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Ministeriode Economía y Finanzas

Trí6unaC dé Contratacíones déC'Estaáo1{eso{ucíón NO 0838-2020-TCE-S2

Sumilla: "(...) el no perfeccionamiento del contratono sólo se concreta con la omisión defirmar el documento que lo contiene, sinoque también se configura con la norealización de los actos que preceden alperfeccionamiento de aquel, como es lapresentación de los documentos exigidosen las bases integradas".

Lima, 11 MAR.2020

VISTO en sesión del 11 de marzo de 2020 de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado el Expediente W 3085/2019.TCE, sobre procedimientoministrativo sancionador generado contra el Consorcio GUSAL-PROMANT-CAC

AL NARA, integrado por las empresas GUSAL SPA PERU S.A.c., PROFESIONALES ENMANTENIMIENTO S.RL. (PROMANT S.R.L.), V CONSULTING ADVISERS CLEANERSS.A.C.,por su presunta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación deperfeccionar el contrato, en el marco del Concurso Público W 2-2018-ESSALUD/GCL-1- ítem W 3 "Servicio de aseo y limpieza e higiene hospitalaria para la red asistencialAlmenara"; V, atendiendo a lo siguiente:

ANTECEDENTES:

I 28 de marzo de 2018, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en adelante laEntidad, convocó el Concurso Público W 2-2018-ESSALUD/GCL-1, para la"Contratación del servicio de aseo, limpieza e higiene hospitalaria a nivelnacional", por un valor referencial ascendente a S/ 677'367,887.92 (seiscientossetenta V siete millones trescientos sesenta V siete mil ochocientos ochenta Vsiete con 92/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dentro de los ítems convocados está el siguiente:

2.

• ítem W 3 - "Servicio de aseo y limpieza e higiene hospitalaria para la redasistencial Almenara", con un valor referencial ascendente a S/69'222,423.96 (sesenta V nueve millones doscientos veintidós milcuatrocientos veintitrés con 96/100 soles).

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley W30225, LeV de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto

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Legislativo W 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento aprobado por DecretoSupremo W 350-2015-EF y su modificatoria mediante Decreto Supremo W 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

3. De acuerdo al respectivo cronograma, el 27 de noviembre de 2018 se llevó acabo la presentación de ofertas y, el 28 de diciembre del mismo año, se otorgó labuena pro [del ítem W 3]1 al CONSORCIO GUSAL - PROMANT - CAC, integradoor las empresas GUSAL SPA PERÚ S.A.C., PROFESIONALESEN MANTENIMIENTOS. L. (PROMANT S.R.L.) Y CONSULTING ADVISERS CLEANERSS.A.c., en adelanteelonsorcio, por el monto de su oferta económica ascendente a S/51' 411,816.26 (cincuenta y siete millones cuatrocientos once mil ochocientosdieciséis con 26/100 soles). Cabe precisar que el consentimiento de la buena profue publicado en el SEACEel16 de enero de 20192•

4. Mediante formulario de "Solicitud de aplicación de sanción-Entidad/Tercero" yOficio W 58-GCL-ESSALUD-20193 presentado el 26 de agosto de 2019, en la Mesade Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, laEntidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal dei fracción, al haber incumplido injustificadamente con su obligación dep rfeccionar el contrato.

efectos de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó el Informe Técnico W12-GA-GCL-ESSALUD-2019 del 22 de agosto de 20194, donde se señala losiguiente:

• Mediante Carta W 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC del 25 de enero de20195, el Consorcio remitió la documentación para la suscripción delcontrato dentro del plazo establecido en el artículo 119 del Reglamento.

Sin embargo, de la revisión efectuada a la documentación presentada poraquel, se observó la siguiente documentación:

"(...)

1Véase folios 244 al 247 del expediente administrativo.2 Véase folio 242 del expediente adm inistrativo.3 Véase folios 1 al 3 del expediente administrativo.4 Véase folios 7 al 10 del expediente administrativo.s Véase folios 17 al18 del expediente administrativo.

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'I'ríbunaf dé Contratacíones déf 'Estaáo1{eso{ucíón :NO 0838-2020-TCE-S2~ Garantía de fiel cumplimiento del contrato (debe presentar carta

fianza)~ Póliza de Seguro complementario de Trabajo de Riesgo por salud e

invalidez sepelio (pensiones), a favor del personal del postor adjudicadocon la buena pro, con vigencia hasta la finalización del contrato. Seadjuntará copia legalizada de la factura que acredite haber pagado laprima.

~ Relación de equipos que serán asignados al servicio.opia simple del documento a través del cual conste que realizó el

tr ite de comunicación de la apertura de sucursales, oficinas, centrosde t bajo, u otros establecimientos y desarrollo de sus actividades, delas empresas que desarrollan actividades del intermediación laboral, decorresponder.

~ Relación del personal que prestará el servicio, consignando sus nombresy apellidos W de DNI, cargo, remuneración, periodo del destaque (debepresentar documentación).

~ Copia simple del carné de vacunación de hepatitis B y del carné deacunación antitetánica, así como la constancia de despistaje contraT C del personal que prestará el servicio en los centros asistenciales,e itida por entidad pública o privada de salud.opia simple de certificado de antecedentes policiales, y/o penales, del

personal que prestará el servicio.Certificado de Salud del personal que prestará el servicio de acuerdo alo solicitado en el numeral 7.2 de los Términos de Referencia. Podrá seremitida por una Entidad Pública o Privada reconocida para dicho fin.

~ Documentación sustentadora de: experiencia, formación, capacitación ymayoría de edad, del otro personal señalado en el numeral 7.2.2 de losTérminos de Referencia.

~ Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los integrantes".

• Por dicho motivo, la Sub Gerencia de Adquisiciones de la Entidad, medianteCarta W 175-SGA-GA-GCL-ESSALUD-20196 comunicó al Consorcio, que dela revisión de la documentación remitida para la suscripción del contrato,se observó que no se había presentado la totalidad de documentosestablecidos en el artículo 2.4 "Requisitos para perfeccionamiento delcontrato" del capítulo 11 de las Bases integradas del procedimiento de

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6 Véas folios 14 al16 del expediente administrativo.

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I • Ministeriode Economía y Finanzas

selección; otorgándole de esta manera un plazo no mayor a cinco (5) díashábiles para su presentación.

• Mediante Carta Notarial W 06-GCL-ESSALUD-2019, diligenciadanotarialmente al Consorcio el 11 de febrero de 20197

, se le comunicó que,al no haber subsanado la documentación para suscribir contrato dentro delplazo de Ley, operó la pérdida de la buena pro adjudicada, de conformidadcon lo señalado en el numeral 3 del artículo 119 del Reglamento.

in perjuicio a ello, se otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para que lantidad, cumpla con remitir:

simismo, se otorgó al Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para quermule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la

ocumentación que obra en el expediente.

• Finalmente concluye, que el Consorcio habría incurrido en presuntaresponsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligaciónde perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección;'nfracción tipificada en el literal b), numeral 50.1) del artículo 50 de la Leyde Contrataciones del Estado.

);> Copia legible de la Carta W 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC,mediante lacual el Consorcio presentó, ante la Entidad, los documentos para el

5. Por Decreto del 11 de septiembre de 20198, se inició procedimientoadministrativo sancionador contra el Consorcio, por su presunta responsabilidad

-.la I incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato;infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada mediante Ley W 30225, modificadamediante Decreto Legislativo W 1444, normativa vigente al momento desuscitarse los hechos denunciados.

7 Véase folios 11 al 13 del expediente administrativo.s Véase folios 4 y 5 (anverso y reverso), el cual fue debidamente notificado a la empresa Gusal SPA Perú S.A.e. el 28

de octubre de 2019, a través de la Cédula N" 66211/2019.TCE (folios 258 al 260), el 25 del mismo mes y año a lasempresas Profesionales en Mantenimiento S.R.L. (Promant S.R.L.), Consulting Advisers Cleaners S.A.e. y a laEntidad, a través de las Cédulas N" 66212/2019.TCE (folios 261 al 262), N" 66214/2019.TCE.( folios 265 al 266), yN" 66213/2019.TCE (folios 263 al 264), del expediente administrativo.

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Tríbuna{ dé Contratacíones dé{ Tstacfo1{eso{ucíón:NO 0838-2020-TCE-S2perfeccionamiento del contrato, en la cual se pueda apreciar la fecha enque fue recibida por la Entidad.

6. Mediante formulario "Trámite y/o Impulso de expediente administrativo" yescrito s/n, ambos presentados el 4 de noviembre de 20199 ante la Mesa dePartes del Tribunal, la empresa Consulting Advisers Cleaners S.A.c., integrantedel Consorcio, presentó sus descargos señalando lo siguiente:

onforme a los requisitos de validez de un acto administrativo, la cartanotarial con la que se comunicó la pérdida de la buena pro no estádebidamente motivada; según lo señalado en el artículo 3 de la Ley deProcedimiento Administrativo General.

d) Asimismo, alega que el artículo 6 de la ley de Procedimiento AdministrativoGeneral, establece, respecto a la debida motivación, que ésta debe serexpresada mediante una relación concreta y probada de los hechos quejustifican el acto administrativo decidido. Asimismo, señala que laadministración pública permite que se motiven decisiones mediantefundamentos, conclusiones o informes obrantes en el expediente, siempreque estos sean identificados de modo certero.

b) Al especto, en la carta se puede apreciar que, respecto de los puntosconcernientes a la documentación del personal que prestará el servicio(carné de vacunas, certificado de salud, antecedentes policiales, penales yjudiciales, certificado de estudias, despistaje de TBC, documentos queacrediten capacitación, formación y demás), no se precisa con claridad yexactitud cuál es la documentación supuestamente faltante que habríagenerado la pérdida de la buena pro, en ese sentido, la carta no permiteenmendar las supuestas omisiones o faltantes de los documentos, por loe hacer una simple referencia a la documentación incompleta no tipifica

el acto administrativo que sustente la pérdida de la buena pro.

a) Mediante Carta Notarial W 06-GCI-ESSALUD-2019, la Entidad comunicó laérdida de la buena pro del ítem 3 del procedimiento de selección.

Adicional a ello, señala que el numeral 3 del artículo 6 de la citadanormativa, establece una lista de supuestos que no pueden considerarse

9 Véase folios 267 al 273 del expediente administrativo.

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10 Véase folios 277 y 278 del expediente administrativo.• 11 Véase folio 278 del expediente administrativo.

12 Véase folios 280 y 281 del expediente administrativo.13 Véase folio 279 del expediente administrativo.14 Véase folio 274 del expediente administrativo.15 Véase folio 289 del expediente administrativo.

motivación, dentro de ellas, la exposición de fórmulas generales o vacías defundamentación en un caso concreto.

e) Finalmente, estando a los fundamentos expuestos en su descargo, señalaque el acto administrativo que declaró la pérdida de buena pro delConsorcio, deviene en nulidad, conforme a lo señalado en el artículo 10 dela Ley de Procedimiento Administrativo General, en razón de que aquel noestá debidamente motivado.

Solicitó el uso de la palabra.

7. MeCliante Oficio W 4419-GCL-ESSALUD-20191O,presentado en la Mesa de Partes

del Tribunal el 7 de noviembre de 201911, la Entidad, en cumplimiento de lo

dispuesto a través del Decreto del 11 de septiembre de 2019, remitió copia de la..1 Carta W 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC(presentada a la Entidad el 28 de

enero de 2019) con la cual el Consorcio presentó los documentos parasuscripción del contrato en el marco del procedimiento de selección12

•

8. Mediante Decreto del 26 de noviembre de 201913, se tuvo por presentada de

forma extemporánea la documentación solicitada a la Entidad a través delDecreto del 11 de septiembre de 2019.

Con Decreto del 26 de noviembre de 201914, se tuvo por apersonada al

procedimiento administrativo sancionador y por presentados los descargos de laempresa Consulting Advisers CleanersS.A.C.,integrante del Consorcio.

Asimismo, se dejó a consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra ydar por autorizado al abogado designado por la empresa, para que realice elinforme oral correspondiente.

10. Mediante Escrito W lIS, presentado el12 de noviembre de 2019 ante la Mesa dePartes del Tribunal, la empresa Profesionales en Mantenimiento S.R.L.(PromantS.R.L.), integrante del Consorcio, solicitó un plazo de dos (2) días hábiles a

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1{eso{ucíón :NO 0838-2020-TCE-S2efectos de presentar sus descargos en lo que se refiere a los fundamentos dehecho y de derecho, así como a los medios probatorios.

11. Mediante Escrito W 216, presentado el14 de noviembre de 2019 ante la Mesa dePartes del Tribunal, la empresa Profesionales en Mantenimiento S.R.L. (PromantS.R.L.), integrante del Consorcio, presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

a) Solicita se declare no ha lugar a sanción administrativa a su representadasobre la base de la individualización de responsabilidades según elContrato de Consorcio.

b) S ñala que la obligación de la preparación de los documentos para la firmadel contrato, de acuerdo al contrato de Consorcio, no son parte de lasobligaciones que deba asumir .

.•. e) Adjunta para ello, copia de la Resolución W 835-2019-TCE-S2 del 29 deabril de 2019, en la cual la Segunda Sala del Tribunal efectuó laindividualización de responsabilidades.

Con Decreto del 26 de noviembre de 201917, se tuvo por apersonada alpr edimiento administrativo sancionador y por presentados los descargos de lapresa Profesionales en Mantenimiento S.R.L. (Promant S.R.L.), integrante del

Consorcio.

Asimismo, se dejó a consideración de la Sala su solicitud de uso de la palabra y sedio por autorizado al abogado designado por la empresa para que realice elinforme oral correspondiente.

13. Con Decreto del 26 de noviembre de 201918, se dispuso hacer efectivo elapercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con ladocumentación obrante en el expediente, a razón que la empresa Gusal SPAPerú S.A.e. (integrante del Consorcio) no se apersonó ni presentó descargos en elpresente procedimiento administrativo sancionador. '.

6 Véase folios 290 al 299 del expediente administrativo.7 Véase folio 300 del expediente administrativo.18Véase folio325 del expediente administrativo.

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Asimismo, se tuvo por apersonadas y por presentados los descargos de lasempresas Consulting Advisers Cleaners S.A.e. y Profesionales en MantenimientoS.R.L.- PROMANTS.R.L.,ambas integrantes del Consorcio.

Finalmente, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para queresuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 11 de diciembre del mismo año.

14. Por Decreto del 19 de febrero de 202019, se convocó a audiencia pública para el25 del mismo mes y año.

Seg' n acta que obra en el expediente, se dejó constancia que los integrantes delConsorcio y la Entidad no se presentaron a la audiencia pública, pese a habersido debidamente notificados el19 de febrero del 2020, mediante publicación enel toma razón electrónico del Tribunal.

Mediante Decreto del 6 de marzo de 2020, se dispuso la incorporación de losfolios 1184 al 1187 obrantes en el Expediente W 1822/2019.TCE al presenteexpediente administrativ02o.

UNDAMENTACIÓN:

Norma aplicable para el análisis del presente caso.

A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada,

Esmateria del presente procedimiento administrativo sancionador, determinarla responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio, por incumplirin ustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracciónti ificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley deontrataciones del Estado, aprobada por la Ley W 30225 y modificada por elecreto Legislativo W 1444, en adelante la Ley modificada, actualmentecompilada en el Texto Único Ordenado de la LeyW 30225, Leyde Contratacionesdel Estado, aprobado por el Decreto Supremo W 82-2019-EF, cuyo Reglamentofue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante elnuevo Reglamento; dicha normativa estuvo vigente al momento de ocurridos loshechos imputados.

11.

19 Véase folio 328 del expediente administrativo.20 Véase folios 330 al 334 del expediente administrativo.

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es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, tanto para elprocedimiento que se debió seguir a efectos de perfeccionar el contratoderivado del procedimiento de selección, como la norma aplicable a efectos dedeterminar la responsabilidad en la comisión de la infracción materia deimputación.

3. En principio, debe tenerse en cuenta que, actualmente, la normativa decontrataciones del Estado está regulada por el Texto Único Ordenado de la LeyW 30225 (TUO de la Ley W 30225), que compila las modificaciones efectuadas a

Ley W 30225 a través de los Decretos Legislativos W 1341 y W 1444, y por elnu vo Reglamento.

En relación con lo acotado, es necesario precisar que, en principio, toda normajurídica, desde su entrada en vigencia, es de aplicación inmediata a lassituaciones jurídicas existentes21

; no obstante ello, es posible la aplicaciónultractiva de una norma si el ordenamiento así lo reconoce expresamente22

,

permitiendo que una norma, aunque haya sido derogada, siga surtiendo efectospara regular determinados aspectos que la nueva norma permita expresamente.

En el presente caso, tenemos que la Segunda Disposición Complementariara sitoria del TUO de la Ley W 30225 y la Primera Disposición Complementariara sitoria del nuevo Reglamento, disponen que los procedimientos de selección

ini ados antes de la entrada en vigencia de dichas normas, se regirían por lasn rmas vigentes al momento de su convocatoria.

En tal sentido, para el análisis del procedimiento para el perfeccionamiento delcontrato, resulta de aplicación las normas que estuvieron vigentes a la fecha deconvocatoria del procedimiento de selección [28 de marzo de 2018], esto es, laLey y su Reglamento.

21 De conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, el cual dispone que "( ...) Laley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicasexistentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia pena/>.wandofavorece al reo (...)", ..

22 Lo que se condice con el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, la cual, sobre la libertad de contratarestablece lo siguiente: "( ...) Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposic'ionesde cualquier clase (oo.r, aspecto que se ha desarrollado en la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en elExpediente W 00008-2008-PljTC. Cabe señalar que en materia de contrataciones estatales, los términoscontractuales están establecidos, principalmente, en las bases con las que es convocado un procedimiento deselección.

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5. Por otro lado, sobre la norma aplicable a fin de determinar la responsabilidad enla comisión de la infracción imputada, debe tenerse presente que el artículo 248del Texto Único Ordenado de la Ley W 27444, Ley de ProcedimientoAdministrativo General, aprobado por Decreto Supremo W 004-2019-JUS, enadelante TUO de la LPAG23

, establece que la potestad sancionadora de todas lasEntidades, se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento enque se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al

ministrado.

En ta sentido, para el análisis de la configuración de la infracción y a efectos dedeterminar la responsabilidad de los integrantes del Consorcio, resulta aplicablela Ley modificada y el nuevo Reglamento, por ser las normas vigentes almomento en que se habría producido el supuesto hecho infractor, esto es, el 8de febrero de 2019, fecha en que había vencido el plazo para suscribir elcontrato luego de subsanar las observaciones formuladas a la documentaciónpresentada por el Consorcio para el perfeccionamiento del contrato.

Naturaleza de la infracción.

7. S b e el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Leyo 'ficada establece como infracción lo siguiente:

"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que sedesempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso enlos casos a que se refiere el literal a) del articulo 5 de la presente Ley, cuandaincurran en las siguientes infracciones:(...)b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o deformalizar Acuerdos Marco."

[El subrayado es agregado].

Enesa línea, tenemos que se impondrá sanción administrativa a los proveedores,participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se

23 "Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por 105 siguientes pri~cipio~especiales: 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir

, el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. (...)".

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desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, queincumplan con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizarAcuerdos Marco.

Asimismo, de la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que éstacontiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables,siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en elresente caso, el supuesto de hecho corresponde a incumplir injustificadamentec su obli ación de erfeccionar el contrato.

8. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece,como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la materializaciónde dos hechos en la realidad: i) que el postor no perfeccione el contrato pese ahaber obtenido la buena pro en el respectivo procedimiento de selección; V, ii)que dicha actitud no encuentre justificación.

9. En relación al primer elemento constitutivo, cabe destacar que el noperfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la omisión de firmar eld cu ento que lo contiene, sino que también se configura con la no realizacióne I s actos que preceden al perfeccionamiento de aquel, como es lapres ntación de los documentos exigidos en las bases integradas, toda vez queest último constituye un requisito indispensable para concretar y viabilizar las scripción del mismo. Por tanto, una vez consentida la buena pro de unrocedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todoadjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentaciónexigida para la suscripción del contrato, pues lo contrario, al materializar elincumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sancionescorrespondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.

10. Es así que, para determinar si un agente incumplió con la obligación antesreferida, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 114 delReglamento, según el cual "una vez que la buena pro ha quedado consentida, oadministrativamente firme, tanto la Entidad como el postor o los postores ganadores estánobligados a contratar".

11. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento paraperfeccionar el contrato está previsto en el numeral 1 del artículo 119 delReglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábilessiguientes al registro en el SEACEdel consentimiento de la buena pro o de que

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de Economía y Finanzas

ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buenapro debe presentar la totalidad de los documentos establecidos como requisitopara perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder delos tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidaddebe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, segúncorresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que nopuede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de lanotificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las observaciones, laspartes suscriben el contrato.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 119 del Reglamento establece que, cuandono se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde

utomáticamente la buena pro.

Las 'referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 117del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar ladocumentación requerida en las Bases, a fin de viabilizar la suscripción del

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contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que ladocumentación esté conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a lasexigencias establecidas por las normas antes glosadas.

12. En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscnpclon delcontrato, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento, en

I tud del cual el otorgamiento de la buena pro realizado en acto público sepr sume notificado a todos los postores en la misma fecha, debiendoca siderarse que dicha presunción no admite prueba en contrario, mientras que,el torga miento de la buena pro en acto privado se publicará y se entenderán ificado a través del SEACE,el mismo día de su realización.

simismo, el artículo 43 del Reglamento señala que, cuando se hayanpresentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se producea los ocho (8) días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido elderecho de interponer el recurso de apelación; mientras que, en el caso de lasadjudicaciones simplificadas, selección de consult?res individuales ycomparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Por su parte, en el caso de las subastas inversas electrónicas, el plazo es de cinco(5) días hábiles, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitaciónpública o concurso público, en cuyo caso dicho consentimiento se producirá a los

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ocho (8) días hábiles de su notificación.

De otra parte, el referido artículo señala que, en caso se haya presentado unasola oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de lanotificación de su otorgamiento.

13. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto elprocedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarsetanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimientoonstituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes.

14. Por otro lado, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, esdecir, que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, espertinente resaltar que corresponde al Tribunal determinar si se ha configuradoel primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b) del numeral50.1 del artículo 50 de la Ley modificada, mientras que corresponde al postoradjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieron circunstancias que lehicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con laEntidad; o, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue

osible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad.

n ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de laIIlfracción por parte del Consorcio, corresponde determinar el plazo con el quecontaba para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cual se perfeccionaría larelación contractual en el presente caso, acorde a lo establecido en el numeral2.4 del Capítulo" de la Sección Específicade las Bases.

16. Sobre el particular, fluye de los antecedentes administrativos que obran en elexpediente, que el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio, tuvolugar el 28 de diciembre de 201824, siendo publicado en el SEACEel 31 delmismo mes yaño2S

.

Ahora bien, dado que el procedimiento de selección del caso materia de autos setrató de un concurso público en la cual existió pluralidad de postores, el

24 Véase folio 246 del expediente administrativo.25 Véase folio 247 del expediente administrativo.

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)

18.

consentimiento de la buena pro se debía producir a los ocho (8) días hábilessiguientes a la notificación de su otorgamiento, esto es, el 11 de enero de 2019;no obstante, en esa fecha se "suspendió" el procedimiento de selección debido ala interposición de un recurso de apelación, el cual, el 16 de enero de 2019, fuedeclarado no presentado (por no haber subsanado las observaciones) y, enconsecuencia, se produjo el "levantamiento de la suspensión"26

; por lo que, elconsentimiento de la buena pro se produjo el 16 de enero de 2019,registrándose en el SEACEen la misma fecha27•

E tse contexto, y de acuerdo al procedimiento establecido en el numeral 1 delartículo 119 del Reglamento, el Consorcio contaba con ocho (8) días hábilessiguientes de haberse registrado el consentimiento de la buena pro, parapresentar la totalidad de los documentos requeridos en las Bases paraperfeccionar el contrato, es decir, hasta el 28 de enero de 2019, y a los tres (3)días siguientes como máximo, debía perfeccionar el mismo, es decir hasta el 31del mismo mes y año.

Sobre el particular, debe precisarse que mediante Carta W 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC,presentada el 28 de enero de 2019 en la Mesa de Partes de laEntidad28, el Consorcio presentó los documentos para la suscripción del contrato;sin embargo, al no haber adjuntado la totalidad de los documentos requeridosn las bases integradas, la Entidad mediante Carta W 175-SGA-GA-GCL-ESSALUD-2 929, recibida por aquél el 31 del mismo mes y año, le requirió subsanar dichaom sión en el plazo no mayor a cinco (5) días hábiles.

En ese sentido, el Consorcio contaba con plazo hasta el 7 de febrero de 2019p ra presentar los documentos observados y, en caso de haber cumplido con loolicitado, tenía plazo hasta el 8 del mismo mes y año para suscribir el contrato.

Sobre ello, sin que el Consorcio haya presentado la subsanación de losdocumentos observados, la Entidad mediante Carta Notarial W 06-GCL-ESSALUD-20193o,diligenciada notarialmente 11 de febrero del 2019, le comunicóla pérdida automática de la buena pro, por no haber subsanado ladocumentación requerida para suscribir el contrato.

26 Según consta del "Listado de acciones realizadas por ítem" (véase folio 242 del expediente administrativo).

t27 Véase folio 242 del expediente administrativo.28 Véase folios 280 al 281 del exp~diente administ~ativo.29 Véase folios 14 al16 del expediente administrativo.30 Véase folios 11 al 13 del expediente administrativo.

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Trí6unaC dé Contratacíones déC'Estaáo'Reso{ucíón:NO 0838-2020-TCE-S2

20. Sobre el particular, debe precisarse que del análisis efectuado precedentemente,se tiene que la falta de perfeccionamiento del contrato tuvo su origen en que alvencimiento de dicho plazo legal, el Consorcio no llegó a perfeccionar el contratoal no haber subsanado la documentación observada por la Entidad para talefecto, lo que produjo que pierda automáticamente la buena pro delprocedimiento de selección.

Llegado a este punto, es pertinente indicar que es obligación de las personasn !urales y jurídicas que participan en los procedimientos de selección, conocerde ,ntemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa encontratación pública (Ley, Reglamento, Directivas, pronunciamientos de caráctervinculante, entre otros), a efectos que su accionar en el marco de dichoprocedimiento se sujete a ella; en ese sentido, todo proveedor está obligado aconocer las condiciones, requisitos y plazos para la suscripción del contrato, y,por ende, obrar con la diligencia debida para cumplir con dichas exigencias encaso resultar adjudicados.

21. Por las consideraciones expuestas, ha quedado acreditado que el Consorcio noperfeccionó el contrato derivado del procedimiento de selección, dentro delR o legal establecido en la normativa de contrataciones del Estado y en lasBas s integradas; por lo que corresponde a este Colegiado evaluar si se haacr ditado que existió una causa justificante para la omisión incurrida.

R spedo de la justificación a la omisión de suscribir el contrato

Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de Leymodificada, dispone que incurre en responsabilidad administrativa el postorganador de la buena pro que incumpla injustificadamente con la obligación deperfeccionar el contrato o formalizar el Acuerdo Marco.

23. Enesa línea de razonamiento, habiéndose advertido que el Consorcio no cumpliócon su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento deselección en el plazo previsto en el Reglamento, a fin determinar si se haconfigurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley modificada, corresponde a este Tribunal verificar que noexistieron circunstancias que justifiquen la no suscripción, mientras quecorresponde al Consorcio probar fehacientemente que: i) concurrieroncircunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción delcontrato con la Entidad; o, ii) no obstante, haber actuado con la diligencia

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or inaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factoresnos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

respecto, en vista del procedimiento establecido en las bases integradas delprocedimiento de selección para el perfeccionamiento de contrato, se debeprecisar que el cio, conforme a lo señalado en el numeral 2.4 del capítulo11de las bases (lel proce ',miento de selección de la Entidad, debió presentar lossi uientes do umentos:

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\¡

1p05,í " de fiel cump Imlento .e con ato, 'a a i:iOAi~'_.''_".~'J:c.,.e i'

; j(S')' Ggfllnt~as fianzas de F,iol Cumplimiento podrán ser emitidas con una vigencia de 12a Lasca r.vAbbe~~il:::lon¡¡n¡;;loun~~lr~i~.Nri9a.~ .~ ?j'f¥ié¡.,¡i9If1¡r~ se.rTleseso~~'lt(!1J'hQnl~~a \¡I~~~~l~¡hlt~ -¡iJ~n elcorTl~~a!126.1 del articulo 126 del Reglamento de la ley de Contralaciones del Estado.1l1l~1lPlIego absolutorio, N", 25, 3D Y ~9 . • ' .5sg 'olía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, de ser el caso. (Carta Fianza)

o) Gll~ de DNI del Representanté legál. .' " ., .e) COP¡: de la vigencia del poder del representante legal de la empresa;d) ~~f¡ia de Seguro C9mplemenl~riQ de Trabaj9 de Riesgo por salud ,e invalidez sepelioel eoslooes). a favor del personal del poslor adjudicado con la buena pro, con vigencia

~stá la finalizacló~ del contrato.. S,e adjuntará copia !egallzada de la factura que acredite.haber' pagada la pnro,a. .:' ," . .. .

f) póliza de Deshonesttdad Igual:c Mayor. a Treinta'Mil ccn OO/íOQ Dólares Americanos(US$30,000.00). '~,seglÍn pliego abs?futori~ N" 21, 25 .Y,29 •.Paraél perfeccionamIenta del ccntrato se aceptará que el Contratista presente la Paliz.a..deÓeshoneStiÓ'1'ld ;éon'una vigencia de 12 meses rencvables adicionando. unaeclá¡:aci6n jurada "de renovaciónfsiempre'que.'se-comprometa a ¡enovarla vigenciah sta la cQnfo.rmidad de la prestación según las obllgaciones estabie,.;idas en IB3 Bases,Sag(m Pliego absolutorio N" 28Y31' ¡ "..' .

g) Póliza desegurQS y responsabilidao civil 19úal o. Mayor a Cincuenta Mil con 001100Dólares Americanos (US $ 50,000.0'0). 'Según PlIego absolutorio N" 21, 25 Y 29Para el perfeccionamiento. del contrato,se aceptará que el Contratista presente la Poliza. .de Segurósy Résponsabilidad c1",il con \lna yigencia de 12. meses renovab,esaalClpnando una declaración juiad~ de rénovacjóFl, siempre que se co:;"prometa arencitar la' vigencia hasta la confotinidad de la prestación según las obligacionesestablecidas en las Bases, :- .' .Segan Pliego absolutorio Ir 28Y 31

h) Estructura de Costos, según modelo del Anexo 9 .Para' el caso. del régimen laboral especial de las MYPES no. los exime de presentar laestructura de costos COl) el detalle de todos les conceptos aplicables de acuerdo a \...eyy'naturaleza de la empresa comprendiendo. los beneficios y contribuciones sociales del, trabajador según el régimen jurldico al que pertenezca y la legislación laboral vigente.Segúp Pliego absolutorio I'J0 17 .Relación de equipos y materiales que serán asignados al servicio.',Copla simple .~e!.documento a través del cual conste que realizó el trámite de'comlmicación 'de .Ia. apertura 'de sucursales, oficinas, centros de trabajo, u otrosestablecimientos y pe desarrolle de sus actividades, de las empr~sas que desarwllanactividades de Intermediacíón LaboraF, de corresponder.

k) Relaplán delpersqnat que prestará el servicio, consignapdo sus nornbres y apellidos. N0: de D~I, cargo, r~mun~raci6n; periodo del destaque •. , .

1) , Copia simple del carné de vacunacIón de. hepatlils B y del carné de vacunación: antit~tán¡ca. así cc:mo la cep'sta.nc!a de desp.lstaJe cont~a TBC. d~l personal,que prestaráél servicio en los centros aSistenCiales, emlhda por entidad publica o privada de salud.

m) C;:opia simple de certificado de.antecedentes policiales, y/o penales, del persol)al CIliOprestará ~l servicie, ',e , . .

n) Certifioado de Salud del personal que prestará el servicio do acuerdo a lo $o11cltado enel numeral 7.2 de los Términos da Referencia. Podrá ser emitida por una Enlkiacl Públicay/o Privada reconocida para dicho fin.Según Pllego absolutorio W 33 . •

O) Dccumentación sustenlat<:na da: experiencia. formación, capacitación, y rnayorla deedad, del otro personal senalado en el numera17.2,? de los Términos de Refmoncin

p) Copia de la cpnst¡tuci~nde la.empresa y sus modificatorias dobidamento nCl\IG1¡zml~1 (1

copia litefal de la partida reglstral de su tHTlpreSa con lll1t1 nnHOüct.1ad no tnnyor ~l ~\q

d!as. . N"SSSeún Piiego absolutOriO ,

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~


) copia del RUe de la empresa; t BY.~"" ~,-U~.J",4=,- t ' iq Conteato de consorcio con flrmas le~alltadas de lo~ Inte~I4!~~~~~=J:l,~~~~;x¡J~) Código de cuenta interbancario (Cel).t} Domicílio para efedos de la notificación durante la ~jecución cel cori!tato ..u) Desc,ripción de costos y puestos o detalle de los precios unitarios según Anéxo 10.v) Copia de la autorización o Certificación Sariitari? vigénte o'copia de ra cornur1¡cacíón

oara inspección {ecnica por inicio de actividades de empresas de saneamiento ambientalparappérar como empresa de Sam~arri¡ent.o Ambiental para la actividad de désinfección,,des¡¡)sectación, desratización, .limpieza deamhíentes'y desinfección de reservorios ~eagua, expedida por el MinÍs.leriode Salud de' c~í1formiélad, co!" ~l D.~. r-J" 022-2001-SAyRM. f\t 449-2011-SNOM.SeGún Pliego absolutorio N° 16'5.

A especto, mediante Carta N" 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC del 25 de enerode .01931, presentada a la Entidad el 28 del mismo mes y año, el Consorciopresentó los documentos requeridos en las bases del procedimiento deselección, indicando que de haber una observación a la documentaciónpresentada, se le otorgue un plazo de cinco (5) días para poder subsanar losmismos.

En ese sentido, mediante Carta N" 175-SGA-GA-GCL-ESSALUD-2019 del 30 deenero de 2019, recibida por el Consorcio el 31 del mismo mes y año32, la Entidadobservó la documentación que este presentó, otorgándole un plazo de cinco (5)'as hábiles para subsanar dicha documentación (el cual venció 7 de febrero de

2 19) para proceder con el perfeccionamiento del contrato, tal como consta enla parte pertinente de aquel documento que se reproduce a continuación:

1/( ... )En ese sentido, se advierte que las garantías otorgadas por los postores y/o contratistasencontrándose entre estas la carta fianza, en el marco de un procedimiento de selección a fin decumplir con los requisitos necesarios para el perfeccionamiento del contrato, deben cumplir conser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática, en el país (...)

En ese sentido, de la revisión de los documentos presentados por su representada, se observa,entre otros, lo siguiente:

No ha presentado:

¡l Véase folios 280 al 281 del expediente administrativo.32 Véase folios 14 al16 del expediente administrativo.

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Ministeriode Economía y finanzas

'Tríbunaf áe Contratacíones áef 'Estaáo1{esoCucíón :NO 0838-2020- TCE-S2

~ Garantía de fiel cumplimiento del contrato (debe presentar carta fianza del ítem 3).~ Póliza de Seguro camplementario de Trabajo de Riesgo por salud e invalidez sepelio

(pensiones), a favor del personal del postor adjudicado con la buena pro, con vigenciahasta la finalización del cantrato. Se adjuntará capia legalizada de la factura que acreditehaber pagado la prima (debe presentar la póliza de seguro camplementario de Riesgo porsalud e invalidez sepelio a favor del personal del postor adjudicado con la buena pro, asicomo la factura correspondiente).

~ Relación de equipos que serán asignados al servicio.~ Copia simple del documento a través del cual conste que realizó el trámite de

comunicación de la apertura de sucursales, oficinas, centros de trabajo, u otrosestablecimientos y desarrollo de sus actividades, de las empresas que desarrollan

ividades del intermediación laboral, de corresponder (debe presentar una capia simplelegl le).

~ Rela .ión del personal que prestará el servicio, consignando sus nombres y apellidos W deDNI, cargo, remuneración, periodo del destaque (debe presentar documentación).

~ Copia simple del carné de vacunación de hepatitis B y del carné de vacunaciónantitetánica, así como la constancia de despistaje contra TBCdel personal que prestará elservicia en los centros asistenciales, emitida por entidad pública o privada de salud (debepresentar documentación).

~ Copia simple de certificado de antecedentes policiales, y/o penales, del personal queprestará el servicio (debe presentar documentación).

~ Certificado de Salud del personal que prestará el servicio de acuerdo a lo solicitado en elnumeral 7.2 de los Términos de Referencia. Podrá ser emitida por una Entidad Pública oP. 'vada reconocida para dicho fin (debe presentar documentación).D cumentación sustentadora de: experiencia, formación, capacitación y mayoría de edad,d 1 otro personal señalado en el numeral 7.2.2 de los Términos de Referencia (debep esentar documentación de todo el personal).ontrato de consorcio con firmas legalizadas .de los integrantes (debe presentar contrato

con firmas legalizadas).

E relación a ello, se hace de su conocimiento, que el plazo máximo para subsanar TODA laocumentación solicitada conforme a las bases del procedimiento de selección es de cinco (5)

días hábiles contados a partir del dia siguiente de recepción del presente documento (...)

De lo referido precedentemente, se tiene que la Entidad observó parte de ladocumentación presentada u omitida por parte del Consorcio, otorgándole elplazo correspondiente para su respectiva subsanación; sin embargo, el Consorciono subsanó la documentación observada, dentro del plazo establecido, quepermitiera el perfeccionamiento del contrato; por lo que, mediante CartaNotarial W 06-GCL-ESSALUD-2019del 8 de febrero de 201933, recibida por elConsorcio el 11 de febrero de 2019, según diligencia notarial, la Entidadcomunicó la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selecciÓn.

33 Véase folios 11 al 13 del expediente administrativo.

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'.Ministeriode Economía y Finanzas

Por lo expuesto, se evidencia que la Entidad comunicó oportunamente lasobservaciones de los documentos inicialmente presentados, siendo de exclusivaresponsabilidad del Consorcio desplegar los esfuerzos necesarios para reuniroportuna y diligentemente los requisitos exigidos y observados por la Entidadpara perfeccionar la relación contractual. En esa medida, lo expuesto en lospárrafos precedentes reflejan justamente la poca diligencia del Consorcio no solopara presentar los documentos faltantes (por ejemplo la carta fianza), sino quetambién debió cumplir con completar los otros documentos faltantes (porejemplo, carnet de salud o de vacunación de los operarios).

25. Sobre el particular, cabe traer a colación lo señalado por la empresa Consultingvisers Cleaners S.A.C.,integrante del Consorcio, en su descargos, donde indicó

que en la Carta Notarial W 06-GCL-ESSALUDa través de la cual la Entidad lecom~nicó la pérdida de la buena pro (ítem W 3), no precisó con claridad yexactitud qué documentación era la faltante, en relación al personal queprestará el servicio (carné de vacunas, certificado de salud, antecedentespoliciales, penales y judiciales, certificado de estudios, despistaje de rBC,documentos que acrediten capacitación, formación y demás); pues lamencionada carta sólo se limita a referir que la documentación no estácompleta, lo que no le permitió enmendar las supuestas omisiones o faltantespara el perfeccionamiento del contrato.

n atención a ello, considera que la carta notarial con la que se les comunicó lapé dida de la buena pro no estuvo debidamente motivada, siendo este último unre uisito fundamental para la validez del acto administrativo, de conformidadc n lo establecido en la LPAG; por ende, refiere que tal acto cuestionado está

ntro de las causales de nulidad del acto administrativo, ya que no se pudoeterminar de manera exacta qué documentación era la faltante.

Al respecto, debe recordarse que con el otorgamiento de la buena pro, se generael derecho del postor ganador del procedimiento de perfeccionar el contrato conla Entidad. Sin embargo, dicho perfeccionamiento, además constituye unaobligación de aquél, quien asume el compromiso de mantener su oferta hasta elrespectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra la obligación, nosólo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del documentocontractual o la recepción de la orden de compra o de servicio, sino también depresentar para ello, la totalidad de los requisitos requeridos en las basesintegradas.

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Trí6unaC áe Contratacíones áeC'Estaáo

1{eso{ucíón NO 0838-2020-TCE-S227. En ese sentido, sobre lo alegado, la normativa de contrataciones del Estado

establece de forma clara el plazo (regular y de subsanación) que tiene el postoradjudicado para presentar la totalidad de requisitos necesarios para suscribir elcontrato y dispone que ante su eventual inobservancia, éste pierdeautomáticamente la buena pro.

Es decir, la pérdida de la buena pro es un acto que se genera"automáticamente", esto es, solo se requiere que no se cumpla con elperfeccionamiento del contrato en los plazos y formalidades establecidas parae el ganador de la buena pro ya no pueda ejecutar tal actuación.

28. En ese sentido, en cuanto a la nulidad del acto administrativo, comunicado através de la citada carta notarial, por falta de motivación alegada por uno de losintegrantes del Consorcio, conviene precisar que el artículo 10 del TUO de laLPAG establece las causales de nulidad del acto administrativo. Asimismo,conforme a la normativa especial aplicable [Ley y Reglamento], el numeral 97.2del artículo 97 del Reglamento, establece que mediante el recurso de apelaciónlos postores pueden impugnar los actos dictados con posterioridad alotorgamiento de la buena pro, correspondiendo que dicho recurso sea resueltopor la propia Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, conforme a lod'spuesto en el artículo 95 del Reglamento. Es decir, ante una supuestaIneración a los requisitos de validez de la Carta Notarial W 06-GCL-ESSALUD-

2 19 del 8 de febrero de 2019, el Consorcio estaba en la posibilidad de apelar talecisión, actuación que no realizó.

Ahora, si bien lo alegado por una de las empresas integrantes del Consorcio, encuanto a que en la Carta Notarial W 06-GCL-ESSALUD-2019 del 8 de febrero de2019 con la que la Entidad les notificó la pérdida de la buena pro, no seespecificó qué documentación debían subsanar; lo cierto es que, la remisión dedicha carta fue un acto adicional realizado por aquella, pues, de acuerdo a loseñalado en el Reglamento, la pérdida de la buena pro operó de formaautomática debido a que el Consorcio no cumplió con subsanar - dentro delplazo otorgado - una serie de documentos que fueron presentados condeficiencia o fueron omitidos en su Carta W 004-2019-GUSAL-PROMANT-CAC del25 de enero de 2019, las cuales fueron detalladas en la Carta W 175-SGA-GA-GCL-ESSALUD-2019 del 30 de enero de 2019, recibida por el Consorcio el 31 delmismo mes, actuación que impidió el perfeccionamiento del contrato por causaimputable a aquél.

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Así, debe resaltarse que, en el presente caso, se presenta una particularsituación, que es aquella referida a que el Consorcio no subsanó ninguno de losdocumentos que le fueron observados, apreciándose su poca diligencia alcumplir con una exigencia de la norma, a la cual se comprometió al presentar suoferta.

Por las consideraciones expuestas, se concluye que las razones alegadas por la

or lo tanto, a criterio de este Tribunal la referida carta notarial no adolece defalta de motivación, pues como se ha analizado con detalle en párrafosprecedentes, se advierte que el Consorcio conocía qué documentos fueronobservados y no los presentó en su oportunidad.

De otro lado, cabe señalar que los descargos de la empresa Profesionales enMantenimiento S.R.L.(Promant S.R.L.),integrante del Consorcio, están dirigidosa señalar que en el Contrato de Consorcio se especificaron las obligaciones decada uno de sus integrantes, motivo por el cual, solicitó que se individualice laresponsabilidad de sus integrantes. Sobre ello, debe referirse que tal alegato seráanalizado en el acápite correspondiente.

Asimismo, un hecho importante es aquel referido a la omisión de presentar lacarta fianza para suscribir el contrato, la cual fue omitida por el Consorcio. Alrespecto, se tiene que, de acuerdo a las Bases Integradas, el Consorcio debíapresentar la carta fianza conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley, estoes, que las garantías de fiel cumplimiento deben ser incondicionales, solidarias,ir vocables y de realización automática y que, además, conforme a laobs rvación efectuada por la Entidad aquella debía garantizar el ítem W 3:"Servicio de aseo y limpieza e higiene hospitalaria para la red asistencialAlmenara" del procedimiento de selección. No obstante, tal como obra en elfolio 19 del presente expediente, el Consorcio presentó, inicialmente, la Cartas/n del 25 de enero de 2019, emitida por el Banco BBVAContinental, en la cualcomunicó que se encontraba en el proceso de emisión de la carta fianza por untotal de S/ 17'919,687.98, esto es, no presentó el documento solicitado por laEntidad. Por esa razón, se pone de manifiesto que el Consorcio no cumplió consubsanar la observación planteada por la Entidad, por lo que ese solo hechoimposibilitaba la suscripción del contrato, pues, a pesar que le observódecuadamente la falta de tal documento, el Consorcio no cumplió con susubsanación. Enesa medida, la pérdida automática de la buena pro se encuentrarreglada a derecho.

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Tríbunaf áe Contratacíones áef 'Estado1{esoCucíón NO 0838-2020-TCE-S2

empresa integrante del Consorcio, no ha logrado generar convicción respecto dela existencia de algún eximente de responsabilidad por la omisión de suscribir elcontrato dentro del plazo legal establecido para tal fin.

31. En consecuencia, no habiéndose acreditado causa justificante para que elConsorcio no haya perfeccionado el contrato, se concluye que se ha configuradola infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Leymodificada.

specto a la individualización de responsabilidades

De anera previa a determinar la sanción administrativa a imponerse, resultanecesario tener presente que el artículo 258 del nuevo Reglamento, prevé quelas infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento deselección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes demanera solidaria aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda,salvo que, i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal o contrato deconsorcio, iii) el contrato celebrado con la entidad; además, la carga de pruebade la individualización corresponde al presunto infractor.

e e sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de losech s reseñados, en el presente caso corresponde dilucidar, de forma, previa, sis p sible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la responsabilidad porlos hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dichar sponsabilidad determinaría que todos los miembros del Consorcio asuman lasconsecuencias derivadas de la infracción cometida.

Considerando lo expuesto, corresponde a este Colegiado evaluar, al amparo delas disposiciones legales, la posible individualización del infractor, para lo cual seprocederá a verificar, inicialmente, la documentación obrante en el expediente.

34. Al respecto, de la revisión del Anexo W 6 - Promesa de Consorcio del 19 denoviembre de 201834- y del Contrato de Consorcio que refiere la empresaProfesionales en Mantenimiento S.R.L.(Promant S.R.L.)como elemento obranteen el expediente, se advierte que los integrantes del Consorcio, en ambos

f,documentos, establecieron las obligaciones que corresponden a cada uno de losintegrantes del consorcio, según el siguiente detalle: ...

f •34 Véase folios 330 al 333 del expediente administrativo.

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""'"''''£(Po.4, (+0

I •, Ministeriode Economía y Finanzas

"(...)1. OBLIGACIONES DE PROFESIONALES EN MANTENIMIENTO S.R.L.

CERTIFICADOS ISO, EXPERIENCIA, LOGISTlCA, SUPERVISiÓN, CONTROL DE CALIDAD,

EJECUCIÓN SERVICIO EN SU TOTALIDAD

2. OBLIGACIONES DE GUSAL SPA PERÚ S.A. e.PREPARACIÓN DE LA LICITACiÓN, GESTiÓN DE COBRANZA, ORGANIZACiÓN,

COORDINACIÓN INTERNA

3. OBLIGACIONES DE CONSUL TlNG ADVISERS CLEANERS S.A. e.FINANCIAMIENTO, CARTAS FIANZA, GERENClAMIENTO, ADMINISTRACIÓN,

FACTURACiÓN, PREPARACIÓN DE DOCUMENTOS PARA LA FIRMA DE CONTRATO

TOTAL DE OBLIGACIONES

33%

12%

55%

100%"

35. De la revisión de la promesa formal de consorcio y del contrato de consorciodidos, no se aprecia que se haya individualizado la obligación respecto del

apo te de los documentos observados por la Entidad, por lo tanto, se colige quetodos los integrantes del Consorcio estaban obligados a ello por cuanto laempresa CONSULTING ADVISERS CLEANERS S.A.C. (integrante del Consorcio),sólo estaba encargada de preparar los documentos para la firma del contrato, sinque haya sido especificado a quién le correspondía aportar y presentar losmismos. En ese sentido, no es posible individualizar la responsabilidad de losconsorciados, toda vez que, según la promesa formal de consorcio todos losintegrantes tenían la obligación de aportar la documentación que no fuepresentada y/o subsanada para el perfeccionamiento del contrato.

sí, la obligación referida a la "preparación de documentos para la firma delco rato" no permite evidenciar que dicho consorciado (CONSULTING ADVISERSCL ANERS S.A.C.) haya estado obligado al aporte de los documentos requeridosp a la firma de contrato, máxime cuando esa obligación puede ser entendidac mo la actividad de acopio de documentos.

Ahora bien, la empresa Profesionales en Mantenimiento S.R.L. (Promant S.R.L.)también solicitó la individualización de las responsabilidades en atención a loexpuesto en la Resolución W 0835-2019-TCE-S2. Al respecto, se aprecia que endicho caso, la Sala individualizó las responsabilidades toda vez que en la promesaformal de consorcio se especificó de manera clara que 'el aporte del planteltécnico recaía en una de las empresas consorciadas, puesto que en dicho caso elcertificado cuestionado estaba vinculado a la experiencia profesional delespecialista en obras de arte y drenaje como parte del plantel técnico propuesto;situación que no ocurre en el presente caso, ya que en la promesa de consorcio

1( no se especificó de manera clara y precisa quién era el obligado al aporte de los

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I

JtS.I~"~I

'lríbunaC áe Contratacíones áeC'Estaáo

1{eso{ucíón NO 0838-2020-TCE-S2documentos que no fueron presentados vIo subsanados para perfeccionar elcontrato, pues sólo se hace mención a la "preparación de documentos para lafirma del contrato", siendo ello insuficiente para la individualización solicitada,por lo que lo alegado por dicho integrante del Consorcio no puede ser amparado.

37. Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que la obligación de perfeccionar elcontrato, es una obligación inherente al postor (en este caso, a todos losintegrantes del Consorcio) que presenta su oferta, pues implica asumirresponsablemente las obligaciones que deriven de su participación en elrocedimiento de selección, una de las cuales necesariamente es, en casore Itar favorecido con el otorgamiento de la buena pro, es suscribir el contratoal ha er generado una legítima expectativa en la Entidad en cuanto a lasatisfacción de sus fines y metas institucionales.

38. Además, conforme al literal b) del artículo 258 del nuevo Reglamento, a efectosde la individualización de la responsabilidad, la promesa formal de consorciodebe permitir identificar indubitablemente al responsable de la comisión de lainfracción de manera literal, lo que no ocurre en el presente caso.

39. En atención a lo expuesto, no resulta posible individualizar la responsabilidada I istrativa atribuida; por el contrario, corresponde imponer sancióndmi istrativa a todos los integrantes del Consorcio.

relación a la graduación de la sanción imponible, el literal a) del numeral 50.4del artículo 50 de la Ley modificada, compilada en el TUO de la Ley W 30225,dispone que, ante la infracción citada, la sanción que corresponde aplicar es unamulta, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor depagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor alquince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, segúncorresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado.

Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debeestablecer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar encualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o

• mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado,en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses

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ni mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por lamedida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de lainhabilitación definitiva.

41. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertadopor el Consorcio para el contrato que no perfeccionó asciende a 5/57' 411,816.26 (cincuenta y siete millones cuatrocientos once mil ochocientosdieciséis con 26/100 soles).

42.

En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%)e dicho monto (5/2'870,590.81) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo(S '611,772.44).

Bajo esa premisa, corresponde imponer a los integrantes del Consorcio, lasanción de multa prevista en la Ley modificada, para lo cual se tendrán enconsideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevoReglamento.

Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IVdel Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad,según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongansanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse

ntro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporcióne tre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de quer spondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido,c iterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser'mpuesta.

En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se debenconsiderar los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Consorciopresentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstasen la normativa de contratación pública y en las bases, resultando una deéstas la de perfeccionar la relación contractual derivada del procedimientode selección, en el plazo establecido en el artículo 119 del Reglamento.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: al respecto, no se cuenta conelementos objetivos que permitan identificar intencionalidad por parte de

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las empresas integrantes del Consorcio.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerseen cuenta que situaciones como la ,descrita, ocasionan demora en elcumplimiento de las metas programadas por la Entidad y, por tanto,producen un perjuicio en contra del interés público. Siendo que, en elpresente caso, la no suscripción del contrato le reportó a la Entidad, unevidente retraso en el cumplimiento de las metas y objetivos planificadoscon antelación, pues no pudo contar a tiempo con el servicio de aseo y. pieza e higiene hospitalaria para la red asistencial Almenara.

d) El re onocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada:conforme a la documentación obrante en el expediente, no se adviertedocumento alguno en el cual Consorcio haya reconocido su responsabilidaden la comisión de la infracción, antes que fuera detectada .

.1 e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: losintegrantes del Consorcio cuentan con antecedentes de sanciónadministrativa impuesta por el Tribunal.

o ducta procesal: las empresas PROFESIONALESEN MANTENIMIENTOS.. L. (PROMANT S.R.L.) y CONSULTINGADVISERSCLEANERSS.A.C., sea ersonaron al presente procedimiento administrativo sancionador y

resentaron descargos a las imputaciones efectuadas, mientras que laempresa Gusal SPAPerú S.A.C.no lo hizo.

Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley modificada, por parte del Consorcio, cuyaresponsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 8 de febrero de 2019,fecha en que venció el plazo para el perfeccionamiento del contrato.

Procedimiento y efectos del pago de la multa.

45. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la DirectivaW 008-2019-0SCEjCD - ¡'Lineamientos para la ejecución de la sanción de multaimpuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada me.dianteResolución W 058-2019-0SCEjPRE, publicada el 3 de abril de 2019 en M DiarioOficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:

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El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa ycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante originalrespectivo. En caso no notifique el pago al OSCEdentro de los siete (7) díashábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, lasuspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente W 0000-870803 del OSCEen el Banco de la Nación.

comunicación del pago se efectúa a través de la presentación delfor ,ulario denominado "Comunicación de Pago de Multa" únicamente en lamesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus OficinasDesconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignarcorrectamente los datos que se precisan en el citado formulario.

La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábilsiguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del díasiguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pagoprevisto como medida cautelar.La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente alvencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme laresolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe ycomunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición segenera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina deAdministración del OSCE verifique que la comunicación de pago delproveedor sancionado no ha sido efectiva.

Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a sususpensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguientede haber sido registrada en el SITCEla verificación del pago.

Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte delproveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el díasiguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida¡cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

') r Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponenteMaría Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de las vocales Mariela Sifuentes

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Huamán y Cecilia Ponce Cosme, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala delTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución W 157-2019-0SCE/PRE del 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas enel artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones delEstado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,aprobado por Decreto Supremo W 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

S ClONAR a la empresa GUSAL SPA PERÚ S.A.C. (con RUC W 20602844111),con una multa ascendente a S/ 2'870,590.81 (dos millones ochocientos setentamil quinientos noventa con 81/100 soles), por su responsabilidad al incumplirinjustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado delConcurso Público W 02-2018-ESSALUD/GCL (Primera Convocatoria), convocadopor el Seguro Social de Salud (Essalud), para la contratación del "Servicio de aseoy limpieza e higiene hospitalaria para la red asistencial AlmenaralJ

- ítem W 3,por los fundamentos expuestos.

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresaGUSAL SPA PERÚ S.A.C. (con RUC W 20602844111), para participar en cualquierp c dimiento de selección, procedimientos para implementar o extender laigen ia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con elsta o, por el plazo de ocho (8) meses, en caso la empresa infractora no cancelea ulta según el procedimiento establecido en la Directiva W 008-2019-O CE/CD - "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta porI Tribunal de Contrataciones del Estado".

El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que hayaquedado firme por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que sehaya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque,habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.

3. SANCIONAR a la empresa CONSULTING ADVISERS CLEANERS S.A.C. (con RUCN° 20451692781), con una multa ascendente a S/ 2'870,590.81 (dos mUJonesochocientos setenta mil quinientos noventa con 81/100 soles),. por suresponsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionarel contrato derivado del Concurso Público W 02-2018-ESSALUD/GCL (Primera

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de Economía y Finanzas

Convocatoria), convocado por el Seguro Social de Salud (Essalud), para lacontratación del "Servicio de aseo y limpieza e higiene hospitalaria para la redasistencial Almenara" - ítem W 3, por los fundamentos expuestos.

4. Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresaCONSULTING ADVISERS CLEANERSS.A.C. (con RUC W 20451692781), paraparticipar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos paraimplementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de AcuerdoMarco y de contratar con el Estado, por el plazo de ocho (8) meses, en caso la

presa infractora no cancele la multa según el procedimiento establecido en laDi ctiva W 008-2019-0SCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución de la Sanciónde Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado".


5. SANCIONAR a la empresa PROFESIONALESEN MANTENIMIENTO S.R.L. -PROMANT S.R.L. (con RUC W 20160267861), con una multa ascendente a SI

'870,590.81 (dos millones ochocientos setenta mil quinientos noventa con8 /100 soles), por su responsabilidad al incumplir injustificadamente con suo ligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público W 02-2018-E SALUD/GCL(Primera Convocatoria), convocado por el Seguro Social de Salud( ssalud), para la contratación del "Servicio de aseo y limpieza e higieneospitalaria para la red asistencial Almenara" - ítem N° 3, por los fundamentos

expuestos.

Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresaPROFESIONALESEN MANTENIMIENTO S.R.L. - PROMANT S.R.L. (con RUCW 20160267861), para participar en cualquier procedimiento de selección,procedimientos para implementar o extender la vigencia de los CatálogosElectrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazo de ocho(8) meses, en caso la empresa infractora no cancele la multa según elprocedimiento establecido en la Directiva W 008-2019-0SCE/CD - "Lineamientospara la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal deContrataciones del Estado".

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7. Disponer que el pago de las multas impuestas se realicen en la cuenta del OSCEW 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados nonotifiquen el pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haberquedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medidacautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, elOSCEtiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realizacióndel depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingueal día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCEo al díasiguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto comomedida cautelar.

8. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedadoadministrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en elmódulo informático correspondiente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.Sifuentes Huamán.Rojas Villavicencio.Ponce Cosme."Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando W 687-2012/TCE del 03.10.12".

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