tp 1 posesion

8/2/2019 TP 1 Posesion

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Comisión 7942- Derechos Reales –Molina Quiroga – TP 1

TRABAJO PRACTICO Nº 1: POSESION

CONSIGNAS:1. Enumere los actos posesorios mencionados en el fallo, diferenciando los efectuados por laparte actora y por la parte demandada.2. En el caso de que el Sr. Guiñe hubiere pagado impuestos, ¿es esto un acto posesorio?Justifique.

3. Habiendo Tecnicagua S.A. presentado un título de propiedad sobre los terrenos en cuestión¿por qué la SCJ de Mendoza consideró a Guiñé como poseedor?, ¿qué relevancia tuvo dicho título?4. Nombre las diferencias entre posesión y tenencia. Cree un ejemplo ajeno al fallo analizado.

POSESIÓN - Carga de la prueba del "animus domini" - Eficacia de las posiciones en rebeldíaSup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 02/02/1993, Tecnicagua SA vs Guiñe, Gerardo, JA 1993-II-572;LA LEY 1993-C,414)

Mendoza, febrero 2 de 1993.1a.- ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?2a.- En su caso: ¿Qué solución corresponde?3a.- Pronunciamiento sobre costas.1ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:1. Se interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en contra de la resolución dictada porla Cámara 4ª en lo Civil de esta Primera Circunscripción Judicial en los autos 31.590, caratulados"Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiñez o Guiñe, ord. reivindicación", originarios del Primer Juzgado Civilde la Tercera Circunscripción Judicial, solicitando que, al acoger el recurso intentado, declare lanulidad de dicha sentencia en cuanto, revocando la sentencia de primer grado, acoge la demandareivindicatoria articulada en esta causa.A los fines de fundamentar la tacha constitucional intentada, expresa el recurrente que la sentenciaapelada ha sido dictada en violación a su derecho de defensa al desconocer prueba rendida en elexpediente que reviste relevancia decisiva para la resolución de la cuestión, como así considerarprobado lo que no se probó y valorar arbitrariamente hechos y circunstancias del proceso, por lo queencuadra sus agravios con fundamento en lo dispuesto por el art. 150 Ver Texto inc. 3 CPCC. (1).El recurrente, al respecto, estima arbitraria la sentencia porque parte de afirmaciones dogmáticas,que lo llevan a apartarse de las constancias de la causa. Así, en el punto de partida del razonamiento

judicial, se afirma que "presentando el reivindicante título de propiedad anterior a la posesión deldemandado, que no presenta título, se presume iuris tantum la propiedad y posesión de aquél" (art.2790 Ver Texto CCiv.). Que ello constituye una premisa equivocada que no condice con la pruebaaportada, de la que se desprende que Guiñe es poseedor desde el año 1953 y la titularidad deldominio de la actora recién la adquiere en 1962 y ello es la razón de la cláusula que se insertaexpresamente en la escritura, respecto a que la propiedad se transfiere en el estado posesorio actual,lo que es aceptado por el comprador, no respondiendo el vendedor por vicios redhibitorios,saneamiento de títulos, etcétera.Que la construcción inicial de la sentencia, conduce a prescindir de hechos relevantes, los quedebieron ser ponderados en su conjunto, sin restarles valor a través de la discriminación que serealiza. Sin perjuicio de admitir que los jueces no se encuentran obligados a valorar cada una de las

pruebas, entiende que ello debe serlo armónicamente, en su conjunto, de acuerdo a las reglas de lasana crítica, ya que de lo contrario se caería en un voluntarismo de los jueces. En tal sentido sostieneque la Cámara recurrida no analizó la inspección ocular realizada, ni las testimoniales de Nemesio D.Palma, Duarte, Martín, Ianotti, Allaime, ni tampoco la absolución de posiciones de Francisco DíazTelli. Además, cuando analiza las testimoniales de Pozo y Fernández, las saca de su contexto, al nomerituarlas armónicamente y en su totalidad, sino en cuanto alguna parte de estas declaracionesconviene a la construcción del voto.Destaca el recurrente que la Cámara analiza la confesión ficta del demandado, llegando a laconclusión de que como los testigos Fernández y Pozo (testigos de la demandante) han manifestadohechos contrarios a las pretensiones de su parte, da por decaídos todos los actos posesoriosrealizados por Guiñe, por considerar que los mismos fueron desvirtuados por la absolución ficta,aseverando que se trata de actos que normalmente convienen a una tenencia. Considera de

gravedad el hacer primar la confesional ficta por sobre la prueba, tanto como el afirmar que los actosposesorios de Guiñe convienen a una tenencia en desmedro de la prueba rendida.La empresa accionante se opone a la procedencia del recurso intentado, destacando laexcepcionalidad del remedio y la insuficiencia del error en la decisión, dado que ello no constituye unatercera instancia ordinaria.Que en relación a la aplicación del art. 2790 Ver Texto CCiv. efectuada en la sentencia, entiende quela ley no refiere solamente al título del directo poseedor, sino al título que resulta de unir su posesióna la de sus causantes. Que su posesión se traslada a más de cien años lo que descalifica lapretensión de Guiñe que dice trasladarse al año 1953 y no prueba que se hubiera instalado por supropia voluntad, sino que lo habría hecho para trabajar a las órdenes de un Sr. Héctor Berni y habríaconstruido allí su vivienda juntamente con otros obreros.Que los actos del demandado son coincidentes con los realizados por Mario Rogelio Pozo,

reconociendo este último que la tierra es de propiedad de Tecnicagua, no obstante habitar allí pormás de 40 años, por lo que reconoce razón al Tribunal para decidir que Guiñe no es poseedor animus




domini, sino simple tenedor de la cosa, ya que para atribuirse tal calidad debió realizar actostrascendentes durante el lapso que la ley indica.Que se ha acreditado el tendido de una línea de energía eléctrica, como también una escuelaalbergue donados por la actora. Que el único acto posesorio del demandado es la ejecución de unamensura y su manifestación de considerarse poseedor, que fuera rechazada en base a lo dispuestopor el art. 2353 Ver Texto CCiv. y que provoca la demanda.En igual sentido, el Procurador General entiende que el recurso intentado es improcedente.

2. Las expuestas son, sintéticamente reseñadas, las razones por las que el recurrente intenta lanulidad del decisorio dictado en grado de apelación, y la actora dice de su improcedencia,sosteniendo la validez del fallo criticado.Suficientemente conocida es la configuración dada por la jurisprudencia -tanto de la Corte Supremade la Nación, como de esta provincia respecto al concepto mismo de sentencia arbitraria, tipificándolacomo aquella que no reconoce otro fundamento que la voluntad de los jueces (LS 157-397), refiriendoa casos excepcionales en los que median graves defectos que hacen a su razonabilidad y que, endefinitiva, la descalifican como acto jurisdiccional (Corte Sup., 15/5/1984 Ver Texto , Rep. ED 18-909-415, entre otros). En igual sentido la doctrina ha establecido que "hay una garantía innominada a lano arbitrariedad que fluye del art. 33 Ver Texto CN. (2) y que comprende a todo el ordenamiento

jurídico. Esa garantía o protección constitucional, se traduce para los justiciables, en una exigencia derazonabilidad (Vanossi, Jorge Reynaldo A., "Recurso extraordinario federal", Control de

constitucionalidad, 2ª parte, cap. II, p. 147, Ed. Universidad, 1984).Es en base a este temperamento y en los límites del recurso en tratamiento que analizaré losagravios que configurarían la supuesta lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio.El primer tópico propuesto a consideración de este Tribunal, lo constituye la tacha a la afirmación dela alzada, respecto de la presunción legal admitida en función del art. 2790 Ver Texto CCiv. en razónde reconocer al reivindicante título de propiedad anterior a la posesión del demandado, lo que nocondice con las constancias de la causa que revelan que la titularidad del dominio por Tecnicagua lofue por escritura celebrada en 1962, siendo que Guiñe poseía desde 1953.Sin perjuicio de que la afirmación involucra una cuestión fáctica, como es la constatación de laantigüedad de ambas posesiones, en este aspecto, el agravio se nos presenta formalmenteimprocedente, desde que la lesión constitucional lo sería como consecuencia mediatizada de unadeterminada interpretación y aplicación al caso de la ley común, criterio éste técnico jurídico que

interesa excluyentemente al recurso normado por el art. 159 Ver Texto CPCC., también opuesto porel interesado.Es por ello que, por este primer aspecto, al margen del acierto o error normativo en que se hubieraincurrido en el dictado del pronunciamiento, la censura efectuada, no puede ser acogida, por cuantola misma, excede del ámbito recursivo de inconstitucionalidad que, de suyo, tiende al amparo de laConstitución, pero no a reparar cualquier equívoco en la subsunción normativa, pues no se trata deuna tercera instancia de plena jurisdicción ordinaria.No ocurre otro tanto con los restantes agravios que, por reconocer un sustrato primordialmentefáctico, sí resultan canalizables por el presente y reconocen entidad suficiente para autorizar elremedio articulado. Según creo, en punto a los tópicos que integran el basamento de estos últimos, ladecisión impugnada revela defectos graves de razonamiento, omitiendo la consideración decircunstancias decisivas en la solución del conflicto e introduciendo elementos de mérito que no se

acomodan a la prueba rendida en la causa, todo lo cual descalifica a tal pronunciamiento con entidadsuficiente para tipificar la ofensa constitucional.Partimos, para avalar tal conclusión, del hecho mismo de la posesión invocada por el demandadocomo defensa. Ella es un hecho, pero que produce efectos jurídicos, es un poder que se ejerce sobrela cosa en virtud de un derecho real o, simplemente con apoyo en los propios hechos, con intenciónde someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 Ver Texto CCiv.).Por el contrario, el accionante, como fundamento de su pretensión reivindicatoria, sostuvo aldemandar que el Sr. Gerardo Guiñe, como su padre y hermanos, resultaban meros tenedores delcampo, por cuanto si bien radicaban como puesteros, lo hacían con autorización de la actora yreconociéndole a ésta la propiedad del mismo (art. 2352 Ver Texto CCiv.).Queda de tal modo planteada en tan simple descripción, la complejidad del conflicto.Inclinándose en su convicción por la segunda hipótesis, el pronunciamiento criticado meritúa

confesión ficta del demandado, frente a la incomparecencia de éste a la audiencia fijada al efecto;aceptando que el último, reconocería que vive en terrenos de la actora en virtud de una autorizaciónde ésta. Asimismo, si bien admite el valor relativo que debe otorgarle a la misma, en razón, se diceque no puede prevalecer la ficción sobre la realidad, no encuentra elementos de juicio que lacontradigan.Desde esta primera aproximación al mérito de la causa, no podemos compartir el criterio de laCámara.Conforme lo establece el art. 188 Ver Texto CPCC., el apercibimiento por no comparecer a absolverposiciones sin justa causa, se limita a tener por cierto los hechos contenidos en el pliego, salvoprueba en contrario. Por consecuencia, no se puede tener por confeso ni más, ni menos que lo querefieren las posiciones puestas en ese pliego; y, del mismo no surge, como lo refiere la Cámara, queel demandado Gerardo Guiñez o Guiñe reconocería que vive en terrenos de la actora en virtud de

una autorización de ésta, sino su padre, don Pedro Guiñe, que vivió en el lugar que actualmenteocupa el absolvente (ver posición 3 del pliego de f. 54).




Y bien, si su padre Pedro Guiñe, según lo admite la Cámara, ingresó al puesto por un señor Bernisegún surgiría del instrumento obrante en fotocopia a fs. 8/14 -que no es otro que la escrituratraslativa de dominio a Tecnicagua- y el contrato de arrendamiento de Berni a la fecha de la escritura,"se encuentra vencido y sin vigencia legal ni real alguna" (ver f. 11), no puede sino concluirse quePedro Guiñe, ingresó a ocupar el campo, con anterioridad a la adquisición del dominio por la actora,por lo que mal pudo ésta autorizarlo como propietaria, convirtiendo a Guiñe en tenedor, antes deadquirir la propiedad, recién en el año 1962.

Como puede advertirse, a la confesional ficta, no puede asignársele la trascendencia que le otorga laCámara; por el contrario, como lo afirma el recurrente, contiene afirmaciones marginadas de lasconstancias de la causa.De otro lado, el sentenciante entiende que tampoco se prueban por parte del demandado, losextremos que debió acreditar en sustento de su defensa, en tanto en su favor, declaran testigos queconcretan la realización de actos comunes a toda ocupación, como ser el cultivo, introducción demejoras, teniendo en él ganado, etc., que lo único que significan es una revelación del corpus de lospuesteros, tratándose de actos que normalmente convienen a una tenencia.Al definir nuestro codificador a la posesión en el art. 2351 Ver Texto CCiv., claramente deja ver queen ella contempla los dos elementos esenciales: el corpus o elemento material, cuando exige el teneruna cosa bajo su poder, y el animus, o elemento psicológico o intelectual. La Cámara niega laexistencia del segundo de los elementos; veamos si ello es verdad.

Desde ya que entendemos que ambos aspectos merecen de la debida demostración, lo cual noimplica necesariamente, que deba extremarse la exigencia probatoria para constatar la intenciónposesoria. Si bien de la prueba del corpus no siempre resulta la demostración del animus, más deuna vez ambas van unidas. Como sostuviera Savigny, en quien se inspirara el codificador en el tema,el poseedor que tenía una cosa, "debía comportarse como un propietario" (Tratado de la posesión,aparecido en 1803), tal como lo consigna el referido art. 2351 Ver Texto , en el caso estimamos queexisten sobradas razones para juzgar que la conducta del demandado se ajustó a tal supuesto.Ello así, en tanto, los propios actos merituados por la alzada, apreciados en conjunto y apropiados alas características del inmueble, se han repetido durante un lapso más que suficiente para la finalidadpretendida de usucapir, con anterioridad y posteriormente a la adquisición del dominio por parte delreivindicante, sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerció una conducta exteriorizadacomo dueño frente a terceros y en el propio predio por la construcción de mejoras permanentes, de

entidad suficiente que no revelan otra intencionalidad que la de sentar un señorío sobre las mismas.Por tanto, no puede razonablemente concluirse que ello sea una mera manifestación del corpus,como lo interpreta la Cámara, sino la prueba misma del animus rem sibi habendi.La omisión de mérito de estas circunstancias, emergentes de la prueba manejada por elpronunciamiento de alzada, entraña una inconciliable discrecionalidad, por demás rigurosa, en laselección de los elementos de convicción, que prescinde de la finalidad última que los inspira, endetrimento de la verdad que surge objetivamente de los mismos.La controversia suscitada en doctrina y jurisprudencia acerca de si los actos que menciona el art.2384 Ver Texto constituyen la materialización de una posesión o simplemente, por su carácterenunciativo sólo reconocen una presunción de la posesión que admite prueba en contrario, noalcanza para negar la existencia del imperativo legal. Si de la prueba rendida, sobre todo de lainspección ocular realizada en el terreno, surge sin contradicción de parte, la evidencia de la

existencia de netos actos posesorios, como son la construcción de una vivienda, con vestigios de laexistencia de una anterior, corrales para animales, la construcción de un pozo para la extracción deagua y, por sobre todo la ocupación con las particularidades descriptas en la norma, sin elementos de

juicio que permitan suponer que los mismos fueron realizados con autorización o mera tolerancia delpropietario, fuerza es concluir, que en el caso concreto, la materialización de esos actos, revelan laexistencia de algo más que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos, una neta conductaposesoria en cabeza del excepcionante.Por lo demás, en el gran desierto mendocino y para el común de la gente de la zona que se handedicado a la explotación de esos campos, como lo sostiene el juez de la instancia de origen, sinalambrados ni límites definidos, era normal que se instalaran en esos lugares, los llamados puesterosque explotaban esos campos en su propio beneficio, en lo poco que de ellos podían extraer,dedicándose sobre todo a la cría de ganado agreste, adaptado a tan dura geografía.

No es extraño entonces que los testigos hayan referido que los Guiñe se comportaban como dueñosdel campo (f. 273 primera ampl.), o exteriorizado actos que permitan suponer la intención de serlo,como ser la actividad ganadera y otros tipos de explotación -extracción de madera y venta de guano-por su cuenta y sin dependencia o contrato alguno con el reivindicante, conforme al pliego de f. 322.No le asiste duda a quien opina que Guiñe, durante toda la antigüedad que refieren los mismostestigos, a más de la detentación material, él mismo se ha comportado en el predio como dueño, esdecir, haber acompañado la ocupación de la voluntad de tratar a la cosa como propia, o como refierela doctrina, "que, quien posee no sólo debe estar en condiciones de disponer físicamente del objeto,sino que también debe obrar con la firme intención de comportarse como propietario, opinio domini,no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si éste tiene o no la convicción íntima de ser elverdadero propietario" (Peña Guzmán, Luis A., "Derecho Civil. Derechos reales", t. I, p. 205, 1973).Incluso testigos de la actora que reconocen al declarar que tienen relación de dependencia con la

misma, por lo que sus dichos deben ser merituados con rigurosidad, nos resultan ilustrativos, sobretodo para entender el inicio de la posesión de Guiñe y la tan mentada relación con un presuntoencargado del Banco Nacional, precedente de la titularidad de Tecnicagua. Entre ellos se encuentra




el dicho de Ángel Custodio Pozo, quien luego de reconocer una relación de dependencia con laactora desde 12 años atrás, refiere, al contestar a la cuarta ampliación, que él conoció al puesto como"Las Blancas", que fue campamento de hacheros de Héctor Berni. Que hicieron el pozo para darlesagua a las mulas de las tropas de carros y después vino el Sr. Pedro Guiñe que anteriormente vivíaen El Algarrobo que estaba a cargo de un señor de nombre Pedro Stocco y desde entonces él quedóahí e hizo casa con un señor Juan Robledo; cuando se fue don Pedro Guiñe quedaron los hijos y lepusieron "La Chilca". Agrega al contestar a la 5ª ampliación que "...cuando levantaron las hachadas,

el Sr. Pedro Guiñe quedó en el puesto `cree' que con la autorización del Banco o del Sr. HéctorBerni". También refiere este testigo respecto a la continuación de la posesión de don Pedro Guiñesosteniendo que éste no permanece en el puesto desde hacen aproximadamente 12 a 15 años ydejó, "en primer momento a su hijo Pedro"... "de ahí en más el Sr. Pedro Guiñe no volvió nunca másal puesto, quedando en poder del mismo el hijo Gerardo Guiñe y los otros también Guillermo yPedro". Como se advierte, desde el inicio de la ocupación por el progenitor del demandado, malpuede hablarse propiamente de la existencia de una tenencia. El Sr. Guiñe, una vez levantado elcampamento de hacheros, éste "se quedó" en el puesto, sin poder precisar en qué carácter, porcuanto el testigo no puede precisar fehacientemente que lo fuera por autorización y, en su caso, dadoque Berni no era el representante, sino un contratista del Banco, si ese permiso lo fue para queocupara el terreno como dueño, en tanto se acababa su contrato para la extracción de leña. Todo, enbase a meras hipótesis, por cuanto en autos no existen mayores precisiones respecto a tal

arrendamiento del referido Berni, fuera de lo expresado en la instrumental de f. 8 y el testigo Pozosimplemente cree que existió dicha autorización.Como se advierte, no existe en autos prueba con suficiente fuerza de convicción, para poder afirmar,como lo hace la Cámara, que Guiñe ingresó al puesto como mero tenedor. Por el contrario, desde lostérminos en que se concreta la demanda, en donde se invoca una mera tolerancia hacia la radicaciónde los puesteros y no la continuación de una relación contractual con el referido Berni, pasando porlos testimonios analizados y definiendo el status posesorio del demandado por los actos materialesque exteriorizan el carácter de su ocupación, como lo hace el pronunciamiento de 1ª instancia, estimoacabadamente probados los extremos necesarios para el progreso de la excepción opuesta por eldemandado.Así entonces, la decisión de grado anterior, no se sostiene como acto jurisdiccional válido, ya que lamisma resulta carente de razonabilidad y apartada de las circunstancias emergentes de la causa, por

lo que juzgo como derivada de un uso irregular de las formas, en el sentido de su no adecuación aprueba rendida la solución que de ellas se obtiene. Ello me lleva a concluir que, en la especie, sehace procedente el recurso intentado, debiendo confirmarse la decisión de 1ª instancia, que en losustancial, meritúa como determinante para discernir la procedencia de la defensa de usucapión, lademostración de haberse operado el plazo necesario de la posesión pública, pacífica e ininterrumpidapor parte del demandado Gerardo Guiñe; todo lo cual conduce al rechazo de la acción intentada enautos.Por ello, propicio a mis colegas de sala, en caso de que mi criterio resulte compartido, que el recursointentado sea acogido. Así voto, por esta 1ª cuestión, por la afirmativa.La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:Adhiero a la solución que propicia mi distinguido colega de sala el Dr. Fernando Romano; mi votoestá destinado a formular algunos fundamentos ampliatorios.

1. El animus posesorio y su pruebaa) Aclaración inicialLa cuestión traída a este proceso es de aquellas en que las motivaciones fácticas y jurídicas estáninescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los agravios deducidos contra la sentencia,exige tratar previamente un tema estrictamente normativo, cual es, a quién incumbe la carga deprobar el animus domini.Debo ingresar en él, no obstante ser ajeno al recurso de inconstitucionalidad pues, en este casoparticular, saber si la prueba ha sido o no arbitrariamente interpretada depende del punto de partidadel tribunal a quo referido a la carga de la prueba del animus.b) El animus o intención del poseedorNo corresponde a la tarea del juzgador sino a la del doctrinario pronunciarse sobre si el codificadorsiguió o no el pensamiento savigniano a conciencia y en toda su pureza. Bien se ha dicho que ésta es

una tarea bizantina y estéril. "El intérprete, apoyándose en la ley, debe tratar de que las solucionessean las que mejor respondan al estado actual de nuestra sociedad" (Dassen-Vera Villalobos,"Manual de Derechos Reales", Bs. As., TEA, 1962, p. 71).No obstante, como la sentencia recurrida parte de la base de que el demandado ha probado el corpuspero no el animus y la queja del recurrente califica de arbitraria a esa conclusión, es imprescindibledesarrollar, brevemente, algunos conceptos previos.La primera advertencia es que, aun en la tesis savigniana, el elemento intencional no atiende a lavoluntad íntima, sino, por el contrario, a la voluntad exteriorizada del poseedor. "La teoría subjetiva,que es la de nuestro Código, impone indagar el animus corporizado", pues las voluntades, lasintenciones no exteriorizadas, no cuentan (doctrina art. 913 Ver Texto CCiv.) (López de Zavalía,Femando, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Zavalía, 1989, p. 558; conf. Arata, Rodolfo Victoriano, "Laprueba del animus en la prescripción adquisitiva" , JA 1982-I-431). Por eso, se ha dicho con gran

realismo que lo que realmente decide las contiendas judiciales en materia posesoria no es el estadode ánimo de las partes, sino las relaciones jurídicas que las vinculan y su conducta objetiva conrespecto a la cosa" (Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", ob. cit., n. 27).




En esta línea se ha resuelto que "aunque la intención de tener una cosa para sí es un estado deánimo interno del sujeto, se exterioriza a través de determinados actos"; si se ahonda el análisis secomprueba que todo acto jurídico o todo hecho del hombre destinado a producir efectos jurídicos,nace en su fuero interno y permanece en él hasta tanto se manifieste por alguna de las formasestablecidas por la ley; el animus domini no es una excepción a la regla general; si bien nace en elámbito interno del usucapiente, se exterioriza por actos idóneos (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora,sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v. País" Ver Texto , JA 1982-I-427).

c) La prueba de animus"El que no prueba, sucumbe", se ha dicho con gran patetismo. El aserto es tan cierto en materiaposesoria que fue, justamente, el que llevó a Ihering a enfrentar sus ideas a las de Savigny (verIhering, R., "La voluntad en la posesión, con crítica del método jurídico reinante", trad. de AdolfoPosadas, Madrid, 1896, ps. 31 y ss.).Pues bien ¿Quién debe probar el animus domini? Probado el corpus, ¿el animus se presume? ¿Quése presume, la posesión o la tenencia?Por supuesto que este problema sólo se presenta cuando, de la prueba producida, sólo resulta lo queLópez de Zavalía ha llamado un "corpus indiferente", o sea, un corpus que puede contentar tanto auna como a otra especie de detentación (posesión o tenencia) (López de Zavalía, ob. cit., t. I, p. 560).Ello es así, pues las reglas de la carga probatoria sólo revisten importancia práctica ante la ausenciao insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso

concreto; el juez busca guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la pruebacuando advierte que una circunstancia controvertida, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar (ver fallo de esta sala del 14/2/1990, "Spinello en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto ,ED 139-645 y citas doctrinales y jurisp. allí contenidas [3], en esp., Palacio, Lino, "Derecho ProcesalCivil" , Bs. As., ed. Perrot, 1972, t. 4, n. 409; Eisner, Isidoro, "Carga de la afirmación y de la prueba enel juicio civil", LL 1989-D-105).La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas antagónicas y una intermedia, que analizaréconjuntamente con la primera (Jurisprudencia en uno y otro sentido puede compulsarse en Alterini,Jorge H., en Llambías-Alterini, "Código Civil anotado", t. 4, vol. A, Bs. As., Perrot, 1981, p. 125; AreanDíaz de Vivar, Beatriz, "Juicio de usucapión", Bs. As., Hammurabi, 1984, n. 329/332; Calegari deGrosso, Lydia, "Estudios sobre usucapión", Bs. As., Ed. Némesis, 1988, p. 117; Highton, Elena,"Dominio y usucapión", 2ª parte, Bs. As., ed. Hammurabi, 1983, ps. 193 y 211 y ss.; Laquis, Manuel

A., "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Depalma, 1975, ps. 254 y 260).1.- Para un sector, del corpus no puede deducirse o presumirse el animus.Esta tesis, seguida por la sentencia recurrida, se funda del siguiente modo:"Los actos mencionados por el art. 2384 Ver Texto CCiv. son equívocos; es decir, pueden serrealizados tanto por el propietario, o el poseedor, como por un arrendatario o comodatario, o unsimple ocupante o por un acto de tolerancia del dueño; en consecuencia, nada aportan parademostrar el animus domini de quien los realiza (es la posición tradicionalmente seguida por la Cortede la Prov. de Bs. As., y consecuentemente por sus tribunales provinciales inferiores, decididamenteinfluenciada por el pensamiento de Acuña Anzorena y de Mercader) (ver, para el análisis de estosfallos, Morello, Augusto, "El proceso de usucapión", Bs. As., A. Perrot, 1960, p. 65).Ubico en esta posición, por ser la materia de este fallo, una tesis intermedia, que considera que lapresunción de posesión sólo puede invocarse en los juicios que canalizan acciones o interdictos

posesorios, no así en los de usucapión, en los cuales, quien pretende haber adquirido la propiedad,debe acreditar también el animus (Ver Weinberg, Inés, "La prueba de la posesión en la prescripciónadquisitiva", ED 44-545; comparte esta posición, Alsina Atienza, según citas de Alterini, ob. cit., t. 4, p.124).2.- Para otro grupo importante, doctrinalmente mayoritario, en cambio, probado el elemento externode la relación posesoria, en caso de duda, debe presumirse que existe posesión y no tenencia.Los argumentos comienzan por recordar el art. 2230 Ver Texto CCiv. francés que dispone: "Sepresume siempre que se posee para sí y a título de propietario si no se prueba que se ha comenzadoa poseer por otro". El art. 1141 del cód. italiano de 1942 contiene una norma análoga pero menosimperfecta (ver De Matino, F., "Possesso. Denuncia di nuova opera e di danno temuto", 4ª ed.,Bologna, ed. Zanichelli, 1970, p. 15).Esta presunción fue elogiada por Ihering, para quien, como es sabido, basta acreditar el poder de

hecho sobre la cosa para que se presuma la posesión, salvo en los casos en que el legislador hanegado la protección posesoria, en los que sólo hay tenencia; consecuentemente, el que niega laposesión, debe probar la existencia de una causa jurídica de tenencia (causa detentionis). Por eso, seha dicho que, en realidad, toda la obra de Ihering está consagrada a determinar cuándo la posesiónqueda reducida a mera tenencia; consecuentemente, su libro "La voluntad en la posesión" estádedicado a explicar cuándo falta la posesión y no cuándo la posesión existe (ver Hernández Gil,Antonio, "La posesión", Madrid, Civitas, 1980, p. 70).La regla del código francés, explica Troplong, nace de considerar que el hombre es libre en el empleode sus facultades y dueño de la materia sobre la cual las ejerce. Para suponer que está al servicio deotro, son necesarias las pruebas. En la duda, es por la libertad, por el derecho pleno y absoluto, quela razón se pronuncia (Troplong, M., "Droit Civil Expliqué. De la prescription"; 3ª ed., París, Ed.Hingray, 1838, t. I, n. 372, p. 507).

López de Zavalía ha criticado la formulación excesivamente amplia del código francés. Dice, conrazón, que no cabe decir que siempre se presume la posesión; por el contrario, hay que afirmar quela presunción funciona en caso de duda.




Con estos alcances, y aunque nuestro Código Civil no contiene esa presunción en favor de laposesión, la doctrina mayoritaria la induce de varios artículos; tales son:El art. 2363 Ver Texto , según el cual el poseedor no tiene obligación de producir su título a laposesión; "él posee porque posee"; por eso, si alguien pretende lo contrario (o sea, que es tenedor),debe probarlo.El art. 2384 Ver Texto califica a los allí enumerados de actos posesorios; cómo estos actos puedenser cumplidos tanto por el poseedor como por el tenedor, el hecho de que la ley los califique de

posesorios suministra un argumento a favor de que, en caso de duda entre posesión y tenencia, la leypresume la primera. En otros términos, los hechos que exteriorizan la voluntad interna del sujeto sonlos del CCiv. art. 2384 Ver Texto .Por eso, la dificultad probatoria a la que aludía Ihering no es de gran entidad; dice Allende: "Actúo enla cosa sin tener en cuenta para nada al propietario: luego, soy poseedor. ¿Cómo demuestro ello?Muy fácilmente pruebo que alambré, edifiqué, cultivé por mi cuenta... Prueba, la mayoría de lasveces, fácil de producir. ¿Cómo probaría la contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando quesoy locatario; b) que cuando mandé alambrar el campo solicité autorización al propietario, o que éstepagó tal alambrado, etc." (Allende, Guillermo, "La posesión", Bs. As., Abeledo Perrot, 1959, ps.24/27).El art. 2375 Ver Texto dispone que la posesión se adquiere con la mera aprehensión, lo que debe serentendido, no en el sentido de que se prescinda del animus, sino en el de que, de la exterioridad

expresada resulta el animus domini con prevalencia al de tenencia.De los arts. 2782 Ver Texto y 2783 Ver Texto resulta que quien afirma en otro la existencia deposesión tiene una posición privilegiada en cuanto a la prueba, correspondiendo al otro, a quien laniega, indicar el nombre del poseedor.El art. 1817 Ver Texto y su nota ponen a cargo de quien lo alega probar que el demandado estenedor a título de depósito, préstamo, etc.; consecuentemente presume que la donación (quetransmite posesión) ha existido.(He compilado todos los argumentos esgrimidos, pero la doctrina que comparte la solución, que acontinuación cito, a veces, sólo acepta algunos de estos razonamientos. Compulsar, en estatendencia, López de Zavalía, Fernando, ob. cit., t. I, p. 560; Salvat, R., "Tratado de Derecho Civilargentino. Derechos Reales", t. I, Bs. As., TEA, 1961, n. 25; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", t. III,"Derechos Reales", vol. 1, Bs. As., Ediar,1943, n. 150; Valdez-Orchansky, "Lecciones de Derechos

Reales", t. 1, ed. Lerner, p. 46; Papaño-Kiper-Dillon-Causse, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed.Depalma, 1989, p. 51; Laquis, Manuel A., "Derechos Reales", ob. cit., p. 295, aunque desecha queesta presunción surja del art. 2384 Ver Texto CCiv.; Highton, Elena, "Derechos Reales", vol. 1,"Posesión", Bs. As., Ariel, 1979, p. 74, pero rechaza el argumento del art. 2363 Ver Texto ; ValienteNoailles (h), Luis, "Actos Posesorios. Presunción de animus domini", LL 115-909; Garrido-Andorno,"Código Civil anotado, Libro III. Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed. Zavalía, 1972, p. 234; Levitan,José, "Prescripción adquisitiva de dominio", 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1977, p. 76; Mariani de Vidal,Marina, "Curso de Derechos Reales", Bs. As., ed. Zavalía, 1973, p. 107; no obstante, no está claro sipara la autora esta presunción sólo rige para la possessio ad interdicta o también para la possessioad usucapionem. En opinión de Salvat, la presunción de posesión y el peso de la prueba en quienpretende que la relación es de simple tenencia habría sido sostenida por la Corte Nacional en viejosfallos, aunque sin enunciar el principio. Ver sentencia del 12/9/1918, Fallos 128:22, cit. por Salvat, ob.

cit., n. 27 nota 17).d) Posición a la que adhiero. La prueba de la causa de la detentaciónPor mi parte, adhiero a la última tesis expuesta, con la siguiente aclaración, estrechamente vinculadaa la litis en la que debo pronunciarme.Ihering sostuvo, en una primera formulación de su teoría, que el animus no es un requisito específicoindependiente que pueda servir para trazar la línea divisoria entre detentación y posesión. El paso deuna a otra no viene determinado por un criterio subjetivo, sino por un criterio objetivo: la causapossessionis (ver evolución del pensamiento de Ihering en Hernández Gil, "La posesión", ob. cit., p.66).Pero no es necesario recurrir a Ihering: el auxilio de la causa no es extraño a la teoría savigniana; aundentro de ella, no hay dudas que la manera más segura de probar el animus es acreditando la causade la detentación. Dice el profesor José Luis de Los Mozos, siguiendo a Martín Pérez, que la

búsqueda del animus no se identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que tiene lacosa, sino con la determinación de "la causa jurídica por la que ha surgido su relación con ella, noreconociéndose un animus del sujeto en contradicción con el que la causa autoriza. Así, ante unusufructuario o arrendatario, no tiene sentido preguntarse por su concreta voluntad, porque la causade su tenencia no le autoriza a dominar la cosa con independencia y para sí; dicho en otros términos,la intención, como animus, o su apariencia externa, viene dado por la causa possessionis" (De LosMozos, José Luis, "Notas para una reconstrucción del concepto del animus posesorio en el derechomoderno.", Madrid, ed. Reus, separata de la Revista General de Legislación y jurisprudencia, 1965,ps. 14 y 30, y en "Estudios sobre derecho de los bienes", Madrid, Montecorvo, 1991, ps. 319 y ss.;conf. en el derecho argentino, interpretando las fuentes romanas, Russomano, Mario, "La posesión enel derecho romano", Bs. As., ed. Esnaola, 1964, ps. 64 y ss.; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", ob. cit.,n. 151; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales" [D ], 3ª ed., Bs. As., Perrot,

1984, n. 26).Esta tesis se funda en el art. 2353 Ver Texto CCiv., que siguiendo la regla de Paulo "neminen sibiipsum causam possessionem mutare potest", dispone: "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el




transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietariode la cosa continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro.El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el mismo título, mientras no sepruebe lo contrario".En tal sentido ha dicho el Superior Tribunal de la Rioja, el 2/11/1981, in re "Pérez, Aldo" Ver Texto (JA1983-I-181): "Tiene fundamental importancia la demostración del hecho originario por el cual se entraen posesión de un inmueble, porque se aúna al hecho posesorio el animus ocupandi que debe

acompañarlo para que no sea un hecho sin consecuencias jurídicas".En suma, en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó supoder de hecho sobre la cosa, quien pretende que era una causa detentionis, que sólo daba lugar a latenencia, debe probarlo.e) Otras pautas probatorias. La teoría de las cargas probatorias dinámicas1.- Decía Ihering, respecto del corpus, que su determinación se reduce a un problema de sentidocomún, de sensata apreciación, en cada caso concreto, de acuerdo con el destino económico de lascosas y no se puede reducir a la aplicación de criterios rígidos. En tal sentido explicaba: porexterioridad del dominio entiendo el "estado normal externo de la cosa bajo el cual cumple el destinoeconómico de servir a los hombres. Este estado torna, según la diversidad de las cosas, un aspectoexterior diferente: para las unas, se confunde con la detentación o posesión física de la cosa; para lasotras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real; otras quedan sin

protección ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obraslos materiales destinados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles,etc.".Estas mismas circunstancias geográficas y económico-sociales, son las que, a veces, hacen presumirla tenencia o la posesión. Dice Zenón Martínez: "Nadie llamará poseedor de una casa al portero quela cuida; ni de la granja, al mayordomo que la administra... Ninguno atribuirá la posesión del palco alespectador que lo ocupa; en estos casos y en muchos otros semejantes, la misma forma en que seejerce el poder físico sobre la cosa revela, por sí sola, sin necesidad de probar la causa detentionis, obien que no se trata de una posesión, o que quien ejerce el poder físico es sólo el agente de unaposesión ajena. Pero, en la duda no despejada por la prueba de si el que detenta la cosa lo hacenomine proprio o nomine alieno, no habrá razón lógica que determine la conclusión de que alguienque ha detentado la cosa un largo tiempo, realizando en ella actos de posesión, ha de ser tenido por

precarista y no por poseedor animus domini".En tal sentido, hasta la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Bs. As. (que, como he explicado, ha sido laconductora de la tesis jurisprudencial que obliga a probar el animus) ha dicho: "La lógica y el sentidocomún indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido unavivienda -aunque esta última lo fuere en una de las manzanas linderas- persistiendo en esa conductaa lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosapara sí (arts. 2384 Ver Texto , 2375 Ver Texto CCiv.)" (Sup. Corte Bs. As., 26/4/1988, "Dolaray deDalpone v. Trejo" Ver Texto , LL 1988-E-137).2.- Hay, en el fondo, un problema de equidad procesal. Es más difícil para el poseedor probar elanimus domini que para el que pretende que es tenedor acreditar la causa detentionis (Esta frasepertenece a Manuel Argañarás, que tanto influyó en la corte bonaerense, en sus anotaciones a laobra de Salvat, ob. cit., n. 26).

3.- Algunos fallos descartan la situación económica como elemento a tener en consideración (C. Civ.y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v. Pallas" Ver Texto , JA 1982-I-427).No comparto esta posición; toda prueba debe ser valorada de acuerdo a las particularidades de cadacaso; en tal sentido, entiendo que las posibilidades económicas también pueden ser ponderadas, yasean escasas o abundantes, para robustecer o debilitar la prueba en cuestión. Bien se ha dicho quela prueba debe ser valorada de acuerdo a las especiales particularidades de cada caso y en atencióna las circunstancias y posibilidad, aun económicas, del propio poseedor (Lapalma Bouvier, Néstor, "Elproceso de usucapión", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1979, p. 160). Esta conclusión es de sumaimportancia, hoy que se propicia una especie de traspaso de la concepción clásica a la usucapióncomo un proceso social (ver Morello, Augusto Mario y Berizonce, Roberto, "De la usucapión clásica ala usucapión como proceso social", ED 126-935).4.- En suma, como enseña Jorge Peyrano ("Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en

"Procedimiento civil y comercial", Rosario, ed. Juris, 1991, p. 75), también en esta materia habrá queestar al orden normal de las cosas y a quien está en mejores condiciones de producir la prueba.2. Aplicación de estos principios a lo sucedido en esta causaa) El punto de partida del tribunal de grado:La Cámara de Apelaciones partió del criterio de que la posesión no se presume, que es justamente elopuesto al que sostengo como válido.Con ese punto de partida analizó la prueba rendida, pero se desentendió de las pautas lógicas antesseñaladas.Explicaré, en los puntos sucesivos, por qué esa valoración es contraria a la manera como las cosasocurren, razonablemente, en el desierto mendocino; de qué modo el tribunal de grado puso la cargasobre quien estaba en peores condiciones de probar y omitió constancias decisivas para resolver elconflicto.

b) Prueba en la que se apoya la sentencia:




En definitiva, el decisorio de la Cámara, revocatorio del de 1ª instancia, se funda en la siguienteprueba: la absolución de posiciones en rebeldía del demandado, dos testimoniales de personas queson dependientes de la actora y un instrumento público.1.- La absolución de posiciones de la demandada en rebeldía.Tiene dicho esta sala que "respecto de los alcances de la confesión ficta, el juzgador no sólo debetener en cuenta la prueba en contrario sino el sistema probatorio que surge de la ley de fondo. Así,las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables frente a las presunciones

creadas por la ley de fondo, naciendo este aserto de la unidad sistemática del derecho y del carácterinstrumental del derecho procesal, que impone su aplicación e interpretación acorde con los principiosque emanan de la ley de fondo" (14/2/1990, "Spinello, A. en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto, ED 139-645).Ya he explicitado por qué la ley de fondo presume la posesión y no la tenencia. La absolución deposiciones en rebeldía, en consecuencia, sólo pudo tener un valor extremadamente debilitado, sobretodo, porque la prueba técnico-instrumental, realizada por cuenta y orden del demandado, desconoceabsolutamente tal reconocimiento presunto, a tal punto que Tecnicagua S.A. ni siquiera figura entrelos propietarios limítrofes en el plano levantado por agrimensor a pedido del demandado.Por lo demás no debe extrañar demasiado que gente de escaso nivel cultural, prácticamenteenterrada en campos inhóspitos, deje de acudir a absolver posiciones a un tribunal al que no tienefácil acceso. El demandado estaba, en cambio, en su casa, al momento de practicarse la inspección

ocular.2.- La testimonial: Los testigos que declaran atribuyendo al demandado carácter de tenedor sonempleados del actor.Si todos los puesteros ubicados en un terreno de más de 100.000 has. reconocen el carácter depropietarios del reivindicante, no obstante que, en la zona donde se ubica el puesto del demandadono realizó ningún tipo de obras según la testimonial de sus propios dependientes, me pregunto cuáles la razón por la cual esos puesteros no fueron ofrecidos por la actora para declarar en esteproceso.3.- La escritura traslativa de dominio: la escritura por la cual el actor adquiere en subasta un inmueblede gran extensión hace mención al arrendatario Berni; pero, la relación entre Berni y el padre deldemandado sólo la mencionan los dependientes de la actora. Falta, entonces, el nexo entre elarrendatario y el causante.

¿Quién estaba en mejores condiciones de probar?De todo lo expuesto surge que quien estaba en mejores condiciones de probar era la actora; segúnsus propios dichos, decenas de puesteros actuales le reconocen como propietaria; muchos de ellos,seguramente, pudieron testimoniar que el padre del demandado ingresó como "hachero" delarrendatario, pero no lo hicieron.c) La no probada causa de la detentación:La debilidad de la prueba aportada por la actora es absolutamente insuficiente para hacer caer lapresunción de posesión, sobre todo, que ella ha sido apoyada, como lo señala el voto del ponente, enuna inspección ocular que muestra la existencia de construcciones actuales y vestigios de anteriores.La Corte Nacional ha dicho que "las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente larealización de actos posesorios en los términos del art. 2384 Ver Texto si se considera la naturaleza yel destino de la cosa poseída (Corte Sup., 3/4/1986, Rep. ED 20-B-1410 `Club de Comunicaciones v.

Universidad Nac. de Bs. As.' Ver Texto )" (4).Para esta conclusión tengo especialmente en cuenta circunstancias relevantes de la causa que hansido totalmente omitidas en la sentencia recurrida.1.- Estas grandes extensiones de terrenos desérticos (basta sobrevolar la zona para apoyar lo queexpreso), originariamente eran de propiedad de una entidad bancaria nacional; terminaron siendosubastados, como tantos terrenos que en aquellas épocas (y también en éstas) las entidades oficialesreciben "en pago". Es natural, entonces, que los puesteros que allí se instalaban las consideraran,como dice el recurrente, "tierra de nadie", desde que aquellos bancos generalmente no exteriorizabana través de actos posesorios, el poder de hecho en que podían fundar en su título. Tan es así, que enla escritura de venta, convienen con el comprador en una cláusula que los exonera de reclamos deterceros ocupantes.2.- A eso se suma que, desde su adquisición en 1962, Tecnicagua no ha realizado en los terrenos

aledaños a los del puesto del demandado, ninguna obra que muestre efectivamente su dominio sobrela cosa (testimonial de sus propios dependientes). Durante 23 años (el juicio se inició en 1985) eldemandado hasta construyó una vivienda, sin que la titular registral efectuara reclamo alguno.3. ConclusionesTodas estas motivaciones me llevan a compartir la solución del voto precedente por la afirmativa. Esobvio que habiendo sido opuesta la usucapión como excepción, esta sentencia sólo niega el derechodel actor a reivindicar pero no otorga al demandado título que predetermine extensión ni linderos. Asívoto.El Dr. Llorente adhirió por los fundamentos a los votos que anteceden.2ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior correspondehacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos. En consecuencia, cabe revocar el

pronunciamiento de alzada, confirmando la sentencia de 1a instancia.Así voto.Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.




3ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas de alzada y de estainstancia a la parte actora recurrida vencida (art. 36 Ver Texto inc. 1 CPCC.).Así voto.Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve:1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/33. En consecuencia

corresponde revocar el fallo de fs. 437/442 de los autos 31.590, caratulados: "Tecnicagua S.A. v.Gerardo Guiñez o Guiñe ord. reivindicación" disponiendo en su lugar lo siguiente:"1) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 411, confirmando el pronunciamiento de fs.401/409"…..Fernando Romano.- Pedro J. Llorente.- Con ampliación de fundamentos: Aída R. Kemelmajer deCarlucci.

tp 1 posesion

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