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    8.12. LOS TIPOS ESPECIALESDEL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

    8.12.1. MORFOLOGIA

    El Cdigo Penal de 1991 ha mantenido los tipos especiales que contena el Captulo V del

    Decreto Ley N 22095, con la versin modificada por el Decreto Legislativo N 122 (sobre

    estos supuestos vase: Vctor Prado Saldarriaga. Poltica Criminal Peruana. Ob. Cit., p. 191

    y ss). Se trata de tres figuras autnomas que tienen como nexo comn el de estar

    vinculadas con actos de consumo indebido de drogas. Es decir, en estos ilcitos, el agente

    propicia o ayuda dolosamente a que un tercero practique el consumo de drogas

    fiscalizadas. Ahora bien, concretamente el legislador criminaliza los siguientes supuestos:

    a. Prescripcin, Administracin y Expendio de Medicamentos Compuestos con

    Sustancias Fiscalizadas (Artculo 300).

    b. Consumo Involuntario de Drogas Mediante Coaccin o Engao (Artculo 301).

    c. Instigacin al Consumo Indebido de Drogas (Artculo. 302).

    Cabe sealar con relacin a estas figuras especiales que su aplicacin en nuestro medio es

    casi nula. Generalmente, en la operatividad policial o jurisdiccional estos delitos no son

    registrados. Ello en parte se debe a que errneamente se les asimila a formas de posesin

    de drogas con fines de trfico (Art. 296, 2 prrafo). Actitud que desnaturaliza la funcin

    poltico criminal que la ley les asigna. Esto es, la punibilidad de actos distintos de aquellosprevistos en el tipo bsico del trfico ilcito de drogas. A continuacin analizaremos las

    caractersticas tpicas de tales delitos y que no han sido modificadas por el Decreto

    Legislativo 982.

    A. PRESCRIPCION, ADMINISTRACION Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

    COMPUESTOSCONSUSTANCIASFISCALIZADAS

    Este delito se encuentra tipificado en el artculo 300 del Cdigo Penal. Estamos frente a un

    tipo especial propio, ya que la norma legal nos define un sujeto activo que ostenta una

    condicin particular que lo singulariza frente a los dems. El debe ser mdico, farmacutico,

    qumico, odontlogo u otro profesional sanitario. En este ltimo caso podra considerarse al

    enfermero, a la obstetras, a los tecnlogos mdicos y a los nutricionistas.

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    Lo esencial es que se trate de personas que al momento de actuar ejercitan una profesin

    sanitaria para la cual estn habilitados con un ttulo expedido a nombre de la Nacin. La

    realizacin, por tanto, del hecho por un tercero que no rena tal condicin profesional es en

    principio atpica, aunque, segn los casos, podra dar lugar a un supuesto de complicidad.

    El agente debe, pues, ejecutar, una conducta propia de su actividad profesional. Esto es,

    recetar, prescribir, administrar o expender medicamentos que contienen en su composicin

    una droga txica, estupefacientes o psicotrpica. Sin embargo, el desvalor de dicha

    conducta se funda en su realizacin indebida. Es decir, sin cumplir las formalidades que la

    ley establece para el expendio de medicamentos compuestos con drogas fiscalizadas, o sin

    que exista una razn teraputica o profilctica que justifique la receta, prescripcin o la

    administracin de tal medicamento (Cfr. Luis Bramont Arias Torres. Manual de Derecho

    Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima, 1994, p. 363)

    Se trata de un delito de mera actividad, por lo que se consuma con el slo acto de recetar,

    prescribir, expender o administrar el compuesto controlado. En tal sentido, pues, para la

    tipicidad ser suficiente, por ejemplo, que el mdico recete un medicamento, an cuando el

    supuesto paciente no lo adquiera, no llegue a usarlo o no logre que se lo vendan. Por lo

    dems, para efectos de la antijuricidad es de tener en cuenta las disposiciones que regulan

    la prescripcin y adquisicin de medicamentos compuestos con drogas fiscalizada y que

    establece el Decreto Ley N 22095 en su Captulo IV (Artculos. 44 a 47).

    En cuanto al objeto de accin del delito ste est representado por un medicamento que

    en razn de poseer una droga fiscalizada entre sus componentes, puede poner en peligro la

    salud del usuario, sino se le emplea con la necesidad y en la oportunidad teraputicas

    correspondientes. Es importante tener presente que debe tratarse de una de las drogas

    prescritas en las listas I y IIA del Decreto Ley N 22095. Esta lnea de interpretacin resulta,

    por lo dems, coherente con los antecedentes inmediatos de la norma que comentamos,

    como el artculo 59 de la redaccin original del Captulo V del citado Decreto Ley o la

    introducida en el prrafo inicial del artculo 58 por el Decreto Legislativo N 122 (Cfr. VctorPrado Saldarriaga. Poltica Criminal Peruana. Ob. Cit., p. 192). Cabe anotar que la cantidad

    de droga que contenga en su composicin el medicamento no es relevante para la tipicidad.

    Es de sealar que las expresiones tpicas recetar o prescribir son sinnimos y expresan la

    accin de ordenar o recomendar un medicamento precisando su dosis, preparacin y uso.

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    Administrar, en cambio, comprende actos de aplicar, inyectar, dar o hacer tomar un

    medicamento en la forma y por la va pertinentes.

    Expenderequivale a vender o administrar uno de los medicamentos sea de modo minorista

    o mayorista. El hecho de que el eventual comprador porte receta no afecta la antijuricidad,si el expendio se realiza al margen de las formalidades de control requeridas. Tampoco

    perjudica la tipicidad que el comprador no consuma efectivamente el medicamento que

    adquiri del expendedor ilegal. El delito en su tipo subjetivo demanda la presencia del

    dolo, de all que el error sobre el medicamento, su dosis o componentes har atpica la

    conducta.

    B.CONSUMOINVOLUNTARIODEDROGASMEDIANTECOACCIONOENGAO

    En realidad este delito, descrito en el artculo 301 del Cdigo penal, afecta, en primer

    trmino, a la libertad individual y en un plano ms mediato a la salud pblica (Cfr. Luis

    Bramont Arias Torres. Ob. Cit., p. 361; Vctor Prado Saldarriaga. Ob. Cit., p. 193).

    Concretamente, el agente impone a un tercero un consumo de drogas que el sujeto pasivo

    no quiere realizar o que ignora que va a practicar. En otros trminos, la accin tpica se

    materializa en el acto de hacer consumir a un tercero drogas contra su voluntad (que no

    quiere consumir) o sin su consentimiento (que no conoce que se le hace consumir).

    Ahora bien, para imponer el consumo de drogas al sujeto pasivo, el agente puede emplear,alternativamente, violencia fsica, amenazas o cualquier medio de naturaleza subrepticia

    como el engao o el abuso de confianza. En fin, el autor puede, pues, golpear a la vctima o

    mezclar la droga con sus comidas o bebidas, o inyectrsela bajo la apariencia de un

    medicamento o de simples vitaminas.

    Sujeto Pasivo es la persona a quien se obliga a consumir la droga y cuya voluntad es

    doblegada o viciada por el proceder del sujeto activo.

    En el plano subjetivo el delito exige que su autor realice los actos de coaccin dolosamente.

    La tentativa en este delito es posible y punible conforme a las reglas de la Parte General

    (Artculo. 16 del Cdigo Penal). Es obvio que la ejecucin del delito puede cortarse cuando

    el agente no logre doblegar la oposicin del sujeto pasivo al acto compulsivo del consumo.

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    O al percatarse ste del engao o artificio con el que se le pretende hacer consumir la

    sustancia adictiva, la rechace.

    Ahora bien, la pena se agrava cuando el autor acta con propsito de estimular o difundir

    un objetivo trascendente que implica el uso de drogas. Aqu es suficiente que dichopropsito exista al momento de la accin del sujeto activo, pero no es necesario que dicha

    finalidad alcance a materializarse.

    Tambin se agrava la penalidad si la accin delictiva recae sobre un sujeto pasivo

    inimputable, sea por minora de edad (menores de 18 aos de edad) o por enfermedad

    mental, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin. En todo

    caso, el agente debe de conocer que dirige su acto ilcito contra una persona que se

    encuentra en tales condiciones.

    C.INSTIGACIONALCONSUMOINDEBIDODEDROGAS

    Segn el artculo 302 del Cdigo Penal, este delito se materializa mediante actos de

    induccin. Es decir, a travs de proposiciones, insinuaciones, demostraciones, etc.,

    orientadas a crear en el tercero una decisin favorable al consumo de drogas. El agente

    busca. Pues, persuadir la voluntad del tercero a fin de que consuma drogas. Ahora bien, la

    tipicidad exige que la instigacin debe proyectarse sobre una persona determinada. De all

    que la propuesta o incluso la apologa del consumo que no est dirigida a una personaconcreta deviene en atpica.

    Conforme al inciso 17, del Artculo 89, del Decreto Ley N 22095, los actos de instigar o

    inducir, comprenden toda conducta que incite, provoque, induzca o facilite el consumo de

    drogas a un tercero. En consecuencia, pues, a partir de estas acepciones entendemos que

    la donacin de drogas o la invitacin de la misma configuran el delito que analizamos.

    Asimismo admitimos que la hiptesis tpica comprendera tambin las demostraciones del

    uso de la droga si es que con ello se quiere captar una decisin para el consumo, de parte

    de quien observa la demostracin. Es ms, entre los precedentes legislativos de este

    artculo 302 se encuentra el inciso b del artculo 58 de la versin original del Decreto

    Ley N 22095. Dicho dispositivo criminalizaba al que instigue al consumo de drogas

    mediante demostraciones de su uso u obsequio.

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    En lo subjetivo la tipicidad exige la presencia del dolo. El agente debe actuar con conciencia

    y voluntad de inducir a otro al consumo de drogas. La induccin por lo dems debe ser seria

    y no resultado de un animus jocandi.

    Para que se de la consumacin del delito ser suficiente que el acto inductor se proyectehacia el tercero, sin ser necesario que este se decida, finalmente, a consumir drogas

    (Diferente: Luis Bramont Arias Torres. Ob. Cit., p. 365 y 366. Este autor seala que es

    necesario que el individuo consuma la droga, lo cual en nuestro concepto excede los

    alcances del tipo).

    El delito se agrava si el agente acta con nimo de lucro. Por ejemplo, para procurarse un

    beneficio econmico futuro satisfaciendo las necesidades adictivas del sujeto pasivo. Sin

    embargo, para la agravante basta que dicho nimo exista al momento de comisin del acto

    inductor. No siendo relevante, en consecuencia, que, posteriormente, el sujeto activo logre

    obtener dicho propsito lucrativo.

    La pena se agrava, adems, si los actos de induccin se dirigen hacia una persona

    inimputable.

    9. POLTICA CRIMINAL Y TRATAMIENTO PENAL DEL CULTIVO DE PLANTAS

    FISCALIZADAS

    9.1. EL MARCO POLITICO CRIMINAL

    En su evolucin histrica el modelo seguido en el Per para el control del problema de las

    drogas ha evidenciado, a lo largo de ms de 80 aos, dos patrones diferentes de reaccin

    estatal.

    El primero expresa una poltica firme y dura, favorable a un tratamiento estrictamente

    represivo de toda forma de trfico ilcito, incluyendo tambin la criminalizacin de las

    conductas promotoras del consumo indebido de drogas por terceros.

    Esta tendencia punitiva abarca todo el proceso de gestacin y desarrollo de la legislacin

    nacional de la materia. Esto es, desde la vieja Ley 4428 de 1921, hasta la normatividad

    hoy vigente en el Cdigo Penal de 1991, incluyendo los cambios aportados por la Ley

    28002.

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    Por su parte, un segundo modelo, muestra, en cambio, una posicin algo flexible y

    tolerante para con el consumo personal de drogas o para con la posesin de drogas para

    el propio consumo personal. Efectivamente, desde 1972, ao en que se promulg el

    Decreto Ley 19505, hasta el presente la legislacin peruana ha otorgado a tales

    conductas ms de 30 aos de legalidad absoluta o relativa.

    Por consiguiente, hoy resulta comprensible que el Cdigo Penal de 1991, refleje esa

    dualidad de criterios y modelos de poltica criminal. Es as, por ejemplo, que el texto

    vigente del artculo 296 slo reprime el trfico ilcito y la posesin de drogas con fines de

    comercializacin ilegal. Sin embargo, la coherencia legislativa del modelo asumido se

    resiente ante la inoperante frmula legal del artculo 299, que ha venido declarando, con

    sucesivas variantes de redaccin, que est exento de pena quien posea drogas para su

    propio e inmediato consumo, siempre que la tenencia de tales sustancias no exceda el

    equivalente a una dosis personal que la propia norma determina.

    Ahora bien, resulta pertinente destacar, al hacer este balance normativo, que el Cdigo

    Penal vigente en su texto original no recepcion las novedosas estrategias

    internacionales que impulso la Convencin de Viena, para la interdiccin del trfico ilcito

    de drogas. Ellas, en lo esencial, demandaban la crimi nalizacin autnoma y especfica

    de los ac tos d e lavado de din ero y d e la comerc ializacin ilcita de pr ecurs ores

    qumic os. Tampoco, el Cdigo del 91 hizo suya la opcin punitiva de los actos dirigidos al

    propio consumo personal, que tambin sugera el artculo 3 de aquel instrumento

    internacional de 1988.

    Sin embargo, disposiciones legales posteriores fueron incluyendo tipos penales para

    sancionar las operaciones de lavado de dinero ( Artculos 296 A y 296 B incorporados

    inicialmente por el Decreto Legislativo 736). Este delito, sin embargo, adquirir una

    independencia sistemtica al promulgarse el ao 2002 la Ley Penal Contra el Lavado de

    Activos (Ley 27765). Con relacin a los insumos qumicos el cambio penal ms

    significativo lo introdujo la Ley 28002, al incluir en el inciso 6 del artculo 297 del Cdigo

    Penal, un agravante para los casos donde el comercio ilcito de tales sustanciasprecursoras, fuera ejecutado por una organizacin dedicada a dicha actividad criminal.

    En consecuencia, pues, el anuncio de prximas reformas legislativas para hacer ms

    eficaz y oportuna la represin del trfico ilcito de drogas y del lavado de dinero implica, en

    lo esencial, una radicalizacin del segundo de los modelos de poltica criminal que hemos

    descrito. Al parecer, los cambios no alcanzarn a la postura asumida frente al consumo

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    de drogas y a la posesin de sustancias adictivas para el propio consumo personal ( Cfr.

    Franklin Briceo Huamn. Ejecutivo pidi facultades pero el Congreso podra negrselas.

    Informe publicado en el diario El Comercio. Edicin del 22 de abril de 2007, p. a12.

    No obstante, un problema adicional se perfila en la coyuntura presente como el de mayor

    significado poltico criminal, particularmente por sus insoslayables repercusiones sociales,

    culturales, econmicas e internacionales. Nos referimos a la actitud asumida por las

    agrupaciones de campesinos que habitan y cultivan las cuencas cocaleras del pas. Estos

    han rechazado las medidas de erradicacin forzosa de cultivos y las acciones de fuerza

    dispuestas por el Gobierno Central para mantener en ejecucin los compromisos

    internacionales asumidos por el Estado peruano en este dominio. De momento, pues, el

    panorama al respecto no resulta del todo claro y no se vislumbra, an, que repercusin

    tendr el activo conflicto cocalero sobre las normas de la legislacin penal referentes a

    los actos de cultivo ilegal de plantas fiscalizadas (Sobre esta problemtica vase: Norka

    Peralta Lin. Poder Cocalero se institucionaliza en el VRAE y el Valle del Huallaga.

    Informe publicado en el diario El Comercio. Edicin del 22 de abril de 2007, p. a24).

    Con relacin a todo ello es importante recordar, que la problemtica penal del cultivo de

    plantas fiscalizadas adquiere en nuestro pas caractersticas peculiares debido a varios

    factores. En primer lugar, por el patrn cultural que integra el uso ancestral de la hoja de la

    coca en el entorno andino. Pero, adems, porque en ella se representa, tambin, desde

    mediados de los aos ochenta, la innegable existencia de un amplio sector de economa

    informal generado a partir del cultivo ilegal de dicha especie vegetal. Por ltimo, en razn a

    que se ha constituido en la actualidad, a su alrededor, un gravitante fenmeno poltico, por

    el surgimiento de organizaciones del campesinado cocalero que reclaman un tratamiento

    despenalizado para los actos de cultivo de plantas de coca ( Cfr. AA.VV. El Consumo

    Tradicional de la Hoja de Coca en el Per. I.E.P. Ediciones. Lima, 2004; Hugo Cabieses.

    Cocaleros: Protestas con Propuestas. Revista Cuestin de Estado N 33/34, marzo 2004, p.

    11 y ss.).

    Si bien el anlisis integral de esta problemtica excede los marcos de un breve estudio

    dogmtico, como el que queremos ahora realizar, no puede, sin embargo, obviarse la

    trascendente dimensin poltico criminal que abarca tan compleja problemtica. De all,

    pues, que resulte necesario y pertinente partir de reconocer que el tratamiento penal de los

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    cultivos ilegales de coca y de otras especies vegetales fiscalizadas es, de momento, y nada

    apunta a que ello vaya a cambiar, una opcin ineludible de cara a los compromisos

    internacionales asumidos por nuestro pas, desde que suscribiera la Convencin

    nica de Estupefacientes de 1961.

    No obstante, tambin es importante para la seriedad de cualquier enfoque, establecer

    diferencias claras en torno a que co ca no siem pre equ ivale a cocana. Por lo que debe

    salvaguardarse su significado cultural originario. De otro lado, no debe dejarse fuera de

    contexto la realidad concreta de que la existencia presente de amplios sectores campesinos

    ligados a la actividad cocalera no es consecuencia exclusiva de un afn meramente

    delictivo. Se trata, ms bien, de un sistema de variables condicionantes que son

    transversales a problemas estructurales que nuestros gobiernos no han podido atender y

    superar, como la extrema pobreza, el analfabetismo, la centralizacin e incluso el racismo y

    la discriminacin.

    Por ltimo, en lo estratgico, no cabe duda que resulta prudente y retroalimentador para

    cualquier programa futuro, reconocer que la experiencia peruana acumulada desde 1921

    a la fecha, ha demostrado tambin lo disfuncional que puede ser una estrategia nacional

    de lucha contra las drogas, basada en postulados internacionales sobre control y

    erradicacin forzada de cultivos, pero que se define al margen de una reflexiva evaluacin

    de las contingencias y consecuencias propias de nuestro entorno. El dato objetivo, que

    grfica esta situacin, radica en la frecuente constatacin de que pese a los mltiplesesfuerzos desplegados por el Estado, la produccin ilegal y el consumo de hojas de

    coca no han podido, siquiera, mantenerse en los niveles que existan en 1961. Como se

    recordar, en aquel ao el Per al suscribir la Convencin nica de Estupefacientes de

    las Naciones Unidas, se comprometi aerradicar la coca de su terr i tor io.

    La historia del problema cocalero nos muestra, pues, que al adoptar en 1961 tal posicin

    poltica, los gobernantes de aquel entonces no previeron, con seriedad, las dificultadesque nuestra realidad generara a todo intento erradicatorio.

    Sin embargo, en la actualidad ese objetivo de erradicacin total no slo supone enfrentar

    cuestiones de carcter tnico sino que, como ya se seal, los programas de erradicacin

    de cultivos de coca involucran, adems, otras restricciones importantes representadas por

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    las desigualdades econmicas de la poblacin, el centralismo poltico y el notable

    subdesarrollo interno de las regiones y ciudades del pas.

    Hoy, adems, la crisis cocalera se manifiesta como un hecho latente y recurrente que

    conlleva situaciones de violencia e inseguridad, que se han sucedido cclicamente en los

    ltimos tres aos. Es ms, en ese contexto las episdicas marchas, bloqueos de

    carreteras y paralizaciones campesinas han tenido tambin una repercusin directa en la

    escena social y poltica del pas. Efectivamente, fue un momento lgido de esta

    problemtica la aprobacin de tres Ordenanzas Regionales que emitieron los Gobiernos

    Regionales del Cusco y de Hunuco. Estas normas legales, que contradecan en muchos

    aspectos las polticas oficiales respecto a la erradicacin de los cultivos de plantas de

    coca, desencadenaron un relevante debate administrativo y de autoridad. El cual,

    felizmente, pudo concluir de manera satisfactoria gracias a la ponderada intervencin del

    Tribunal Constitucional. En efecto, esta instancia jurisdiccional mediante sentencia del 27

    de septiembre de 2005, declaro inconstitucionales ambas Ordenanzas Regionales. Sin

    embargo, en su resolucin el mximo interprete de la Constitucin se vio en la necesidad

    de hacer una claro pronunciamiento sobre el significado cultural de la hoja de coca coca y

    sobre los lmites de los programas gubernamentales de erradicacin. Al respecto se

    seal que la planta de hoja de coca es un patrimonio cultural inmaterial en la medida

    que es un bien que permite comprender las identidades culturales de los pueblos ya que

    encierra un conjunto de expresiones culturales y sociales que caracterizan a estas

    comunidades.De ahque el TC declare que se encuen tra pro sc rita la erradicacin

    absoluta de los cultivos de la hoja de coca (Cfr. Elayne Oliva Salgado. Las

    Ordenanzas de la hoja de coca: Una llamada de alerta sobre su ineficiente regulacin, en

    Taller de Derecho. Boletn Constitucional N 7, Noviembre-Diciembre 2005, p.4).

    En consecuencia, pues, el futuro inmediato de la poltica penal peruana sobre los cultivos

    ilegales de plantas de coca requiere de decisiones muy bien meditadas y ajenas a la

    bsqueda de efectos puramente simblicos. Por consiguiente, pues, si han de adoptarse

    nuevas acciones de contenido penal en este dominio ellas deben situarse en su verdaderajerarqua de ultima ratio. Es decir, quizs deban de ceder su hasta hoy protagnico lugar,

    para que en primera lnea se ubiquen y practiquen realistas polticas sociales y de desarrollo

    alternativo que respondan a las necesidades lcitas del campesinado cocalero nacional. De

    ello depender, pues, que la agitada situacin actual del conflicto cocalero no se transforme,

    irreversiblemente, en un no deseado y permanente entorno de violencia e intolerancia (Cfr.

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    Diario El Comercio. Cocaleros deben decidirse: El Estado o la Droga. Editorial de la edicin

    del 22 de abril de 2007, p. a4).

    A continuacin, haremos una breve revisin dogmtica de los artculos del Cdigo Penal

    que actualmente se refieren a los actos de cultivo punible de plantas fiscalizadas.

    9.2. EL TRATAMIENTO PENAL DEL CULTIVO EN EL CDIGO PENAL DE 1991

    Comencemos por recordar que el texto legal original de la Seccin II, del Captulo III, del

    Titulo XII, del Libro Segundo del Cdigo Penal, fue alterado en sus primeros das de

    vigencia, por una controvertida pero tambin desapercibida fe de erratas. Con ella se

    modific el artculo 296 eliminando de su redaccin la conducta del cultivo como

    comportamiento tpico y punible. Ms all de lo anecdtico del procedimiento empleado

    para cambiar la ley sustantiva, el efecto sustitucin de dicha decisin paralegislativa fue

    muy grave, ya que formal y materialmente significaba no slo la legitimacin de todo tipo

    de cultivo de hojas de coca, sino tambin la legalizacin indirecta de los cultivos de

    plantas prohibidas internacionalmente como la amapola o la cannabis sativa. Esta

    raro viraje descriminalizador de la poltica criminal de la materia se mantuvo por algn

    tiempo, dando lugar, luego, a normas de carcter paliativo que fueron introducidas por las

    Leyes 26223 de 1993 y 26332 de 1994. Con estas disposiciones se adicionaron en el

    Cdigo Penal los artculos 296 C (coaccin al cultivo de plantas de coca) y 296 D

    (promocin y favorecimiento de los sembros de amapola). Con ellos el legislador volvi,

    pues, a declarar delictivas ciertas formas de cultivo de plantas de coca y amapola. No

    obstante, y pese a su compleja redaccin y desmedida penalidad, los tipos penales

    introducidos no lograron excluir la atipicidad e impunidad de los actos de cultivo de

    plantas de marihuana.

    Esta indita situacin penal, abiertamente contradictoria con la poltica internacional

    antidrogas, resulto ser, sin embargo, el ms interesante conflicto hermenutico que debi

    resolver el sistema judicial durante gran parte del periodo acumulado que lleva de

    vigencia el Cdigo Penal de 1991. Efectivamente, la clara voluntad de los rganos

    jurisdiccionales por criminalizar de facto los cultivos de plantas de marihuana, les llevo a

    ensayar ingeniosas interpretaciones. As, por ejemplo, una primera tendencia

    jurisprudencial asumi que tales cultivos eran punibles como actos de trfico ilcito

    conforme al tipo penal del artculo 296 prrafo primero. Para esta posicin la planta de

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    marihuana era una droga por si misma, an cuando no se hubiera producido la

    cosecha o el secado y deshojado del vegetal.

    Por su parte, una segunda opcin interpretativa, sugiri que los cultivos y reas

    sembradas de marihuana slo alcanzaban subsuncin tpica en el prrafo final del artculo

    296. Esto es, quesi no se haban cosechado o secado las plantas de cannabis stas

    slo constituan materia prima y no droga. En consecuencia, si el agente tenia

    destinada el rea sembrada para la venta de sus plantas a terceros estara realizando

    una tentativa de comercializacin de materias primas e insumos a sabiendas de que

    luego seran empleadas en la fabricacin de marihuana y derivados.

    La situacin descrita ha de mantenerse hasta junio de 2001. En aquel entonces una

    Comisin de Expertos del Ministerio de Justicia elabor un Proyecto que, entre otraspropuestas, propona cambiar la configuracin de algunos tipos penales relativos al trfico

    ilcito de drogas. De manera especial el citado documento demand tambin la

    incorporacin de un artculo que criminalizara todas las conductas ligadas al cultivo de

    plantas de coca, adormidera y cannabis. Posteriormente, dos comisiones parlamentarias

    recogieron dicha exigencia al redactar nuevas alternativas de modificacin de los delitos

    de trfico ilcito de drogas contemplados en el Cdigo Penal. Los Proyectos elaborados

    por la Comisin de Desarrollo Alternativo, contra el Trfico Ilcito de Drogas y el

    Lavado de Dinero; as como por la Comisin de Justicia y Derechos Humanosalcanzaron a unificarse constituyendo un texto definitivo que fue promulgado con la Ley

    28002 el 18 de junio de 2003.

    La Ley mencionada reintrodujo un artculo 296-Acon una nueva redaccin y funcin. En

    adelante en dicha disposicin estaran tipificados los actos de cultivo y procesamiento de

    plantas de coca, amapola o marihuana.

    Si bien con esta decisin legislativa se superaban las carencias y deficiencias antes

    anotadas, el texto legal adoleca de algunas incongruencias. Por ejemplo, no resultaba

    coherente que las conductas tipificadas en su condicin material de actos preparatorios

    criminalizados fueran reprimidas con igual penalidad que la prevista en el artculo 296

    para la comercializacin de drogas ya manufacturadas. Algo similar se detectaba en las

    penas privativas de libertad conminadas para los casos de cultivo o procesamiento

    mediante coaccin, las que eran mucho ms severas que las previstas para los actos de

    trfico ilcito de drogas o para la mayora de los supuestos agravados del artculo 297.

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    Tambin resultaba desconcertante que el legislador en la primera parte del nuevo artculo

    296-A, reprimiera nicamente al quienpromueva, favorezca, facilite o ejecute actos de

    siembra o cultivo de plantas de amapola o marihuana. De manera que aquel que

    realizara las mismas conductas pero con relacin a plantaciones ilegales de hojas

    de coca ejecutaba una conducta atpica e impune. Esta grave omisin que alentara elproceder de promotores de cultivos ilegales slo podra sancionarse penalmente, y, en la

    medida de lo posible, si tales actos se interpretaban como formas de participacin o de

    ejecucin imperfecta en el delito previsto por el prrafo tercero del artculo 296. Esto es,

    se volva a delegar al ingenio jurisprudencial la superacin de un error legislativo.

    Un comentario adicional sobre los cambios generados por el artculo 296 A, nos conecta

    con el tratamiento penal acordado para los actos de comercializacin o

    transferencia de semillas. Tambin en este supuesto se vuelven a excluir de los

    alcances de la represin penal, a las conductas que tengan como objeto de accin

    semillas de hojas de coca. De esta manera, pues, conductas perifricas y

    trascendentes para la promocin de cultivos ilegales de hoja de coca tampoco

    tendran relevancia penal.

    Sin embargo, todas las falencias expuestas no impiden emitir un juicio poltico criminal

    positivo sobre el artculo 296 A. En efecto, su existencia, siempre perfectible, permite que

    en la actualidad los cultivos de marihuana hayan recobrado su condicin de conducta

    delictiva.

    9.3. LOS ACTOS DE SIEMBRA Y CULTIVO DE PLANTAS FISCALIZADAS

    En primer lugar debemos reiterar que artculo 296 A del Cdigo Penal adquiri un nuevo

    contenido con la Ley 28002. El legislador incorpor en dicha disposicin la tipificacin de las

    conductas punibles vinculadas a la siembra, cultivo y procesamiento inicial de plantas de

    coca, amapola y marihuana. Las reformas introducidas a dicha disposicin por el Decreto

    Legislativo 982 en julio de 2007, fueron mnimas y se limitaron a incluir en la identificacin

    de las plantas de amapola una denominacin alternativa para precisar su nombre cientfico

    adormidera y su especie papaver somniferum.

    Tradicionalmente, la legislacin nacional haba desplegado siempre una poltica

    criminalizadora sobre la siembra y el cultivo de estas especies vegetales. Sin embargo,

    como ya se ha explicado, la fe de erratasde 1991 elimin, momentneamente, la represin

    de tales actos.

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    Leyes posteriores, a mediados de los noventa, fueron restituyendo parcialmente la punibilidad

    de estos comportamientos pero slo en lo concerniente a las plantas de coca y amapola.

    Como tambin se mencionado anteriormente la situacin de atipicidad se mantuvo en relacin

    a las plantaciones de marihuana. De all, pues, que el texto del artculo 296 A ha procurado

    retornar al modelo represivo tradicional que exista en el Decreto Ley 22095 de 1978, y en laversin original del Cdigo Penal de 1991 donde el cultivo integraba el tipo legal del artculo

    296.

    Al interior del artculo que analizamos se encuentran regulados tres delitos diferentes:

    1. Act os vinculados a la Siembra y Cultivo de Plantas de Amapola y Marihuana

    2. Comercializacin o Transferencia de Semillas de Plantas de Amapola y

    Marihuana

    3. Siembra, Cultivo y Procesam iento de Plantas de Coca, Amapola y Marihuana

    mediante coaccin.

    Cabe anotar que el artculo que comentamos especifica el gnero y la especie de plantas que

    constituyen objeto del delito. En efecto, el legislador alude a la amapola del tipo papaver

    somniferum y a la marihuana de la especie cannabis sativa. Sin embargo, con relacin a la

    planta de coca el articulo que comentamos no hace ninguna alusin especifica, debiendo

    entender que se trata de la especie sealada en el artculo 89 del Decreto Ley 22095, esto

    es, del generoerythrxilon y de sus variedades ery th rx ilceas.

    9.3.1. ACTOS VINCULADOS A LA SIEMBRA Y CULTIVO DE AMAPOLA Y

    MARIHUANA

    Este delito se encuentra tipificado en el primer prrafodel artculo 296 A. Su fuente legal

    la encontramos en el artculo 1 de la Ley N26332, que adicion el artculo 296 D al

    Cdigo Penal, para con l criminalizar diversos actos relacionados con la siembra ilegal de

    plantaciones de adormidera. En realidad, la modificacin incorporada con la ley 28002 es

    formalmente mnima, aunque materialmente trascendente al incluir a las plantas de

    marihuana como objeto de accin del delito.

    Nuestro pas ha asumido desde finales del siglo XIX, una poltica fiscalizadora y represiva

    de los actos de cultivo de amapola. Inicialmente la Ley sobre Estanco del Opio del 31 de

    octubre de 1887 y la Ley N 4428 de 1921, se limitaron a sancionar solamente los actos de

    comercializacin clandestina de opio, morfina o herona (Art. 10). Sin embargo, normas

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    posteriores como los Decretos Leyes N 11005 (Art. 2, Inc. c), N 19505 (Art. 1) y N

    22095 (Art. 58, Inc. a), as como el Decreto Legislativo N 122 (Art. 55, Inc. 1) se

    ocuparon tambin de los sembros ilegales de plantas de coca y marihuana. Igual actitud

    poltico-criminal se observ durante el proceso de reforma del Cdigo Martua,

    particularmente en los Proyectos de Cdigo Penal de 1984 (Art. 282, Inc. 1), de 1985 (Art.274, Inc. 1) y de 1991 (Art. 290).

    Ahora bien, luego de la fe de erratasque quit al cultivo la calidad de acto constitutivo de

    trfico ilcito de drogas, el legislador nacional retomo con la Ley N 26223, del 20 de agosto

    de 1993, a su tradicional posicin punitiva de las plantaciones de especies vegetales

    fiscalizadas. Dicha Ley introdujo el artculo 296 C en el Cdigo Penal, para reprimir toda

    conducta violenta que obligara al campesinado a realizar actos de cultivo de plantas de

    coca o amapola (Cfr. Luis A. Bramont-Arias Torres. Manual de Derecho Penal. Parte

    Especial. Editorial San Marcos. Lima, 1994, p. 353-354). Sin embargo, como ya se ha

    explicado, la restitucin de la punibilidad de los sembros de marihuana recin tendr lugar

    el ao 2003 al promulgarse la Ley 28002.

    El prrafo primero del artculo 296 A, describe un tipo legal alternativo que regula varias

    opciones de conducta tpica. Sin embargo, para la tipicidad ser suficiente que el agente

    ejecute, cuando menos, una de tales alternativas.

    Todos los actos que reprime la ley corresponden en realidad a conductas de mera

    participacin (instigacin o complicidad) a las que el legislador otorga la condicin de delitos

    autnomos. Decisin, por lo dems, coherente con las estrategias tradicionales de

    criminalizacin del narcotrfico, las cuales procuran, en lo posible, cubrir todos los hechos

    secuenciales del llamado ciclo de la droga.

    Sin embargo, es comn a las diferentes hiptesis tpicas que contempla la ley, el mismo

    objeto de accindel delito representado por los sembros de plantas de amapola del tipo

    papaver somniferum o marihuana de la especie cannabis sativa. El agente, pues, debe

    ejecutar los actos de promocin, favorecimiento, financiacin, facilitacin, siembra o cultivode plantos de esas clases de plantas.

    Veamos a continuacin el alcance dogmtico que cabe conceder a cada una de las

    conductas tipificadas:

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    A. Actos de promoc in.Son aquellos que predisponen o favorecen la realizacin de actos

    de sembrado de amapola o marihuana. Entre ellos obviamente se encuentran las

    formas de induccin o instigacin. En si el promotor mediante halagos o promesas,

    comnmente pecuniarias, busca captar un conjunto de voluntades y orientarla...(Vctor

    Prado Saldarriaga. Ob. Cit. p.190) hacia la siembra de amapola o marihuana, o hacia laexpansin de reas de sembro destinado al cultivo de tales especies.

    Es importante destacar que la promocin no se puede materializar con actos de

    amenaza o violencia, ya que si el agente se vale de tales medios compulsivos se

    configurara el delito de coaccin al sembrado o procesamiento de plantas fiscalizadas,

    el cual tambin es punible pero conforme a lo dispuesto en el prrafo in fine del artculo

    296 A.

    Ahora bien, con relacin a la promocin no seguida o acatada, es de sealar que talconsecuencia no enerva la tipicidad. En todo caso, dicho supuesto deber ser

    considerado como una tentativa y reprimido segn las reglas del artculo 16 del Cdigo

    Penal.

    B. Actos de favorecimiento. Este supuestocorresponde a los actos que buscan la

    expansin de las reas de sembros de plantas de amapola o marihuana. El agente

    para realizarlos puede crear o fortalecer condiciones favorables de naturaleza material

    o subjetiva. El puede motivar y convencer a las fuentes de financiacin para que

    inviertan capitales; o procurar las mejores opciones para un mayor rendimiento de los

    terrenos cultivados. Tambin su conducta puede realizarse optimizando la calidad de las

    semillas, o auspiciando el desarrollo de nuevos cultivos.

    C. Actos d ef inanciacin.Aqu se involucran las distintas formas de provisin de recursos

    econmicos para iniciar o conservar los sembros de amapola o marihuana. El

    financista, pues, es aquel que apoya pecuniariamente la actividad del cultivo. Su

    intervencin, entonces, es relevante en la medida en que aporta el capital requerido

    para la operatividad de los actos de cultivo ilegal. Ahora bien, el financiamiento puedeser parcial o integral, temporal o permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No

    obstante, entendemos que l debe ser necesario y trascendente para iniciar o mantener

    la actividad de la siembra, ya que si se trata de un aporte econmico prescindible y

    eventual, dicha conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitacin pero

    no de financiamiento.

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    Es importante destacar que los actos de financiamiento de plantaciones son

    operativamente equivalentes. Su cantidad, calidad u oportunidad no afectan, pues, la

    tipicidad del comportamiento ni su ilicitud. El delito, por tanto, se habr perfeccionado en

    la medida en que el agente haya aportado los medios de financiacin con la finalidad

    concreta de auspiciar o coadyuvar al sostenimiento del proceso del cultivo ilegal deamapola o marihuana. No siendo, en consecuencia, necesario que el sembro logre

    materializarse, ni muchos menos que se alcance la etapa de la cosecha.

    D. Actos de facil i tacin. Estas conductas implican diferentes formas de colaboracin

    material o intelectual. Lo importante es que el agente crea o mantiene con su conducta

    condiciones adecuadas para la realizacin del cultivo de las especies vegetales

    fiscalizadas. Por consiguiente, el puede otorgar recursos logsticos (abono,

    herramientas, etc.), ceder el terreno para el cultivo e incluso puede proveer de recursos

    humanos.

    Asimismo, la facilitacin puede concretarse con apoyo tcnico (control de calidad de los

    sembros, servicio de orientacin agrnoma, etc.). nicamente, no pueden

    considerarse dentro de los actos de facilitacin el suministro de semillas de amapola o

    marihuana; o el aporte econmico con fines de financiamiento, puesto que tales

    comportamientos poseen tipicidad especfica dentro del prrafo segundo del artculo

    296 A.

    E. Actos de siembra o cult ivo.Debemos entender, conforme a la definicin de trminos

    que contiene el inciso 8 del artculo 89 del Decreto Ley 22095, an vigente, que

    quedan comprendidas en estos supuestos diferentes conductas relacionadas con el

    sembrado, germinacin, cosecha y recoleccin de vegetales que contengan

    sustancias fiscalizadas.

    De modo ms especfico, se debe entender que en el cult ivo estn considerados los

    actos de preparacin de la tierra destinada a rea de sembro; el proceso de la siembra

    o distribucin de las semillas de amapola o marihuana en el terreno previamente

    destinado como rea de cultivo; y, tambin, los actos de conservacin y regado de las

    plantas germinales (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Trfico Ilcito de Drogas y Poltica

    Criminal en el Per, en Poltica Criminal Peruana. Cultural Cuzco. Lima, 1985, p. 173).

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    9.3.2. COMERCIALIZACIN O TRANSFERENCIA DE SEMILLAS DE AMAPOLA Y

    MARIHUANA

    La segunda de las modalidades delictivas previstas por el artculo 296 A, trata, en loesencial, de actos de preparacin criminalizados

    El objeto de accin del delito ahora lo constituyen semillas de amapola y marihuana. El

    legislador ha considerado dos conductas tpicas alternativas que son la com ercializacin y

    la transferencia de semillas de las mencionadas especies vegetales.

    A. Actos de comercializacin. Conforme a lo dispuesto en el artculo 89 inciso 7 del

    Decreto Ley N 22095, quedan comprendidos en esta opcin tpica los actos de

    depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,

    exportar, expedir en trnsito.... Los cuales, sin embargo, deben de ser realizados

    necesariamente a ttulo oneroso. Por tanto, en este supuesto no se involucra a los

    actos de donacin.

    B. Acto s de transferencia. Este caso corresponde a cualquier otro acto que implique

    cesin a un tercero, por parte del sujeto activo, de semillas de amapola o marihuana.

    En principio la ley no toma en cuenta la naturaleza de la transferencia ni su finalidad.

    Cabe, por tanto, una cesin a ttulo gratuito como la donacin, o a ttulo oneroso como,

    por ejemplo, la transferencia en pago o trueque. Quedando excluidos, por razones de

    especialidad, las formas de cesin propias de un acto de comercializacin y que ya

    hemos identificado.

    Ahora bien, para que el delito se perfeccione, en cualquiera de sus dos opciones, basta con

    la realizacin de cualquiera de los actos de transferencia o comercializacin ya

    mencionados, sin que sea requerido por la tipicidad que el receptor o adquiriente de las

    semillas, realice o intente, siquiera, el sembrado de las mismas.

    La observacin que cabe formular a esta modalidad delictiva radica en la penalidad

    conminada. Si bien ella es ahora menor que la considerada en el derogado artculo 296-

    D, resulta, sin embargo, igual a la contemplada por el prrafo tercero del artculo 296

    para reprimir la comercializacin de materias primas. Esto resulta incoherente, ya que an

    cuando las semillas comercializadas o transferidas nunca lleguen a ser sembradas, o sus

    plantas germinadas a cosecharse, la sancin para tales conductas sera la misma que la

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    prevista para quien vende las plantas fiscalizadas ya cosechadas, lo cual colisiona con el

    principio de proporcionalidad.

    9.4. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

    Los delitos contemplados en el prrafo segundo del artculo 296 A poseen circunstanciasatenuantes especficas. Estas toman en cuenta el escaso volumen del objeto de accin del

    delito. Se alude, pues, a un indicador de menor antijuricidad semejante al considerado por

    el artculo 298 del Cdigo Penal. En efecto, la menor dimensin de los sembros y la

    cantidad mnima de las semillas utilizadas ser determinante para la disminucin de la

    penalidad. Veamos:

    En principio la extensin de las zonas de cultivo es irrelevante para la tipicidad. No

    obstante, si el nmero de plantas germinadas en el terreno no excede de cien, la

    represin del hecho punible podr ser objeto de atenuacin. Esta cantidad de plantas

    germinadas es igual a la que se contemplaba tambin el ya suprimido artculo 296 D. De

    esta manera, pues, el legislador sigui con coherencia la propuesta sugerida por el

    Proyecto de la Comisin de Expertos del Ministerio de Justicia, que recomend

    condicionar la atenuante a la presencia de un nmero de semillas adecuado para un rea

    de cultivo de pequea extensin.

    Congruente con lo anterior en el caso de los del i tos de transferencia o

    comercia l izacin de simientes de adormidera o marihuana, se considera tambincomo atenuante que la cantidad suministrada, no exceda de la requerida para lograr

    la germinacin de cien plantas de tales especies. Este criterio, sin embargo, no es

    del todo preciso, ya que el nmero de semillas no es necesariamente proporcional

    al del probable nmero de plantas que han de germinar. La cantidad, entonces,

    deber evaluarse en el caso concreto en funcin de otros factores como la calidad

    de las semillas, el tipo de terreno, el clima de la zona, etc. Sin embargo, debemos

    reconocer que la posicin poltico criminal ahora asumida por el legislador, resulta

    ser ms coherente que aquella imperante durante la vigencia del artculo 296 D, elcual no consideraba cantidad concreta de simientes para producir efectos

    atenuantes.

    Tal omisin fue cuestionada oportunamente por el Ejecutivo, al observar la

    Autgrafa de Ley que aprob el texto del citado artculo. Segn este Poder del

    Estado: En el tercer prrafo del citado artculo, se establecen circunstancias

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    atenuantes slo cu ando se trata de plantas, habiendo om it ido igu al norma p ara el

    caso d e semill as de adorm idera util izada co n fin es de trfico de dro gas, an cu ando

    en este caso tamb in se debe dist ing uir c larament e entre el que comerc ializa una

    cantidad insignificante y aqul que lo realiza a gran escala (Oficio N 041-94-PR del

    12 de mayo de 1994). Sin embargo, la propuesta alternativa que se sugiri alCongreso en aquella ocasin era discutible y en algunos aspectos

    desproporcionada. En efecto, el Ejecutivo, siguiendo la experiencia colombiana,

    propuso al legislador establecer en un kilogramo el lmite de aplicacin de la

    atenuante(Cfr. Oficio N 041-94-PR).

    9.5.SIEMBRAYPROCESAMIENTODEPLANTASDECOCA, AMAPOLA,MARIHUANA

    MEDIANTECOACCION

    Este delito mantiene una regulacin similar a la que fue incluida por la Ley N 26223 que

    incorpor al Cdigo Penal el derogado artculo 296 C.

    El legislador criminaliza como delito especfico toda forma de coaccin que se ejerza contra

    un tercero, para que realice actos de sembrado de plantas de coca, amapola o marihuana;

    o se dedique al procesamiento ilcito de dichas especies vegetales a fin de extraer de ellas

    sustancias fiscalizadas. Cabe anotar que en la redaccin del precedente artculo 296 C, no

    se consideraba punible el realizar los mismos actos coactivos para obligar a la siembra o

    procesamiento de plantas de marihuana. De all, pues, que la reforma introducida por la Ley

    28002 en este dominio, ha cubierto un significativo vaco.

    En lo esencial con esta modalidad delictiva el legislador penaliza un atentado a la libertad

    individual, ya que el sujeto activo obliga a la vctima a hacer algo que no quiere hacer.

    El autor del delito debe, entonces, imponer a otro, mediante el empleo de violencia fsica o

    amenazas, el sembrado o el procesamiento de las especies vegetales mencionadas. Por

    tanto, deviene peligrosamente en atpico el acto de inducir al sembrado o

    procesamiento de las plantas fiscalizadas. Por ejemplo, mediante el ofrecimiento o

    concesin de beneficios econmicos. De lege ferenda cabe exigir que esta

    incomprensible omisin sea subsanada a la brevedad, pues se constituye, justamente, en la

    forma ms comn con la que los traficantes promueven la siembra y/o el procesamiento de

    coca o amapola. En todo caso, de lege lata tal conducta, por ahora, y tratndose de

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    plantaciones de amapola o marihuana, podra ser sancionada conforme a lo dispuesto en el

    prrafo primero del artculo 296 A.

    Por lo dems, respecto a los actos de sembradohabra que entender no slo la accin de

    esparcir semillas del vegetal objeto del delito, en un terreno previamente preparado o

    acondicionado para ello. Sino que, tambin, resultan tpicos y punibles los actos de cultivo

    posteriores al nacimiento de los almcigos. Por ejemplo, aquellos que tienen por funcin el

    cuidado de las reas sembradas. En coherencia con ello, en el inciso 15 del artculo 89 del

    Decreto Ley N 22095, se involucraba a todos esos comportamientos bajo la denominacin

    comn y genrica de cultivo.

    En lo que atae al procesamiento, todo parece indicar que con l el legislador alude a

    actos posteriores que comprenden las tareas propias de la de cosecha, as como tambin a

    aquellas formas preliminares de fabricacin de drogas, como son el secado de hojas o sumezcla con los insumos bsicos. Igualmente, estn considerados aqu los actos de

    maduracin omaceradode las hojas.

    Ahora bien, a nivel del tipo subjetivo concurre conjuntamente con el dolo un elemento

    especial que alude a la antijuricidad, y que el legislador identifica con la expresin fines

    i lcit os.El agente debe, pues, actuar sin una finalidad legtima.

    La tentativa en este delito es configurable y punible.

    La ley ha establecido para estas conductas coactivas la penalidad ms alta en relacin a

    los otros supuestos delictivos contemplados por el artculo 296 A. En efecto, para el caso

    que analizamos se ha fijado pena conminada nica no menor de 25 ni mayor de 35 aos de

    pena privativa de libertad. Es de sealar, sin embargo, que esta penalidad es menor a la de

    cadena perpetuaque estableca el derogado artculo 296 C, la cual era a todas luces

    desproporcionada y simblica, pues se trataba de reprimir con ella actos esencialmente

    preparatorios. Es decir, comportamientos de relevancia cualitativamente inferior a los

    considerados en el artculo 296 que implica el trfico directo de drogas manufacturadas. Por

    tanto, pues, desde esta evaluacin de proporcionalidad debemos observar que la penalidad

    aportada por la Ley 28002 sigue siendo alta. No obstante, en el contexto actual ese marco

    sancionador parece ser compatible con los objetivos de prevencin general negativa, que

    con relacin a los cultivos ilegales de coca viene postulando el Estado.

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    9.6. A MODO DE CONCLUSION

    Como lo insinuamos al inicio de estos comentarios, la problemtica cocalera responde a

    un sistema etiolgico que el legislador penal no puede soslayar. Como se ha podido

    apreciar, el tratamiento penal de los actos de cultivo de plantas fiscalizadas en nuestra

    legislacin muestra un abanico de delitos que recorren sus distintas manifestaciones

    operativas. De otro lado, el marco punitivo diseado por la legislacin vigente, establece

    penas severas si se tiene en cuenta el significado de tales conductas criminalizadas en el

    circuito real del trfico ilcito de drogas. Ahora bien, subsisten vacos normativos

    clamorosos en el derecho penal nacional, como aquel relativo a la atipicidad de la

    induccin al cultivo y procesamiento ilegales de hojas de coca. Estas carencias requieren

    de acciones criminalizadoras inmediatas, por ser tales conductas las formas ms

    recurrentes y corrientes de conectar al campesinado cocalero con el narcotrfico. En todo

    caso, pues, la respuesta poltico criminal que se adopte debe sopesar todas estas

    variables y condicionamientos, a fin de que las medidas punitivas no anulen ni sustituyan

    las polticas de promocin y desarrollo de cultivos alternativos y de erradicacin razonable

    de los sembros de coca existentes. Todo parece indicar, pues, que el derecho penal, en

    este contexto y dominio, slo tiene dos alternativas a seguir: o se constituye en un

    instrumento residual y complementario de una nueva estrategia de control de las reas

    cocaleras y de la erradicacin consensuada; o se transforma en un instrumento simblico

    que coadyuve a la represin indiscriminada del campesinado cocalero y a la legitimacin

    de los excesos y fracasos de los programas de erradicacin absoluta y forzada. Al

    legislador, compete, entonces, la grave responsabilidad de decidir entre ambas opciones

    el rol que en definitiva le tocar cumplir al derecho penal nacional en la nueva poltica

    para enfrentar el actual conflicto de la coca.