teorÍas y proceso de expropiacion

5/10/2018 TEOR AS Y PROCESO DE EXPROPIACION - slidepdf.com

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LA EXPROPIACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

La propiedad privada es un derecho subjetivo y objetivo reconocido, reglamentadoy protegido por la Constitución. Es considerado requisito de la dignidad personal,

pues en ella las personas acumulan y centralizan sus esfuerzos económicos

individuales dentro de un Estado de derecho, respetuoso de la iniciativa particular,

la igualdad y el bien común.

la legislación boliviana exige que la declaratoria de causa de utilidad pública o

interés social deba realizarse por ley y sólo corresponde previo pago justo o

justiprecio de las mejoras existentes. En tal sentido, sólo pueden expropiarse

tierras que tienen procesos de saneamiento concluido o título ejecutorial sin vicios

de nulidad o anulabilidad, pues ante alguno de estos defectos legales se los

convalidará con el pago estatal

Los principios fundamentales del régimen de la expropiación - que tuvieron su

fundamento en la Teoría del ius eminis (soberanía del Estado) de Hugo Grotius,

preconizados por el Iusnaturalismo - fueron admitidos en primer lugar en

Inglaterra, luego en la Constitución Norteamericana y después en la Revolución

francesa de 1789. El respeto por la integridad de la persona humana, se hizo

extensivo al de los bienes que constituyen su patrimonio y se cristalizó el principio

contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano : “La

propiedad privada es inviolable y sagrada”. El propietario no puede ser despojado

de ella más que por interés público y mediando una previa

indemnización (principio que también fue recogido en la Constitución Francesa del

3 de setiembre de 1791). De allí pasó al Código de Napoleón, del cual se originó

un verdadero auge de esta institución jurídica, explayándose a las modernas

legislaciones europeas.



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En la actualidad, todas las Constituciones del mundo han incluido preceptos

relativos a la Expropiación, pero como una medida excepcional o limitativa del

derecho de la propiedad privada y mediando una indemnización.

2. DEFINICION

Para GUILLERMO CABANELLAS, viene a ser el “apoderamiento de la propiedad

ajena que el Estado u otra corporación o entidad pública lleva a cabo por motivos

de utilidad general y abonando justa y previa indemnización. Desde el punto de

vista del propietario, la pérdida o privación inexcusable de todos o parte de sus

bienes, por requerirlo el bien público, y a cambio de una compensación en

dinero”.

Para MAX ARIAS: “En términos generales la expropiación está definida como el

acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la

enajenación forzosa de sus bienes en favor del Estado o de alguna repartición

pública, y en casos de excepción en beneficios de empresas privadas o

concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a

su valor”.

Según EUGENIO RAMÍREZ: “En general, la expropiación puede ser definida como

la privación forzosa o imperativa de la propiedad; como contraprestación, el

afectado recibe una indemnización. Se trata de una facultad exclusiva del Estado

que, haciendo uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a alguna persona

(natural o jurídica; pública o privada) de su dominio, obviamente en forma

unilateral”.

Para el tratadista argentino, GUILLERMO BORDA: “La expropiación consiste enla apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad pública, mediante

el pago de una justa indemnización”.

La Enciclopedia Jurídica Omeba, toma el concepto de IHERING, a saber: “la

expropiación es la solución que concilia los intereses de la sociedad con los del



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propietario; sólo ella hace de la propiedad una institución prácticamente viable

que, sin ella, sería para la sociedad un azote”.

De lo expresado, se puede concluir que la institución jurídica de la expropiación

viene a ser aquel acto mediante el cual el Estado o una determinada entidad

pública, por motivo de un interés superior, enajena la totalidad o ciertos bienes de

particulares; en contraprestación a una justa indemnización previa

3. PROCEDIMIENTO

- Estudio de catastro

- Paso de datos a la oficina técnica

- Designación de perito por parte del concejo y/o asignación a comité técnico

de la alcaldía

- Trámite sigue a la oficina jurídica

- Presentación de la evaluación del perito en el transcurso de dos semanas

ante el Concejo Municipal.

- El concejo emite una Resolución Municipal y se la entrega al Alcalde.

- Reconocimiento / rechazo de resolución municipal (en caso de rechazo,

vuelve al Consejo Municipal)

- El Alcalde emite una Ordenanza Municipal

- Se extiende una notificación (o publicación, en caso de no encontrar a los

propietarios o tutores legales)

- En caso de estar de acuerdo con el justiprecio, se lleva a cabo la

expropiación.

- En caso de estar en contra, se presenta un recurso ante el Juez, ya sea por

no estar de acuerdo con la expropiación o con el justiprecio.

Todo según lo establece la Ley de Municipalidades.



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3.1 LEY DE MUNICIPALIDADES

Capítulo VII

Expropiaciones

Artículo 122°.- (Expropiación)

I. Los Gobiernos Municipales están facultados para ejercer el derecho de

expropiación de bienes privados mediante Ordenanza Municipal, dentro

del ámbito de su jurisdicción, con sujeción a la Constitución Política del

Estado y a lo establecido por la presente Ley.

II. Las expropiaciones requieren de previa declaratoria de necesidad yutilidad pública previo pago de indemnización justa, mediante

Ordenanza Municipal aprobada por dos tercios. En esta Ordenanza

deberá especificarse con precisión el fin a que habrá de aplicarse el bien

expropiado de acuerdo con los planes, proyectos y programas

debidamente aprobados con anterioridad a la expropiación. Una vez

concluido el trámite de expropiación, el Alcalde Municipal deberá

informar al Concejo Municipal.

Artículo 123°.- (Avalúo o Justiprecio)

I. El monto de la indemnización o justiprecio por expropiación de bienes

inmuebles urbanos, será el valor acordado entre partes o, en su caso,

establecido por la autoridad competente; previo avalúo pericial.

II. Las expropiaciones en el área rural requeridas por el Gobierno

Municipal, para obras de Interés Social y Servicios Públicos, se regirán

por Ley Nº 1715 de 18 de Octubre de 1996.

III. En ningún caso se aplicará la compensación con otros inmuebles de

propiedad pública municipal.



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IV. El valor de todas las expropiaciones dispuestas por el Concejo deberá

incluirse en el presupuesto municipal de la gestión correspondiente,

como gasto de inversión.

Artículo 124°.- (Resistencia a la Expropiación) En los casos de resistencia o

inconcurrencia del propietario del bien expropiado al emplazamiento para la

suscripción de la minuta o escritura pública de transferencia forzosa, el Juez de

Partido de turno en lo Civil la suscribirá a nombre del propietario renuente, previo

trámite en la vía voluntaria.

Artículo 125°.- (Término para la Expropiación) En caso de no efectivizarse la

Ordenanza Municipal que declaró la necesidad y utilidad pública, para la

expropiación, en un plazo no mayor a dos (2) años desde su publicación, dicha

Ordenanza perderá vigencia y la venta forzosa quedará sin efecto.

4. RECURSOS DEL EXPROPIADO (OPOSICIÓN)

Ante el órgano expropiante:

Cuando se considere que no es válida la declaración de utilidad pública de

la obra que motiva la expropiación.

Cuando considere que su inmueble no debe estar entre los bienes a

expropiar por no ser necesario para la obra.

Cuando considere que se le expropia solamente una parte de su propiedad

dejándole otra que no es utilizable o es completamente inútil para el

propietario.

Cuando considere que la valoración hecha por el catastro no es la justa.

Mediante juez de instrucción:

Cuando considere que la valoración de sus bienes hecha por el catastro no

es la justa.



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Ante los órganos jurisdiccionales:

Cuando se considere no justo el fallo de expropiación o se considere no

justa la sentencia contencioso-administrativa.

5. TIPOS DE VALOR

5.1 COMERCIAL

El valor comercial es el valor de compra – venta del bien referido. Es decir, el valor

que se supone o espera al momento de intercambiarse, sea nuevo o no. El valor

comercial es aplicable en caso de venta voluntaria, pero sólo se utiliza de

referencia para el calcular el valor real (o utilizado durante la expropiación).

5.2 CATASTRAL

El valor catastral es el utilizado por el consejo municipal al momento de realizar la

expropiación. El estudio catastral toma en cuenta varios factores (incluyendo

utilidad, terreno, depreciación, etc.) para definir el valor que será utilizado en la

expropiación. Este puede ser refutado por el valor pericial.

5.3 PERICIAL

El valor pericial es el dado en caso de que el expropiado presente un recurso ante

el juez indicando su negativa de aceptar el valor consignado por el catastro. En

este caso, tiene el derecho de designar a un perito que defina el valor real del bien

a ser expropiado.

6. NATURALEZA JURÍDICA

Cada uno de los requisitos de la expropiación, da lugar a un período, o

secuencia, que se instruye de acuerdo al derecho vigente. El primer paso de la

secuencia procedimental es la declaración de necesidad o utilidad pública que

debe hacerse por ley formal



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El concepto de utilidad pública no es susceptible de definición precisa y tiene un

acentuado carácter evolutivo por cuyas razones su alcance varía según las

épocas y según los países, y permite una interpretación flexible adecuada a los

requerimientos sociales, culturales, etc.

Así puede tener múltiples aplicaciones según la circunstancia y la época. Puede

ser de orden material, económico, higiénico, o de orden puramente estético. La

extensión que a dicho concepto puede asignarse, conforme al espíritu institucional

que lo informa resulta, como es obvio, del ejercicio de la facultad delegada en

el Parlamento.

No es posible, entonces, establecer un principio o regla general para definir el

concepto de utilidad pública, como tampoco lo es posible respecto al concepto

más restringido de necesidad pública.

Algunos tratadistas clásicos, consideran a la expropiación como una modalidad

especial de compraventa forzada. Se trata, según este criterio, de una venta

forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la que el

precio está representado por la indemnización pagada al expropiado.

En contraposición a esta línea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: “A nuestro

entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato y el

dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente no

accede a la transferencia del dominio”.

Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: “… en el acto administrativo por el

cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un contrato.

El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no negociacondiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de respeto a la

propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio sino una

reparación”.



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MARTÍN WOLFF, citado por Max Arias, señala que: “la expropiación no es un

negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa -si fuera compraventa, existiría

una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una

transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene como

consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad”.

La expropiación supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de un

imperativo legal. Su fundamento está dado, por consiguiente, en la ley que le

determina en cada caso específico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho

público con consecuencias de derecho privado.

6.1 TEORÍAS DE LA EXPROPIACIÓN

Respecto al fundamento o justificación de la institución de la expropiación, se han

elaborado diversas teorías, entre las más importantes, se tiene:

1° Teoría del dominio eminente . Esta teoría ha sido la más difundida y la que

ha ofrecido los argumentos mas sólidos. Sostiene que la expropiación encuentra

su fundamento en la Soberanía del Estado que le permite gozar del dominio de

todos los bienes existentes en su territorio. Entonces, el poder de quitar la

propiedad privada –cuando el interés colectivo así lo exige- es reconocido como

un derecho de superioridad. Este derecho, desde luego, se sitúa por encima de

cualquier otro, constituye un derecho eminente (ius eminens ), que referido a la

propiedad, se denomina dominius eminens .

Entre las críticas planteadas a esta teoría, el tratadista argentino Bielsa, sostiene:

“Nos parece difícil, a la verdad, conciliar el carácter jurídico de la expropiación –y

como ella está organizada en el derecho positivo- con el concepto del dominioeminente. Y nos parece también inconveniente, hacer derivar el derecho de

expropiar, del poder o facultad del dominium eminens ,porque implicaría restringir o

limitar la amplitud o esfera de aplicación de la expropiación por causa de utilidad

pública, y aún más frente al mismo régimen vigente, que no concibe tal

limitación”. Donoso Solar, citado por Max Arias, señala: “esta teoría se derrumba



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desde su base, pues al confundir una institución política, la soberanía, con otra de

índole netamente privada, como es la propiedad, se atenta contra los más

elementales principios jurídicos”.

2° Teoría de la “extensión del dominio público” . También conocida

como “teoría de las reservas” , sostenida por Huc, tiene su fundamento,

principalmente, en la primitiva propiedad colectiva –la tribu, en el allemend en

Germanía y en el mir en Rusia-, o en una extensión del denominado “dominio

público del Estado”.

3° Teoría de la limitación jurídica de la propiedad. Respecto a esta teoría,

la Enciplodia Omeba, en forma acertada, sostiene: “Esta se estrella contra la

réplica que frecuentemente se le ha esgrimido, de que, más que una explicación

del fundamento y justificación del principio, es una consecuencia tan solo”.

4° Colisión entre el interés particular y el público. Entre los conflictos que

se presenten entre los intereses y derechos de carácter particular y los de carácter

social, deben prevalecer estos últimos.

5° Teoría del consentimiento presunto. Sostenida por el tratadista hispano

Santamaría de Paredes, que sostiene que el Estado tiene establecido entre sus

leyes la expropiación; por lo tanto, quien es ciudadano de ese Estado a él se

acoge y de él se beneficia, aceptando, en forma implícita, la limitación de su

propiedad que supone la expropiación.

6° Teoría de Krause. Se denomina teoría Krausista –por el nombre de su

autor- o de la condicionalidad . Algunos bienes particulares según ella, son medio

indispensable para el cumplimiento de los fines de interés general.

7° Teoría de los fines del Estado. La doctrina moderna ampara esta teoría,

descartando las interpretaciones filosóficas y jurídicas, y cree hallar la justificación

de la expropiación en los fines mismos del Estado, siendo uno de ellos el de

procurar el bienestar común de la sociedad.



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6.2 BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

Existen dos teorías relativas al objeto de la expropiación.

Conforme a la teoría restrictiva , la expropiación se circunscribe a los bienesinmuebles, corporales como incorporales y no rige para la propiedad mueble por

ser fácilmente transferible por las vías comerciales comunes y corrientes.

La teoría expansiva , por el contrario, se aplica también a los bienes muebles,

corporales como incorporales, pues el interés colectivo así lo reclama, como

sucede en los casos de la alimentación o del cambio monetario, así como en el de

las obras literarias y artísticas. De lo que se colige que, pueden ser objeto de

expropiación, en general, los bienes, derechos y cualquier tipo de intereses

patrimoniales legítimos. Excluyéndose, por lo tanto, los derechos de carácter

personal y familiar.

Esta teoría es la que ha sido acogida por el derecho contemporáneo y aplicada en

la mayoría de los países. Es así que el Perú, no ajeno a ello, se rige, en materia

de la expropiación, por los principios de la teoría expansiva. Según MAX ARIAS:

“Este criterio es acertado, pues a nada conducen las restricciones cuando se tiene

en la ley el freno adecuado contra los abusos”.

6.3 CONDICIONES DE LA EXPROPIACIÓN

Conforme con el art. 70 de nuestra Constitución Política, la expropiación por causa

de seguridad nacional o necesidad pública, debe ser calificada por ley y

previamente indemnizada. De esta norma que constituye el pilar básico del

instituto de la expropiación, se desprende que ésta debe cumplir las siguientes

condiciones: a) debe fundarse en una razón o causa de utilidad pública; b) esa

utilidad pública debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiación exige el

pago en efectivo de indemnización justipreciada.

a) UTILIDAD PÚBLICA



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El concepto de utilidad pública, base y fundamento de la expropiación, se ha ido

ampliando a medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter

individualista.

De una manera general, podemos decir que dentro del concepto de utilidad

pública está comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del país,

a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribución de las riquezas, porque esa

justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede negarse su utilidad

pública.

BERNALES BALLESTEROS, al comentar el artículo 70° de la Constitución,

sostiene: “La necesidad pública es un concepto que tiene relación con la

indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer

determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pública la

construcción de carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello,

muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo de

la nueva vía de comunicación”.

b) CALIFICACIÓN POR LEY

La calificación de la utilidad pública debe ser hecha por el Congreso mediante ley

expresa, a fin de “disponer expropiaciones para cada caso concreto o autorizarlas

expresamente para determinada generalidad de casos. Las expropiaciones para

casos concretos, deberán disponerse solamente a iniciativa del Poder Ejecutivo”

(D.L. 313, art. 2).

c) INDEMNIZACIÓN PREVIA

MAX ARIAS, afirma: “El particular que se ve privado de su dominio no sufre con

ello un despojo pues como elemento existencial de la expropiación existe el pago

de su valor justipreciado, esto es, la indemnización. Ella representa el equivalente

económico del bien expropiado y no sólo cumple funciones de manifiesta justicia,



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sino que protege a la propiedad privada concediéndole al propietario los medios

para subrogar con otro bien el que ha sido objeto de la medida”.

BERNALES BALLESTEROS, opina: “Esta indemnización no puede referirse

solamente a una tasación del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el daño

adicional que se hace al propietario al privarlo de su propiedad.

La indemnización debe ser pagada previamente a la toma de posesión del bien

expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se haga

indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiación será obviamente

inválida”.

EUGENIO RAMÍREZ, sostiene: “La Constitución contiene una fórmulaultraconservadora, toda vez que exige el pago previo en efectivo del justiprecio de

los bienes expropiados, lo que la convierte en una norma casi inaplicable; la

Constitución, ni siquiera en casos excepcionales o extremos admite –como lo

hacía la derogada- su pago en bonos o por armadas, redimibles en dinero (guerra,

calamidad pública, reforma agraria, etc.).

La indemnización está referida al equivalente económico que realiza el Estado (o

la entidad que realiza la expropiación) como contraprestación justa del bien

expropiado. Es decir, cumple la finalidad de reparar –al menos, en un porcentaje-

el perjuicio causado al propietario del bien. La Constitución, en su artículo 70,

establece que el pago debe ser en efectivo, justo y debe incluir una compensación

por el eventual perjuicio. Para esto, se deberá considerar la tasación del bien

realizado por peritos o especialistas para determinar, en forma precisa, el valor del

bien a expropiarse; asimismo se atenderá al daño adicional que pudiera sufrir por

eventuales perjuicios.

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