La característica común de este tipo de delitos es que son cometidos dentro de
las altas clases sociales, políticas y económicas, cuya principal arma es el
ocultamiento. Logran el incremento patrimonial de forma desmesurada o
irregular, distinta a la que cualquier ciudadano trabajador puede incrementar su
fortuna.
38
Nakazaki., C. A. Problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito. p.5.
41
Guatemala a través de las convenciones contra la corrupción ratificados por el
Estado, ha asumido el compromiso y la obligación de combatir acciones ilícitas
como lo son las caracterizadas por el aumento patrimonial desmesurado de
funcionarios públicos.
El artículo 20 de la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción,
indica que cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito el
enriquecimiento ilícito.
No obstante que la aplicación de normativas de carácter internacional no gozan
del revestimiento de coercitividad, dicho postulado no hace que dichas normas
tengan menos valor que el otorgado por la Constitución Política de la
República. 39 Cuyas sanciones tienen implicación en las relaciones político
económico entre Estados.
El artículo 9 de la Convención Interamericana contra la Corrupción además de
tipificar el delito de enriquecimiento ilícito, regula que aquellos Estados parte
que no hayan incorporado dentro del sistema legislativo la tipificación del delito
de enriquecimiento ilícito, son Estados que promueven la corrupción. Dicho de
otro modo más simple, Guatemala es catalogada como un país que promueve
la corrupción e impide la transparencia.
El reporte de Transparencia Internacional que evalúa el índice de corrupción
durante el año 2010, ubica a Guatemala en el puesto 91 a nivel mundial y
dentro de la región americana el país se encuentra en la casilla número 17 de
28 estudiados en la región americana.40 Sin embargo en el año 2009
39
Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala. (Preeminencia del Derecho Internacional.) 40
Transparencia Internacional, Índice de corrupción del año 2010.
42
Guatemala ocupó la posición 84 mientras, lo que implica que la transparencia
en el país no es percibible y la corrupción es un patrón que va en aumento.
CUADRO NO. 1
ÍNDICE DE CORRUPCIÓN EN EL CONTINENTE AMERICANO
Nivel mundial Nivel regional País Punteo
6 1 Canadá 8.9
17 2 Barbados 7.8
21 3 Chile 7.2
22 4 Estados Unidos 7.1
24 5 Uruguay 6.9
33 6 Puerto Rico 5.8
41 7 Costa Rica 5.3
44 8 Dominica 5.2
69 9 Brasil 3.7
69 9 Cuba 3.7
73 11 El Salvador 3.6
73 11 Panamá 3.6
73 11 Trinidad y Tobago 3.6
78 14 Colombia 3.5
78 14 Perú 3.5
87 16 Jamaica 3.3
91 17 Guatemala 3.2
98 18 México 3.1
101 19 Rep. Dominicana 3.0
105 20 Argentina 2.9
43
Fuente: índice de Corrupción de Transparencia Internacional, 2010.
Guatemala sobrepasa la mitad del rango medio, es decir que dentro de los
países más corruptos de la región, somos el menos malo de los malos. A nivel
mundial tenemos el puesto 91, con una calificación de 3.2 de índice de
corrupción, cuya tabla se mide dentro de un rango de diez puntos, lo cual es
sumamente bajo y lamentable.
Todo esto hace que Guatemala se ubique con una mala calificación en una
casilla no deseada que hace que el país sea calificado como corrupto. Algunos
países de la región que comparten los resultados de Guatemala al tener una
mala calificación son México, Nicaragua, Honduras y Venezuela.
Chile y Uruguay destacan como países de Latino América con buenos
resultados, mientras que Costa Rica, El Salvador y Panamá tienen una
calificación “regular”.
Cifras como estas nos reflejan la ausencia de compromiso por parte de las
autoridades del Estado para hacer frente a la corrupción y combatirla, de lo
contrario el país tendría dentro de su haber legislativo la ley contra el
enriquecimiento ilícito.
110 21 Bolivia 2.8
116 22 Guyana 2.7
127 23 Ecuador 2.5
127 23 Nicaragua 2.5
134 25 Honduras 2.4
146 26 Haití 2.2
146 26 Paraguay 2.2
164 28 Venezuela 2.0
44
Es necesario e indispensable contar con las herramientas legislativas que
permitan la instalación de un Estado garante y fuerte, el cual paulatinamente
debe contar con todas las facultades para hacer efectiva la justicia y reducir los
índices de impunidad. Ya que los resultados de transparencia que actualmente
tienen el país son reflejo de la barrera que la corrupción ha formado para
repeler a la inversión y desarrollo en Guatemala.
4. Propuesta de ley que regula el delito de enriquecimiento ilícito
En la legislación guatemalteca el delito de enriquecimiento ilícito de
funcionarios públicos fue suprimido durante el gobierno de Álvaro Arzú. Desde
que se suprimió el delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, en
nuestro país se alentó aún más la corrupción y la opacidad a todo nivel.41
El Congreso de la República a través de la iniciativa de ley 3221, presentada el
13 de abril del año 2005, inicio un debate interno sobre el contenido que
debería de regular un cuerpo normativo que regulara todo lo relacionado con el
incremento patrimonial desmesurado de los funcionarios públicos.
Sin embargo el debate sobre su contenido y regulación legal ha durado casi
cinco años, y dicha iniciativa en la actualidad sigue siendo una propuesta y no
una ley vigente. Esto debido en gran parte a la falta de voluntad e interés de
muchos congresistas, quienes no han mostrado interés por el fortalecimiento
del Estado democrático del país.
La iniciativa de ley 3221 busca cumplir con las demandas y presiones sociales
que existen en torno al tema de la corrupción y la desviación de fondos del 41
www.congreso.gob.gt y www.elperiodico.com.gt (Nota de de fecha 15 abril del año 2009, Editorial)
45
Estado, debido a que son compromisos de Estado que se encuentran
pendientes de ejecución ante la comunidad internacional y ante la sociedad
que eligió a sus representantes.
Esta iniciativa contiene un marco general sobre el concepto y los alcances del
delito de enriquecimiento ilícito, así como los sujetos que pueden incurrir en
este tipo de acción. Lo cual es sumamente valioso y fortalecedor para el
instrumento jurídico.
Sin embargo, dentro de la iniciativa de ley 3221 existen muchas normas que
pueden hacer del documento un instrumento redundante y abundante, pero no
contundente con los infractores de la ley. Esto en virtud que las sanciones y
controles que se imponen son menores a los que contempla el Código Penal
Guatemalteco o duplica los artículos de la ley de probidad y de funcionarios
públicos y empleados del Estado de una manera taxativa y no fortalecedora.
La Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios Públicos y Empleados
Públicos, Decreto 89-2002, en la actualidad contiene regulado y aprobado ya
dentro de su contenido legal varios aspectos que pretenden ser aprobados por
medio de la iniciativa 3221. Esto quiere decir, que se está tratando de regular
una misma situación dos veces en documentos distintos.
Un ejemplo es el caso de las declaraciones de probidad, las cuales se
encuentran relacionadas con los procedimientos que estipula la ley de la
Contraloría General de Cuentas y la ley de Probidad y responsabilidad de
Funcionarios Públicos y Empleados Públicos. (En adelante se mencionara a
esta última ley como ley de Probidad.)
46
Las declaraciones de probidad 42 son actos por los cuales un empleado o
funcionario público debe enumerar todos los bienes que poseen ellos, sus
cónyuges o allegados más inmediatos. Se presentan antes de asumir el cargo,
una vez por año mientras se continúe en el cargo y al terminar un mandato o
dejar un cargo.
De este modo, los órganos institucionales de control y la propia ciudadanía
pueden observar la evolución del patrimonio de una autoridad a lo largo de su
carrera pública. Esta herramienta permite establecer una información esencial
de referencia para poder determinar si ha tenido lugar un enriquecimiento
ilícito.
La iniciativa de ley sobre el enriquecimiento ilícito contempla que la persona
que incurra en rebeldía y mienta sobre un dato en la declaración patrimonial,
incurrirá en falta, la cual puede ser castigada con prisión de tres meses a dos
años. Sin embargo la sanción debería de llevar inmersa una sanción monetaria
y una sanción más alta, tomando en cuenta que la Contraloría General de
Cuentas otorga a los funcionarios un tiempo prudencial de dispensa para
efectuar los trámites.
Aunado a este punto se suma, que la figura de la rebeldía, omisión o retraso de
la presentación de la declaración de probidad se regula en dos cuerpos
normativos distintos, uno es la ley de Probidad y la otra en la iniciativa 3221,
cuando dicha disposición debiese de regular de manera completa y coordinada
para que no existan excusas inválidas como son el desconocimiento de las
normas.
42
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47
CUADRO NO. 2
REBELDÍA O RETRASO EN LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE PROBIDAD
Fuente: Elaboración propia con datos de la iniciativa de Ley 3221 y Ley de Probidad y responsabilidad de
funcionarios y empleados públicos.
Todo lo anterior con el objeto que existan cuerpos normativos coordinados y
coherentes en su contenido, objeto e intención de combatir la corrupción. Ya
que como se puede observar en este caso la ley de probidad hace relación a
la normativa legal de la Contraloría General de Cuentas, mientras que la
iniciativa de enriquecimiento ilícito no indica nada al respecto, con lo cual se
puede dar cabida al planteamiento de excusas sobre lagunas legales.
La regulación de normas que tienen conexión directa con un cuerpo legal rector
de alguna materia específica, como en este caso lo es la probidad no pueden
ser plasmadas en documentos ajenos al contenido central, en virtud de las
confusiones legales que este tipo de hechos genera.
Iniciativa de ley 3221 Ley de probidad
Artículo 9. Rebeldía en la declaración
de probidad. Cualquier persona que
falseare u ocultare intencionalmente
datos que deba contener la
declaración jurada de
patrimonio…será castigado con
prisión de tres meses a dos años.
Artículo 27. Responsabilidad por
omisión de la presentación de la
declaración jurada patrimonial. …las
personas que incumplan…incurren en
responsabilidad administrativa y serán
sancionados conforme lo establecido
en la Ley de la Contraloría General de
Cuentas.
48
Otro aspecto de esta norma, es que el artículo 10 de la iniciativa de ley 3221
contempla penalidades para aquellos casos en los cuales se ha extendido un
documento falso.
La falsificación de documentos es el proceso a través del cual una o varias
personas alteran y/o transforman la información original que poseía un
documento de cualquier índole. La falsificación puede ser material como
también ideológica, en esta última podemos encontrarnos con un documento
cuyo soporte corresponde a la fórmula original y por ende auténtica. Pero, sin
embargo, sus datos y/o contenidos son fraudulentos.
El problema que se detecta sobre este texto en particular que contiene la
iniciativa 3221 sobre enriquecimiento ilícito, es que esta norma se limita a
regular la extensión falsa de documentos laborales que contribuyan o tengan
injerencia en la declaración patrimonial del funcionario o empleado público.
El delito de enriquecimiento ilícito puede llevar inmerso la extensión de
documentos falsos de toda índole que justifiquen un dato o gasto. La limitación
al área laboral no es válida ni acorde a la realidad del delito que se conoce.
Además, las penas que regula el código penal,43 son más severas que las
penas contemplas en la iniciativa de ley 3221. Lo cual no es coherente con las
normas ya establecidas para el delito de falsificación de documentos y mucho
menos lo es con la intención normativa de le iniciativa en contra del
enriquecimiento ilícito. Lo cual se representa a continuación mediante el cuadro
número dos.
43
El capítulo II Título VIII del Código Penal regula lo relacionado a los delitos contra la fe pública y el patrimonio nacional, y específicamente del artículo 321 al 327 indica los ilícitos que se comente en virtud de falsificar documentos, los cuales tienen una pena de dos a seis años de prisión. Mientras que a iniciativa 3221 establece una pena de seis meses a dos años, lo cual genera un conflicto de normas, como anteriormente se indicaba.
49
CUADRO NO. 3
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
Fuente: Elaboración propia con datos de la iniciativa de ley 3221 y Código Penal Guatemalteco.
Sin embargo, la mayor aberración jurídica detectada en esta iniciativa de ley
3221, fue detectada en el capítulo III, artículos 19 al 33, los cuales son una
copia textual de las normas legales reguladas en la Ley de Probidad y
Responsabilidad de Funcionarios Públicos y Empleados Públicos, Decreto 89-
Iniciativa de ley 3221 Código penal
Artículo 10. Falsedad en
declaraciones laborales. El
funcionario público o particular que
expida una certificación falsa…que
puedan causar daños al patrimonio
público, será penado con prisión de
seis meses a dos años.
Artículo 321. Falsedad material. Quien
hiciere un documento público falso o
alterare un verdadero…será
sancionado con prisión de dos a seis
años.
Artículo 322. Falsedad ideológica.
…Quien dentro de un documento
público…insertare o hiciere
declaraciones falsas…será
sancionado con prisión de dos a seis
años.
Artículo 323. Falsificación de
Documentos Privados. Quien, en
documento privado, cometiere
algunas de las anteriores…será
sancionado con prisión de uno a tres
años.
50
2002. Dichos artículos son una copia textual de los artículos 15 al 26 de la ley
de Probidad.
Dichos artículos que han sido copiados literalmente de su contenido original
adolecen de otro error además del plagio, el cual radica en la
inconstitucionalidad44 planteada en el año 2003, la cual modifica el contenido
de la ley, haciendo de los artículos normas más concretas y no extensas, esto
quiere decir que la iniciativa 3221 tienen normas que no son actuales.
Todo lo anterior refleja la poca importancia que el legislador tuvo al crear dicha
iniciativa, ya que no obstante de haber sido propuesta esta iniciativa en el año
2005, se omitió o ignoró la norma constitucional emitida por el alto tribunal en el
año 2003; dos años antes de su creación y promoción.
Resulta entonces nefasto que se haya copiado este tipo de normativa que sólo
denota la falta de conocimiento al sistema legal de los funcionarios legislativos.
Una iniciativa de ley de semejante envergadura para la formalización de un
sistema de transparencia coordinado y unificado dentro del Estado, no puede
carecer de tantos errores o falencias como las mencionadas, una ley que
combata el enriquecimiento ilícito debe ser una norma concreta, contundente y
fuerte con las sanciones penales que se imputan al infractor de la ley.
Este tipo de normativa es indispensable para el país, no solo permite dar una
mejor imagen internacional, sino que abre las puertas para el desarrollo. Si un
país cuenta con la voluntad y las normas legales para que la justicia sea un
principio primordial para la población, garantizan que el mercado cuente con
herramientas de desarrollo.
44
Expediente 537-2003 de la Corte de Constitucionalidad
51
Países como Hong Kong, han logrado sobresalir y ser economías más estables
que la de nuestro país. Hong Kong es muestra y un ejemplo de desarrollo a
través de la instauración de un sistema de control claro que fortalece la
confianza del ciudadano en los entes del Estado y de la empresa para
promover la inversión en el país.
52
IV. DIMENSIONES DE LA FISCALIZACIÓN
Después de haber mencionado y conceptualizado al delito de enriquecimiento
ilícito, se tiene claro que el funcionario público se aprovecha de los recursos del
Estado. Sin embargo para clarificar este concepto es necesario hacer énfasis
en que dicha desviación de fondos surge dentro del erario público, el cual
puede ser vigilado y monitoreado por medio del presupuesto público del
Estado, mediante el acceso a la información pública.
La fiscalización de los fondos del Estado es posible hacerla por medio de del
presupuesto del Estado, éste es el medio documental en el cual se hacen
constar las asignaciones presupuestarias que se hacen a las distintas
dependencias del Estado, en suma se hace constar todo lo que el Estado
gastará y lo que estima percibir a través de la tributación fiscal.
Esto se hace como un mecanismo de control interno, para llevar un orden
lógico y para promover la transparencia dentro del Estado. De este modo el
ciudadano podrá saber si los recursos del Estado son invertidos de manera
correcta y eficiente, o si estos son desviados a destinos distintos al original.
Claro está que este poder de supervisión se puede lograr gracias a los
mecanismos de publicidad y acceso a la información del Estado.
1. Importancia de la fiscalización
Andreas Schedler45 ha definido la fiscalización como la rendición de cuentas
que abarca de manera genérica tres maneras diferentes para prevenir y
corregir abusos de poder, ya que obliga al poder a abrirse a la inspección
pública, lo fuerza a explicar y justificar sus actos, supeditándolo a la amenaza
de sanciones. 45
Andreas Schedler, ¿Qué es la rendición de cuentas?, Cuadernos de transparencia Nº 3, IFAI, México, Pág. 13.
53
Otro término relacionado con la fiscalización es la AUDITORIA, concepto que
se inscribe en el amplio campo del control, el cual se trata de un examen de
legalidad, de cuentas o de gestión pública o privada.46
La diferencia entre la fiscalización y la auditoría radica en el momento y tiempo
de su realización, en virtud que la auditoria es una actividad posterior a la
ejecución de un gasto y que muchas veces deriva de las demandas efectuadas
a través de las denuncias y señalamientos que la sociedad civil ha generado a
través de la fiscalización.
Esta actividad de monitoreo suele llamarse fiscalización de presupuestos
públicos,47 expresión comúnmente utilizada para referirse a una línea de
trabajo de ciertas organizaciones de la sociedad civil que procuran que los
presupuestos públicos locales, sectoriales o nacionales sean transparentes y
se discutan y promuevan por medio de la participación ciudadana.
La fiscalización de los presupuestos públicos tiene sus orígenes en países
desarrollados como Estados Unidos.48 La fiscalización de presupuestos
públicos es un proceso de monitoreo que registra las operaciones realizadas
con el fin de verificar y valorar las acciones emprendidas, para así apreciar el
cumplimiento de los propósitos y políticas fijadas previamente e identificar
desviaciones y determinar acciones correctivas.49
Los presupuestos del Estado desarrollan las políticas públicas de una nación,
cuya ejecución depende del buen que hacer de los funcionarios públicos, para
46
www.transparenciacdh.uchile.cl 47
www.transparenciacdh.uchile.cl 48
Promesas que cumplir, El presupuesto público como herramienta para promover los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Reporte de Conferencia, Fundación Ford y FUNDAR, México, 2002. 49
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54
que la inversión social, puedan satisfacer y garantizar los derechos humanos
de la población.
Mientras más control existe sobre los fondos del Estado y del que hacer de los
funcionarios y empleados públicos, mayor certeza sobre las inversiones que el
Estado realiza para cubrir las necesidades de educación, salud, alimentación,
trabajo y otros, que en conclusión, son los denominados derechos humanos.
En Guatemala el tema presupuestario es regido por la ley orgánica del
presupuesto y su entidad rectora es el Ministerio de Finanzas, quien vela por la
debida y correcta ejecución de los recursos del Estado.
El artículo 25 de la Ley Orgánica del Presupuesto, indica que la ejecución del
presupuesto de ingresos se regirá por las leyes y reglamentos que determinan
su creación, así como por las normas y procedimientos establecidos por el
órgano rector del sistema presupuestario.
A su vez, el artículo 26 de la ley en mención, indica que las instituciones del
Estado no pueden disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista
en el presupuesto general de ingresos y egresos del Estado. Lo cual se puede
tomar como la primera alerta para prevenir la malversación de fondos del
Estado.
Según lo establece la ley del presupuesto, cuando una institución del Estado ha
proyectado un presupuesto de ingresos mayor al que ejecuta, es decir que
cuando existe sobrante de dinero, el Ministerio de Finanzas Públicas, puede
realizar los ajustes presupuestarios necesarios, para trasladarlos a otras
dependencias o proyectos que necesitan dichos fondos. Todos estos trámites
55
de deben contar con la publicidad de los actos del Estado que indica la ley de
acceso a la información pública50, sin embargo no se cumple de este modo.
Las transferencias presupuestarias son acciones contemplas en la Ley
Orgánica del Presupuesto, cuya naturaleza es invertir los recursos del Estado
de la mejor manera posible y tener un gasto eficiente y eficaz, sin embargo es
cuestionable que no se cumpla con las estipulaciones de publicidad que indica
la ley de acceso a la información pública51, lo cual puede conllevar al
secretismos que promueve la corrupción, malversación de fondos y el manejo
clientelar de los fondos el Estado.
Es sumamente curioso que dentro de las disposiciones legales para las
transferencias y/o modificaciones presupuestarias, existan condiciones que
resultan contradictorias o irónicas, debido a que las normas reguladoras de
transferencias para el Ejecutivo y las entidades que conforman el Ejecutivo son
bastante accesibles e incluso condescendientes en virtud de contar con
mecanismos para autorizar sus propias transferencias sin el aval del Ministerio
de Finanzas Públicas (MINFIN), lo cual no debería de ser así, ya que el MINFIN
es la entidad rectora y contralora de este tema.
Aunado a este tema, las transferencias presupuestarias pueden ser
autorizadas por resoluciones ministeriales o resoluciones de Secretaria, cuyo
peso e impacto no es el mismo que el de un Acuerdo Gubernativo o Ministerial,
los cuales deben de publicarse en el diario oficial.
Es decir que de manera indirecta se está faltando al principio de publicidad de
los actos del Estado y se hace caso omiso a la obligación que tienen las
50
Artículos 3 y 9 numeral 8 de la Ley de Acceso a la Información Pública. 51
Artículo 10 inciso 7 de la Ley de Acceso a la Información Pública, Decreto 57-2008
56
dependencias de Ejecutivo para promover la transparencia y facilitar el acceso
a la información pública según los artículos 10 y 1152 de esta ley en mención.
Al analizar el contenido del numeral 3 del artículo 32 de la Ley Orgánica del
Presupuesto, se puede observar que dentro del contenido de transferencias
presupuestarias, existen los conceptos de gastos no controlados, lo cual
escapa a una explicación lógica, ya que no es posible que dentro de las
gestiones del presupuesto existan espacios presupuestarios no controlados.
¿Dónde queda la transparencia?
Países como España53 mediante el control social de la población han logrado
detener la irregularidad y discrecionalidad que algunos funcionarios españoles
han utilizado al amparo de un rubro sin sentido como lo es un gasto no
controlado.
La transparencia es un principio de aplicación general que no tienen dispensas
para ningún sector en especial, salvo los establecidos por la misma
Constitución Política de la República, como son los casos de información
privilegiada.
Cuando se hace alusión a la información privilegiada54 se entiende que se
habla de la Información a la que por ley, sólo tienen o deben tener acceso
anticipado determinadas personas dentro de un órgano público, una empresa u
organización, por la posición que ocupan en ella.
52
El artículo 11 de la Ley de Acceso a la Información Pública establece las obligaciones específicas del Organismo Ejecutivo sobre la publicidad de los actos. 53
Escándalo de gastos irregulares de la Asamblea de Extremadura, España. (www.lasprovincias.es) 54
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57
Suele tratarse de información importante que, si se hace pública, debe darse a
conocer en condiciones de igualdad, en modo y tiempo, para todos aquellos
que pudieran estar interesados en actuar sobre la base de tal información.
Por ello, si esta información se usa indebidamente, puede aportar ventajas
ilícitas a quien la posea o a quien éste la haya comunicado. Muchas
legislaciones han tipificado la figura de uso abusivo o indebido de información
privilegiada para sancionar la utilización ilícita de este tipo de datos.
La ley de acceso a la información pública55 tipifica como delito la revelación de
información confidencial o reservada, sancionando al infractor con prisión de
cinco u ocho años, dependiendo el impacto, además de inhabilitarlo por el
doble de la pena impuesta y obligado a pagar una multa de cincuenta mil
quetzales.
El uso mal intencionado de la información privilegiada es un delito que puede
inducir a la extorsión, secuestros, malversación de fondos y otros más que el
Banco Mundial56 evidenció en el año 2004, por medio del cual hace de
conocimiento público que las formas más recurrentes por medio de las cuelas
se expresa la corrupción en nuestro país son el soborno y el enriquecimiento
ilícito.
55
Artículo 67, revelación de información confidencial o reservada. El servidor, funcionario o empleado público que revelare o facilitare la revelación de información de la que tenga conocimiento por razón del cargo y que por disposición de la ley o de la Constitución Política de la República de Guatemala sea confidencial o reservada, será sancionado con prisión de cinco a ocho años e inhabilitación especial por el doble de la pena impuesta y multa de cincuenta mil a cien quetzales. 56
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Políticas públicas regionales sobre la reducción de la pobreza en Centroamérica y su incidencia en el pleno disfrute de los derechos humanos: informe nacional Guatemala p. 61
58
GRAFICA NO. 1
FORMAS RECURRENTES DE LA CORRUPCIÓN EN GUATEMALA
0% 5% 10% 15%
Ro
bo
,
ma
lve
rsa
ció
n
de
fo
nd
os
pú
bli
cos,
de
sfa
lco
Ev
asi
ón
de
imp
ue
sto
s
Ad
jud
ica
ció
n
an
óm
ala
de
pla
zas
de
tra
ba
jo
78%
Fuente: Diagnóstico del Banco Mundial sobre corrupción, gobernabilidad y transparencia, 2004.
59
La falta de controles éticos y la falta de probidad de algunos operadores del
Estado, funcionarios y empleados públicos ha hecho que la corrupción sea una
práctica constante dentro del Estado, cuya reiteración y cotidianidad ha hecho
que esta sea vea un acto común u obligación adicional a las impuestas por los
reglamentos y controles administrativos.
Países como Puerto Rico y Hong Kong, han logrado reducir los índices de
corrupción, soborno y malversación del Estado gracias al uso del principio de
publicidad de los actos del Estado, el cual ha sido ejercitado por los entes
fiscalizadores del Estado y por la misma sociedad civil, quienes se ha
convertido en otro aliado de la transparencia a través constante monitoreo del
uso y destino de los fondos del Estado.
2. Control Social
El control social es un aspecto esencial de la promoción de la transparencia y
la lucha contra la corrupción en Estados democráticos. El control social57
consiste en el desarrollo de una relación entre los ciudadanos e instituciones
políticas, donde los primeros cumplen un rol activo en el monitoreo de los
procesos de toma de decisiones sobre temas de interés público, así como el
diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas.
El control social puede desarrollarse a través de diferentes instrumentos
(institucionales o espontáneos) y sobre cuestiones de interés público, a través
de la presentación de solicitudes de información pública, desarrollando un
monitoreo del gasto público y vigilando que no exista la desviación de fondos
del Estado para cuentas personales.
57
Ibidem
60
El control presupuestario que se mencionaba en el punto anterior, es una forma
específica de control social, mediante la cual se puede supervisar el uso
correcto de los fondos del Estado, evitando el enriquecimiento ilícito de los
agentes del Estado que pueden mediante su cargo y funciones defraudar al
erario público.
Se trata de un mecanismo de participación que busca controlar que las
instituciones públicas o privadas cumplan con lo establecido por las normas
legales y verificar cómo se manejan los recursos públicos. A través de ellas la
ciudadanía se empodera y participa activamente en el ámbito público.
Hong Kong es una muestra de los cambios que se pueden lograr a través de la
participación ciudadana y el control social. En 1973 la corrupción del Estado en
Hong Kong cobro su mayor auge, ya que dentro de la estructura de la policía el
Sub Jefe de la Policía lavó58 más de un millón de dólares, cantidad que
superaba el salario recibido desde su ingreso a la policía en 1952.
El Sub Jefe de la Policía huyó a Londres, donde el delito cometido por aquel no
era extraditable, situación que detonó la bomba del control social en contra de
la corrupción por haber permitido que éste huyera del país con total impunidad.
El clamor social y la promoción de espacios de participación ciudadana son en
definitiva fuentes de poder transformador. La ola de protestas y denuncias
masivas de rechazo a la corrupción, hicieron que el gobierno tomara con
seriedad este caso y promoviera la creación de la Comisión Independiente
contra la Corrupción.
Posterior a las protestas y a la creación de la Comisión Independiente contra la
Corrupción (CICC), el Gobierno de Hong Kong decidió hacer de éste órgano un
58
Se refiere al lavado de dinero.
61
ente vinculante y no un ente de ornamento creado para aplacar los ánimos de
la sociedad civil.
Si Guatemala fuese un pueblo que constantemente exige y demanda sus
derechos mediante el poder de la fiscalización, Guatemala podría ser un
Estado más transparente que invierte en la población y en los derechos
humanos que a ésta le corresponden, abriendo las puertas para la inversión y
el desarrollo económico del país.
El ejemplo de cambio que Hong Kong generó a través del control social es una
lección importante que el país puede tomar en cuenta para que a través de la
participación ciudadana se promueva la tipificación del delito de
enriquecimiento ilícito. La ciudadanía puede demandar al congreso el
cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos a través de los
convenios y los ofrecidos a la población para disminuir los índices de
corrupción en el Estado.
Aunado a esto, una entidad sólida y autónoma, como es la CICC pueda
promocionar la correcta aplicación de la ley de acceso a la información pública
e investigar los casos de malversación de fondos del Estado, sancionándolos
administrativamente y preparando casos penales para que sean perseguidos
por el Ministerio Público, como sucede en Puerto Rico.
Puerto Rico es un país que promueve el concepto de reuniones de
participación ciudadana, en la cual una autoridad habilita un canal institucional
para que para que todo aquél que pueda verse afectado o tenga un interés
particular o general, exprese su opinión.
La finalidad de la este tipo de audiencias públicas es permitir y promover una
efectiva participación ciudadana y confrontar de forma transparente y abierta
62
las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e
informaciones existentes sobre las cuestiones puestas en consulta.
3. Ejemplos a seguir para fomentar sociedades más transparentes
Transparencia internacional ha realizado un estudio59 sobre la percepción que
la población tiene sobre las iniciativas anticorrupción que implementan los
distintos gobiernos del mundo, el cual muestra que el 56% de la población
considera que las iniciativas contra la corrupción son inefectivas.
Sin embargo, la percepción sobre normas anticorrupción es distinta en países
como Brunei Darussalam, Hong Kong, Indonesia, Nigeria y Singapur. Estos
países forman parte del 31% de la población a nivel mundial que considera que
las propuestas anticorrupción qué sus países ejecutan son efectivas.
El trabajo arduo que ha desarrollado la CICC ha producido que la sociedad de
Hong Kong este consiente del daño que la corrupción hace a los derechos
humanos y que la transparencia favorece al desarrollo de la sociedad.
En Hong Kong la población califica a las instituciones de Gobierno con un alto
nivel de correspondencia a la sociedad y considera que la mayor parte de la
corrupción no se encuentra en el Estado ni en los partidos políticos, sino que
dentro de la empresa privada. 60
A continuación se presenta un cuadro comparativo de los niveles de percepción
de la corrupción según la sociedad civil. Los datos que se mostrarán son de
Hong Kong y América Latina, ya que no se encuentra un dato específico sobre
Guatemala.
59
Transparencia Internacional, Barometro Global de la Corrupción 2009, p.20 60
Transparencia Internacional, Barómetro Global de la Corrupción 2009, p.40
63
GRAFICA NO. 2
COMPARACIÓN DE PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN
0
10
20
30
40
50
60
70
Partidos
Políticos
Poder
Legislativo
Sector Privado Empleados
Pùblicos
Poder
Judiacial
Hong Kong
America Latina
Fuente: Informe de Transparencia Internacional sobre la Corrupción 2009
Es interesante observar que la población en Hong Kong considera que el 59%
de la corrupción del país se centra en la empresa privada, mientras que dentro
de las Estructuras del Estado, el poder legislativo es el mejor calificado, con un
3% de corrupción dentro de éste ente. Los partidos políticos cuentan con
confianza y ven en ellos solo un 10% de corrupción, lo cual quiere decir que la
actividad clientelar dentro del Estado está regulada y debidamente controlada.
Los cambios en Hong Kong se deben en gran parte a la constante labor de
educación cívica que la Comisión Internacional contra la Corrupción ha
ejecutado desde sus inicios, siendo uno de sus mayores logros la incorporación
de la transparencia y ética dentro del pensum de estudios de educación a nivel
estatal.
64
La CICC tiene un departamento específico de educación constante, el cual
desde 1995 se ha enfocado prioritariamente en los jóvenes que están cercanos
a ingresar a la universidad y los que están en la Universidad. 61
Esto quiere decir que Guatemala tienen más de treinta años de atraso en visión
educativa sobre transparencia y combate a la corrupción, Hong Kong inició esta
tarea en 1979 y Guatemala mediante la ley de acceso a la información
pública62 ha propuesto la incorporación de esta temática dentro del pensum
educativo, con el objeto de instaurar una cultura de transparencia.63 Sin
embargo sigue siendo una cuenta pendiente.
Una de las consecuencias de la instauración de la cultura de transparencia ha
sido que el ciudadano aumento la confianza en el gobierno de Hong Kong,
incrementando la colaboración y la tributación fiscal. Dicho aumento, ha
conllevado al fortalecimiento de la inversión social, que por ende tiene como
resultado el fortalecimiento de los derechos humanos.
En Hong Kong este cambio cultural generado a través de la CICC fue
determinante, los funcionarios corruptos no sólo estaban frente a una mayor
probabilidad de ser descubiertos y sancionados, sino que tampoco podían
contar ya con el ciudadano común pasivo y cómplice.
Actualmente la Comisión Independiente contra la Corrupción cuanta con una
estructura fuerte, independiente y con herramienta legales cuyos análogos
representa para la sociedad guatemalteca la ejecución de leyes como la de
acceso a la información pública y contra el enriquecimiento ilícito.
61
Comisión Independiente Contra la Corrupción, Informe de labores 2010, p. 36 62
Aprobada en el año 2008.
65
El acceso y la apertura que el Gobierno de Hong Kong otorgó a la CICC ha
permitido que todos los funcionarios de Estado, sus empleados y la misma
empresa privada puedan ser fiscalizados por la sociedad y por la CICC.
Según el reporte de corrupción del año 2010 elaborado por la CICC, durante
este año se logró reducir un punto el indicé de corrupción, lo cual es obra de
las potestades que la CICC tiene para actuar con independencia y la
colaboración necesaria de las autoridades.
CUADRO NO. 464
NÚMERO DE PERSONAS PENALMENTE PROCESADAS POR DELITOS DE
CORRUPCIÓN Y FALTAS A LA ÉTICA EN HONG KONG
Pendiente Sentencia
condenatoria Archivado Total
Policía de Hong Kong 5 3 3 11
Departamento de salud 2 2 0 4
Departamento de cultura 0 2 1 3
Sistema penitenciario 0 2 0 2
Departamento de salud 0 0 1 1
Departamento de quejas y
atención al consumidor 1 0 0 1
Radio y televisión de Hong
Kong 0 1 0 1
CICC 0 1 0 1
Departamento de
Construcción y 1 0 0 1
64
Este cuadro es citado textualmente de su contenido original en virtud que el mismo demuestra que los cambios son posibles en la sociedad cuando la transparencia es tomada con toda la seriedad del caso como una herramienta más en contra de la corrupción y del enriquecimiento ilícito. El cuadro no solo representa la buena voluntad, sino el coraje de la sociedad de Hong Kong para procesar penalmente a los funcionarios y ciudadanos corruptos, que han hecho de la opacidad un modo ilícito de vida.
66
comunicaciones
Organismo del Estado 4 9 1 14
Empleados públicos y
privados 32 9 3 44
Sector privado 84 203 18 305
Fuente: Reporte de la Comisión Independiente contra la Corrupción 2010
Como lo refleja la cuadro, Hong Kong mediante la CICC ha logrado transformar
la cultura imponiendo valores éticos en el actuar cotidiano, permitiendo al
ciudadano común el fortalecimiento de la participación ciudadana mediante las
acciones de denuncia 65y fiscalización a los infractores de la ley.
El éxito de las estrategias de lucha contra la corrupción ha dependido en gran
parte de la disposición de los individuos a dar información y/o entregar
evidencias que permitan configurar casos de corrupción que se puedan
perseguir legalmente.
Los denunciantes son personas que informan a las autoridades públicas sobre
transacciones corruptas de las que han sido testigos o han descubierto. La
protección a los denunciantes, entonces, se refiere a las medidas, ya sean
legislativas, judiciales o administrativas, destinadas a proteger a los
informantes de posibles represalias físicas, sociales o económicas.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción recoge esta
necesidad en su artículo 33, el cual dispone que cada Estado Parte considerará
la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas
apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las
personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con
65
Es importante resaltar que los ciudadanos colaboradores con la CICC cuentan con la certeza de ser protegidos por la justicia, mediante el programa de protección a testigos.
67
motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados
con arreglo a la presente Convención.
La isla de Puerto Rico al igual que la de Hong Kong, cuenta con una estructura
similar promotora de ética dentro del Estado, que le permite desempeñar
labores reales de fiscalización y control al que hacer de los funcionarios
públicos. Al igual que la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong
Kong, la Oficina de Ética Gubernamental (OEG) en Puerto Rico cuenta no solo
con la regulación legal que respalda su existencia, sino que además cuenta con
los medios legales y funcionales que le permite hacer de la OEG un ente real
de control.
La Oficina de Ética Gubernamental tiene como objetivo principal educar al
servidor público para que en el desempeño de sus funciones, exhiba los
valores de justicia, responsabilidad y respeto que rigen la administración
pública.
Sin embargo, cual es la diferencia entre estos dos entes, o cuales son las
similitudes que hace una comparación entre ambos. A continuación se
presenta un cuadro comparativo de funciones y atribuciones que hacen de
estos órganos, entes ejemplares de transparencia y promoción de derechos
humanos.
Hong Kong y Puerto Rico han logrado implementar un sistema de educación
ética constante, siendo el caso que Hong Kong ha tenido el mayor logro de
estos dos países mencionados, ya que ha promovido la obligatoriedad del
Estado para incorporar dentro de su pensum de estudios un sistema de cultura
ética que promueva la transparencia y el combate a la corrupción como un
principio fundamental del ciudadano.
68
Mientras que en Puerto Rico, es obligación de la OEG capacitar a los
funcionarios y empleados públicos, quienes deben de cumplir con un mínimo
de horas al año para que no se les haga un descuento a su salario base.
CUADRO NO. 5
COMPARACIÓN DE ENTIDADES ÉTICAS
Funciones Hong Kong Puerto Rico
Promover la cultura ética y de transparencia
Si, sin embargo Hong Kong abarca más sectores, y no se limita al Estado. Además, la
CICC ha logrado que la Ética y la Transparencia formen
parte del pensum de estudios de educación del Estado.
Sí, sin embargo su capacidad de atención y difusión es
reducida, solo tiene cobertura para el Estado.
Cuenta con el apoyo de las autoridades de Justicia y otros para fortalecer la actividad investigativa o penal, según el caso.
Sí, la capacidad de investigación y persecución
penal de funcionarios corruptos fue la que motivo
su creación
Sí, sin embargo su capacidad investigativa es de menor intensidad a la de Hong
Kong, ya que esta delega en otras dependencias del
Estado la función.
Cuanta con programa de apoyo y protección a testigos
Sí No
Tienen la capacidad de fiscalizar al sector privado
Sí No
Tienen una ley que rige su estructura y funcionamiento independiente
Sí Sí
Cuenta con la capacidad de sancionar a los propios funcionarios que atenten contra la transparencia
Sí Sí
Cuenta con leyes anticorrupción
Sí Sí
Cuenta con la norma de publicidad a los actos del Estado
Sí Si
Cuanta con la norma de sanción al enriquecimiento ilícito
Sí Sí
Investiga y es parte en los delitos contra el Estado, como los de Enriquecimiento Ilícito (Querellante)
Sí, en representación del Estado. Además pueden
hacer las veces de peritos para juicios.
No, solo hacen las veces de peritos para juicios.
Fuente: Elaboración propia con datos de los informes narrativos de la CICC y OEG
69
4. Control Social en Guatemala
En el año 2011, el Grupo de Apoyo Mutuo, (GAM) realizó un estudio sobre el
uso y conocimiento de la ley de acceso a la información pública, el cual tenía
como objeto determinar la apropiación de la población con los instrumentos
legales contra la corrupción, (Decreto 57-2008, ley de acceso a la información
pública.) Además de determinar el nivel de efectividad para dar respuesta a las
solicitudes planteadas ante los operadores del Estado.
El estudio fue efectuado en 5 departamentos (Chimaltenango, Chiquimula,
Suchitepéquez, Jalapa y Sololá) en los cuales se desarrollaron diversos talleres
para conocer la opinión de la población y de los funcionarios y/o empleados
públicos a cargo de las unidades de acceso a la información pública en
distintas dependencias del Estado, y ante todo para determinar la prontitud con
la cual eran atendidas las demandas de la población.
El artículo 42 de la ley de acceso a la información pública establece que el
período de respuesta al requirente de información sobre los actos del Estado
debe ser no mayor de 10 días.
Dentro de los resultados de efectividad y celeridad que muestra el estudio
realizado por el GAM se evidencia que de las solicitudes realizadas en los
departamentos de Chimaltenango, Chiquimula, Suchitepéquez, Jalapa y Sololá,
todas dirigidas a las municipalidades de la respectiva localidad, se logro
demostrar que los cuerpos ediles cuentan con un 64% de efectividad de
entrega dentro del plazo que la ley establece.
El Ministerio de Educación fue otra entidad a la cual se acercaron los 5
departamentos en mención, obteniendo un resultado del 96% de efectividad en
70
entrega de información dentro del plazo establecido66. Sin embargo el TSE
tiene un 0% de efectividad por no haber contestado ni una sola solicitud.
Cuadro no. 6
Resultados de efectividad en 5 Departamentos del país
Entidad Jalapa Chiquimula Sololá Chimaltenango Suchitepéquez
total Respuesta Sin
respuesta
%
efectividad CANTIDAD DE SOLICITUDES
MINEDUC 3 3 10 5 3 24 23 1 96%
RENAP 0 3 3 0 3 9 8 1 89%
MINSAL 4 3 5 2 2 16 14 2 88%
MINGOB 0 6 0 1 0 7 6 1 86%
MAGA 3 2 0 0 0 5 4 1 80%
CONSEJO DE
DESARROLLO 1 2 0 0 0 3 2 1 67%
SOSEP 3 2 1 3 2 11 7 4 64%
MUNIS 9 2 12 5 7 35 16 19 46%
TSE 3 0 4 0 0 7 0 7 0%
TOTALES 23 14 35 16 17 117 80 37 68.37%
Fuente: Informe de resultados de talleres de ley de acceso a la información pública, Grupo de Apoyo Mutuo
El cuadro anterior muestra únicamente la cantidad de solicitudes en las que los
departamentos coincidieron en requerir, no así sobre la idoneidad de la
información. Es decir que este estudio logro determinar el interés que el
ciudadano tienen para acceder a la información de actos del Estado y sus
funcionarios, sin embargo, la evaluación sobre el contenido de las respuestas
está aún en investigación.
De tal forma que al calificar a cada uno de los departamentos se observa que el
que más efectivo en el cumplimiento de plazo de entrega de información ha
sido Chimaltenango, obteniendo un 100% de efectividad y el menos efectivo
fue Sololá.
66
10 días según el artículo 42 de la ley de acceso a la información pública.
71
GRAFICA NO. 3
PORCENTAJES DE EFECTIVIDAD EN LA ENTREGA DE INFORMACIÓN DE
CONFORMIDAD CON LOS PLAZOS QUE LA LEY ESTABLECE
Fuente: Informe de resultados de talleres de ley de acceso a la información pública, Grupo de Apoyo Mutuo
El estudio realizado por el GAM refleja que los temas de mayor interés de los
ciudadanos se concentraban principalmente en asuntos municipales y de
infraestructura, los cuales se refieren básicamente a darle seguimiento a
proyectos iniciados, presupuestos proyectados para cada uno de los temas
asignados a las municipalidades y las nuevas construcciones a realizarse.
GRÁFICA NO. 4
Fuente: Informe de resultados de talleres de ley de acceso a la información pública, Grupo de Apoyo Mutuo
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Finalmente, el GAM señala que algunos de los obstáculos encontrados para
acceder a la información pública expuestos por los participantes del estudio
realizado, son los siguientes:
a) Las unidades de información pública no se encuentran en un lugar
visible que sea de fácil acceso.
b) En las unidades de información existe rotación de encargados, lo cual
imposibilita que se le dé el seguimiento necesario a cada una de las
solicitudes de información.
c) La función orientadora de las unidades no se cumple ya que los
encargados no auxilian a los solicitantes en la redacción de sus
solicitudes, incumpliendo con las funciones que debe de realizar toda
unidad de información pública. 67
d) Las entidades estatales no cumplen con la resolución por escrito que
debe recaer sobre toda solicitud de información.68
e) Es necesario que los sujetos obligados capaciten69 a los empleados
públicos que se encuentran a cargo del acceso a la información debido a
que en algunos casos estos ignoran los procedimientos establecidos
para admitir o responder una solicitud de información.
f) Existe mucha centralización en la información, ya que las oficinas
regionales de cada entidad debe dirigirse primero a las centrales que se
encuentran ubicadas en la capital del país.
67 Artículo 20 ley de acceso a la información pública. 68
Articulo 45 ley de acceso a la información pública 69
El artículo 51 de la ley de acceso a la información pública establece la obligación que tienen todos los sujetos obligados de la ley (entidades del Estado) para capacitar a su personal sobre el contenido y alcances de la ley.
73
V. CONCLUSIONES
1. La corrupción puede llegar a ser tolerada y aceptada como algo normal,
especialmente cuando la población puede eventualmente recibir una
parte mínima de esa corrupción.
2. Tomando en cuenta que la ley de acceso a la información pública ha
cumplido tres años vigencia, se considera que la efectividad de ésta
debería de superar el 68.37% que ha indicado el Grupo de Apoyo Mutuo
en su informe sobre efectividad realizado en el año 2011 en cinco
departamentos del país.
a. Toda institución pública debiera contar con una oficina de acceso a la
información pública, que de preferencia esté desvinculada del
director de la institución.
b. La calificación de 68.37% de efectividad denota que no se está
cumpliendo con lo establecido en el artículo 50 de la ley de acceso a
la información pública, en virtud que el Estado no está propiciando
las condiciones para la consolidación de una cultura de
transparencia, ya que con apego a lo establecido en el artículo 51 de
la misma ley, es evidente según lo demuestra el estudio del GAM,
qué los funcionarios y operadores públicos del Estado no están
siendo capacitados sobre el contenido y los alcances del significado
de acceso a la información pública.
c. El recurso de revisión debiera ser revisado y resuelto por una
autoridad diferente a la que denegó la información.
d. Debe regularse el amparo, en caso el solicitante requiera solicitarlo.
Debe garantizarse la gratuidad del mismo, debido a lo oneroso que
resulta actualmente.
e. Aunado a este tema se ha detectado que el MINEDUC de momento
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no ha incorporado dentro del pensum de estudios educativos el tema
de transparencia, ética y combate a la corrupción. Hong Kong,
posterior a la creación de la CICC (1979) inicio una ardua jornada de
formación ética, acciones que han conducido a que éste país
obtenga el puesto número 13 de transparencia a nivel mundial,
mientras que Guatemala actualmente tiene el puesto 91 y hace un
año ostentaba el puesto 84.
3. El control social y la fiscalización por parte de la sociedad civil es de vital
importancia para velar por el correcto uso de los recursos del Estado, es
necesario monitorear el presupuesto del Estado y denunciar los hechos
de corrupción en los cuales se ha detectado cualquier anomalía como
son las actividades clientelares o malversación de fondos del Estado.
4. Para combatir el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados
públicos es necesario en primer lugar iniciar por la correcta aplicación de
la ley orgánica del presupuesto del Estado. El artículo 26 de la ley en
mención, que regula las transferencias presupuestarias debe contar con
mecanismos claros de aplicación legal, que no dejen espacio a las
lagunas legalaes, ni mucho menos a los funcionarios mal intencionados,
que con amparo a regulaciones absurdas como las establecidas en el
artículo 30 de la misma ley, se abren espacio a la justificación de gastos
no controlados, que lo único que hacen es enriquecer el patrimonio
personal de algunos funcionarios y/o empleados y dejan en desventaja a
la población, contraponiendo el principio del bien común.
a. Este tipo de trámites debe de cumplir con el principio de publicidad
de los actos del Estado que indica la ley de acceso a la información
pública70 y la Constitución Política de la República de Guatemala,71 y
70
Artículos 3 y 9 numeral 8 de la Ley de Acceso a la Información Pública.
75
quienes no cumplan este procedimiento deben de ser sancionados
como establece el Decreto 57-2008.
b. Las transferencias presupuestarias son acciones contemplas en la
Ley Orgánica del Presupuesto, cuya naturaleza es invertir los
recursos del Estado de la mejor manera posible y tener un gasto
eficiente y eficaz, sin embargo es necesario fortalecer la participación
ciudadana para velar por la correcta ejecución del gasto público, ya
que no es correcto que se evadan las estipulaciones de publicidad
que indica la ley de acceso a la información pública72, debido a que
este tipo de acciones conllevan al secretismos que promueve la
corrupción, malversación de fondos y el manejo clientelar de los
fondos el Estado.
5. El Estado continúa violando lo establecido en los tratados y convenios
internacionales en materia de transparencia, debido al mal manejo e
interpretación de la ley.
6. El estado guatemalteco a aprobado y ratificado la mayor parte de
tratados y convenios internacionales, ha aprobado leyes, sin embargo no
existe mecanismo legal interno que obligue a los funcionarios a aplicarla.
7. El Congreso de la República no ha tenido voluntad de aprobar una serie
de leyes en materia de transparencia, lo que ha impedido combatir de
manera efectiva la corrupción.
71
Artículos 30 y 31 la Constitución Política de la República de Guatemala. 72
Artículo 10 inciso 7 de la Ley de Acceso a la Información Pública, Decreto 57-2008
76
VI. BIBLIOGRAFÍA
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