universidad rafael landÍvar facultad de...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS JURÍDICO DEL CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A
LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION INTERNACIONAL Y LA LEY DE
ADOPCIONES DE GUATEMALA (DECRETO 77-2007)
TESIS
CARLOS OMAR AGUIRRE GARCÍA
Carné: 1202702
GUATEMALA, FEBRERO DEL 2012
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS JURÍDICO DEL CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A
LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION INTERNACIONAL Y LA LEY DE
ADOPCIONES DE GUATEMALA (DECRETO 77-2007)
TESIS
Tesis presentada al consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Rafael Landívar por
CARLOS OMAR AGUIRRE GARCÍA
Previo a optar al título de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los Títulos Profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
GUATEMALA, FEBRERO DEL 2012
CAMPUS CENTRAL
Asesor de Tesis: M.A. Marvin Rabanales García
Revisora de Forma y Fondo de Tesis: M.A. G. Noemí Gramajo de Rosales.
RESPONSABILIDAD
El autor asume expresa y total responsabilidad por el contenido, comentarios y expresiones
utilizados dentro del presente trabajo.
LISTADO DE ABREVIATURAS
A continuación se enumeran las abreviaturas utilizadas durante el presente trabajo, las cuales
se usan indistintamente.
1. Ley de adopciones: Ley de adopciones de Guatemala decreto 77-2007
2. Convenio de la Haya: Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional.
3. UNICEF: fondo de las naciones unidas para la niñez.
4. CNA: Consejo Nacional de adopciones
5. ONU: Organización de las Naciones Unidas
6. MP: Ministerio Público
7. PGN: Procuraduría general de la nación
RESUMEN EJECUTIVO
El objetivo del presente trabajo es el de comprobar si realmente la Ley de adopciones
de Guatemala cumple con lo establecido en la Convención de la Haya, si esta incorpora los
principios enunciados en esta normativa internacional. El método utilizado fue de carácter
jurídico comparativo, para lo cual se cotejaron las disposiciones, principios y definiciones
plasmadas entre el Convenio de la Haya y la ley de adopciones de Guatemala
En base a lo expuesto e investigado, el autor llega a la conclusión de que
efectivamente la ley de adopciones de Guatemala cumple con lo establecido por el Convenio
de la Haya, esta afirmación se forma a raíz de la comparación de las disposiciones contenidas
en ambos cuerpos, y a partir de las opiniones expresadas por los expertos en la materia, a los
cuales se les realizaron una serie de interrogantes respecto al funcionamiento del proceso,
aplicación de principios y cumplimiento efectivo de la ley de adopciones y la normativa
internacional.
Por último se insta a las autoridades recién electas a afrontar el problema
presupuestario que sufre actualmente el Consejo nacional de adopciones ya que de
conformidad con lo resultados obtenidos en la investigación, este es el que mayor urgencia y
atención requiere para que el proceso se lleve de manera más eficiente.
ÍNDICE
Capítulo 1
La adopción
1.1. Antecedentes Históricos…………………………………………….………………..1
1.2. Conflicto armado interno en Guatemala ………………………………….………....4
1.3. Concepto y Definición ……………………………………………………………….6
1.4. Naturaleza jurídica …………………………………………………………………..7
1.5. Características……………………………………………………………..…………8
1.6. Clases de adopción…………………………………………………………….……..9
1.7. Finalidad de la adopción……………………………………………….……..……..10
1.7.1. Teoría de la protección irregular y de la protección integral. ……..…………11
Capítulo 2
La adopción en la legislación nacional, antes de la entrada en vigencia de la ley de adopciones
Decreto 77-2007
2.1 Constitución Política de la República de Guatemala ……………………………..….13
2.2 Código Civil Decreto Ley número 106……………………………………………….14
2.3 Ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria….…16
2.4 Ley de protección integral de la niñez y la adolescencia Decreto 27-2003 del congreso
de la República…………………………………………………………………....….18
Capítulo 3
La adopción en la legislación Internacional
3.1. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos
a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la
colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional …..……….21
3.2. Convención sobre los derechos del niño……………………………………….…….24
3.2.1. La Záfala ………………………………………………………………...……27
Capítulo 4
Análisis del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional
4.1. Historia …………………………………………….…………………………….…..29
4.2. Propósito ………………………………………………………………….……..…..30
4.3. Principios Generales …………………………………………………………….…..32
4.3.1. Principio de interés superior del niño …………………………………….…..32
4.3.2. Principio de subsidiaridad ……………………………………………...…….33
4.3.3. Principio de no discriminación ………………………………………...…….34
4.4. Medidas para velar por el interés superior del niño ……………………….……….34
4.5. Autoridades centrales y organismos acreditados……………………….…...………35
4.5.1. Autoridad central …………………………………………….………...……..36
4.5.2. Cuerpos acreditados…………………………………………….…………….37
4.6. Condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales………….38
4.7. Reconocimiento y efectos de la adopción………………………………………..…40
4.8. Disposiciones aplicables a los estados…………………………..…………………..41
4.9. Disposiciones aplicables a las autoridades ……………………………………..…..43
Capítulo 5
Análisis de la ley de adopciones decreto 77-2007 del Congreso de la República
5.1. Historia ……………………………………………………………..…………….….45
5.2. Artículos reformados por la ley de adopciones………………………..…………….45
5.3. Objeto ………………………………………………………………………….…….47
5.4. Principios generales que rigen la ley de adopciones ………………………….…….48
5.5. Consejo Nacional de Adopciones ………………………………………………...…50
5.6. Sujetos de la adopción ………………………………….………………….….…….51
5.7. Sujetos que pueden ser adoptados ………………………………………….……….51
5.8. Sujetos que pueden adoptar ………………………………………..……..…………52
5.9. Impedimentos para adoptar ………………………………………………….…..….53
5.10. Proceso de adopción………………………………………..………………..54
A. Declaratoria de adoptabilidad ……………………………………..….……….55
B. Declaratoria de idoneidad …………………………………………….…….….56
C. Selección de una familia……………………………………………….....…….56
D. Periodo de socialización ……………………………………………….….……57
E. Homologación judicial …………………………………………………...…….58
5.11. Auditoria social realizada al Consejo nacional de adopciones……………….59
Capítulo 6
Análisis y discusión de resultados ……………………………………………….………….62
Conclusiones…………………..………………………………………………….………….69
Recomendaciones………………………………………………………….………………..71
Referencias…………………………………………………………………………………..72
Anexos…………………………………………………………………….…………………76
INTRODUCCIÓN
La adopción ha sufrido intensos cambios a lo largo de la historia y estos han atendido
en su mayoría a las realidades sociales. Esta institución nace en el Ius Civile de la antigua
Roma, con fines de conservación y preservación de la especie, hallándola como solución a la
falta de descendencia para la sucesión hereditaria.
Durante la época de Napoleón, en el siglo XIX, la adopción toma un camino distinto al
encontrado en el derecho romano, el cual es brindar la oportunidad a madres estériles y niños
huérfanos de poder llenar ese vacío y formar una familia.
En el siglo XX la adopción sufre grandes transformaciones, la incidencia de las
guerras mundiales y demás conflictos armados alrededor del mundo, dieron como resultado
miles de niños sin hogar y sin familia. Acá surge el verdadero valor de la adopción, el cual
pretende dotar de una familia a un niño que por razones ajenas a su persona se ve privado de
un derecho tan elemental.
En Guatemala, durante el conflicto armado, muchos niños fueron separados de sus
familias como consecuencia de la guerra, asimismo muchos niños quedaron huérfanos. Se
analiza entonces dentro de este trabajo el impacto que tuvo el conflicto armado en la
evolución de la adopción en Guatemala.
En la presente Investigación se analiza como funciona la institución de la adopción
en Guatemala tras la ratificación del Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional y la entrada en vigor de la Ley de
adopciones.
El procedimiento llevado a cabo en la elaboración de esta investigación consistió en
una etapa de recaudación de información bibliográfica, en la que se buscaron conceptos e
historia en cuanto a la adopción, de igual forma, se recolectaron y estudiaron las distintas
normas internacionales y nacionales para las cuales fueron desarrolladas y expuestas dentro
del cuerpo del presente trabajo. Posteriormente se desarrolló una entrevista la cual fue
realizada a seis profesionales en la materia, para que en base a lo contestado se pudiera
observar si la pregunta de investigación era resuelta y si se alcanzan los objetivos de la
investigación.
Por último se incorporan los conceptos doctrinarios, análisis jurídico comparativo de las
normas desarrolladas y resultados de las entrevistas formuladas para llegar a las conclusiones
de la investigación y posteriormente brindar las recomendaciones pertinentes.
La ley de adopciones reforma el procedimiento con el objeto de fortalecer la seguridad
de los niños y generar confianza en el ordenamiento jurídico guatemalteco. El presente
trabajo también analiza el Convenio de la Haya y la ley de adopciones para comprobar si
existe congruencia entre ambos instrumentos y si efectivamente se logran establecer y
respetar los principios enunciados dentro del Convenio.
De los principios enunciados en el Convenio y otros instrumentos internacionales,
tales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y bienestar de los niños y la convención de los derechos del niño, se
encuentra el del interés superior del niño, el cual también fue incorporado a la Ley de
Adopciones.
Papel preponderante dentro del proceso de adopciones desarrollan los Juzgados de la
Niñez y la Adolescencia; los cuales son los encargados de determinar si el derecho a una
familia ha sido vulnerado en un niño. Si esto es así, busca las medidas de protección
necesarias y como última instancia declara su adoptabilidad, lo que permite tener un mejor
control en cuanto a quienes y cuantos niños son dados en adopción.
El enfoque de la investigación es estrictamente jurídico comparativo; ya que se basa
en la comparación de la Convención de la Haya en materia de adopciones con la ley de
Adopciones, decreto 77-2007.
La pregunta de sobre la cual se fundamentó la investigación fue la siguiente: ¿cumple
realmente la Ley de adopciones con lo establecido en la Convención de la Haya en materia de
Adopciones Internacionales en cuanto a la aplicación e incorporación de sus principios y el
procedimiento establecido?
El objetivo general de la investigación radico en analizar si la ley de adopciones se
encontraba apegada a lo establecido en la Convención de la Haya y si sus principios fueron
incorporados dentro de la misma.
Los objetivos específicos consistieron en establecer los alcances y limitaciones que
se encuentran en la Ley de Adopciones, como se implementan los principios y como se lleva a
cabo el procedimiento en la actualidad.
Dentro del presente trabajo se tomaron como elementos de estudio al adoptante, que
de conformidad con la doctrina se le define como aquella persona que adopta a otro,
ejerciendo sobre el los derechos relativos a la patria potestad.
De acuerdo con Guillermo Cabanellas, la Familia adoptiva, es la constituida entre
adoptante y adoptado, que luego se extiende a los hermanos adoptivos y a los descendientes
del prohijado.1
El diccionario demográfico multilingüe define a la Familia biológica, el padre y la
madre del adoptado en donde si existe lazo de sangre. 2
1 Cabanellas, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Argentina: Editorial
Heliasta 1979. 14a. Edición 2 United nations departement of economic and social affarirs poulation division. Demopaedia. http://es-
Según Jorge Carrillo “Adopción nacional, es aquella en la que el adoptante, adoptado
y los actos referentes a la adopción, se relacionan todos con un solo sistema legal, y la
adopción internacional, la cuando los adoptantes y los menores sujetos a adopción no tienen la
misma nacionalidad y en la cual el domicilio de los adoptantes y del menor, se encuentran en
países diferentes.”3
Finalmente son expuestos los resultados que se obtuvieron de las entrevistas
elaboradas a los sujetos de estudio, los cuales consistieron de Abogados y Notarios que
desempeñan o desempeñaron algún cargo dentro del Consejo Nacional de Adopciones,
Procuraduría General de la Nación o cuya especialidad es la adopción.
Además de identificar los principios se pretende también tener un concepto de la
adopción y su naturaleza jurídica, los cambios sufridos a través del tiempo y dar a conocer los
principios rectores dentro de la ley de adopciones y tener un entendimiento claro de cómo se
desarrolla un proceso de adopción, tratando tanto su parte judicial como administrativa. Por lo
que se considera que este contribuye de gran manera tanto para el estudio como aplicación
práctica de parte de estudiantes, profesionales del derecho y el público en general que quiera
comprender a profundidad el tema.
El alcance del estudio fue la de establecer si la ley de adopciones de Guatemala
cumple e incorpora los principios y mandatos dispuestos en la Convención de la Haya, para lo
cual se realizó un estudio doctrinario de los distintos conceptos, evolución a través del tiempo
de la adopción, análisis de las normas principales que regulan dicha institución, tanto en el
ámbito nacional como internacional, desarrollo de los diferentes principios enunciados en la
convención e incorporados en la legislación de Guatemala y una serie de cuestionamientos
planteados a profesionales de la materia, ya sea por su profesión o cargo que ocupan para
i.demopaedia.org/wiki/Familia_biol%C3%B3gica consultado enero 2012.
3 Carrillo, Jorge. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. III Conferencia Iberoamericana Sobre La Reforma Judicial
“Derecho de Familia”. El Salvador. 1994. Documento Inédito.,p. 1 y 2
poder compararlos con lo que se estableció en la presente investigación.
Mientras que los límites del presente trabajo consistieron en que como consecuencia
de la discreción y reserva que los expedientes conllevan, resulto imposible analizar un caso
de adopción y poder tener acceso al mismo. Se limita el estudio a profesionales y a personal
del Consejo nacional de adopciones dentro de la ciudad de Guatemala, lugar donde se
encuentra su sede.
El instrumento de investigación consistió en una entrevista realizada a seis
profesionales en materia de adopción tanto a miembros del Consejo Nacional de adopciones
dentro del equipo multidisciplinario, asesores jurídicos en la dirección general y profesionales
liberales expertos en materia de adopción y legislación de la niñez y la adolescencia.
El aporte del presente trabajo es el dar a conocer la institución de la adopción, como a
través del tiempo la misma ha evolucionado y en base al análisis de instrumentos
internacionales y nacionales desarrollar para que sea de fácil comprensión para el lector cómo
funciona el procedimiento de adopciones en Guatemala.
El procedimiento llevado a cabo en la elaboración de esta investigación consistió en
una etapa de recaudación de información bibliográfica, en la que se buscaron conceptos e
historia en cuanto a la adopción, de igual forma, se recolectaron y estudiaron las distintas
normas internacionales y nacionales para las cuales fueron desarrolladas y expuestas dentro
del cuerpo del presente trabajo. Posteriormente se desarrolló una entrevista la cual fue
realizada a seis profesionales en la materia, para que en base a lo contestado se pudiera
observar si la pregunta de investigación era resuelta y si se alcanzan los objetivos de la
investigación.
Por último se incorporan los conceptos doctrinarios, análisis jurídico comparativo de
las normas desarrolladas y resultados de las entrevistas formuladas para llegar a las
conclusiones de la investigación y posteriormente brindar las recomendaciones pertinentes.
1
CAPITULO 1
LA ADOPCIÓN
1.1. Antecedentes históricos.
La adopción en su comienzo tuvo una significación distinta a la que hoy en día tiene,
su cambio se fue ajustando a la problemática y realidad social de cada época, desde ser un
medio para continuar con la estirpe, el ser vista como un acto de carácter filantrópico y en la
actualidad como una forma de restituir el derecho a una familia.
Tal y como lo expresa Puig Peña en su Compendio de Derecho Civil Español al decir:
“que según las creencias antiguas vigentes en el mundo romano esto era una catástrofe que, a
toda costa, era preciso evitar, por eso cuando la naturaleza negaba la descendencia natural se
acudía a la adopción como medio de continuar el grupo”.4 Era en efecto un recurso ofrecido y
aprobado tanto por las Leyes como por la religión que concedía ese vínculo paterno filial que
se necesitaba para la continuación de la descendencia de determinado grupo o familia.
Como se ha mencionado, la adopción era avalada por las Leyes romanas y
efectivamente el derecho romano conoció dos normas de adopción, tal y como lo manifiesta
el autor citado en el párrafo anterior: “la Abrogatio, que consistía en que una persona tomase
como hijo a otra, que hasta entonces no había estado sujeto a la patria potestad, y la adopción
en sentido estricto, que integraba un contrato entre el titular anterior de la patria potestad y un
tercero, a quien se daba el hijo en patria potestad. La primera exigía la aprobación del pueblo
y producía siempre la integración de la patria potestad en el arrogante. En cambio, la segunda
llegó a distinguir entre la potestad adoptio plena y la minus plena.”5 La primera que solo
existía si el adoptante era ascendiente natural del hijo, o cuando el abuelo, en vida del padre,
daba al nieto a un extraño en adopción, producía el traspaso de la patria potestad. En cambio,
la segunda no integraba esta, pero si una relación filial entre el adoptante y el adoptado, e
4 Puig Peña, Federico, Compendio de derecho civil español volumen V. España. Ediciones Piramide1976
Página 473. 5 Ibid. Página 474.
2
incluso un derecho sucesorio, si bien este no era de carácter forzoso.
De conformidad con lo expresado por Puig Peña, en el proyecto de Código Civil
italiano de 1865, Pisanelli propuso la abolición del instituto de la adopción, observando que
traía sus orígenes del concepto aristocrático, que bajo las legislaciones hasta entonces en
vigor, había sido rara vez practicada y siempre rodeada de sospechas, que no es racional,
porque altera el estado verdadero de las personas y falsea la naturaleza, que la ley civil puede
moderar, pero no corrompe, que impedía legitimar la prole, que colocaba al lado de la familia
legitima una familia ficticia y las más de las veces acumulaba celos, odios y rencores.
Contrario a la postura tomada por Pisanelli, Mancini, en la discusión parlamentaria, califico la
adopción como: “institución moral y benéfica, vinculo de afecto y de gratitud entre las
personas y, algunas veces, de aproximación entre las diversas clases sociales”.6
Durante la época de Napoleón, este pretendió defender dicha institución a toda costa,
debido a su fascinación que los recuerdos de la antigüedad romana ejercieron en la época de
la revolución, hicieron que la legislación pasara nuevamente al campo legislativo, pero con
una finalidad distinta a la que tuvo en el derecho romano, asentándose ahora en otra
finalidad, “siendo esta el consuelo de matrimonios estériles y una abundante fuente de socorro
para los niños pobres. Pero de todas formas y por el viejo empeño de obtener una semejanza
casi completa con la naturaleza, se exigieron unos requisitos muy rigurosos , se impusieron
formalidades complicadas y onerosas y se determinaron efectos tan restringidos, que el
instituto de la adopción apenas si tuvo realidad practica en todo el siglo XIX”.7 El autor ya
citado, refiere la clasificación que se encontraba en el Código de Napoleón, la cual consistía
en lo siguiente:
a) la adopción voluntaria, la que es conocida hoy en día como la adopción ordinaria.
b) la adopción remuneratoria, la cual era un premio por acciones extraordinarias.
c) la adopción testamentaria en la que por testamento se instituía.
6 Puig Peña Federico, Compendio de derecho civil español volumen V. Página 474.
7 Loc. Cit.
3
En la etapa contemporánea, uno de los acontecimientos con mayor importancia y
cuyo impacto transforma el rumbo que esta institución tomo, fue la primera guerra mundial;
Como consecuencia de este conflicto de impacto mundial se produjo una la muerte de miles
de personas, dejando dejaron a una gran cantidad de niños huérfanos (aproximadamente 9,
000,000). La adopción es vista entonces como una solución a estas tragedias y es a raíz de
esto que renace con una legislación más flexible, lejos del rigorismo que la caracterizaba
anteriormente y adquiere un mayor enfoque filantrópico.
Estos acontecimientos causaron un gran impacto en el curso de la historia de la
humanidad, y debido a esto, a criterio del autor, se realiza una división de dos etapas: la
primera correspondiente al periodo anterior a las guerras mundiales y el segundo al periodo
posterior a las guerras mundiales.
De conformidad con la autora, Carmen García Mendieta expone: “el código de familia
francés de 1939 amplio las condiciones de la adopción y aumento sus efectos: le atribuyo al
juez, en forma facultativa, la posibilidad de anular los lazos de parentesco del menor con su
familia de origen. Estatuyo lo que se denominaba legitimation adoptive por la cual un niño
entraba casi por entero a la familia del adoptante”8. La legitimación adoptiva consistía en
que el niño dejaba de pertenecer a su familia biológica y adquiría la calidad de hijo legítimo
entre los adoptantes, esta fue conocida posteriormente como la “adopción plena”.
Dentro de la etapa correspondiente al periodo después de las guerras mundiales, se
produce una confusión, se tiende a pensar que únicamente se refiere a la primera y segunda
guerra mundial, pero no solo estas guerras tuvieron un impacto significativo en el desarrollo
de la evolución de la adopción. Otra guerra que tuvo relevancia fue la suscitada entre Estados
Unidos de Norteamérica y Vietnam. Este enfrentamiento armado tuvo lugar en los años de
8Biblioteca Jurídica de la Unam. García Mendieta Carmen. Legitimación adoptiva.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/48/art/art4.pdf pág. 835. Consultado enero
2012.
4
1964 y finalizo en 1975.
Durante este conflicto se reflejó un fenómeno interesante que había comenzado ya
con las guerras mundiales, la adopción interracial. Esta tuvo su origen en Estados Unidos a
finales de los 40 y principios de los 50, cuando los veteranos de la segunda guerra mundial
empezaron a adoptar niños de origen chino y japonés que se habían quedado huérfanos. De
este extracto y a criterio del autor, es pertinente aportar una definición de la adopción
interracial, la cual es el acto por el cual se toma a un niño de distinta raza como hijo propio,
en la que adoptante y adoptados poseen una nacionalidad distinta del otro.
Las guerras y todo enfrentamiento bélico suscitado en determinada región siempre
deja secuelas en las familias que se ven afectadas por este tipo de conflictos, siendo una de
las principales consecuencias, la desintegración familiar, en la que los padres pierden a sus
hijos y en la que se deja a muchos niños sin una familia, pasando a la orfandad.
En la actualidad, el proceso de adopción es cuestionado debido a la gran cantidad de
anomalías y abusos que se han visto, desde la utilización de niños en la explotación laboral y
sexual hasta el tráfico ilegal de órganos. A raíz de brindar una mejor protección a los niños se
ha logrado aumentar la colaboración internacional, tanto de instituciones, como de los
Estados para ofrecer mejor seguridad jurídica y protección a los niños. Muestra de estos
esfuerzos es la Convención de la Haya relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional.
1.2. Conflicto armado en Guatemala.
Guatemala vivió uno de los momentos más oscuros de su historia el cual se vio
marcado con sangre y odio, en una guerra que duro treinta y seis años.
Tal y como se establece en la obra titulada, Entre el dolor y la esperanza, “En marzo
5
de 1962 se produjo el primer intento de construir la guerrilla en Guatemala. Desde entonces el
movimiento armado revolucionario estuvo presente en la vida nacional, con distintos grados
de intensidad. En 1982 las organizaciones insurgentes se unieron en la Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca (URNG) y en 1984 constituyeron la Comandancia General que
estaba integrada por los comandantes del Ejército Guerrillero de los Pobres (EGP), las fuerzas
armadas Rebeldes (FAR) y la Organización del Pueblo en Armas (ORPA) y por el secretario
general del partido Guatemalteco del Trabajo. (PGT)” 9
El conflicto armado en Guatemala se da básicamente por la pugna que existía entre un
régimen autoritario, que se veía desvinculado de las demandas de la mayoría de la población.
Un ejemplo se aprecia en un escrito que hace la URNG,, contenido en la obra citada en el
párrafo anterior, el cual se cita a continuación: “Los revolucionarios hemos hecho y hacemos
la guerra no porque la queramos. Nos hemos visto obligados a recurrir a ella porque nos han
cerrado todos los caminos para conseguir la paz, la democracia y el bienestar para el pueblo.
Según la insurgencia, la guerra popular que se desarrolla en Guatemala tiene sus causas en la
injusticia política, económica y social; en los miles de niños huérfanos, descalzos,
hambrientos, a grados de atrocidad pocas veces conocidos, a un proceso de deshumanización
social”.10
En la década de los 70 con la llegada del Coronel Carlos Manuel Arana Osorio se
intensificaron las acciones en contra de los insurgentes, con la justificación del
anticomunismo el cual era apoyado por el gobierno de Estados Unidos. Posteriormente Arana
Osorio alcanzo el grado de General de división, este fue conocido por su crueldad con el
nombre del “Chacal”.
En un artículo publicado en internet, en la página Edualter, se menciona lo siguiente:
“en Guatemala se produjo un genocidio en el transcurso del conflicto armado. En este sentido
9 Centro de Estudios de Guatemala. Orozco Galván, Francisco y otros. Guatemala: Entre el dolor y la
Esperanza. España 1995. Universidad de Valencia. Pág.163
10 Ibid. Pág. 164
6
"la CEH concluye que, en el marco de las operaciones contrainsurgentes llevadas a cabo entre
1981 y 1983, en ciertas regiones del país, agentes del estado de Guatemala cometieron actos
de genocidio en contra de grupos del pueblo maya. En opinión de la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico, los actos perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a numerosos grupos mayas no fueron actos aislados o excesos cometidos por
tropas fuera de control, ni fruto de una eventual improvisación de un comando medio del
ejército. Contrariamente, formaba parte de una estrategia contrainsurgente de "quitarle el agua
al pez" a través de la cual querían aislar la guerrilla de cualquier apoyo social”. 11
Estas
masacres, en las que murieron miles de personas, dejaron un saldo de miles de niños
huérfanos, su mayoría de descendencia indígena, ya que los lugares en donde acaecieron estos
incidentes eran áreas en su mayoría, de población indígena.
Distintas instituciones a través de varios medios lograron establecer la cantidad
aproximada de huérfanos que fueron resultado del enfrentamiento armado que duro más de
treinta años. Entre estas instituciones podemos mencionar: UNICEF y la COMISION DE
DERECHOS HUMANOS DE GUATEMALA (CDHG), LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA Y EL PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Los resultados
obtenidos son los siguientes:
UNICEF CDHG Corte Suprema de
Justicia
Procurador de los
derechos humanos
Conferencia
Episcopal
55,000 Huérfanos 22,000 huérfanos 111,000 huérfanos 200,000 huérfanos Entre 250,000 y
500,000
*Cuadro de elaboración propia con datos obtenidos del Advancing science service society.12
1.3. CONCEPTO Y DEFINICION
Existen varios criterios y posturas en cuanto a una definición exacta respecto a la
11 Edualter. http://www.edualter.org/material/guatemala/novcas.htm consultado enero de 2012. 12 Advancing science service society. Aaas.org. Guatemala, la memoria del silencio.
http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap3/ninez.html. Consultado el 10/10/2010
7
adopción, a continuación se proporcionan algunas de ellas desarrolladas por varios autores, y
a partir de estas se forma una propia del autor del presente trabajo de investigación.
Para Larios Ochaita, esta consiste: “un acto de voluntad que coloca en una familia a un
individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho miembro de la misma”13
Puig Peña define la adopción “como aquella institución por virtud de la cual se
establecen, entre dos personas extrañas, relaciones civiles de paternidad y filiación semejantes
a las que tienen lugar en la filiación legitima.”14
Dentro del diccionario enciclopédico de derecho usual de Guillermo Cabanellas, esta
es definida como: “el acto por el cual se recibe como hijo propio, con autoridad judicial o
política, a quien no lo es por naturaleza; sin excluir el resquicio que esto consiente para
legalizar ciertas ilegitimidades. 15
Alfonso Brañas citando a Planiol, manifiesta que la adopción es un acto solemne,
sometido a la aprobación de la justicia, que crea entre dos personas relaciones análogas a las
que resultaría de la filiación.16
A juicio del autor se define como: aquella Institución jurídico social, en la cual un niño
sujeto de adopción es tomado como hijo propio por otra persona, creando un vínculo paterno
filial entre ambos. Lo que se pretende con la adopción es proveer de una familia al niño, para
que su derecho a una familia sea restituido y con esto lograr que este obtenga un mejor
desarrollo y pueda tener acceso a estudio, alimentación, vivienda y sobre todo amor en el seno
de una familia.
13 Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Privado. Sexta edición. Ed. USAC. 2001. Página 161. 14 Puig Peña, Federico Op Cit. Pág. 475 15 Adopción. Diccionario Enciclopédico de derecho usual. Tomo I. Argentina. Editorial Heliasta. 1979. Página
174. 16 Brañas, Alfonso. Manual de derecho civil. Guatemala. 1998. Editorial Estudiantil Fénix. Página 221.
8
1.4. Naturaleza jurídica.
Para poder deducir y encontrar la naturaleza jurídica de la adopción, es necesario
retomar las definiciones dadas tanto por la Ley de Adopciones, Código Civil, ya que en la
legislación derogada tenía el carácter de un acto jurídico.
La diferencia primordial que existe entre el decreto ley 106 y la ley de adopciones , de
que para el primero la adopción es un acto jurídico, mientras que la actual Ley de
Adopciones, tiene carácter de una institución tutelada por el Estado en la cual una persona
toma como hijo propio, al hijo biológico de otra persona. La nueva ley y las tendencias
doctrinarias actuales, establecen que esta es una Institución Social de Protección.
Sin embargo, para algunos autores, la naturaleza jurídica recae sobre otros aspectos, tal
y como lo menciona Puig Peña citando a Valverde, manifestando: “que la adopción es uno de
los modos de adquirir la patria potestad”.17
Procura la adopción, crear un vínculo que usualmente es dado por la naturaleza, y trata
de alguna forma recrear o restituir ese vínculo natural entre padres e hijos, al reconocerlo
legalmente entre las personas que por alguna razón desean crear este lazo. Sin embargo, la
legislación guatemalteca adopta la postura, que la adopción es una Institución Social de
protección y de orden público, tal y como se verá en el análisis legal correspondiente.
1.5. Características.
Dentro del presente apartado se considera conveniente hacer mención de las
características inherentes a la adopción de conformidad con lo establecida en el decreto 77-
2007, Ley de adopciones, y las normas ya derogadas del código civil de Guatemala, decreto
ley 106, con el fin de hacer una distinción y evitar una posible confusión con alguna otra
17 Puig Peña, Federico. Op Cit. Pág. 476
9
institución.
Crea un vínculo artificial de parentesco, esta viene a suplir un hecho que ya no puede
darse de forma natural, invistiendo al adoptante y adoptado de los mismos derechos y
obligaciones que gozan los padres y los hijos naturales.
Se establece un vínculo entre personas que no están ligadas por filiación sanguínea.
El tipo de parentesco es de carácter civil, pero con los mismos efectos que el de
consanguinidad.
No es revocable, cabe hacer esta aclaración ya que en las normas derogadas del
Código Civil esta si podía ser revocada (ver cuadro de cotejo en el apartado de
anexos).
Es voluntaria, esta debe de ser solicitada por la persona que tiene el deseo de adoptar y
debe de acudir ante la autoridad administrativa competente. (CNA)
Se restituye el derecho a una familia, no solamente cumple con crear un vínculo, sino
que restituye al niño este derecho, cumpliendo así con el fin primordial de la
adopción.
Es una institución social, no un acto jurídico como se establecía anteriormente antes
de la entrada en vigencia de la Ley de adopciones (Ver cuadro de cotejo en el apartado
de anexos).
1.6. Clases de adopción.
En el presente capitulo se han hecho ya algunas referencias de algunos tipos de adopción
que se han dado con el transcurso del tiempo y que atienden a la evolución histórica de la
misma, sin embargo, en este apartado se procede a enunciar las que a criterio del autor,
tienen mayor relevancia e importancia, y hacer una diferenciación de las clases que existen
doctrinariamente, como también las que se incorporaron en el decreto 77-2007, ley de
adopciones.
10
Doctrinariamente existen varias clases de adopción pero dentro de las más conocidas
se encuentran la simple y la plena. En un artículo publicado en una revista de internet, se
menciona que: “En la simple los derechos y obligaciones se concretan únicamente entre el
adoptante y el adoptado”18
No abarcando más allá de este nuevo parentesco creado, tal y
como puede suceder en el caso de derechos de sucesión.
En el mismo artículo se desarrolla lo siguiente: “En la plena los derechos y
obligaciones creados entre adoptante (s) y adoptado son iguales a los que corresponden a los
hijos consanguíneos.”19
Es decir que se da completamente una ficción jurídica, ya que en este
tipo de adopción se crea un lazo igual que el que la naturaleza y la ley conceden a los
parientes consanguíneos.
Existen muchas otras clasificaciones pero para efectos prácticos se mencionan las
que se encuentran reguladas en la legislación actual guatemalteca.
En la Ley de Adopciones, decreto 77-2007, se encuentran dos clasificaciones de
conformidad con su artículo noveno (sus definiciones se encuentran en el primer artículo de
la Ley referida) las cuales pueden ser:
a) Nacional: aquella en la que el adoptante y el adoptado son residentes legales
habituales en Guatemala.
b) Internacional: aquella en la que un niño con residencia legal en Guatemala va a ser
trasladado a un país de recepción.
Dentro del mismo artículo, se establece que la adopción nacional, será la que tendrá
siempre derecho preferente y subsidiariamente procederá la adopción internacional.
18 Sinaloa. La adopción simple y plena.
http://laip.sinaloa.gob.mx/Revistas/CGA/CausaComun/Abril2006/INFORMACION_ADOPCION.htm.
Consultado el 13/10/11 19 Ibid. http://laip.sinaloa.gob.mx/Revistas/CGA/CausaComun/Abril2006/INFORMACION_ADOPCION.htm.
Consultado 13/10/11
11
1.7. Finalidad de la adopción.
La finalidad de la adopción ha variado con el transcurso del tiempo, los cambios se
han debido a distintos factores sociales que corresponden a las diferentes etapas de la historia,
en virtud de esto la adopción muta a través del tiempo y su finalidad se ha ido ajustando a
estos cambios.
Por ejemplo, en tiempos de la antigua Roma, el fin primordial de esta era la
continuación de la estirpe, era de suma importancia para los romanos, en especial para el
“pater familias” tener un descendiente, que pudiera sucederlo y continuar con el nombre de la
familia.
Durante el siglo XIX su finalidad fue la de proveer a las madres que no podían
concebir y a la vez proveer a los niños de un hogar, era vista como una forma de llenar ese
vacío que existía para las madres que o no podían tener un hijo o que habían perdido uno.
En los periodos de las guerras mundiales, su fin era el de proveer de un hogar a los
miles de niños huérfanos y su espíritu era estrictamente filantrópico.
Con la entrada en vigencia de la Ley de Adopciones en Guatemala, se manifiesta
expresamente que el fin de la adopción es la de restituir el derecho a una familia para todo
aquel niño o niña al cual le ha sido violentado dicho derecho.
En la actualidad, la finalidad de la adopción es la restitución del derecho de familia,
esta postura se observa claramente con la establecido en la Convención de la Haya y la Ley de
adopciones de Guatemala. Esto surge a raíz que el principio más importante es el interés
superior del niño, este solo puede lograrse si existen las condiciones adecuadas y el niño
cuenta con una familia. Al restituirse este derecho se está proporcionando al niño de un
12
ambiente ideal para el desarrollo de sus facultades intelectuales, físicas y sociales, además que
las probabilidades de que este sea una persona útil y de bien en la sociedad crecen
exponencialmente al brindarle un entorno estable, ya que como se manifiesta por varios
autores, la familia es la base de la sociedad.
1.7.1. Teoría de la protección irregular y de la protección integral
El autor del presente trabajo considera que es de suma importancia tratar el tema de la
teoría de la protección irregular y la protección integral, ya que estas han servido de base para
legislar lo relativo a la niñez.
Tal y como lo explica Marvin Rabanales García citando a Emilio García Méndez,
“Actualmente existe la tendencia por adoptar la teoría de la protección integral, la cual
consiste en dirigir y establecer leyes que vayan dirigidos a todos los niños, niñas y jóvenes.
Situación contraria a la que sucede en la teoría de la situación irregular, ya que en este caso,
las leyes están dirigidas a todos aquellos que se encuentran en una situación irregular, es decir
, los abandonados, los expósitos o los delincuentes, dejando de la do a aquellos con sus
necesidades básicas insatisfechas”20
.
Las normas dirigidas a la protección de la niñez, de acuerdo con lo establecido por la
teoría de la protección integral, deben de dirigirse a la niñez en general y no únicamente a un
grupo que se encuentre ya en un estado de vulnerabilidad. Por lo que las normas deben de
buscar la protección integral de la niñez, sea cual sea su condición ya sea para evitar
situaciones en las que sus derechos corran el riesgo de vulnerarse o restituir estos mismos en
el caso de que el daño se haya o se esté causando. Un claro ejemplo de esta situación se puede
encontrar en la ley de la protección integral de la niñez y de la adolescencia de Guatemala, en
la que se regulan medidas dirigidas a la protección y prevención como a la restitución en caso
20 Universidad autónoma metropolitana. Rabanales García, Marvin. El sentido real de la Convención sobre los
derechos de la niñez. http://www.uam.mx/cdi/pdf/publicaciones/infancia_legis/derechos.pdf consultado enero
2012.
13
que el daño ya haya sido causado.
14
CAPITULO 2
LA ADOPCIÓN EN LA LEGISLACION NACIONAL, ANTES DE LA ENTRADA EN
VIGENCIA DE LA LEY DE ADOPCIONES DECRETO 77-2007
La legislación aplicable a la adopción dentro del marco jurídico nacional se puede
encontrar en la actual Constitución Política de la República de Guatemala, del año 1985, la
Ley de la Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, decreto 27-2003 del Congreso de
la Republica, y en la Ley de Adopciones decreto 77-2007, del Congreso de la Republica. Sin
embargo antes de la entrada en vigencia de esta Ley, la adopción se regía por lo establecido en
el Código Civil, decreto ley, número 106, en sus artículos 238 al 251 y la Ley Reguladora de
la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, decreto número 54-77 del
Congreso de la Republica, en sus artículos 28 al 33.
2.1. Constitución política de la República de Guatemala
La Constitución Política de la República de Guatemala, como base de del
ordenamiento jurídico guatemalteco, regula lo relativo a la institución de la adopción dentro
del artículo 54 manifestando que: “El Estado reconoce y protege a la adopción. El adoptado
adquiere la condición de hijo del adoptante. Se declara de interés nacional la protección de los
niños huérfanos y los niños abandonados”.21
De lo establecido en el artículo anterior, se puede determinar el papel que el Estado de
Guatemala tiene y debe guardar siendo tres, las principales obligaciones:
a) Es deber del Estado proteger a la adopción y por ende a todos los sujetos que en este
proceso intervienen.
b) El Estado de Guatemala concede la condición de hijo al adoptado, creando entre estos
un vínculo paterno filial.
c) Se puede constatar que la finalidad de la adopción es la protección de los niños
21 Asamblea Nacional Constituyente decreto 1-85 Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.
artículo 54.
15
huérfanos y los niños abandonados, logrando esta protección mediante la
implementación de una legislación tutelar y proporcionando a estos una familia.
Aplicando todos los mecanismos y políticas que sean necesarias para procurar el
interés superior del niño.
Si la Constitución concede la calidad hijo al adoptado, ¿significa esto que adquiere los
mismos derechos inherentes a los hijos biológicos? La respuesta a esta interrogante se
encuentra en la Ley de Adopciones de Guatemala, el articulo 2 literal e), al definir quién es el
adoptante. Se establece que es la persona que adopta a otra con la finalidad de otorgarle todos
los derechos y beneficios que la Constitución concede a los hijos biológicos.22
2.2. Código civil de Guatemala (decreto ley número 106).
Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Adopciones de Guatemala, decreto 77-
2007, el Código Civil, decreto ley número 106, contenía la mayor parte de disposiciones
relativas a la Adopción y estas se encontraban reguladas entre los artículos 238 al 251. Las
disposiciones establecidas en el Código Civil contenían tanto normas de carácter sustantivo
como un procedimiento Judicial. Este procedimiento se encontraba en los artículos 239 al
245.
El Código Civil regulaba cuestiones referentes a los efectos entre el adoptante y el
adoptado, lo relativo a la patria potestad del adoptante, la adopción conjunta de marido y
mujer, herencia del adoptado, como se establece la adopción, cesación, revocación y
rehabilitación de la misma.
Otro de los derechos que se encontraban regulados en el apartado de la Adopción en el
Código Civil era lo relativo a la sucesión. Esto también se puede encontrar en el capítulo que
se refiere a la sucesión intestada en los siguientes artículos:
22 Congreso de la República de Guatemala Ley de Adopciones. Decreto 77-2007.
16
En el artículo 1076, que se refería al derecho que tienen todos los hijos de heredar en
partes iguales, el cual fue reformado por la Ley de Adopciones quedando de la siguiente
manera: “los hijos biológicos o adoptivos, heredan a sus padres por partes iguales, mas no
conservan los derechos sucesorios con su antigua familia.” Dentro de este precepto se regula
el derecho de suceder de los hijos adoptivos de la misma forma en que los hijos biológicos.
Se puede observar que al momento de darse la adopción, se rompe todo vínculo de filiación
con la familia anterior y en consecuencia la posibilidad de poder suceder a esta. El artículo
1078 el cual se refiere al orden que se da en la sucesión, establece que la ley llama a la
sucesión intestada, en primer lugar a los hijos, incluyendo a los adoptivos.
Se establece que la ley no hace distinción en cuanto a los derechos que corresponden a
los hijos biológicos y los hijos adoptivos, ya que estos se encuentran en el mismo plano,
adoptando la legislación nacional lo manifestado por algunos autores, al decir que la adopción
pretende imitar a la naturaleza. De lo expuesto queda claro que la ley otorga los mismos
derechos a los hijos adoptivos como a los hijos biológicos.
Se considera prudente hacer referencia del procedimiento judicial que se encontraba
en el Código Civil debido a la significancia de que dicho instrumento ha tenido durante tanto
tiempo.
El procedimiento se iniciaba con una solicitud ante un Juez de primera instancia, del
domicilio del adoptante, a dicha solicitud se acompañaba la certificación de nacimiento del
niño, y se proponía la declaración testimonial de dos personas honorables para acreditar las
buenas costumbres del adoptante y su posibilidad económica.
Se observa que no había mayor fiscalización durante este proceso, ya que únicamente
se basaba en la posibilidad económica y lo que la declaración de los testigos resultara. Si el
adoptado tenia bienes debía de realizarse un inventario, detallando los mismos y constituir
17
una garantía.
Luego de finalizar estas diligencias, el Juez ordenaba que se formalizara la adopción
por medio de escritura pública, la cual debían de comparecer los padres del niño o quien
tuviera su tutela y el adoptante. Enviando el testimonio al Registro Civil, para que procediera
su inscripción.
2.3 Ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria
(decreto 54-77 del Congreso de la República de Guatemala)
El trámite para realizar la adopción por medio de Notario, se encontraba regulado en el
Decreto del Congreso de la Republica número 54-77, contenido en el capítulo VI, en los
artículos 28 al 33.
Este se realizaba con el propósito de tramitar la adopción de una forma más rápida y
ágil. Sin embargo, a raíz de este tipo de tramitación, muchos Notarios encontraron la forma de
convertir este proceso en un negocio muy lucrativo y se dejó de ver a la adopción como una
institución social, cuyo fin es el restablecer ese derecho a una familia. Se dieron varias críticas
por parte de los medios de comunicación, tanto nacionales como internacionales, lo cual
resulto en un factor determinante, que ejerció presión para la aprobación de la nueva Ley de
Adopciones.
En un artículo publicado en un sitio web, titulado: “Guatemala: Adopciones Cinco
Estrellas”, escrito por Inés Benítez se expone lo siguiente: “En 2006 hubo 4.496 adopciones
en este país, 10 por ciento más que en 2005, según datos de la Procuraduría General de la
Nación (PGN). Noventa y ocho por ciento fueron internacionales y la mayoría efectuadas por
parejas estadounidenses. Las parejas extranjeras deben disponer de sumas de entre 25.000 y
30.000 dólares para adoptar un niño, lo que incluye el viaje, el papeleo y los abogados
guatemaltecos, pues el proceso de adopción se lleva a cabo por vía notarial y no judicial. Así,
18
el trámite puede durar menos de un año, frente a la larga y engorrosa espera habitual en
otros países”23
Dentro de este mismo artículo se menciona como algunos Abogados y Notarios
trabajaban junto a las denominadas “jaladoras”, quienes se encargaban de convencer a las
madres para que dieran en adopción a sus hijos.
A continuación se describirá el procedimiento contenido en la Ley Reguladora de la
Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, con el propósito de observar lo
practico que este procedimiento era y por qué, este se prestaba para que se dieran
irregularidades al no tener una intervención y fiscalización estatal. El proceso era similar al
establecido en el Código Civil, cuya finalidad era formalizar en escritura pública, luego de
realizado lo mandado por la ley. El proceso se realizaba de la siguiente manera:
Se presentaba la solicitud ante el Notario, quien la formalizará en un acta notarial
denominada de requerimiento.
Se acompañan a la solicitud los documentos necesarios tales como:
1. Certificación de la partida de nacimiento del adoptando.
2. Certificación de la partida de matrimonio (si los adoptantes fuesen casados).
3. Certificación de las partidas de nacimiento de los adoptantes.
4. Acta Notarial de Consentimiento para la adopción del adoptando, otorgado por sus padres o
por quien ejerza la representación legal del niño.
5. Otros relevantes según el caso.
Se proponía el testimonio de dos personas honorables para acreditar las buenas
costumbres del adoptante y su posibilidad económica y moral para cumplir con las
obligaciones que la adopción impone. En caso que el menor de edad tenga bienes, el Notario
23 Ips Noticias. Inés Benítez, Guatemala: adopciones cinco estrellas. Disponible en
http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=40129 consultado en noviembre 7 del 2008.
19
debe realizar un inventario detallándolos y se constituirá garantía suficiente por el adoptante a
satisfacción del Notario.
Luego los padres biológicos del menor de edad debían expresar su consentimiento
para que se diera la adopción; si el menor no tuviese padres deberá prestar su consentimiento
la persona que ejerza su tutela o representación legal.
El Notario remite el expediente a un Tribunal de Familia, para que una trabajadora
social adscrita al mismo, bajo juramento emita un informe con opinión favorable a la
adopción, luego l Notario enviaba el expediente a la Procuraduría General de la Nación para
que emita opinión favorable.
Al recibir el expediente de vuelta junto con el dictamen favorable de la Procuraduría
General de la Nación, el Notario dictaba una resolución en la cual declara con lugar la
solicitud de adopción y ordena que se otorgue la escritura correspondiente. Luego de emitida
la resolución, el Notario autorizará la escritura pública de adopción, debiendo comparecer el
adoptante, los padres del menor de edad o la persona que ejerza la tutela o representación.
El testimonio de la escritura pública era presentado al Registro Civil para su
inscripción dentro del plazo de los 15 días siguientes a la fecha del otorgamiento y al Registro
General de la Propiedad en caso que el niño tuviera bienes de su propiedad.
2.4 Ley de protección integral de la niñez y la adolescencia (decreto 27-2003 del
Congreso de la República de Guatemala )
El decreto 27-2003 del Congreso de la Republica, fue publicado en el diario oficial el
día 18 de julio del dos mil tres, y fue reformado en algunos artículos por el decreto del
Congreso de la Republica 2-2004. El propósito de esta Ley es lograr la integración familiar y
la promoción social, con el fin de alcanzar un desarrollo integral en los niños y adolescentes
20
guatemaltecos.
La Ley de protección integral de la niñez y la adolescencia en su artículo 2 brinda
una definición de niño y niña, la cual queda de la siguiente manera: “toda persona desde su
concepción hasta que cumple trece años de edad, y adolescente a toda aquella desde los trece
hasta que cumple dieciocho.”24
Es importante esta distinción, porque la Ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia, contiene varias disposiciones que son encaminadas y se deben aplicar, ya sea a
uno u otro grupo etario. Al mencionar que el niño o niña existe desde el momento de su
concepción, se observa cómo este precepto se encuentra en armonía con lo que establece el
artículo 3 de la Constitución política de la República de Guatemala, al establecer que el estado
garantiza y protege la vida humana desde su concepción.
Lo que respecta a la adopción y el derecho a una familia se encuentra regulado de los
artículos 18 al 24 de la ley de protección integral de la niñez y la adolescencia. Se hace
referencia al derecho de familia ya que dentro de la Ley de Adopciones, se menciona que uno
de los fines que tiene la adopción, es la restitución del derecho a una familia.
El derecho de familia que se menciona tanto en la Ley de Protección Integral de la
Niñez y la Adolescencia y la Ley de Adopciones, consiste en que todo niño, niña,
adolescente tiene derecho a ser criado y educado en el seno de su familia y excepcionalmente,
en familia substituta, asegurándole la convivencia familiar y comunitaria, en un ambiente
libre de la presencia de personas dependientes de sustancias alcohólicas y psicotrópicas que
produzcan dependencia.25
La Ley de Adopciones, menciona en su artículo 54, lo relativo a la restitución del
24 Congreso de la República de Guatemala. Ley de protección integral de la niñez y la adolescencia. Decreto 27-
2003. Artículo 2.
25 Ibid. Artículo 18.
21
derecho de familia, el cual establece que “autorizada la adopción por el Juez, la deberá
notificar a la autoridad central, verificara que se restituya el derecho de familia del adoptado,
por medio del acto por el que personalmente comparecen los adoptantes y el adoptado.”26
La adopción se encuentra regulada en el decreto 27-2003, de los artículos 22 al 24,
manifestando que el Estado reconoce la adopción de niños, niñas y adolescentes, debiendo
garantizar que en el ejercicio de esta, se atienda primordialmente a su interés superior,
conforme a los tratados, convenios, pactos y demás instrumentos internacionales aceptados
en esta materia y ratificados por Guatemala.
Con respecto a la admisibilidad de la adopción, manifiesta que solamente las
autoridades competentes deberán determinar con apego a las Leyes, procedimientos aplicables
y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna que la adopción es admisible.
El artículo 24 de esta Ley, hace mención a la igualdad de derechos y protección
mínima la que los niños que van a ser adoptados en otro país, deben gozar.
Es de suma importancia estudiara esta la Ley de protección integral de la niñez y la
adolescencia, no solo por establecer normas relativas a la adopción, sino también porque hace
referencia, que todo lo relativo a la adopción, se regirá por la Ley de la materia, siendo esta
efectivamente, la Ley de Adopciones.
En el decreto 77-2007, se menciona un procedimiento regulado por la Ley de
Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, el cual tiene como finalidad, declarar si a
los niños se les ha violado el derecho a una familia y como consecuencia, que este sea
restituido mediante la adopción. Esto se localiza en el artículo 35 de la Ley de Adopciones,
dentro del apartado que establece el procedimiento para declarar la adoptabilidad, la cual
únicamente podrá ser declarada después de haber cumplido el procedimiento y diligencias que
26 Congreso de la República de Guatemala.Ley de Adopciones decreto 77-2007. Art. 54
22
están contenidas en la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia.
23
CAPITULO 3
LA ADOPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
La legislación internacional ha jugado un papel primordial dentro de la evolución y
desarrollo de normas apropiadas que puedan garantizar un procedimiento transparente,
efectivo, y que vele por los derechos de aquellos que se encuentran envueltos en un proceso
de esta naturaleza.
El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de
Adopción Internacional, el cual dio origen a la Ley de Adopciones que actualmente se
encuentra vigente y regula todo lo relativo al proceso de adopción, es un claro ejemplo del
impacto que la normativa internacional posee. A continuación se hará mención de los distintos
instrumentos internacionales que regulan de alguna forma la adopción, dejando para posterior
análisis la Convención de la Haya en materia de adopciones.
3.1. Declaración de las naciones unidas sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la
adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e
internacional.
Este instrumento busca brindar la protección y bienestar del niño y la familia, esto en
virtud de tres principios que son fundamentales y que se encuentran enunciados dentro de este
cuerpo internacional. Los principios son: el bienestar general de la familia y el niño,
colocación en hogares de guarda y la adopción
El principio de bienestar general de la familia y el niño se encuentra regulado entre los
artículos 1 al 9 de esta declaración y menciona las medidas que tanto los Estados como la
familia deben de tomar para poder brindar las condiciones adecuadas para su bienestar.
24
En cuanto a las disposiciones relativas a la familia y al niño, se encuentra que los
Estados deben de dar Prioridad al Bienestar de la familia y el niño, el niño depende del
bienestar de la familia y que el niño como prioridad debe de ser cuidad por sus propios
padres.
De lo mencionado con anterioridad se nota que lo que se busca primordialmente es la
unión familiar, el conservar al niño dentro de su núcleo y al cuidado de sus padres, para lo
cual tanto padres y niños deben de recibir la protección suficiente de parte del Estado.
Sin embargo dentro del artículo 4 cabe la posibilidad de que en caso de que los padres
no puedan ocuparse del niño o los cuidados que le prestan no son los apropiados, este puede
ser dado en adopción, colocado en una familia substituta o dentro de guarda.
El siguiente principio corresponde a la colocación en hogares de guarda, y estas
disposiciones se encuentran entre los artículos 10 al 12 y mencionan dos cuestiones que son
de mucha importancia y que a criterio del autor son el espíritu de la colocación de niños en
hogares de guarda. La colocación en un hogar es únicamente de carácter temporal y busca la
restitución de una familia, sin descartar la posibilidad de que se acogido por su propia familia
El tercer principio incluido en esta declaración es el de adopción, este es el que
establece las condiciones y consideraciones que se han de guardar al momento de realizar la
adopción del niño.
Dentro del artículo 14 de la presente declaración, se menciona que el objetivo
fundamental de la adopción consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios
padres, tenga una familia permanente. Se hace notar que el fin de la adopción dentro del
presente instrumento, coincide con la legislación guatemalteca actual, cuyo fin es el de
reponer el derecho de familia.
25
Se menciona dentro del artículo 17 de la presente declaración, el principio de
subsidiaridad encontrado en la legislación de la Haya en materia de adopciones y la Ley de
adopciones de Guatemala, el cual consiste en ubicar al niño en una familia adoptiva de su país
de origen y si fuere imposible encontrar una, la adopción en otro país es considerada de forma
alternativa.
Por último se señala que debe de existir un organismo o autoridad competente que
tenga a su cargo todo lo relativo a la adopción, que establezca medidas para salvaguardar la
integridad y derechos de los niños involucrados dentro de un proceso de esta naturaleza.
Como se podrá apreciar más adelante, dentro del presente trabajo se ve la congruencia
que existe entre la presente Declaración, la Convención de la Haya en materia de adopción y
el decreto 77-2007 del Congreso de la República de Guatemala, en cuanto a la finalidad, y los
principios incorporados en cada uno de los instrumentos mencionados.
La Declaración de las naciones unidas sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la
colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional, nace con el propósito
de proporcionar una serie de principios que se deben llevar como mínimo, al momento de
iniciarse un proceso de adopción, ya sea nacional o internacional; teniendo como finalidad en
todos los casos, el interés superior del niño.
En el artículo 4 de esta declaración, se reconoce la adopción en el caso de que los
propios padres del niño no puedan hacerse cargo de él o de satisfacer sus necesidades. Otro
aspecto interesante y que la mayoría de instrumentos no menciona, es la tecnificación y
especialización del personal que interviene en los procedimientos de adopción, especialmente,
todas aquellas personas que tienen a su cargo el cuidado de los niños, ya que estos requieren
atención muy personal y acorde al estado psicológico al que pueda estar afecto el niño.
26
Es por este motivo, que el artículo 6 de esta declaración, establece que los encargados
de los procedimientos de adopción y de colocación en hogares de guarda, deben haber
recibido capacitación profesional. Este elemento es sumamente importante, ya que este
personal es quien mantiene contacto directo con los niños y por ende el cuidado y la actitud
que se debe mantener ha de ser muy profesional, con lo que se evitará cualquier tipo de
maltrato y malas conductas.
Un aspecto importante dentro de esta convención, es brindar una explicación hacia
cual es el fin de la adopción y lo manifiesta en su artículo 13, expresando que “el objetivo
fundamental de la adopción consiste: que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios
padres, tenga una familia permanente.” Lo que se refiere primordialmente, es que cualquier
niño que no cuente con una familia o no pueda ser atendido por su propia familia, encuentre y
le sea restituido ese derecho humano fundamental, que consiste en que toda persona,
haciendo particular énfasis en el niño, tiene derecho a una familia.
3.2. Convención sobre los derechos del niño.
La Convención Sobre los Derechos del Niño, es un Tratado Internacional de las
Naciones Unidas, el cual está compuesto de 54 artículos y dos protocolos facultativos, los
cuales reconocen que todos los niños menores de 18 años , tienen derecho a ser protegidos,
desarrollarse, y participar activamente en la sociedad, estableciendo que los niños son sujetos
de derecho. “Esta convención, fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989 y es el tratado internacional que reúne la mayor cantidad de Estados
parte. Ha sido ratificada por todos los Estados del mundo, con excepción de Somalia y
Estados Unidos de Norteamérica.”27
Dentro de este instrumento internacional encontramos las garantías mínimas que debe
de tener todo niño desde el momento de su concepción, así como disposiciones relativas a la
27Oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Convención sobre los
derechos del niño. http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm consultado enero 2012.
27
adopción, y medidas que protegen a los niños del traslado ilícito hacia otros países.
El artículo 1, señala que los Estados partes, adoptaran medidas para luchar contra el
traslado ilícito de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, para este
fin los Estados partes, promoverán la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales, o la
adhesión de acuerdos existentes.
Se contempla el imperativo que establece que el Estado debe de velar porque el niño
no sea separado de sus padres en contra de su voluntad, a menos que la separación resulte en
beneficio del interés superior del niño.
La Convención de los Derechos del niño, establece las siguientes medidas en el caso de que el
niño carezca de una familia o sea necesario separarlo de la misma, estos se encuentran
plasmados en el artículo 20 de la citada Convención y establecen lo siguiente:
“1) los niños temporal o permanente privados de su medio familiar o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en su medio tendrán derecho a la protección y asistencia especial
del Estado.
2) los Estados partes aseguraran de conformidad con sus Leyes nacionales, otro tipo de
cuidado para estos niños.
3) Entre dichos cuidados figuraran entre otras cosas la colocación en otras familias, la Záfala
del derecho islámico, la adopción o la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Al considerar las soluciones se prestara particular atención a la convivencia de que
hay continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso y cultural.”28
De lo anterior cabe resaltar que la obligación de proteger a los niños que se ven
28 Convención sobre los derechos del niño. Artículo 20.
28
privados de su familia recae en los Estados y estos deben de adoptar las medidas necesarias e
incorporarlas en su legislación.
En el artículo citado se aprecia que las medidas de protección contempladas consisten
en colocar al niño en otra familia, una institución de cuidado o lograr su adopción.
Nuevamente se observa que se busca restituir el derecho del niño a tener una familia siempre
que prevalezca su interés superior.
Las obligaciones principales que deben de cumplir los Estados respecto a las
adopciones se encuentran desarrolladas en el artículo 21 de la Convención y como se expone
más adelante, esta sirve de base para las disposiciones en la convención de la Haya y la Ley
de adopciones de Guatemala. El artículo 21 de la Convención establece las siguientes
obligaciones, la cuales se citan continuación:
Velaran porque la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades
competentes (Implementación de una Autoridad Central)
Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que este no pueda ser colocado en un hogar o guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el
país de origen. (Principio de Subsidiaridad, la adopción nacional prevalece sobre la
internacional).
Velaran porque el niño que haya de ser adoptado en otro país, goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen.
Adoptaran todas las medidas apropiadas para garantizar que en el caso de adopción en
otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella, (gratuidad)
29
Promoverán cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la
concentración de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzaran,
dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectué
por medio de las autoridades u organismos competentes.” 29
La congruencia que existe entre los distintos instrumentos que son objeto de análisis y
estudio en el presente trabajo es notable, ya que todos estos instrumentos persiguen un mismo
fin, este en base de principios tales como el interés superior del niño, la protección e
implementación de una legislación apropiada por parte de los Estados y el no permitir que se
lucre por medio de las adopciones.
.
3.2.1. La Záfala.
A criterio del autor del presente trabajo, es prudente desarrollar el tema de la Záfala, la
cual es mencionada en la Convención sobre los derechos del niño y es un tema bastante
desconocido a raíz de que este tiene su origen y aplicación en el derecho musulmán.
La Záfala o Kafalah, de su nombre en inglés, el cual es reconocido por la mayoría de
países, es mencionada en el artículo 20 de la convención sobre los derechos del niño, sin
embargo, esta es una institución del derecho islámico que es poco conocida o ignorada
totalmente en nuestro medio y debido a su relación con la adopción, como alternativa a la
misma en el mundo musulmán, es pertinente tratar el tema para poder tener un mayor
entendimiento de lo que esta institución comprende.
Un artículo traducido por el autor del presente trabajo menciona que “La Záfala
encuentra sus orígenes en el Sharia, un conjunto de reglas que regulan la vida de los
musulmanes, basadas en diferentes fuentes incluyendo el Corán, el Sunna (enseñanzas de la
29 Art. 21 Convención sobre los derechos del niño.
30
vida del profeta), el Ijma y los Qiyas (colección de casos legales), así como otras fuentes en
las que se pueden mencionar la costumbre y el viejo testamento”30
.
La prohibición de la adopción como un medio que crea nuevos lazos de filiación, se
basa en la interpretación de dos versos del Sura y del Corán y es vista por la Ley Sharia como
una falsificación del orden natural de la sociedad. Esto es considerado prohibido en orden
para preservar los lazos sanguíneos como la única forma de crear la filiación. En virtud de la
importancia que los derechos hereditarios y el apellido tienen en las tradiciones sociales
musulmanas. A pesar de esto el Corán, da un lugar importante a los huérfanos y su
protección, valora el cuidar y proteger a un huérfano en su propio hogar.
El niño debe de ser tratado como hijo biológico, pero no está sujeto a los mismos
derechos particularmente en lo relativo al apellido y los derechos hereditarios.
La Kafalah de conformidad con el código de familia de Argelia, en su artículo 16
define a esta como: “el compromiso de hacerse cargo voluntariamente, del mantenimiento,
educación, y la protección del niño en la misma forma que un padre lo haría con su hijo.”31
La Kafalah produce los siguientes efectos:
el ejercicio de la patria potestad
mantenimiento del niño y
la conservación de los lazos familiares y la conservación del estatus que la familia del
niño tiene con este.
Aunque en la mayoría de países en que rige esta institución rechazan la Kafalah
internacional, de acuerdo con el International social service (servicio social internacional),
30 Better care network. International social service. Fact sheet No.51: Kafalah.
http://www.crin.org/bcn/details.asp?id=15852&themeID=1002&topicID=1014 consultado enero 2012.
31 Art. 16 del Código de Familia de Argelia.
31
“existen países como Marruecos, Argelia, Jordán y Pakistán que si la aceptan y esto como
consecuencia de la falta de aplicantes nacionales que quieran optar por el cuidado y
sostenimiento de los niños que puedan ser sujetos a esta. Se puede concluir que esta
institución es una alternativa a la adopción en los países en los que rige esta institución del
derecho islámico y al estar reconocida por el derecho internacional, primordialmente por la
Convención sobre los Derechos del Niño, se puede percibir la importancia que esta posee”. 32
32 Better care network. International social service. Fact sheet No.51: Kafalah.
http://www.crin.org/bcn/details.asp?id=15852&themeID=1002&topicID=1014 consultado enero 2012
32
CAPITULO 4
ANÁLISIS DEL CONVENIO DE RELATIVO A LA PROTECCION DEL NIÑO Y A
LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
4.1. Historia.
La necesidad de una nueva Convención que estableciera mejores condiciones en las
adopciones internacionales fue aparente en la década de los ochenta, cuando hubo un
aumento dramático en estas. En la mayoría de países desde los años 60, las adopciones
internacionales, habían aumentado a tal extremo que se había vuelto un fenómeno mundial,
involucrando la migración de niños atravesando grandes distancias, de una sociedad y cultura
a otra.
A raíz de esto, se reconoció que esta situación estaba creando problemas legales,
humanos, y que la ausencia de instrumentos locales e internacionales, indicaba la necesidad
de un acercamiento multilateral.
De conformidad con la guía para la buena práctica para la implementación de la
convención de la Haya, “En diciembre de 1987 la oficina permanente la conferencia de la
Haya preparo una nota manifestando el deseo de una nueva Convención de cooperación
internacional respecto a las adopciones internacionales. Dicha nota también analizaba las
limitaciones de la convención de adopción de la Haya de 1965 y sugería que una nueva
Convención que se enfocara en brindar lineamientos y medidas de seguridad en las
adopciones internacionales y un sistema de cooperación entre los países de origen y los países
receptores podría ser necesaria.”33
En esta misma guía se expresa que “Fue decidido por la dieciseisava sesión de la
33 Family law. The implementation and operation of the 1993 Hague intercountry adoption convention, guide to
good practice, guide 1. Jordan Publishing limited. Inglaterra. Pág 22.
33
conferencia en derecho internacional privado de la Haya, celebrada en octubre de 1988”34
,
que se debía de trabajar una nueva Convención y también se decidió que era de suma
importancia obtener la participación de Estados que no fueren miembros al momento de
elaborar la Convención.
En lugar anteriormente citado en el párrafo precedente, se manifiesta que “La
Convención fue examinada por el pleno y aprobada unánimemente el 29 de mayo de 1993.”35
Esta, fue creada con el propósito de que fuera aceptada por el más amplio rango de Estados y
que velara por mantener los mejores intereses para el niño. La Convención de la Haya cumple
con uno de los objetos establecidos en el articulo 21 de la Convención sobre los Derechos del
Niño al culminar los acuerdos bilaterales o multilaterales para asegurar que la colocación de
un niño en un país extranjero sea llevada a cabo por órganos o autoridades competente.
De acuerdo con la guía para la correcta aplicación de la Convención, se explica que lo
que logra este instrumento es “el reforzar y aumentar los principios y normas que se
establecieron en la convención sobre los derechos del niño agregando varias medidas de
seguridad y mejores procedimientos. La Convención de 1993 establece estándares mínimos,
pero no pretende servir como una Ley uniforme de adopción, y aunque hace énfasis en los
derechos del niño también respeta los derechos de las familias de origen como también los de
las familias adoptivas.”36
4.2. Propósito.
El propósito de la Convención, fue crear un instrumento multilateral que pudiera
establecer principios para la protección del niño y establecer un marco legal de cooperación
entre las autoridades en los Estados de origen y los Estados receptores y hasta cierto punto
unificar las reglas aplicables en el derecho internacional privado en lo relativo a la adopción.
34 Ibid. Página 21. 35 Family law. Op. Cit. Página 21.
36Ibid. Página 23.
34
Ahora bien, los factores determinantes para que la presente Convención se viera como
una necesidad pueden resumirse en el crecimiento acelerado en las adopciones internacionales
en las que se estaba lucrando de manera desproporcionada y no se contaba con un control
eficaz para garantizar la transparencia del proceso y que efectivamente fuera lo mejor para el
niño.
El lucro desproporcionado se manifestó de gran manera en Guatemala ya que la
adopción en su mayoría, era vista como un negocio, tanto así que de acuerdo con un artículo
publicado en un sitio de Internet de nombre Radio la primerísima, menciona lo siguiente:
“Después de todo, es un negocio muy lucrativo. Al terminar el trámite, el adoptante habrá
pagado hasta 30.000 dólares, de los que unos 19.000 representan lo que se conoce como
"cuota local", usada para pagar la manutención del niño, costos de abogados y otros gastos.
"Hay casos que nos llevan a sospechar que hay niños que son "producidos" para la adopción.
Si uno ve que hay madres que regresan año tras año a entregar sus niños para adopción y
luego sabemos que hay casos en que las comunidades acusan a las mujeres de vender sus
hijos, uno suma dos más dos", dijo al AP un funcionario consular de la embajada de Estados
Unidos en Guatemala. ”37
En el artículo 1 de la Convención se establecen de manera expresa los objetivos que se
pretenden alcanzar con la creación de dicho instrumento, los cuales son los siguientes:
a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en
consideraciones al interés superior del niño y con respeto a los derechos
fundamentales que le reconoce el Derecho internacional.
b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el
respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el
tráfico de niños;
37 Juan Carlos Llorca. Las adopciones en Guatemala,¿negocio o ternura. Disponible en
http://www.radiolaprimerisima.com/noticias/12589. Consultado en diciembre 2008
35
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas
de acuerdo con el Convenio.
4.3. Principios generales.
4.3.1. Principio de interés superior del niño.
Uno de los objetivos que establece la Convención es el establecer garantías para que las
adopciones internacionales tengan lugar tomando en cuenta al interés superior del niño y el
respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional, asimismo, en
el preámbulo de la Convención se hace referencia a la Convención sobre los derechos del niño
ya que esta contiene principios fundamentales tales como:
1. El interés superior del niño debe de ser una consideración primordial
2. No discriminación, ya sea por motivos de raza, color, sexo, lenguaje, religión, política,
nacional etc.
3. Garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio y el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño.
Dentro de tales derechos, se logra observar que se menciona el interés superior del niño y
así como en esta Convención existen varios instrumentos en los que este término es utilizado,
pero, ¿cuál es su significado, a que se refiere o que lineamientos deben de tenerse en cuenta
para poder entender que es lo mejor para el niño?
La Convención de la Haya reconoce que para poder alcanzar los mejores intereses para el
niño, se debe velar por que crezca en un ambiente familiar y que la adopción internacional
puede ofrecer una ventaja al proveer una familia permanente a un niño que no puede
encontrar una adecuada en su país de origen.
36
El interés superior del niño es “El principio del interés superior del niño o niña, es
entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo
integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan
vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.” 38
Se busca con la adopción proveer al niño de un ambiente propicio para su desarrollo, el
que se le provea de un nivel de vida adecuado y por supuesto que mediante la restitución de la
familia pueda recibir afecto y cuidados especiales.
4.3.2. Principio de subsidiaridad.
Este principio se encuentra en el artículo 4 b) de la Convención y establece que las
adopciones consideradas por el Convenio, solo pueden tener lugar cuando las autoridades
competentes del Estado de origen han constatado, después de haber examinado
adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una
adopción internacional responde al interés superior del niño.39
La subsidiaridad significa, que los estados partes de la Convención reconocen que
todo niño debe de ser criado por su familia biológica o su familia ampliada, cuando esto fuere
posible, de lo contrario se buscaran otras alternativas para encontrar una familia permanente
dentro del país de origen. Solamente si todas las opciones nacionales se han agotado, es
entonces recomendable o procedente considerar la adopción internacional.
Este principio es de vital importancia ya que lo que pretende es no separar al niño de
su familia o tratar brindarle una familia permanente, dentro de su país de origen y como
38 Derechos Infancia Mexico. El principio del interés superior de la niñez
http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm. Consultado el 27/10/11 39 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Art.4. 29
de mayo de 1993.
37
última alternativa, encontrar una familia en el extranjero. La razón de que se busque una
familia nacional está relacionada con varios factores, dentro de los que se pueden mencionar
las costumbres, raza, color, y otros factores sociales que influyen en el desarrollo del niño, así
como cultivar en este su verdadera identidad.
4.3.3. Principio de no discriminación.
El principio de no discriminación en la Convención de la Haya se deriva del articulo
21 c) de la Convención sobre los derechos del niño, ya que este manifiesta que los Estados
contratantes deben asegurar que el niño involucrado en una adopción internacional, goce de
las medidas de seguridad y estándares equivalentes a esos que existen en los casos de las
adopciones nacionales.40
El artículo 2 de la misma Convención es una disposición general de no discriminación
y manifiesta que los “Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares”.41
4.4. Medidas para velar por el interés superior del niño.
Dentro de la Convención de la Haya, se menciona frecuentemente el velar por el
interés superior del niño y esta misma contiene varias medidas para que este interés pueda ser
alcanzado, brindando así una mejor protección al niño.
El autor del presente trabajo identifica las siguientes medidas:
Asegurar que el niño es adoptable: Una de las medidas más importantes y que vela por que
40 Ibid. Art. 21 41 Ibid. Art. 2.
38
se respete el interés superior del niño, con el fin también de evitar todo tipo de secuestro,
tráfico o venta, es el asegurar que el niño que va a ser adoptado se encuentre en un estado
genuino de adoptabilidad, a lo cual la Convención hace referencia que: la Ley Nacional
establecerá los criterios y parámetros para declarar la adoptabilidad del niño.
La declaratoria de adoptabilidad en el caso de Guatemala está a cargo de los Juzgados
de la niñez y la adolescencia, la cual procede si se comprueba que al niño se le ha violado su
derecho a una familia.
Conservar información: el interés superior del niño se verá mejor protegido, si se realizan
esfuerzos para recolectar y conservar la mayor cantidad de información posible acerca de los
orígenes del niño, antecedentes, familia e historial médico. Todo esto con el propósito de
relacionar al niño con su pasado y sus antecedentes culturales, en el caso de que el niño
considere algún día regresar o conocer su país de origen.
Conseguir una familia adecuada: encontrar una familia que sea compatible con las
necesidades del niño, es primordial. Esto debe de lograrse mediante asesoramiento profesional
y lograr que efectivamente se trate de conseguir la familia más adecuada para el niño, en cada
caso particular, ya que se buscara que la familia adoptiva pueda cubrir las necesidades del
niño.
En Guatemala esto está a cargo del Consejo Nacional de Adopciones, mediante un
proceso administrativo, en base a estudios psicológicos y socioeconómicos, se determina la
idoneidad de los adoptantes.
4.5. Autoridades centrales y organismos acreditados.
La convención ofrece un sistema de autoridades centrales y organismos acreditados
para todos los Estados contratantes e impone ciertas obligaciones a estas también. Dentro de
39
las obligaciones que las autoridades centrales tienen se encuentran la cooperación entre una y
otra, a través del intercambio de información general en lo relativo a las adopciones
internacionales, la eliminación de obstáculos para la debida aplicación de la Convención y de
detener toda practica contraria a lo establecido en la Convención.
4.5.1. Autoridad central.
De conformidad con la guía para la aplicación de la convención de la Haya: “La
autoridad central es una oficina creado con el propósito de llevar a cabo las obligaciones y
funciones establecidas en la Convención. La guía de la Haya para la aplicación de la
convención manifiesta que la Convención no establece como debe de ser establecida, y que
esta puede ser ya sea mediante la legislación, acuerdo, atendiendo a los procedimientos de
cada país”.42
El papel de la autoridad central consiste en desarrollar y asesorar políticas de
desarrollo, procedimientos y lineamientos estándar en el proceso de adopción. La autoridad
central juega un papel muy importante en cuanto a la acreditación, controlo y fiscalización de
las agencias o cuerpos que funcionen en el país, debidamente autorizados por su país de
origen.
En el Estado de Guatemala la autoridad central es el Consejo Nacional de Adopciones,
y se encuentra regulado en la Ley de adopciones, para lo cual se desarrollara con mayor
profundidad en su capitulo correspondiente.
La guía de la Haya para la aplicación de la convención menciona algunos aspectos
importantes en cuanto a la estructura física y recursos con los que la autoridad central debe de
contar, siendo los mas importantes el personal y los recursos materiales.
42 The implementation and operation of the 1993 Hague intercountry adoption convention, guide to good
practice. Pág.47.
40
Menciona que el personal debe de contar con las calificaciones profesionales
relevantes para las adopciones internacionales, tales como, trabajo social, psicología,
protección de menores y entendimiento de como opera la Convención dentro del marco
doméstico, legal y administrativo.
Dentro de lo establecido por la guía también se menciona el equipo mínimo con el
cual toda autoridad central debe de contar, el cual se compone de: fax, papel, computadoras,
acceso a Internet, la convención en el idioma nacional, copia de la legislación y
procedimientos aplicables, traductores, copia de la guía para una buena práctica y en general
todo material y mobiliario de oficina así como el contar con un buen presupuesto para cubrir
al menos las necesidades básicas.
En cuanto a la designación de las autoridades centrales, la guía para la buena práctica
de la Convención de la Haya establece: “La designación de las Autoridades centrales y, en su
caso, el ámbito de sus funciones, así como el nombre y dirección de los organismos
acreditados, serán comunicados por cada Estado contratantes a la Oficina Permanente de la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.43
4.5.2. Cuerpos acreditados.
Un cuerpo acreditado es aquel ente que en algunos casos y en algunos países realiza
algunas funciones de una autoridad central. “El artículo 11 de la Convención de la Haya da
algunos de los fines y responsabilidades que un organismo acreditado:
Este no debe de perseguir ningún fin lucrativo.
Debe de ser dirigido y administrado por personas cualificadas por su integridad moral
y por su formación o experiencia para actuar en el ámbito de la adopción
43 Art. 13 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Hecho en al Haya. 29 de mayo de 1993
41
internacional.
estar sometido al control de las autoridades competentes de dicho Estado en cuanto a
su composición, funcionamiento y situación financiera”.44
La convención permite que los organismos acreditados desempeñen en algunos casos
las funciones que le corresponden a la autoridad central, sin embargo no todas las funciones
que realiza la autoridad central pueden realizarse por un organismo acreditado.
4.6. Condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales.
El capítulo IV de la convención comprende los artículos 14 al 22 y en ellos se
contemplan las condiciones y procedimiento al momento de que se realice una adopción
internacional, hay que tener en cuenta que lo establecido por la convención es muy amplio y
general y que cada uno de los enunciados de la convención se encuentran desarrollados con
mayor profundidad en la Ley de adopciones de Guatemala.
Toda persona que quiera adoptar debe dirigirse a la autoridad central del Estado de su
residencia habitual. (art.14)45
En Guatemala la autoridad central es el Consejo Nacional de
adopciones.
Debe de haber una declaratoria en que se califique como idóneos a los adoptantes, en
el caso de Guatemala esto se realiza por medio de estudios psicológicos y socioeconómicos,
que determinan la idoneidad de las personas que desean adoptar. (Art.15)46
El articulo 16 hace mención en cuanto a la adoptabilidad de un niño en caso de ser esta
positiva, y corresponde a la autoridad central del país de origen manifestar si es o no
44 Ibid. Art. 11. 45 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Hecho en
la Haya. 29 de mayo de 1993 46Ibid.
42
procedente la adopción internacional. En el caso de que se considere adoptable al niño la
Autoridad Central deberá de cumplir con lo siguiente:
Preparará un informe, que contenga información sobre la identidad del niño, su
adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y
la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares.
Se asegurará de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educación
del niño así como su origen étnico, religioso y cultural.
Se asegurará de que se han obtenido los consentimientos previstos en el artículo 4.
constatará si, basándose especialmente en los informes relativos al niño y a los futuros
padres adoptivos, la colocación prevista obedece al interés superior del niño.47
Esta Autoridad central transmitirá a la Autoridad central del Estado de recepción su
informe
sobre el niño, la prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la
motivación de la decisión relativa a la colocación, procurando no revelar la identidad de la
madre y el padre, si en el Estado de origen no puede divulgase su identidad.
Las autoridades centrales se mantendrán informadas sobre el procedimiento de
adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo, así como sobre el desarrollo del periodo
probatorio si fuera requerido.48
Este es un seguimiento que se da a la familia que acaba de
adoptar, para evitar algún tipo de hecho ilícito o malos tratos sobre los niños.
Sin embargo existe la posibilidad de que dentro del proceso de adopción las
autoridades consideran de que ya no se esta velando por el interés superior del niño,
especialmente cuando el niño es trasladado al país destino y es acá en donde la adopción
tendrá lugar, las autoridades pueden tomar una serie de medidas para proteger al niño, dichas
47 Ibid.
48 Art. 20 Convención relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
43
medidas se encuentran enunciadas en el artículo 21 y consisten en lo siguiente:
Retirar al niño de las personas que deseaban adoptarlo y ocuparse de su cuidado
provisional.
En consulta con la Autoridad Central del Estado de origen, asegurar sin dilación una
nueva colocación del niño en vistas a su adopción o, en su defecto, una colocación
alternativa de carácter duradero; la adopción del niño sólo podrá tener lugar si la
Autoridad Central del Estado de origen ha sido debidamente informada sobre los
nuevos padres adoptivos.
como último recurso, asegurar el retorno del niño al Estado de origen, si así lo exige
su interés.49
Dentro del articulo anteriormente mencionado se establece que si la seguridad e interés
superior del niño se ven vulneradas, es posible retirar al niño de los interesados en la
adopción, buscar una nueva familia adoptiva e incluso como última medida regresar al niño a
su país de origen.
Hay que tener en cuenta que uno de los factores determinantes dentro de este proceso es
el trabajo realizado por los trabajadores sociales, ya que estos son los que mantienen un
contacto directo con el niño y con los solicitantes. El trabajo de estos consiste en hacer
estudios y entrevistas a los solicitantes para determinar si es factible o no dar al niño en
adopción y si los solicitantes son aptos para poder ser los futuros padres adoptivos.
4.7. Reconocimiento y efectos de la adopción.
El capítulo V de la Convención desarrolla lo relativo al reconocimiento que se le da a una
adopción certificada conforme al Convenio y los efectos que esta produce una vez que ha sido
reconocida. Estas disposiciones se desarrollan de los artículos 23 al 27 y dentro de estos se
49 Ibid. Art. 21.
44
establece lo siguiente:
1. Una adopción certificada conforme al Convenio por la autoridad competente del
Estado en donde ha tenido lugar es reconocida Ipso Iure por todos los Estados
contratantes.
2. Sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si
dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el
interés superior del niño.
3. Una adopción debidamente declarada y certificada crea un vínculo de filiación entre el
niño y los padres adoptivos.
4. Crea la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo.
5. Rompe el vínculo de filiación preexistente entre el niño y sus padres biológicos,
únicamente si la adopción tiene este efecto en el país en donde tuvo lugar la adopción.
6. Si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el
niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se
reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción
que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados.
7. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del
vínculo de filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la adopción
conforme al Convenio dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que
produzca tal efecto, únicamente si la Ley de dicho Estado lo permite y los
consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d), han sido o son otorgados
para tal adopción.
Según lo establecido anteriormente, al ser declarada la adopción, se crea un vínculo
de filiación entre los padres y el niño tal y como si fuere un hijo biológico otorgándole todos
aquellos derechos y obligaciones inherentes a los hijos y al mismo tiempo impone
responsabilidades a los padres con respecto al niño.
45
4.8. Disposiciones aplicables a los Estados.
En cuanto a las obligaciones establecidas dentro de la convención a las cuales los Estados
se comprometen y deben de velar por que sean debidamente realizadas se pueden mencionar
las siguientes:
“El Convenio no afecta a Ley alguna de un Estado de origen que exija que la adopción
de un niño con residencia habitual en ese Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la
colocación del
niño en el Estado de recepción o su desplazamiento al Estado de recepción antes de la
adopción”.50
A lo que se refiere el artículo anterior es que si algún Estado parte tenía contemplado
dentro de su ordenamiento jurídico una norma que manifestara que el procedimiento de
adopción y la declaratoria de esta, únicamente podía tener lugar en este mismo país o que
tuviera contemplada la prohibición de trasladar al niño fuera de este antes de que se declare la
adopción, esta norma no se verá afectada por la Convención.
Otra de las disposiciones que establece la Convención en relación a su debida
aplicación y como los Estados deben de actuar, en especial en el caso de que algún Estado
contenga mas de un sistema jurídico que regule la adopción en distintas unidades territoriales,
verbigracia un Estado federado. La Convención establece lo siguiente:
Toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se entenderá referida a la
residencia habitual en una unidad territorial de dicho Estado.
Toda referencia a la Ley de dicho Estado se entenderá referida a la Ley vigente en la
correspondiente unidad territorial.
50 Art. 28 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Hecho en al Haya. 29 de mayo de 1993
46
Toda referencia a las autoridades competentes o a las autoridades públicas de dicho
Estado se entenderá referida a las autoridades autorizadas para actuar en la
correspondiente unidad territorial.
Toda referencia a los organismos acreditados de dicho Estado se entenderá referida a
los organismos acreditados en la correspondiente unidad territorial.
En relación a un Estado que tenga, en materia de adopción, dos o más sistemas
jurídicos aplicables a diferentes categorías de personas, toda referencia a la Ley de ese
Estado se entenderá referida al sistema jurídico determinado por la Ley de dicho
Estado.
Básicamente a lo que se refieren estas disposiciones en caso de conflicto entre dos o
mas cuerpos jurídicos se resolverá por medio de la aplicación del estatuto personal, ya que la
Ley que se aplicará en los casos mencionados por la convención será la del lugar en donde se
origine la adopción.
En cuanto a los instrumentos internacionales que los Estados han adoptado con
anterioridad la Convención establece en su artículo 39 que esta no derogará ninguno de los
instrumentos en que los Estados contratantes sean partes y que contengan disposiciones
relativas a la adopción, salvo que alguna disposición sea contraria al espíritu de la
convención.51
En el segundo apartado del artículo citado previamente se aprecia nuevamente uno de
los propósitos que se desean alcanzar con la implementación de la convención el cual es el de
lograr la colaboración entre los Estados al momento de que se realice una adopción
internacional, ya que queda establecido en este que cada Estado podrá crear con cualquiera de
los Estados contratantes, Convenios que faciliten la aplicación del Convenio.
51 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Art. 39
47
4.9. Disposiciones aplicables a las autoridades.
Una de las partes más importantes que participan en el proceso de adopción son las
autoridades centrales y cualquier otro ente que tenga las facultades para intervenir dentro de
un proceso de esta naturaleza, ya que le compete a estas autoridades el velar por el
cumplimiento y aplicación del Convenio y de que cada caso de adopción sea lo más eficaz y
transparente posible, teniendo en cuenta como fin primordial el satisfacer el interés superior
del niño.
Es en virtud de esto que dentro de las disposiciones generales se hace mención de las
responsabilidades que las autoridades deben de cumplir.
De acuerdo con lo establecido en el Convenio estas obligaciones consisten en lo siguiente:
asegurar la conservación de la información de la que dispongan relativa a, los orígenes
del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres así como la
historia médica del niño y de su familia.
asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su representante a
esta información en la medida en que lo permita la Ley de dicho Estado.
Cualquier dato que sea recabado no podrá utilizarse con fines distintos a aquellos por
los cual se obtuvieron.
Toda Autoridad competente que constate que no se ha respetado o que existe un riesgo
manifiesto de que no sea respetada alguna de las disposiciones del Convenio,
informará inmediatamente a la Autoridad central de su Estado. Dicha Autoridad
central tendrá la responsabilidad de asegurar que se toman las medidas adecuadas.
Si la autoridad competente del Estado de destino de un documento así lo requiere,
deberá proporcionarse una traducción auténtica, los costos de dicha traducción corren
por cuenta de los futuros padres adoptivos, salvo disposición contraria.
48
Las autoridades deben de actuar con celeridad.52
Existe una disposición que es aplicable a cualquier parte que participa dentro de este
proceso y es una de las cuales busca que el proceso de adopción sea transparente y atienda a
su verdadero fin, en lugar de buscar únicamente beneficios particulares o obtener de la
adopción algún tipo de ganancia.
Dicha disposición se encuentra en el artículo 32 y establece que nadie podrá obtener
beneficios materiales indebidos como consecuencia de una intervención relativa a una
adopción internacional. También establece que solo se podrán reclamar y pagar costas y
gastos directos, incluyendo los honorarios profesionales razonables de las personas que han
intervenido en la adopción y Los directores, administradores y empleados de organismos que
intervengan en la adopción no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas en relación a
los servicios prestados.53
Se hace particular mención en la convención de esto ya que el lucro y enriquecimiento
indebido por parte de las personas que intervenían en la adopción fue una de las causas que
motivo la creación del Convenio ya que fueron muchas las personas, incluyendo
profesionales, los dieron mala fama a la adopción y lo vieron como una forma de ganar
dinero, a tal punto que no importaba ver a los niños como un producto el cual podía
comerciarse fácilmente y ser entregado al mejor postor.
52 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
53 Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Art. 32
49
CAPITULO 5
ANÁLISIS DE LA LEY DE ADOPCIONES DECRETO 77-2007 DEL CONGRESO DE
LA REPÚBLICA
5.1. Historia.
Como se ha mencionado en el capítulo anterior uno de los propósitos del Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional es el
de implementar una legislación que se adecúe a los principios y procedimientos establecidos
por el mismo, a raíz de este instrumento y la presión de la comunidad internacional, el Estado
de Guatemala se ve en la necesidad de implementar una Ley de adopciones que atienda a lo
establecido por el Convenio.
El camino para la aprobación de la Ley no fue fácil, llego al Congreso en el mes de
septiembre del 2005 y fue sometida a tres lecturas, sufrió varias modificaciones hasta llegar a
ser aprobada por el Congreso el 11 de diciembre del dos mil siete con un total de 109 votos a
favor, la “Ley es publicada en el diario oficial el día 21 de diciembre del dos mil siete
entrando la misma en vigencia el 31 de diciembre del dos mil siete”.54
5.2. Artículos reformados por la ley de adopciones.
Al entrar en vigencia la nueva Ley de adopciones se reformaron varias disposiciones
que regulaban esta materia, por lo que varios artículos del Código Civil y de la ley reguladora
de tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria fueron derogados o reformados.
Estas derogatorias se encuentran en el capítulo I del Título III de la Ley de adopciones
entre los artículos 63 al 67.55
54 Art. 69 Ley de adopciones. Decreto número 77-2007 del congreso de la República. 55 Ibid. artículos. 63, 64, 65, 66, 67.
50
El artículo 228 del Código contenía el concepto legal de la adopción y la posibilidad
de la adopción de un mayor de edad, este es reformado por el artículo 63 de la Ley de
adopciones al establecer que todos los aspectos relativos a la adopción se regirán por la Ley
de adopciones.
El artículo 435 del Código Civil manifestaba que la adopción debía ser inscrita en un
libro especial, este es reformado por el artículo 64, el cual queda de la siguiente manera, “la
adopción será inscrita en un libro especial de acuerdo a la Ley de adopciones”56
. Deja sin
efecto el segundo párrafo del mismo artículo en el Código Civil el cual establecía lo
siguiente: “la revocación de la adopción y la rehabilitación del adoptante deberán de ser
anotadas al margen de la partida respectiva.
De igual forma es reformado el artículo 1076 del Código Civil el cual establecía que
los hijos sean o no de matrimonio, heredaran a sus padres por iguales partes. El hijo adoptivo
heredara a su padre adoptivo en igual grado que los hijos que lo son por naturaleza, pero no
hay derecho de sucesión entre el adoptado y los parientes del adoptante. Este es reformado
por el artículo 66 de la Ley de adopciones, el cual queda de la siguiente forma: “los hijos
biológicos o adoptivos, heredan a sus padres por partes iguales, mas no conservan sus
derechos sucesorios con su antigua familia”57
.
Se pueden observar tres puntos importantes dentro de la forma en que queda el artículo
66 citado en el párrafo anterior, siendo el primero la sustitución del termino hijos dentro y
fuera del matrimonio por el de hijos biológicos el cual es un término que se considera más
apropiado ya que en el artículo anterior no había importancia en que fueran o no hijos nacidos
dentro o fuera del matrimonio.
El segundo aspecto es que se deja a un lado lo que se establecía entre el derecho de
sucesión entre el adoptado y los parientes del adoptante y ya que se menciona que los hijos
56 Congreso de la República de Guatemala. Ley de adopciones. Decreto número 77-2007. 57 Ibid. Artículo 66.
51
adoptados heredaran a sus padres igual que los hijos biológicos se considera que si se podría
dar una sucesión por estirpes por parte del hijo adoptado. Por último el nuevo artículo
manifiesta de forma expresa que el niño que es adoptado pierde todo vínculo de filiación con
su anterior familia y como consecuencia de esto pierde los derechos sucesorios con esta.
Dentro del artículo 67 del decreto 77-2007 se encuentran todas las disposiciones que
fueron derogadas por la presente Ley, la cual de manera tajante elimina todo el capítulo
dedicado a la adopción dentro del Código Civil, ya que esta manifiesta que se deroga el
Capítulo VI del Título II del Libro I, que comprende los artículos 229 al 251. También se
deroga el artículo 309 el cual se refería que los institutos de asistencia pública podían confiar
a los menores que tuvieren a su cargo y que carecieren de padres a personas de notoria
moralidad que dispusieran de suficientes recursos para su sostenimiento.
En cuanto a la Ley reguladora de tramitación notarial de asuntos de jurisdicción
voluntaria se derogan los artículos 28 al 33, artículos que contenían el procedimiento Notarial
de la adopción.
5.3. Objeto.
En el artículo 1 de la Ley de adopciones se establece que el objeto de la Ley es el de
regular la adopción como institución de interés nacional y sus procedimientos judicial y
administrativo.
El objeto de la Ley es claro y responde a la necesidad de adaptarse a lo que establece
la Convención de la Haya, y al dejar sin efecto el procedimiento del Código Civil y la Ley
Reguladora de la tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria el nuevo
procedimiento debe de buscar llenar cualquier vació que existió y tratar de aplicar en la mejor
manera el Convenio.
52
A criterio del autor del presente trabajo, el proceso es Mixto, ya que la primera fase
inicia con la declaratoria de adoptabilidad, dada por un Juez de la niñez y de la adolescencia,
en la que esta procederá si se comprueba que al niño se le ha violado su derecho a una familia.
Continúa el proceso cuando al adoptante pone a funcionar al órgano administrativo mediante
la solicitud de adopción, en donde se procederá a finalizar el trámite administrativo.
5.4. Principios generales que rigen en la ley de adopciones.
Basándose en lo contemplado en la Convención de la Haya y otros instrumentes
internacionales, la Ley de Adopciones, establece los principios y disposiciones generales,
que se deben de respetar y tener en cuenta al momento de realizar una adopción o al
interpretar alguna disposición que se encuentre dentro de la misma. Los principios los
encontramos en el capítulo II de la ley de adopciones, dentro de las disposiciones generales,
los cuales se desarrollan a continuación.
Principio de Tutelaridad: El estado de Guatemala tiene la obligación de proteger y tutelar a
los niños, niñas y adolescentes en proceso de adopción para garantizar el pleno goce de sus
derechos y especialmente para evitar su sustracción, venta, tráfico, así como cualquier otra
forma de explotación o abuso.58
Esta disposición la podemos encontrar de igual forma en el
artículo 1 b) de la Convención de la Haya la cual tiene como uno de sus objetivos brindar
protección a los niños y evitar el tráfico y venta de los mismos.
Interés superior del niño: Sin duda uno de los principios más importantes y que
constantemente se encuentra en los distintos convenios, sin embargo, la legislación nacional
opta por dar una definición del mismo, estableciendo que este principio es aquel que pretende
asegurar la protección y desarrollo del niño, en el seno de su familia biológica o en caso de no
ser posible en otro medio familiar permanente.59
(Ver página 30 último párrafo).
58 Congreso de la República de Guatemala. Ley de Adopciones. Decreto 77-2007 Art. 3 59 Ibid. Art. 4.
53
Situación de Pobreza: El artículo 6 establece que la situación de extrema pobreza de los
padres no constituye motivo suficiente para dar en adopción a un niño. Anteriormente muchas
madres utilizaban a sus hijos como un medio de lucrativo, ya que únicamente concebían a los
niños con el fin de venderlos a familias que luego se encargarían de adoptarlos. Este principio
va más allá de la necesidad económica de las familias, por lo que el dar o no en adopción a un
niño debe de ser determinado por otros factores aparte de su situación económica.
Nacionalidad: Todo niño que vaya a ser adoptado no perderá la nacionalidad guatemalteca ni
los derechos inherentes a ella. Lo establecido anteriormente por el artículo 7 se basa
principalmente en lo establecido por la Convención de la Haya al referirse que se debe tratar
de conservar la identidad, sus raíces y facilitar el retorno al país de su origen.
Discreción y Reserva: Toda actuación dentro de un procedimiento de adopción debe de gozar
de la garantía de discreción y reserva, extendiéndose la misma al adoptado, adoptante y
padres biológicos en la parte que a cada uno involucre. Debe de haber un hermetismo, ya que
este es un tema delicado y que no puede ser divulgado a cualquier persona.
Subsidiaridad: Este principio estable que las adopciones Nacionales prevalecen sobre las
Internacionales. La prioridad restablecer al niño con una familia de su propia nacionalidad es
importante a tal grado que tanto la legislación internacional como nacional establecen que
primero debe de agotarse toda posibilidad colocar a un niño con una familia en su propio país.
A criterio del autor del presente trabajo, este principio pretende lograr satisfacer “la propia
demanda” de personas que quieren adoptar, proporcionar al niño de costumbres que son
inherentes a su origen y evitar la demanda internacional, ya que con anterioridad a la presente
ley, las adopciones internacionales daban lugar a muchos tipos de explotación infantil.
Gratuidad: establece que la adopción debe de ser gratuita. La mejor manera de evitar que las
adopciones continuaran siendo un negocio lucrativo para muchas personas, fue la de optar
porque este procedimiento estuviere a cargo de una institución publica y que no tuviera
54
ningún costo. Basta con presentarse al Consejo Nacional de adopciones y llenar la solicitud
para dar inicio al procedimiento.
5.5. Consejo Nacional de adopciones.
Como se ha mencionado anteriormente la Autoridad Central nace a raíz del Convenio
de la Haya, y en el artículo 6 del mismo se establece que la función de esta es la de dar
cumplimiento a las obligaciones que el Convenio impone.
La Autoridad Central en Guatemala es el Consejo Nacional de Adopciones (CNA),
este se encuentra ubicado en la avenida reforma, 6-64 de la zona nueve, en el edificio Plaza
Corporativa, Torre 1, segundo nivel. El artículo 17 de la Ley de adopciones se define a este
Consejo como: “una entidad autónoma, de derecho público, con personalidad jurídica
patrimonio y plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.”60
El Consejo Nacional de Adopciones (CNA) es la autoridad central responsable de lo
relacionado al trámite y aprobación de los procesos de adopción de niños, niñas y
adolescentes, la cual debe asegurar que dichos procesos se enmarquen en los principios de la
protección integral y el interés superior del niño y la niña; fue creado en al Decreto 77-2007
del Congreso de la República, como “una entidad autónoma, de derecho público, con
personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones” (PGN, Ley de Adopciones, 2008, página 7, Artículo 17), siendo la autoridad
central de conformidad con lo que el Convenio de la Haya establece como obligación para los
Estados parte, el cual comenzó a funcionar de manera oficial en el mes de abril de 2008.
El CNA tiene un Consejo Directivo integrado por un representante designado por la
Corte Suprema de Justicia, un representante designado por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y un representante designado por la Secretaría de Bienestar Social de la
Presidencia; así como sus correspondientes suplentes. Las funciones centrales del Consejo
60 Congreso de la República de Guatemala. Ley de adopciones. Decreto 77-2007 Artículo 17
55
Directivo son las de desarrollar políticas, procedimiento, estándares y líneas directivas para el
procedimiento de la Adopción. De acuerdo con el informe de la auditoría realizada al
Consejo nacional de adopciones, Dicho Consejo Directivo fue integrado “por primera vez en
el proceso de transición del Gobierno del Presidente Oscar Berger al Gobierno de Álvaro
Colom, siendo nombrados los primeros representantes el 31 de diciembre de 2007. Dicha
nombramiento genero un conflicto con el nuevo Gobierno, cambiando de representantes a
finales del mes de enero de 2008”61
.
En el segundo párrafo de este mismo artículo la Ley hace referencia respecto a que el
Consejo Nacional de Adopciones es la Autoridad Central de conformidad con el Convenio de
la Haya.
El Consejo Nacional de adopciones es la entidad y el lugar en donde se acude al
momento de querer realizar una adopción, esta es la encargada dar seguimiento al
procedimiento administrativo de la adopción.
El Consejo Nacional de adopciones está compuesto por las siguientes dependencias:
Consejo Directivo
Dirección General
Equipo multidisciplinario
Registro
5.6. Sujetos de la adopción.
Los sujetos que intervienen en la adopción se encuentran regulados en el capitulo III
de la Ley de adopciones entre los artículos 12 al 17 y estos establecen quienes pueden ser
adoptados y quienes pueden adoptar. Para la cual se hace la siguiente clasificación
61 Movimiento social por los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Informe final auditoria social al
Consejo nacional de adopciones. 8 febrero 2010. Pág. 9.
http://redlamyc.info/Documentos/20100222%203%20AUDITORIA%20SOCIAL%20CNA.pdf consultado
enero 2012.
56
5.7. Sujetos que pueden ser adoptados.
1. El niño, niña o adolescente huérfano o desamparado.
2. El niño, niña o adolescente que en sentencia firme se le haya declarado vulnerado su
derecho de familia.
3. Los niños, niñas y adolescentes cuyos padres biológicos hayan perdido en sentencia
firme la patria potestad que sobre ellos ejercían.
4. El niño, niña o adolescente cuyos padres biológicos hayan expresado voluntariamente
su deseo de darlo en adopción.
5. El hijo o hija de uno de los cónyuges o convivientes, en cuyo caso ambos padres
biológicos deberán prestar su consentimiento, salvo que uno de ellos haya fallecido o
hubiere perdido la patria potestad.
6. El mayor de edad, si manifiesta expresamente su consentimiento, en igual forma
podrá ser adoptado el mayor de edad con incapacidad civil, con el expreso
consentimiento de quien ejerza sobre el la patria potestad o la tutela.62
Cabe hacer una distinción en dos casos, los cuales corresponden al supuesto en que los
padres den voluntariamente a sus hijos en adopción y lo relativo al mayor de edad. Para que el
primer supuesto se logre verificar debe de someterse a los padres a una estricta evaluación y
considerar que sus motivos son suficientes, ya que como la propia ley lo establece, no se
puede dar en adopción por el simple hecho de estar en situación pobreza.
El segundo supuesto que cabe connotar es el de la adopción de un mayor de edad en
donde esta es una mera declaración, en la que basta el consentimiento de ambas partes para
que pueda realizarse, lo anterior y al obtener el dictamen favorable del Consejo Nacional de
adopciones se formaliza mediante escritura pública ante Notario.
62 Loc. Cit. Artículo 12.
57
5.8. Sujetos que pueden adoptar.
1. Hombre y mujer unidos en matrimonio o en unión de hecho siempre que los
dos estén conformes de adoptar al niño.
2. Las personas solteras si así lo exige el interés superior del niño.
3. El tutor del adoptado, únicamente si han sido rendidas y aprobadas las cuentas.
Los sujetos que son aptos para adoptar deben de cumplir con ciertos requisitos para
que estos sean declarados idóneos, esto se comprueba mediante un proceso que consiste en
estudio psicosocial que abarca aspectos legales, económicos, psicológicos, médicos, sociales
y personales.
Su fin es el de comprobar que la futura familia adoptante es idónea, y que sus
motivaciones y expectativas son las correctas. El resultado de este proceso es la obtención de
un Certificado de idoneidad en el cual se establece que efectivamente se es capaz para optar
a una adopción.
Existen también algunas excepciones en las que no se requiere un Certificado de idoneidad,
los cuales son:
1. Cuando la adopción sea de un mayor de edad.
2. Cuando la adopción sea del hijo o hija de uno de los cónyuges unidos de hecho o de
la familia que previamente lo ha albergado.
5.9. Impedimentos para adoptar.
En el artículo 16 de la Ley de adopciones se establecen todas aquellas causas que hacen
imposible que una persona pueda optar a una adopción, los impedimentos son los siguientes:
1. Quienes padezcan de enfermedades físicas, trastornos mentales y de la personalidad
58
que representen un riesgo a la salud, vida, integridad, y pleno desarrollo del niño, niña
o adolescente.
2. Quienes padezcan de dependencia física o psicológica de medicamentos que no hayan
sido prescritos por facultativo y cualquier sustancia adictiva.
3. Quienes hayan sido condenados por delitos que atenten contra la vida, la integridad
física, sexual y libertad de las personas.
4. Uno de los cónyuges o unidos de hecho sin el consentimiento expreso del otro.
5. El tutor y el protutor que no hayan rendido cuentas de la tutela o entregado los bienes
del menor.
6. Los padres que hubieren perdido la patria potestad o se les hubiese declarado
separados o suspendidos de la misma, mientras esta no haya sido restablecida por Juez
competente.
Estas prohibiciones están arraigadas al interés superior del niño, ya que lo que se busca es
proveer a este de una familia y un ambiente que contribuya con su desarrollo, para lo cual
debe de contar con las circunstancias ideales para poder alcanzar esto. Se observa que las
prohibiciones alejan a los menores de circunstancias que no dan la estabilidad ni atención
necesaria al niño, tal es el caso de personas que sufren trastornos mentales, enfermedades o
condenados por algún delito que atente contra la vida. El interés superior del niño y su
seguridad son fundamentales en la adopción.
5.10. Proceso de adopción.
El proceso de adopción está compuesto por una serie de pasos que permiten que el
proceso pueda ser lo más rápido y transparente posible. Este proceso es de naturaleza mixta,
ya que la mayor parte del trámite es de naturaleza administrativo, pero cuenta con
intervención judicial en algunas etapas. Para poder analizar de una mejor manera el
desarrollo del mismo y que sea más práctico para su estudio, se dividirá en cinco etapas
principales.
59
Las etapas son las siguientes: La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña, o
adolescente (ya que para el mayor de edad no es necesaria la declaratoria referida), la
idoneidad de los adoptantes, la asignación del niño, niña o adolescente a una familia y el
proceso de Homologación Judicial.
A. Declaratoria de adoptabilidad
La primera etapa del proceso de adopción tiene lugar ante un Juzgado de la niñez y de
la adolescencia y tiene como resultado declarar la violación del derecho de familia de un niño
y declarar la adoptabilidad.
Cabe hacer énfasis en que aunque el proceso inicia con la declaratoria de
adoptabilidad, la parte interesada en una adopción debe de acudir al Consejo Nacional de
Adopciones e iniciar en este su solicitud.
Durante esta primera etapa, la Ley de adopciones remite a la Ley de Protección
Integral de la Niñez y de la Adolescencia, cuerpo jurídico en donde se encuentra el
procedimiento para declarar la adoptabilidad.
El artículo 35 de la ley de adopciones establece lo siguiente: “Concluido el
procedimiento de protección de la niñez y adolescencia y habiéndose realizado las diligencias
señaladas en la Ley de Protección integral de la Niñez y la adolescencia, el juez según
proceda, podrá dictar una sentencia que declara la violación del derecho a uno familia de un
niño y ordenara la restitución de dicho derecho a través de la adopción. El juez de la niñez y
la adolescencia en la misma resolución deberá declarar la adoptabilidad del niño y ordenara a
la autoridad central que inicie el proceso de adopción”.63
63 Congreso de la República de Guatemala. Ley de adopciones de Guatemala. Decreto 77-2007 .Articulo 35.
60
La finalidad del proceso contenido en la ley de Protección Integral de la Niñez y la
Adolescencia entre los artículos 117 y 131, es la de emitir una sentencia en donde se
establezca que al niño se le ha violado el derecho a una familia y que el mismo debe de ser
restaurado. Esta restauración tiene lugar por medio de la adopción.
El procedimiento referido puede encontrarse esquematizado en el apartado de los
anexos, del presente trabajo.
B. Declaratoria de idoneidad.
La idoneidad es la declaratoria por medio de la cual se certifica que los futuros
padres adoptantes son considerados capaces e idóneos para asegurar de un modo permanente
y satisfactorio el cuidado, respeto y desarrollo integral del niño.
La idoneidad se establece mediante un proceso de valoración que incluye un estudio
psicosocial que abarca aspectos legales, económicos, psicológicos, médicos, sociales y
personales para comprobar no solo que la futura familia adoptante es idónea sino también sus
motivaciones y expectativas de adoptar.64
Esta declaratoria se lleva a cabo en gran parte por los documentos acompañados al
momento de solicitar una adopción así como de los estudios socioeconómicos realizados a los
mismos.
La idoneidad se logra alcanzar mediante cuatro fases principales:
1. Recepción y revisión de la solicitud de interesados, acompañando la
documentación requerida.
2. Realización de talleres informativos para los solicitantes.
3. Evaluación psicológica, social, jurídica y económica de los interesados.
64 Congreso de la República de Guatemala. Ley de adopciones de Guatemala. decreto 77-2007. Artículo 14
61
4. Emisión del certificado de idoneidad y talleres formativos para los padres que
han sido certificados como idóneos.
C. Selección de una familia.
La segunda etapa en el proceso de adopción es eminentemente administrativa, esta da
inicio con la voluntad y deseo de las personas interesadas en adoptar a un niño. Esta
manifestación de adoptar al niño se realiza por medio de la solicitud de adopción
Junto con la solicitud debe de acompañarse la siguiente documentación:
a) Certificación de partida de nacimiento del padre y de la madre
b) Certificación del asiento de cedula o del DPI del padre y de la madre.
c) Certificación de partida de matrimonio o de unión de hecho de los solicitantes.
d) Fotocopia legalizada de cedula o DPI del padre y de la madre.
e) Carencia de antecedentes penales de ambos padres.
f) Constancia de empleo o ingresos de los solicitantes.
g) Certificado médico de salud física y mental de los padres.
h) Fotografías recientes.65
Declarada la adoptabilidad se fija un plazo de diez días contados a partir de la solicitud de
adopción, para seleccionar una familia idónea para el niño, niña o adolescente. Este proceso
es conocido actualmente como el “matching o emparejamiento”66
. Para la selección de los
padres adoptantes se debe de tomar en cuenta los siguientes aspectos:
1. interés superior del niño.
2. derecho a la identidad cultural.
65 Ibid. Artículo 40. 66 El termino se utiliza en el CNA para describir el proceso en que se seleccionan los padres para un niño en
adoptabilidad en base a su compatibilidad.
62
3. aspectos físicos y médicos.
4. aspectos socio económicos.
5. aspectos psicológicos.
Una vez reunidos los requisitos y logrado el emparejamiento, los padres adoptantes
deben de presentar por escrito su aceptación expresa de la asignación del niño en un plazo no
mayor de diez días de haber sido notificados.67
D. Periodo de socialización.
Una de las etapas de mayor inferencia es la que se da en el periodo de socialización ya
que es acá en donde el niño y los posibles padres adoptivos conviven por primera vez y es
mediante esta convivencia que se podrá establecer la empatía que existe entre ellos.
El periodo de socialización consiste en un periodo de convivencia entre los padres
adoptantes y el niño, niña o adolescente. Este periodo en ningún caso podrá ser menor de
cinco días, el Consejo Nacional de Adopciones informa al Juez que se inicia el periodo de
convivencia y socialización, transcurrido el periodo de socialización, el Consejo Nacional de
Adopciones, solicita al niño que ratifique su deseo de ser adoptado, tomando en cuenta su
edad y madurez. Este consentimiento será dado o constatado por escrito.
Al concluir el proceso de socialización y tomando en cuenta la opinión del niño, el
equipo multidisciplinario, emitirá dentro de los tres días siguientes de haber finalizado el
periodo de socialización, un informe de empatía.
Finalizado el proceso administrativo, el Consejo Nacional de Adopciones dictamina
dentro de los cinco días siguientes, la procedencia de la adopción.
67 Congreso de la República de Guatemala. Ley de adopciones. Decreto 77-2007 . Artículo 44.
63
E. Homologación judicial
La homologación judicial es la fase final del proceso de adopción y consiste en
declarar con lugar la adopción, tomando en cuenta de que se haya cumplido con los requisitos
y los procedimientos administrativos establecidos en la Ley de Adopciones y el Convenio de
la Haya.
La homologación será declarada con lugar en un plazo no mayor de tres días hábiles y
ordenara su inscripción en el Registro Nacional de las Personas.
El Juez de la Niñez y de la Adolescencia dictara una resolución final, cuando se hayan
cumplido todos los requisitos, declarando con lugar la adopción.
Todas las resoluciones que pongan fin al procedimiento judicial podrán ser apelables
dentro de los tres días siguientes de notificada la misma
5.11. Auditoria social realizada al Consejo nacional de adopciones.
El movimiento social por los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, presento el
ocho de febrero del año 2010 un informe final de la auditoria social realizada al consejo
nacional de adopciones, por lo que se considera pertinente analizar algunos de los resultados
obtenidos en dicho estudio que se enfocaron a la eficiencia del proceso de adopción.
En base a lo planteado anteriormente, se procede a analizar la pregunta realizada al
personal del CNA, la cual se refiere a que si se cuenta con métodos, metodologías y
protocolos escritos para desarrollar los procesos de adopción de niños, niñas y adolescentes
con base a la doctrina de protección integral, a lo que se respondió: “que si se cuenta con este
tipo protocolos y que los mismo fueron elaborados con asesoría de UNICEF y la HAYA”68
.
68 68 Movimiento social por los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Informe final auditoria social al
64
Dentro del mismo informe de auditoría en repetidas ocasiones se aprecia que el
personal contratado es insuficiente, además de que el personal cubre todo el territorio nacional
y que la demanda del servicio que presta el CNA es demasiado alta. 69
En relación a la establecido en el párrafo anterior, se formula dentro de la auditoria, que¿
si el presupuesto asignado al CNA es suficiente para atender de forma integral a los niños y
niñas y familias en adopción? Lo que se respondió de la siguiente manera: “El 100% de
personas entrevistadas plantean que el presupuesto no es suficiente para atender de manera
integral a la niñez-adolescencia y familias en el proceso de adopción. Opinan, que el trabajo
se ha realizado pero con limitaciones, que se debe ampliar el presupuesto para cubrir áreas en
donde hay obstáculos para desarrollar las actividades, priorizando por ejemplo el proceso post
adoptivo, la evaluación psicológica, la atención a las familias y a los niños, niñas y
adolescentes. Se analiza, según información oficial del Sistema de Contabilidad Integrada
Gubernamental del Ministerio de Finanzas, que del total del prepuesto del CNA de Q11,
972,000.00 un 86.1% se gasta en servicios personales, rubro integrado por personal
permanente, personal temporal, dietas y gastos de representación; un 41.69% se utiliza en
personal permanente, un 29.45% para el pago de personal temporal y 14.95% para el pago de
dietas y gastos de representación. El resto de rubros no pasa de 15% del total del
presupuesto”.70
En cuanto a lo que se establece en esta interrogante debe de tomarse atención en que la
mayoría del presupuesto asignado se gasta en los salarios del personal pero que el área que se
encuentra con deficiencias es la encargada en el proceso post adoptivo.
Consejo nacional de adopciones. 8 febrero 2010. Pág. 17.
http://redlamyc.info/Documentos/20100222%203%20AUDITORIA%20SOCIAL%20CNA.pdf consultado enero 2012.
69 Ibid. Pag.18 70 Ibid. Pág. 23
65
Durante la auditoria se lograron identificar los principales problemas en cuanto a la
consolidación institucional, los cuales se enuncian a continuación:
“Falta de presupuesto
Mejor atención y servicio a las personas
Se ignora el proceso y leyes de adopción en la población
Abogados que requieren dinero de las familias
Que se amplíe el personal de los equipos de trabajo.
Mejorar equidad presupuestaria
Programas motivacionales para el personal”71
Se hace mucho énfasis y las respuestas a las interrogantes son recurrentes en cuanto a
los problemas que afronta el CNA, siendo el principal, la falta de presupuesto y personal. Otro
punto y el cual es tratado más en el siguiente capítulo es la falta de divulgación de que existe
en la población respecto al procedimiento de adopción, se desconoce hacia donde se debe de
acudir y cómo es que el procedimiento se lleva a cabo.
Para finalizar, el autor del presente trabajo considera que es prudente mencionar los
resultados que se obtuvieron en la auditoria en cuanto al número de adopciones realizadas
tanto nacionales como internacionales. “en el año 2008 se reportaron 54 adopciones de niños
y niñas, en 2009, 184 casos. Mientras que no se están realizando adopciones internacionales.
El costo promedio que el estado invierte en la restitución del derecho a una familia a un niño
o niña asciende a 53, 804.00 quetzales”.72
Se observa que el CNA aplica lo que es el principio de subsidiaridad ya que
únicamente ha llevado a cabo adopciones nacionales y se ha abstenido de realizar adopciones
internacionales. El número de adopciones ha ido incrementando año con año, es este uno de
los motivos por los que el personal y las autoridades del CNA manifiestan que el presupuesto
71 Ibid pág. 34 72 Ibid.pág. 36
66
y el personal no es suficiente para satisfacer la demanda que actualmente afronta.
67
CAPITULO 6
ANALISIS Y DISCUSION DE RESULTADOS
El instrumento utilizado en el presente trabajo consistió en realizar una entrevista a un
grupo de profesionales en materia de adopción, compuesto principalmente por miembros del
equipo multidisciplinario, asesores legales de la dirección general, personal del mismo, así
como abogados expertos en la materia. Se realizaron seis entrevistas con la finalidad de
comprobar y resolver la pregunta de investigación del presente trabajo, la cual consiste en
corroborar si la ley de adopciones de Guatemala cumple realmente con los principios y
disposiciones establecido en el Convenio Relativo a la Protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional.
De igual forma y para comprender de mejor forma los cambios que sufrió la adopción
en nuestra legislación se desarrollaron conceptos doctrinarios de la misma, se hizo una
retrospectiva de las distintas etapas históricas y análisis de los cuerpos internacionales que
sirvieron de antecedente para que se promulgara la actual ley de adopciones en Guatemala.
En virtud de lo expuesto se procede a analizar las distintas interrogantes obteniendo de
cada una de ellas el común denominador de las respuestas dadas y designando a cada uno de
estos una categoría, así como la frecuencia o número de veces en que dicha categoría fue
mencionada.
1. ¿Cómo se implementa o se vela por el interés superior del niño?
Código Categoría Frecuencia
1 Colocándolo con una familia
adecuada, a través del
matching
2
2 Dando un seguimiento luego
de ser declarada la adopción
1
68
3 Afinidad observada en el
periodo de socialización
1
4 Realizando los estudios
socioeconómicos a los
posibles adoptantes.
2
La presente pregunta se realizó para determinar el objetivo específico de la
investigación, el cual consiste en establecer como se implementan los principios establecidos
en la ley.
Se puede apreciar que dentro de los mecanismos que se utilizan para implementar y
velar por el interés superior de los niños, el Consejo Nacional de Adopciones se basa en el
aparejamiento que se da en virtud de los expedientes que son ingresados y tomando en cuenta
los resultados que se obtienen de las evaluaciones socioeconómicas que se realizan a los
futuros padres, colocando al niño con la familia que mejor pueda satisfacer las necesidad del
niño. De esta forma se logra establecer que efectivamente se da la incorporación de uno de los
principios más importantes y que manda la convención de la Haya, y que no solamente se ha
incorporado sino que también se aplica dentro del actual proceso de adopción.
2. ¿De qué forma se implementa el principio de subsidiaridad contenido en la
Convención de la Haya y la ley de adopciones Decreto 77-2007?
Código Categoría Frecuencia
1 Velando por la conservación
de la cultura del niño.
2
2 Predominando la adopción
nacional sobre la extranjera.
4
Al igual que la pregunta anterior la presente se enfoca determinar uno de los objetivos
69
específicos para que posteriormente se llegue a comprobar si el objetivo general y la pregunta
de investigación han sido alcanzados en la presente investigación, además de incorporar los
conceptos doctrinarios en relación a los principios.
Uno de los principios y principales mandatos que se encuentran en la ley de
adopciones de Guatemala y la Convención de la Haya, es el principio de subsidiaridad, el cual
establece que se debe dar prioridad a las adopciones nacionales sobre las internacionales. Las
respuestas dadas claramente reflejan que se ha llevado a cabo de esta manera, ya que la
totalidad de adopciones actualmente en Guatemala son de tipo nacional. Se resaltó que uno
de los principales factores por lo que las adopciones nacionales son prioritarias es debido a
que se pretende proteger la identidad, cultura y raíces del niño o niña que va a ser adoptado.
Al igual que en la pregunta anterior, se logra establecer que a la vez de haberse incorporado a
la ley de adopciones también se le da un correcta aplicación a lo que la convención de la Haya
manda, ya que no solo se ha priorizado la adopción nacional sobre la internacional sino que
también se ha buscado por proteger la identidad y raíces de los adoptados.
3. ¿Qué consideraciones se toman en cuenta para declarar la idoneidad en los
posibles padres adoptivos?
Código Categoría Frecuencia
1 Sociales 6
2 Sicológicos 6
3 Médicos 6
4 Económicos 6
El objetivo general de la investigación es establecer si la ley de adopciones incorpora
las medidas y consideraciones para que el proceso se realice de forma efectiva por lo que la
pregunta que antecede busco determinar si estas consideraciones fueron tomadas en cuenta.
70
El estado emocional, medico, social y económico son los principales factores que se
toman en cuenta al momento de dar en adopción a un niño o niña, ya que se busca ubicar a
este en un ambiente que permita no solo una protección integral sino que promueva su
desarrollo.
Para lograr esto se deben de tomar en cuenta la estabilidad de los padres adoptivos, la
cual se comprueba en base a si estos tienen la capacidad económica de sostener al niño y darle
alimentación, educación, salud y vestuario. Los antecedentes médicos y psicológicos son
también de gran importancia ya que no se puede obtener este desarrollo si los padres tuvieren
algún tipo de enfermedad física o mental que pueda poner en peligro al adoptado.
4. ¿Cuentan con un registro en donde consten los antecedentes del niño?
Código Categoría Frecuencia
1 Si se cuenta con un registro 4
2 Desconocen la existencia de
algún registro
2
Uno de los cambios que incorpora la nueva ley y que establece la convención es el de
lograr que el procedimiento sea transparente, por lo que la presente interrogante busca
comprobar uno de los objetivos específicos de la investigación y comprobar si efectivamente
se toma en cuenta lo establecido en la convención y la ley.
En cuanto al resultado de la presente interrogante, se pudo observar que en el Consejo
Nacional de adopciones se lleva un registro de los antecedentes del niño y de sus familiares.
Las raíces y antecedentes del niño son importantes, aunque este tipo de información es
confidencial, permiten llevar un riguroso control y seguimiento de los niños y niñas dados en
adopción. La presente interrogante tiene por objeto el establecer si efectivamente existe un
control de la cantidad de niños y niñas dadas en adopción y de donde provienen, se logra
71
constatar que el registro es llevado con un estricto control y que efectivamente este soporte
brinda mayor seguridad y protección a la identidad de los niños.
5. ¿Se cuentan con programas que promueven la adopción nacional?
Código Categoría Frecuencia
1 Información en la oficinas del
Consejo Nacional
4
2 Divulgación por medios de
Comunicación (radio,
televisión, internet)
2
Dar a conocer y promover la adopción nacional se establece en la ley de adopciones,
su implementación y divulgación se comprueban a través de la presente, ayudando a
comprobar otro de los objetivos específicos que es la implementación de lo mandado por la
ley y la convención.
De conformidad con los resultados obtenidos los entrevistados expresaron que la
forma de promoción se realiza por los distintos medios de comunicación, tales como el radio,
la televisión y el internet. Aunque donde principalmente se da información y orientación, es
en las propias oficinas del Consejo Nacional de adopciones. Es opinión del autor del presente
trabajo, que se debe de promover y obtener mayor presencia en los medios enunciados con
anterioridad, no se ha dado a conocer realmente a nivel nacional y al público en general como
y en donde se realizan las adopciones en Guatemala. Por lo que el objetivo de difusión y
promoción del proceso de adopción en Guatemala se ve deficiente.
72
6. Mencione algunos programas que implementa el Consejo Nacional de Adopciones
actualmente.
Código Categoría Frecuencia
1 Brindar apoyo sicológico y
moral
3
2 Talleres de las familias
formativas o informativas
2
3 Orientación 4
4 Línea de emergencia 2
En base a resolver la pregunta de investigación en que si dentro del proceso se
incorporan los principios y lo demás dispuesto en el convenio de la Haya y la ley de
adopciones, se realizó la presente pregunta, la cual describe que tipo de programas y auxilio
se brinda en el CNA.
Dentro de los programas enunciados anteriormente, se ve que los programas están
orientados a brindar una asesoría y poner en conocimiento a las personas, de lo que implica
adoptar o dar en adopción a un niño. Los procesos de orientación, talleres y ayuda psicológica
han tenido un gran impacto en el actual proceso de adopción, ya que existen casos en los que
madres que se encuentran confundidas llegan con el ánimo de dar en adopción a sus hijos y
luego de la orientación brindada en el Consejo Nacional de adopciones deciden por conservar
a sus hijos. Es una labor que como se estableció en la interrogante que precede, sería aún
mejor si se lograra difundir con mayor intensidad y en todo el territorio nacional, ya que la
mayoría de la población desconoce a donde avocarse. La presente pregunta demuestra que en
el Consejo Nacional de adopciones se llevan a acabo distintos programas que buscan que el
proceso sea más eficiente y transparente, además de que mediante este tipo de programas
cumple la autoridad con los mandatos que tanto la ley como la convención designan para esta
entidad.
73
7. ¿Qué otras instituciones apoyan al Consejo Nacional de Adopciones?
Código Categoría Frecuencia
1 Procuraduría General de la
Nación
6
2 Procuraduría de la Niñez y de
la adolescencia
6
3 Registro Nacional de las
Personas
5
4 Ministerio Público 6
5 Ministerio de salud 5
6 Unicef 6
7 Secretaria de bienestar social 6
Dentro de las disposiciones establecidas en la Convenio de la Haya se establece la
colaboración con las distintas autoridades para lograr un proceso eficiente y transparente, por
lo que la interrogante que antecede se realizó para fundamentar la pregunta de investigación y
comprobar si la ley de adopciones logra incorporar estos mandatos.
En base a lo anterior vemos que la mayor parte de instituciones involucradas son de
parte del Estado, cumpliendo con lo establecido en la convención en que el Estado debe velar
por el cumplimiento de las normas relativas a la adopción, también se puede observar que
Naciones Unidas por medio de Unicef juega un papel importante en la supervisión y ayuda
en las adopciones en Guatemala.
La Procuraduría General de la Nación aun interviene en todos aquellos procesos que
quedaron pendientes y que fueron iniciados bajo el antiguo procedimiento, aunque todo aquel
procedimiento nuevo si es iniciado en el Consejo Nacional de Adopciones.
74
8. ¿Qué sugerencias daría usted para lograr un mejor funcionamiento al Consejo
Nacional de adopciones y lograr implementar de mejor forma lo establecido en la ley
y en el Convenio de la Haya?
Código Categoría Frecuencia
1 Mejor Presupuesto 6
2 Más Personal 6
3 Mejores Instalaciones 6
4 Mobiliario 5
Con el propósito de establecer si se cumple o no con el convenio de la Haya la ley de
adopciones, la cual es la pregunta de la investigación, y determinar la eficiencia del
desarrollo del procedimiento, se realizó esta pregunta a los sujetos entrevistados para que
desde su punto de vista se identificaran las deficiencias y sugieran que aspectos deben de
mejorar.
El factor predominante en esta pregunta fue la falta de presupuesto con la que cuenta
el Consejo Nacional de Adopciones, el cual está ligado y da origen a las demás categorías
identificadas, ya que mejores instalaciones, personal y mobiliario únicamente se pueden
alcanzar si se cuenta con los fondos suficientes, a lo que el cien por ciento de los entrevistados
respondieron que es lo que más se necesita para mejorar el funcionamiento de dicha
institución.
La falta de presupuesto y personal es un mal que afecta a la mayoría de instituciones
estatales de Guatemala, el Consejo Nacional de Adopciones lucha contra este deficiencia ya
que si se contara con más personal y recursos no solamente se mejoraría el servicio y las
políticas de la Institución sino que también llegaría a difundirse y a tratar un mayor grupo de
casos de manera más eficiente.
75
Con las interrogantes planteadas se buscaba determinar y establecer si los principios
fundamentales establecidos en la Convención de la Haya se incorporaron en la ley de
adopciones de Guatemala y si estos han sido puestos en practico por la autoridad central del
país.
9. ¿Qué cambios han habido en comparación al procedimiento anterior y el actual,
contenido la ley de adopciones de Guatemala?
Código Categoría Frecuencia
1 Transparencia. 6
2 Gratuidad 6
3 Mayor eficiencia 5
4 Prioridad a la adopción
nacional
6
El objetivo general es el saber se la ley de adopciones se encuentra apegada a lo que
establece el convenio de la Haya, por lo que por medio de la presente se pretende identificar
los cambios que se el nuevo procedimiento implementa y comprobar si este reúne las
características que las modificaciones a la ley pretendían.
Se observa que los entrevistados identifican cambios que se perciben en cuanto a la
transparencia del mismo, ya que como se ha expuesto a lo largo de la investigación, en el
pasado se prestaban muchas personas para actuar de forma incorrecta, contraria a la ley y la
moral, ya que se veía como un negocio en que los niños eran la mercancía a explotar. Esto
está ligado con la gratuidad ya que al momento de ser un servicio gratuito y prestado por una
entidad estatal el negocio ha sido frenado y en cumplimiento con el principio de
subsidiaridad, se ha priorizado satisfacer las adopciones en el territorio nacional, es decir,
ubicar a los niños con familias dentro del país y no ser trasladados a otros países, caso que
antes era la adopción que más predominaba.
76
CONCLUSIONES
1. En base a la parte teórica/doctrinaria desarrollada en el presente trabajo se demuestra
que ha habido grandes avances en cuanto a la protección de los adoptados y que no se
encuentran en la misma situación que existía bajo la legislación anterior, ya que con la
intervención de una autoridad central y gratuidad en el proceso se ha logrado frenar el
negocio que resultaba la adopción.
2. De conformidad con los principios enunciados en la Convención de la Haya y que
posteriormente se incorporan en la ley de adopciones, en base al estudio de los
cuerpos normativos y las varias interrogantes planteadas a expertos en la materia, se
determina y se comprueba que efectivamente la ley de adopciones logro incorporar y
aplicar los preceptos que manda la Convención y que los mismos han reformado el
funcionamiento del proceso de adopción en Guatemala.
3. Lo que más dificulta que la autoridad central pueda actuar de una forma más eficiente
y que a la vez pueda evaluar un mayor número de casos al mismo tiempo, es la falta
de recursos económicos y humanos que son escasos actualmente. Lo cual tiene un
impacto negativo desde la atención y disponibilidad de personal en las oficinas del
Consejo como en un retraso en los estudios y evaluaciones que se llevan en el mismo.
4. Se comprueba que desde la entrada en vigor de la ley de adopciones se ha logrado una
mejor distribución en cuanto a la ubicación de niños dentro del territorio nacional, no
solo porque el principio de subsidiaridad es aplicado sino que al haberse detenido la
excesivo traslado de niños al extranjero que bajo la antigua normativa se permitía, se
ha logrado cumplir con el mandato de cuidar por que los niños se mantengan en su
territorio y sean ubicados en lugares y con personas compatibles a su origen e
identidad.
5. El procedimiento actual demuestra ser transparente, se tiene un mejor control de
77
quienes adoptan y al ser gratuito se ha evitado el lucro que se daba con anterioridad.
De igual forma al tener un entidad especializada el proceso se ha vuelto más eficiente,
y se la ha dado énfasis a la adopción nacional sobre la internacional, a tal grado que al
momento de realizar la presente investigación no se ha llevado a cabo ninguna
adopción internacional bajo el imperio de la nueva ley.
6. En cuanto a la principal interrogante del presente trabajo, la cual es de comprobar si
realmente la ley de adopciones de Guatemala se adapta y cumple con el Convenio
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional y la ley de adopciones, tomando en cuenta el estudio doctrinario
realizado, y los resultados obtenidos en base las encuestas realizadas, se logra
establecer que efectivamente se cumple con la Convención y que la ley de adopciones
logra alcanzar la reforma que tanto se necesitaba en Guatemala, ya que si esta no
hubiere entrado en vigor, las violaciones y explotación infantil que suscitaban en ese
entonces no podrían haber sido detenidas.
78
RECOMENDACIONES
1. Se invita a las autoridades recién electas, asignar un mayor porcentaje al presupuesto
del Consejo Nacional de Adopciones, ya que se lograría obtener un mejor
funcionamiento y atención, al adquirir mayor personal, mobiliario e instalaciones, ya
que actualmente este es el mayor problema con el que se tiene que lidiar.
2. Se sugiere al Consejo nacional de adopciones que se dé una Mayor difusión al público
en general de los servicios y funciones prestadas por el Consejo Nacional de
adopciones.
3. Se exhorta al Consejo Nacional de adopciones crear un programa permanente y
unificado de capacitación del personal que integre tanto los principios y normativas
internacionales y nacionales en materia de adopción.
4. Se pide a las autoridades del Consejo nacional de adopciones actualizar
periódicamente la información y estadísticas llevadas en el Consejo Nacional de
adopciones ya que esto no ocurre con tanta frecuencia.
5. Se invita al gobierno en especial a las autoridades recién electas fomentar la Cultura de
adopción en nuestro país, ya que este es un tema que es desconocido por la mayoría y
que no solamente beneficia a las partes que intervienen dentro de un proceso de esta
naturaleza, sino que también la sociedad.
79
REFERENCIAS
1. Referencias Bibliográficas
1. Brañas, Alfonso. MANUAL DE DERECHO CIVIL. Guatemala: Editorial Estudiantil
Fénix.2003. 3a. Edición.
2. Brugi, Bagio. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, volumen 4. México:
Editorial Oxford. 2000.
3. Cabanellas, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL.
Argentina: Editorial Heliasta 1979. 14a.
Edición.
4. Larios, Carlos. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Guatemala: Editorial
Nawal Wuj. 2004. 7a. Edición.
5. Lasarte, Carlos. PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL VI. España: Editorial Marcial
Pons. 2002. 3ª. Edición.
6. Muñoz, Nery Roberto. JURISDICCION VOLUNTARIA NOTARIAL. Guatemala:
Infoconsult Editores. 1996.
7. Petit, Eugene. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. México:
Editorial Época. 1977.
80
8. Puig Peña, Federico. COMPENDIO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL Tomo V.
Madrid: Ediciones Pirámide 1976.
2. Referencias Normativas
Nacionales
1. Asamblea General Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala.
Decreto 1-85. 31 de mayo de 1985.
2. Congreso de la República de Guatemala Decreto 54-77 Ley Reguladora de la
Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria. 3 de noviembre de 1977.
3. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 27-2003 Ley de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia. 4 de junio del 2003.
4. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 77-2007. Ley de Adopciones 20 de
diciembre del 2007.
5. Enrique Peralta Azurdia. Código Civil, Decreto Ley 106. 14 de septiembre de 1963.
6. Enrique Peralta Azurdia Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107. 14 de
septiembre de 1963.
7. Enrique Peralta Azurdia .Ley de Tribunales de Familia, Decreto Ley 206, Mayo 1964.
81
Internacionales
8. Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención Sobre los Derechos del Niño,
suscrita en, el 20 de noviembre de 1989.
9. Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración de las Naciones Unidas Sobre
los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños,
3 de diciembre de 1986.
10. Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional, dada en la Haya el 29 de mayo de 1993.
3. Referencias Electrónicas
1. Better Care Network. Fact Sheet No.51. Kafalah.
http://www.crin.org/bcn/details.asp?id=15852&themeID=1002&topicID=1014
Consultado diciembre del 2011.
2. Biblioteca Jurídica de la Unam. García Mendieta Carmen. Legitimación adoptiva.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/48/art/art4.pdf pág.
835. Consultado enero 2012.
3. Consejo Nacional de adopciones. www.cna.gob.gt Guatemala, consultado diciembre
2008
82
4. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el
bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación
en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional.
http://www.oas.org/dil/esp/Declaraci%C3%B3n%20sobre%20los%20Principios%20S
ociales%20y%20Jur%C3%ADdicos%20relativos%20a%20la%20protecci%C3%B3n
%20y%20el%20bienestar%20de%20los%20ni%C3%B1os%20Republica%20Domini
cana.pdf Consultado diciembre 2011.
5. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
http://www.un.org/es/documents/udhr/ Consultado diciembre del 2011.
6. Guide to Good Practice, Guide 1 (guiá para la buena práctica, guía 1)
http://www.hcch.net/upload/adoguide_e.pdf Consultado Noviembre 2010.
7. IPS. Inés Benítez Noticias. Adopciones Cinco Estrellas.
http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=40129 consultado noviembre 2008.
8. Siglo XXVI http://www.sigloxxi.com/index.php?link=noticias¬iciaid=19176
consultado noviembre 2008
9. United nations departement of economic and social affairs population división.
Demopaedia. http://es-i.demopaedia.org/wiki/. Consultado enero 2012.
83
4. Otras referencias
1. Carrillo, Jorge. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. III Conferencia
Iberoamericana Sobre La Reforma Judicial “Derecho de Familia”. El Salvador. 1994.
Documento Inédito.,p. 1 y 2
84
ANEXOS
85
ANEXO 1
ESQUEMA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD
INICIO DEL PROCESO
a) Por remisión de la Comisión Municipal de la niñez
y adolescencia respectiva o del Juzgado de Paz.
b) De oficio o por denuncia presentada ante cualquier autoridad.
Art.117
Recibe el expediente el Juez de la niñez y la adolescencia.
Inmediatamente dicta las medidas cautelares previstas
en los artículos 112, 114 y 115 de la Ley de protección integral
de la niñez y la adolescencia.
Señalando día y hora para la audiencia dentro
dentro de los diez días siguientes. Art.118
Emplazamiento
las partes deberán ser notificadas por lo
menos con tres días de anticipación. Art.118
86
Audiencia de conocimiento de los hechos.
Art.119
Dentro de la audiencia fijada el Juez procede de la siguiente forma:
1. Se verifica la presencia de las partes.
2. Se instruye al niño en su idioma materno sobre la importancia y significado de la
audiencia. Si se tratare de asuntos que puedan causarle perjuicio psicológico el Juez
puede retirar al menor de la audiencia.
3. Se oirá en su orden al niño, al representante de la PGN, representante de otras
instituciones, terceros involucrados, médicos, psicólogos, trabajadores sociales,
maestros o testigos que tengan conocimiento del hecho y a los padres tutores o
encargados. En caso de ausencia injustificada se certifica lo conducente a un juzgado
de orden penal.
4. Habiendo oído a las partes y según la gravedad del caso, el Juez podrá proponer una
solución definitiva y en caso de no ser aceptada esta por las parte se suspenderá la
audiencia, la que deberá de continuar dentro de un plazo de no mayor de treinta días.
5. Si se prorroga la audiencia, el Juez deberá revocar, confirmar o modificar las medidas
cautelares dictadas, en caso contrario dictara de inmediato la resolución que
corresponda.
87
Si no se prorroga la audiencia se dicta de inmediato
la resolución que corresponda. Art.119
Si se prorroga la audiencia se
señala una audiencia definitiva
dentro de un plazo no mayor de treinta días. Art.119
Ofrecimiento de pruebas
Cinco días antes de continuar con la
audiencia definitiva las partes, representante
de la PGN, deben dar informe de los
medios de prueba que aportaran en
la audiencia definitiva. Art.122
Se pueden proponer
los medios de prueba
siguientes:
-Declaración de parte -Declaración de
testigos
-Declaración de expertos
-Reconocimiento
judicial
-Documentos
-Medios científicos
88
Audiencia definitiva
El día y hora señalados se procede de la siguiente forma:
Se verifica la presencia de las partes.
Se escucha al niño, representante de la PGN,
Representantes de otras instituciones, profesionales,
testigos, y por ultimo, padres, tutores o encargados.
Recibida la prueba se dicta sentencia
Sentencia
la sentencia declarara si
los derechos del menor se encuentran
amenazados o violados y la forma
como deben ser restituidos. En la misma
forma confirma o revoca la medida
cautelar decretada
La sentencia debe
llenar los requisitos de
la ley del OJ.
Se fija un plazo peren-
torio para restituir los
Derechos violados.
Si no se cumple el
plazo se certifica lo
conducente al MP.
89
Recursos
se podrán interponer los
recursos siguientes:
revisión, revocatoria, apelación, ocurso de hecho
Arts.125 al 131
El procedimiento anterior es el que se menciona en la Ley de Adopciones, el cual tiene como fin el de determinar
si se ha violado o no el derecho de familia, y al dictar sentencia se declara la violación de dicho derecho y ordena
el Juez la restitución del mismo a través de la adopción. El Juez de la niñez y la adolescencia en la misma
resolución deberá declarar la adoptabilidad y ordenara a la autoridad central que inicie el proceso de adopción.73
73 Realizado por el autor en base a la ley de protección integral de la niñez y de la adolescencia. Decreto 27-2003
del Congreso de la República de Guatemala.
90
ANEXO 2
ESQUEMA PROCEDIMIENTO DE ADOPCION
ESQUEMA DE LA ADOPCION NACIONAL
Se declara la adoptabilidad por un
Juez de la niñez y la adolescencia Art.35
ver. Capítulo 2.4.1
Se da inicio al proceso de
orientación, el cual esta a cargo
del equipo multidisciplinario y
consiste en dar información sobre
los principios y consecuencia de la
Adopción, esto se hará contar en el
expediente. Art.37
*Se presenta la solicitud al
Consejo Nacional de adopciones.
Art. 39
Recabada la información y
luego de las evaluaciones
Socioeconómicas y psicológicas
se declara si procede o no la
Idoneidad de los adoptantes Art.39
91
10 días después de presentada la
solicitud se realiza la selección de
personas idóneas para el niño.
Art.43.
Se notifica a los adoptantes sobre
los antecedentes del niño y que este
esta listo para ser adoptado.
Art.44
Notificados los adoptantes
estos cuentan con un plazo de
10 días para dar su aceptación
expresa de la asignación del niño.
Art.44
Recibida la aceptación la autoridad
central autoriza un periodo de socialización
y convivencia entre los adoptantes y
el niño el cual no debe de ser menor a 5 días
hábiles, se informa del inicio de este
periodo al Juez.
Art.44
92
2 días después de concluido el periodo
de socialización se le solicita al niño
que ratifique su deseo de ser adoptado,
tomando en cuenta su edad y madurez.
Art.45
3 días después de finalizado el
periodo de socialización, el equipo
multidisciplinario emite un informe de
empatía que señala la calidad de relación
entre los posibles adoptantes y el niño.
Art.46
El Juez de familia recibe la solicitud
de adopción y verifica que el procedimiento
administrativo de adopción cumple con los
requisitos de la Ley de adopciones y el Convenio de
la Haya y sin más tramite el Juez Homologa y
declara con lugar la adopción en un plazo no
mayor de 3 días. Art.49
74
Se ordena su inscripción
74 . Esquema elaborado por el autor en base a la ley de adopciones de Guatemala. Decreto 77-2007 del Congreso
de la República de Guatemala.
93
ANEXO 3
ORGANIGRAMA CONSEJO NACIONAL DE ADOPCIONES
75
75 Consejo Nacional de adopciones. http://www.cna.gob.gt/portal/Organigrama.html. Consultado enero 2012.
94
ANEXO 4
ESTADOS CONTRATES DEL CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCION DEL
NIÑO Y A LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION INTERNACIONAL
La Convención fue adoptada el 29 de mayo de 1993 y entro en vigor el primero de
mayo de 1995, con el pasar de los años más Estados han mostrado su interés en ser parte de
este, más de diez años han pasado desde que este instrumento fue adoptado y el número de
Estados signatarios es cada vez mayor pudiéndose notar el interés de la comunidad
internacional de velar por la protección de esta institución y darle la protección que se merece.
A la fecha varios países han adoptado la Convención, siendo estos los siguientes:
PAISES MIEMBROS AÑO DE ENTRADA EN VIGENCIA
ALBANIA 2001
ALEMANIA 2002
ANDORRA 1997
ARMENIA 2007
AUSTRALIA 1998
AUSTRIA 1999
AZERBAIJAN 2004
BÉLGICA 2005
BELÍCE 2006
BIELORRUSIA 2003
BOLIVIA 2002
BRASIL 1999
BULGARIA 2002
BURKINA FASO 1996
BURUNDI 1999
CAMBODIA 2007
95
CANADA 1997
CHILE 1999
CHIPRE 1995
COSTA RICA 1996
CUBA 2007
DINAMARCA 1997
ECUADOR 1996
EL SALVADOR 1999
ESLOVAQUIA 2001
ESLOVENIA 2002
ESPAÑA 1995
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1997
ESTONIA 2002
FEDERACIÓN RUSA No disponible
FILIPINAS 1996
FINLANDIA 1997
FRANCIA 1998
GEORGIA 1999
GUATEMALA 2003
GUINEA 2004
HUNGRIA 2005
INDIA 2003
IRLANDA No disponible
ISLANDIA 2000
ISRAEL 1999
ITALIA 2000
KENYA 2007
LATVIA 2002
LITUANIA 1998
LUXEMBURGO 2002
MADAGASCAR 2004
96
MALI 2006
MALTA 2005
MÉXICO 1995
MÓNACO 1999
MONGOLIA 2000
NORUEGA 1998
NUEVA ZELANDA 1999
PAISES BAJOS 1998
PANAMA 2000
PARAGUAY 1998
PERÚ 1996
POLONIA 1995
PORTUGAL 2004
REINO UNIDO E IRLANDA DEL NORTE 2003
RÉPUBLICA CHECA 2000
RÉPUBLICA DE CHINA 2006
REPÚBLICA DE MAURICIO 1999
REPÚBLICA DE MOLDOVA 1998
REPÚBLICA DE SEYCHELLES 2008
REPÚBLICA DOMINICANA 2007
RUMANIA 1995
SAN MARINO 2005
SRI LANKA 1995
SUD ÁFRICA 2003
SUECIA 1997
SUIZA 2003
TAILANDIA 2004
TURQUÍA 2004
URUGUAY 2004
VENEZUELA 199776
76 http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status&cid=69 Consultado el 5-1-2009
97
ANEXO 5
MODELO DE ENTREVISTA
Universidad Rafael Landívar
Facultad de ciencias jurídicas y sociales
Carrera de licenciatura en ciencias jurídicas y sociales.
Carlos Omar Aguirre García
Carné: 1202702
Buen día, a continuación se le realizaran una serie de preguntas relacionadas al tema de
la adopción, las cuales servirán de apoyo en el trabajo de tesis de licenciatura de mi
persona, por lo cual desde ya se le agradece por su ayuda y tiempo dedicado para la
misma. No se divulgara ningún tipo de información que no cuente con su
consentimiento, los fines del mismo son eminentemente académicos.
1. ¿Cómo se implementa o se vela por el interés superior del niño?
2. ¿De qué forma se implementa el principio de subsidiaridad contenido en la
Convención de la Haya y la ley de adopciones Decreto 77-2007?
3. ¿Qué consideraciones se toman en cuenta para declarar la idoneidad en los posibles
padres adoptivos?
4. ¿Cuentan con un registro en donde consten los antecedentes del niño?
5. ¿Se cuentan con programas que promueven la adopción nacional?
98
6. Mencione algunos programas que implementa el Consejo Nacional de Adopciones
actualmente.
7. ¿Qué otras instituciones apoyan al Consejo Nacional de Adopciones?
8. ¿Qué sugerencias daría usted para lograr un mejor funcionamiento al Consejo
Nacional de adopciones y lograr implementar de mejor forma lo establecido en la ley
y en el Convenio de la Haya?
9. ¿Qué cambios han habido en comparación al procedimiento anterior y el actual,
contenido la ley de adopciones de Guatemala?
99
ANEXO 6
FORMULARIOS DE ADOPCION
100
101
102
103