La Ley Informe de entrega © La Ley S.A. Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ NORMAS LEGALES ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER CONSTITUYENTE ~ INTERPRETACION ~ PREVISIBILIDAD ~ ACCION JUDICIAL Título: Teoría General y Filosofía del Derecho Constitucional desde la teoría trialista del mundo jurídico Autor: Galati, Elvio Publicado en: La Ley Online SUMARIO: 1. Bidart Campos y el trialismo. - 2. Aspectos generales de la obra. - 3. Cap. 2: "Ser y deber ser". - 4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relación con las normas)". - 5. Cap. 4: "Las normas". - 6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales". - 7. Cap. 6: "La Constitución". - 8. Cap. 7: "El derecho espontáneo". Cap. 8: "El derecho judicial". - 9. Cap. 9: "Validez y vigencia". - 10. Cap. 10: "El fraccionamiento del régimen constitucional". - 11. Cap. 11: "El poder constituyente". - 12. Cap. 12: "La interpretación y la integración constitucionales". - 13. Cap. 13: "Previsibilidad y coacción". - 14. Cap. 14: "El valor justicia". - 15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia". - 16. Cap. 16: "Los derechos individuales y su declaración a la luz del valor justicia". - 17. Cap. 17: "La exigencia dikelógica de potencia (derechos) e impotencia (deberes)". - 18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas fundamentales". - 19. Cap. 19: "Los repartos autónomos". - 20. Conclusión. El presente trabajo fue realizado sobre la base de la exposición que desarrolláramos en las "Jornadas de Filosofía de las Ramas del Mundo Jurídico en homenaje a Germán Bidart Campos", realizadas el 31.3 y el 1.4 de 2005 en el Colegio de Abogados de Rosario y organizadas por el Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Nos sirvió de base su obra "Filosofía del Derecho Constitucional".

1. Bidart Campos y el trialismo

Bidart Campos no solo ha reconocido su filiación trialista (1) en la obra que reseñaremos, sino que la misma es parte de una evolución que puede verse en sus distintas obras; entre otras: "La egología: ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo?"; publicada en LA LEY, 1991-C, 948; "La realidad, las normas y las formas jurídicas", en LA LEY, 1990-E, 680; "La Historicidad del Hombre, del Derecho y del Estado", (con prólogo de Werner Goldschmidt), Bs. As., Manes, 1964, reseña de Alberto Rodríguez Varela, en LA LEY, 13-973; "La teoría trialista del mundo jurídico según Werner Goldschmidt", en LA LEY, 25-899. Y también puede verse en su obra "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino".

2. Aspectos generales de la obra

2.1. El índice del libro nos muestra que, en verdad, no estamos frente a un libro de Filosofía del Derecho Constitucional sino frente a uno de "Teoría General del Derecho Constitucional". Bidart se ocupa, luego de una introducción en la que se menciona a la teoría trialista de Werner Goldschmidt como fuente de inspiración, de las conductas y los repartos, y su relación con las normas, de las normas, del reparto constituyente y los repartos constitucionales, de la constitución, del derecho espontáneo, del derecho judicial, de la validez y vigencia, del fraccionamiento del régimen constitucional, del poder constituyente, de la interpretación e integración constitucionales, del valor justicia, de los aspectos de la justicia, de los derechos individuales y su declaración a la luz del valor justicia, de la exigencia dikelógica de potencia e impotencia, de la injusticia y sus problemas, y de los repartos autónomos. Salvo cuando hace referencia al ser y al deber ser, a la previsibilidad y a la coacción, y algunas referencias aisladas, los demás son problemas clásicos de la Teoría General del Derecho, y no de la Filosofía del Derecho. Aunque debemos tener en cuenta que los conceptos que tratamos son especialmente susceptibles de debates por la profundidad y causas últimas a las que se apelan.

2.2. La "Teoría General del Derecho" es una disciplina propia del mundo jurídico, y destinada a aportar soluciones a problemas jurídicos generales, es decir, comunes a las distintas ramas. Existirán referencias y relaciones con posturas filosóficas, porque es inevitable, pero no es el objetivo de la "Teoría General" cuestionarse lo que el Derecho es, sino brindar soluciones desde la previa adopción de una postura acerca de lo que el Derecho sea. La tarea de la "Filosofía del Derecho" es cuestionarse lo que el Derecho es, relacionando las diversas posturas filosóficas con las diversas teorías jurídicas. Ejemplos de posturas filosóficas son: el empirismo, el racionalismo, el positivismo, el realismo, el empirismo lógico, el estructuralismo, el criticismo, etc. Temas que, por cierto, no vemos en la obra del distinguido constitucionalista.

2.3. Precisamente puede hacerse el parangón entre Ciencia y Filosofía. La ciencia se ocupa de plantearse

problemas y buscarles soluciones. Y la Filosofía se ocupa de problematizar el saber, cuestionar sus supuestos hasta las últimas consecuencias. "El filósofo no quiere supuestos, en la medida que puede, no da nada por sentado" (2). Aquella brinda aportes concretos en orden a la solución de problemas; esta otra se cuestiona, reflexiona. "[...] el saber filosófico se distingue del científico y técnico porque posee vocación de universalidad, pretensión de eliminar los supuestos y más realización como un quehacer personal." (3) "[...] la ciencia es más un saber para el saber [...]" (4).

2.4. "La técnica está a un paso más allá de la ciencia aplicada; es el saber para el hacer. La técnica es un tipo de saber que se produce con el objeto directo del hacer [...]" (5). La ciencia tiene más referencia al saber (al valor verdad); la técnica es un saber (verdad) que se construye para hacer (orientado por la utilidad)" (6). El abogado interpreta sobre la base de teorías científicas y las aplica, y desarrolla técnica jurídica; la Teoría General del Derecho se plantea el problema de la interpretación y brinda distintas alternativas. La Filosofía del Derecho vincula al mundo filosófico con el mundo jurídico y se plantea, en un nivel de relación y ubicación más elevados, por el grado de abstracción, como se relaciona el Derecho, por ejemplo, con la Economía, la Religión, la Epistemología, la Política, la Ética, etc., dando un panorama de lo que se entiende por Derecho e incidiendo en forma mediata, en lo que la interpretación sea, por ejemplo. Si se cree que el ser está compuesto solo por lo que se capta por los sentidos, se caerá en una visión normativista del Derecho, y la interpretación será tal vez una tarea llena de complicaciones fruto de confusiones y enredos entre lo que el autor quiso, las aspiraciones del encargado del funcionamiento, etc.; un "marco abierto de posibilidades" (7), tal como lo prevé Hans Kelsen.

2.5. Al respecto, el propio Goldschmidt acerca una solución sobre las relaciones limítrofes entre "Filosofía del Derecho" y "Teoría General del Derecho":

[...] la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados a préstamo de diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de éstos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma. Tal filosofía jurídica puede llamarse 'libre' o 'independiente' por no estar vinculada a ninguna filosofía [...] (8).

Esto es lo que Goldschmidt llama "Filosofía Jurídica Mayor", en donde el fenómeno jurídico es tratado desde un ángulo de incorporación mediante la integración de la Filosofía al Derecho. Es el objetivo de la asignatura "Filosofía del Derecho". Ejemplos de pensadores que han hecho este tratamiento pueden encontrarse en toda la gama de filósofos que se ocuparon, en alguna medida, también, del Derecho: como Immanuel Kant, George Hegel, Karl Marx, Santo Tomás de Aquino. Ya que todos ellos, dedicaron algunos "capítulos" de sus obras a la temática jurídica (9).

Por otro lado, se encuentra la "Filosofía Jurídica Menor", o "Jurística". Aquí se "[...] analiza la estructura del mundo jurídico" (10). También se identifica con la asignatura "Introducción al Derecho", ya que "[...] despliega ante los ojos de quienes ingresan en la carrera [se refiere a la de "Abogacía"], el mundo dentro del cual estarán llamados a actuar." (11). Aquí, el fenómeno jurídico es visto desde el ángulo de la construcción, mediante el análisis y la síntesis (12).

2.5.1. Ciuro Caldani dice: "La perspectiva más tradicional de la 'Teoría General del Derecho' se refiere a los ingredientes comunes a todo fenómeno jurídico [...]". Aunque el citado autor propone agregar una consideración más a la "generalidad" de dicha rama eje del Derecho:

Una de las perspectivas que incluiremos en esta 'teoría general' abarcativa serán las relaciones entre las ramas jurídicas [...] en el análisis de casos, [...] lo común y el juego de las distintas ramas jurídicas se hace más evidente. La Teoría General del Derecho permite elaborar las estrategias y las tácticas del Derecho, cuyos problemas son a menudo dejados a la intuición (13).

2.6. Bidart toma conceptos fundamentales del trialismo y los aplica a su rama jurídica más trabajada: el Derecho Constitucional (14). En efecto, podemos leer en el Prefacio a la obra de Bidart: "[...] lo que en ella ofrecemos [se refiere a su obra literaria] es una aplicación al campo del Derecho Constitucional de la elaboración iusfilosófica de Werner Goldschmidt (15)." Quien hace una "Introducción filosófica al Derecho", pero no "Filosofía del Derecho". Incluso puede observarse cierta imprecisión y vaguedad en el autor al decir que "[...] creemos que esta 'Filosofía del Derecho Constitucional' tendrá que ser, [...] la introducción al Derecho Constitucional [...]" (pág. 10).

2.7. Una prueba más de que estamos frente a una obra de "Teoría General", y no de "Filosofía del Derecho", nos la da el tratamiento que se hace del aspecto dikelógico del Derecho que es la justicia. Cuando Bidart Campos habla del deber dikeIógico, más precisamente del deber ser actual, que deriva del deber ser ideal, dice siguiendo a Goldschmidt que el mismo surge cuando es "[...] hacedero abolir la injusticia [...] (pág. 18); no cuestionándose este aspecto central de la justicia en el Derecho. En efecto, otros juristas o jusfilósofos opinarían que la justicia no forma parte del Derecho o no se plantearían este problema. Aquel que reflexione sobre el papel de la justicia en el Derecho será un teórico general del Derecho o un filósofo del Derecho, según el grado de profundidad y

universalidad de sus planteos. Pero quien acepta sin más el papel de la justicia en el Derecho no hace "Filosofía del Derecho". La teoría trialista de Werner Goldschmidt "obliga" a la realización de la justicia con el deber ser ideal aplicado personal, cuando haya "[...] quienes estén en condiciones de defender la actual situación justa en peligro [...]" (16). Luego también aclara que surgirá el deber de actuar "[...] bajo la única condición de que hubiese personas capaces de remediar esta injusticia [...]" (17). Si confrontamos esta visión con la de Karl Marx en relación a la efectivización del valor justicia, no solamente tendrá una visión distinta sobre el contenido del principio de justicia, sino que nos exigirá la misma, no si estamos en condiciones de hacerla, sino que nos pedirá hasta lo imposible para lograrla, a la manera de la exigencia bíblica: "a los tibios los vomitaré" (18), o siguiendo el adagio latino, "que se haga justicia aunque con ello se hunda el mundo" (19). Se trata de un filósofo de la utopía (el comunismo), lo cual implica un cierto idealismo.

Marx había de aprenderlo muy a su costa cuando el periódico [en el que trabajaba] quedó sometido a los ataques de la censura. Con ánimo de impedir su cierre, los propietarios trataron en vano de convencer a Marx para que redujese sus críticas al estrecho ámbito de lo permitido. Como él explica en una carta a Ruge, no accedió porque 'es lacayuno limitarse a pinchar con alfileres lo que habría que atacar a mazazos'. El periódico fue clausurado y Marx, recién casado, ve cerrarse ante sí otro camino. [...] se ha ganado además la enemistad del poder (20).

Santo Tomás no se ocupa del mundo jurídico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofía Jurídica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el característico ángulo visual de quien construye una Filosofía Jurídica Mayor) considerando [...] el universo como creación divina. Santo Tomás expone en la Summa Theologica Teología; y su contemplación de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la Teología Moral (21).

Ciuro Caldani realiza proyecciones de "Filosofía del Derecho" al relacionar el pensamiento de Santo Tomás y el Derecho:

La Edad Media presenta una relativa 're-sacralización' del Derecho, evidenciada, por ejemplo, en la construcción tomista. La creencia en una jerarquía de Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana es una clara expresión al respecto. Para el tomismo la Ley Humana es tal por derivación de la Ley Natural y ésta, a su vez, es una parte de la Ley Eterna, el plan con que Dios hizo al mundo [...]. (22).

En la obra de Bidart Campos, los presupuestos de la teoría, jurídica en este caso, se dan por sabidos y aceptados, implícitamente en su caso, y explícitamente en el caso de Goldschmidt, quien trata de ellos en su obra general bajo el título: "Orígenes y expansión de la concepción tridimensional del mundo jurídico". En esa oportunidad menciona como presupuestos básicos al realismo; hace referencia a la base de su "Ciencia de la Justicia", con Scheler (de filiación fenomenológica) y Hartmann; a Weber, y a los autores tridimensionalistas Gény, Kantorowicz. No menciona a Edmund Husserl, aunque es evidente la relación, más precisamente al llamar a lo jurídico como un "fenómeno", y por haber tomado este filósofo las enseñanzas de Kant, cuyos discípulos son mencionados por Goldschmidt: Windelband y Rickert, de la escuela neokantiana de Baden (23). A lo cual debe agregarse el corto pero sustancioso prefacio a su obra; sobre todo el de la cuarta edición, donde se habla de los autores que sirven de supuestos teóricos del trialismo, de las escuelas en perspectiva histórica, y de la visión sistemática y teórica del trialismo. Estas breves pero fructíferas alusiones filosóficas de Goldschmidt hacen que, si bien su libro no sea estrictamente de Filosofía del Derecho, justifique acabadamente la introducción del vocablo "filosófica" al título de su obra de teoría general.

2.9. En el capítulo 1 titulado "La teoría trialista de Werner Goldschmidt", el autor expone las ideas centrales del maestro alemán a través de un nutrido resumen que expIica claramente los lineamientos básicos (24). A fin de ser congruente con su idea básica de utilizar a dicha teoría como marco conceptual a aplicar al Derecho Constitucional.

2.10. El legado más significativo de Bidart Campos es el "aporte de la teoría de Goldschmidt". La clave del acierto del trialismo se encuentra en la visión tridimensional, que es su base filosófica principal. La idea de complejidad, explicada en términos generales (25), se opone al mecanicismo que entiende que un fenómeno determinado tiene una única causa, cuando las consecuencias de la modernidad nos muestran que todo lo contrario es lo cierto. Actualmente, no podemos desconocer la pluricausalidad de los fenómenos, o lo que es lo mismo, el estudio de distintos aspectos de un tema determinado: en este caso del Derecho, con sus distintas dimensiones: social, normológica, y valorativa.

2.11. Tomando como ejemplo un tema candente del Derecho Constitucional en su faz del poder, tal cual lo dividió Bidart en su clásica obra, no puede entendérselo si sólo se hace referencia a sus aspectos normativos, descuidando el reparto que subyace a la norma. Prueba de ello es todo lo referente a la situación del destituido juez de la Corte Suprema Antonio G. Boggiano. Cabe preguntarse de que sirve a un jurista o a un estudiante de Derecho el puro análisis de la acusación de la Cámara de Diputados cuando el seguramente pregunte por los grupos de presión o factores de interés/poder que influyeron en el caso, a pesar de no estar formalizados en la

Constitución; y que hicieron variar el trato con respecto a los otros jueces desplazados (26). Ya Ferdinand LasaIle, del cual Bidart también abreva, nos decía que: "[...] la Constitución es [...] una fuerza activa que hace [...] que todas las demás leyes e instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son [...]". "[...] este algo [...] reside, sencillamente, en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada." (27). Esta fuerza "activa" hace que no pueda aplicársele sin más a las ciencias sociales, el afán de certidumbre característico del método científico tradicional de las ciencias naturales.

También ironizaba diciendo que las definiciones clásicas de constitución como normas, son meramente formales y muy frecuentemente brindadas por juristas: "Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestaría [...] 'La Constitución es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del Derecho público de esa nación. Pero todas estas definiciones jurídicas formales [...] se limitan a describir exteriormente cómo se forman las Constituciones [...]" (28).

2.12. Bidart toma a Lasalle por su concepción de constitución material y formal: "Si 'derecho constitucional positivo' es igual a 'derecho constitucional vigente sociológicamente', el derecho constitucional positivo y vigente es lo que llamamos la constitución material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente." (29). Aunque no es lo que en puridad Lasalle entiende por constitución (material), ya que Bidart hace referencia a la exactitud (30) de una norma, más que a los factores de poder que tenía en miras Lasalle. Este último autor no habilitaría a utilizar "felizmente" en el lenguaje constitucional la expresión "constitución material escrita", ya que, o bien muchos de los factores de poder no están formalmente contemplados como tales: ejército, iglesias, medios de comunicación, industriales, fondo monetario internacional, madres y abuelas de plaza de mayo, sindicatos, etc.; o bien se hace referencia con la expresión "material" a aquello que rige más allá de lo escrito, formalizado (31). Ya que para esto último existe la expresión constitución formal:

El derecho constitucional formal se maneja [...] en su tipo clásico de constitución escrita o codificada [...] [teniendo como característica que] La constitución es una ley [...] esa ley es escrita [...] Se trata de un conjunto sistematizado de normas, formuladas por escrito en un texto unitario [...] (32).

2.13. Quien también utiliza la división en constitución formal y material, rindiendo tributo explícito a Lasalle es Goldschmidt:

Por constitución en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitución; se acude a la convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cuáles con los supremos repartidores y cuáles son los supremos criterios con miras a los cuales aquellos llevan a efecto sus repartos.

Constitución en sentido formal es, [...] la fuente formal, si es que la hubiese, de dicha averiguación: Constitución en sentido formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la Constitución nacional argentina de 1853 (33).

2.14. Goldschmidt nos previene al respecto: "[...] sería lícito sostener que las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la realidad social" (34). Luego agrega:

La lectura de la literatura jurídica es de mayor garantía que la de la legislación, toda vez que los autores de categoría de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos también los mandamientos extralegales, así como el hecho del incumplimiento o de la caída en desuso de una ley (35).

3. Cap. 2: "Ser y deber ser"

3.1. En esta sección Bidart Campos hace una alusión a la definición del deber ser tal como es visto en la teoría trialista, que aúna esos otrora compartimentos estancos originados en la clásica disputa entre jusnaturalismo y juspositivismo (pág. 24).

3.2. Luego se explaya por cada uno de los "deber ser" manifestados en las dimensiones: sociológica, normológica y dikelógica: deber ser real, deber ser lógico, y deber ser dikelógico, respectivamente.

3.3. Es importante detenernos en la consideración del carácter objetivo y trascendente del deber ser dikelógico. En el desenvolvimiento del trialismo, producto de las influencias humanas difusas del desarrollo de la cultura de la postmodernidad, que hace cuestionable lo que otrora no lo era, se ha instalado la polémica acerca de la objetividad de los valores. Dice Bidart, mostrando el meollo del problema y una de las posturas:

El deber ser del valor justicia no surge ni del deber ser real (orden de repartos) ni del deber ser lógico, bien que a través de valoraciones humanamente efectuadas al hilo de los repartos se induzcan los criterios de valor [...] El valor objetivo y trascendente descubierto y conocido por los hombres, pero no fabricado ni creado por ellos [...] implica un deber ser ideal [...] que tiene [...] su valencia con independencia de que los hombres realicen o no realicen el valor [...] (pág. 27).

3.3.1. Tales palabras implican un fiel seguimiento de la doctrina trialista originaria que proviniera de su creador Werner Goldschmidt. No obstante, y como dijéramos, esta ha recibido aportes; muy especialmente de Miguel

Ángel Ciuro Caldani que cuestiona estos postulados: por un parte, al realismo filosófico que es la base principal del trialismo, y por otra parte, a la objetividad del valor justicia. Recordemos que, en la génesis del trialismo, este comenzó por el desarrollo de Goldschmidt de su libro "La ciencia de la justicia (Dikelogía)" (36). Uno de los aportes más importantes de Goldschmidt fue la introducción del valor justicia como parte integrante del fenómeno jurídico, de manera que decir "Justicia" es también decir "Derecho", en otras palabras, es hablar de temas jurídicos. Además, el valor justicia es el valor que distingue al Derecho, como disciplina, de otras; por ejemplo, de la Medicina, que desarrolla el valor salud, de la Economía, que desarrolla el valor utilidad (37). Y esta consideración se relaciona con el realismo filosófico que dice que el ser, en este caso el objeto jurídico, es un fenómeno que existe más allá de las consideraciones o captaciones de los hombres, ya que es una instancia de heterovaloración, que permite la adjudicación de responsabilidades por no existir la autovaloración y, por ende, permite el desenvolvimiento pacífico de una sociedad. Dice Goldschmidt:

El existencialismo, [...] aunque concibe al hombre como 'estando en el mundo', es asocial, porque contempla a cada hombre como 'el único y su propiedad' [...]. Para el existencialismo cada hombre se autovalora y se autonorma: así, [...] valor y norma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo jurídico, siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovalorada y heteronormada; caso contrario, habría de admitirse en todos los terrenos al llamado 'delincuente por convicción' [...] (38).

3.3.2. Luego, Goldschmidt justifica al realismo filosófico como necesario para la integración tridimensional del objeto jurídico:

Si éstos [se refiere a los valores] fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergirían en la dimensión social. Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensión con propia personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuración de la sociedad y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado, no extiende equivocadamente el libre albedrío al establecimiento de las pautas morales, la integración del tridimensionalismo resulta hacedera (39).

3.3.2.1. Dice Ciuro Caldani con respecto al realismo:

Aunque somos realistas, creemos que ante la dificultad para la demostración de cualquiera de las dos posiciones [se refiere al idealismo y al realismo] la cuestión puede ser dejada en suspenso. Adoptamos una posición 'constructivista', en el sentido de establecer, de ser posible por pacto, la referencia a un 'objeto' que tendrá los alcances que nosotros le demos, sin establecer si ese objeto existe sólo 'en nosotros' o también 'fuera' de nosotros (40).

3.3.3 Creemos que la disputa acerca del realismo e idealismo no puede ser suspendida porque hallará cauces de manifestación siempre que tratemos algún problema jurídico. Y se relaciona con la objetividad o subjetividad del valor. Si recorremos la historia personal de Werner Goldschmidt, a través de la cual habla, en alguna medida, en sus obras, su padecimiento del nazismo y del franquismo, justifica sobradamente la existencia del supremo principio de justicia en el Derecho, que debe heterovalorarnos (41). Tal vez una solución intermedia sería "pactar" científicamente (42) acerca del contenido de dicho supremo principio (que es objetivo), de los alcances más libertarios o más igualitarios que le daremos. Lo cual será tarea de análisis a través de las sucesivas valoraciones que engendrarán en un futuro el contenido de un nuevo principio supremo de justicia más acorde a los tiempos de resistencia al neoconservadurismo o neoliberalismo que se avecinan (43).

También con respecto al valor sostiene coherentemente Ciuro Caldani:

[...] en nuestro caso, proponemos considerar al ente ideal exigente 'justicia' y a los otros valores como idealidades 'construidas'. No obstante, también apoyándose en lo construido la dimensión dikelógica tiene una identidad diferenciada de la realidad social y de las normas (44).

3.3.4. No sería esta la visión de Goldschmidt: "El idealismo genético antropológico cree erróneamente que la razón que sólo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento, constituye la fuerza productora de las cosas. No obstante, en realidad la razón capta el objeto, pero no lo engendra." (45) Y esto trae como consecuencia la existencia diferenciada de la dimensión dikelógica. De lo contrario, dice Goldschmidt, las posiciones idealistas genéticas pueden caer en el relativismo de los valores, lo cual acarrearía terribles consecuencias en el ámbito de la valoración de las adjudicaciones. Ya que si el valor puede ser construido dependerá de la actitud de los hombres, es decir, de las condiciones temporales y espaciales determinadas, de su historia. De manera que el valor siempre trataría de acomodarse a la realidad (dimensión social) y nunca surtiría efecto el deber de actuar contra la injusticia; cuando Goldschmidt enseña que el valor es crítico de la realidad.

Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado impersonal [que declara un estado de cosas como injusto] del personal [le agrega además, el deber de remediar la

injusticia, si ello es posible]. El valor nace, según este relativismo, como un hecho social en una situación histórica determinada; así surgen simultáneamente valor y deber, toda vez que la sociedad que produce el valor, actuaría insensatamente engendrándolo antes de la posibilidad de su realización. Por ejemplo, mientras que los hombres solían matar a quienes vencían en sus luchas, la esclavitud constituía una institución justísima, porque desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto, en Auschwitz, de nuevo el campo de concentración debía considerarse un espléndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba entre dicho campo o la cámara de gas. Si efectivamente el valor fuera un fenómeno social, o sea, un ente real, los relativistas tendrían la razón, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal sin fundamento ideal alguno. Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida (46).

3.3.5. En efecto, solo de la diferenciación entre ambos deberes surge que, ante una situación de injusticia, surja el deber de remediarla. En el caso del juez, de inaplicar la ley al caso concreto si la misma resulta injusta. "La valoración dikelógica no tiene fuentes reales, los repartos razonados (y derivadamente las normas) son el material estimativo de la valoración, pero no su fuente. La valoración anida en el reparto, [...] pero el reparto no engendra la valoración. La única fuente de la valoración es el mismo valor." (47). El juez es un claro ejemplo de quien generalmente esta en condiciones de abolir la injusticia, el "modesto lazarillo" del que habla Goldschmidt.

3.3.6. Si bien la esclavitud es un problema del pasado, revive, por ejemplo, bajo nuevas formas de servidumbre laboral. Ya que no faltarían quienes sostienen que, ante situaciones de desempleo, vale la pena soportar situaciones de magras condiciones laborales; además, la actual situación histórica, justificaría el mantenimiento de tal estado de servidumbre de muchos trabajadores. Vemos que es un ejemplo similar al que menciona Goldschmidt (pto. 3.3.4.), actualizado. Y luego se consideraría que el mantenimiento de la raza aria es un mejor estado de cosas que el campo de concentración, justificándose las matanzas. Y por qué no considerar que la democracia es el valor más importante en el campo político, el cual ameritaría su exportación a cualquier precio, tal como lo consideró EE.UU. con respecto a Irak, en 2003.

3.3.7. La polémica no es un tema menor o abstracto. Debemos aprovechar las enseñanzas históricas de la humanidad, a fin de no caer, producto de los avatares de la cotidianeidad, en la relativización de valores que pudo superar con mucho esfuerzo el mundo occidental.

Bidart también rescata la importancia de la objetividad del valor:

Al ubicar al deber ser ideal en el mundo del valor, [...] [independiente de la realidad fabricada por el hombre], podemos comprender perfectamente por qué hay deber-ser-reales injustos que, pese a esa injusticia, no dejan de funcionar como ordenanzas que mandan como debido algo injusto [...]; y por qué hay normas que, como descripción y captación lógica de repartos injustos, son ellas también injustas [...] El valor — que no sólo vale sino también valora— nos permite ponderar, con independencia de cómo es el reparto realmente llevado a cabo, su justicia y su injusticia, convirtiendo al reparto en material estimativo [...] (págs. 30-31).

4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relación con las normas)"

4.1. Como en el caso del creador del trialismo, podemos encontrar muchas referencias teológicas; ya que, por ejemplo, se menciona a Dios como posible repartidor, verbigracia, al fundar la Iglesia y dejar a Pedro como su primer representante (pág. 31). Lo cual no es admitido por Goldschmidt ni por Ciuro Caldani, ya que lo que caracteriza al reparto es su producción por hombres determinados o determinables, respectivamente (48).

4.2. Tal vez pueda pensarse que, así como el azar adjudica, también Dios pueda hacerlo. Aunque vendrían los problemas de imputación de la conducta divina. ¿Se consideraría al Papa un semi-dios? ¿Sus conductas, serían humanas o divinas? Con respecto a esto, Goldschmidt solo dice, a más de lo ya apuntado, que: "La Iglesia tiene por autor a Jesucristo y por fin la continuación de la misión de Jesucristo en procurar la santificación y salvación de las Almas."(49). Si se tiene en cuenta a la "Santísima Trinidad", compuesta por el Padre, el Hijo y el Espíritu Santo, todas y cada una de estas personas, tienen carácter divino, por lo que cabrían los repartos "divinos"; y uno de ellos es el de Jesucristo cuando instaura su Iglesia: "Tú eres Pedro y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia [...] Y a ti te daré las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares sobre la tierra, será atado en los cielos; y todo lo que desatares en la tierra, será desatado en los cielos" (50). ¿Pero esta divinidad incluye al representante de Cristo en la Tierra? Caben aquí todas las consideraciones que haga la teología al respecto. Solo dejamos planteada la inquietud, que puede ser resuelta en una futura investigación.

4.2.1. La importancia práctica de la disquisición radica en la identificación del repartidor como divino. Recuérdese que el Papa se ha declarado infalible cuando habla en temas de fe (ex cathedra) (51). Y esto se relacionaría con la "divinidad" de su ministerio. Creemos que el Papa es un hombre determinado y susceptible de repartir como tal, aunque con una especial consideración. Además, la caracterización del repartidor como divino, quita al reparto su "esencia", cual sería la posibilidad de optar entre diversas alternativas, propia de la noción de "adjudicación". Creemos entonces que no hay repartidor en Dios, ni divinidad en sus representantes. Es significativo que Bidart dice: "Los que reparten son hombres, llamados por eso repartidores" (pág. 34).

Además, si recorremos la historia, podemos observar lo siguiente:

Un monje bretón, que había tomado el nombre de Pelagio, pasó del occidente de Europa al norte del África, enseñando que la muerte no fue introducida en el mundo por el pecado de Adán: que antes al contrario, este era necesariamente y por naturaleza mortal, y que sin haber pecado también hubiera muerto: que las consecuencias de sus pecados sólo a él se referían sin afectar a su posteridad. De estas premisas deducía Pelagio ciertas importantes conclusiones teológicas.

Fue acogido en Roma favorablemente, pero en Cartago lo hizo denunciar San Agustín; un sínodo celebrado en Diospolis lo declaró exento de herejía, mas llevado el asunto ante Inocencio I, fue, por el contrario, condenado. Sucedió en esto la muerte de Inocencio I, y su sucesor Zósimo anuló la sentencia y declaró ortodoxa la [...] opinión de Pelagio; estas decisiones contradictorias se presentan todavía como argumentos por los enemigos de la infalibilidad del Papa. En este estado de confusión estaban las cosas cuando los astutos obispos africanos, por medio de la influencia del conde Valerio, obtuvieron del Emperador un edicto denunciando a Pelagio como hereje y condenándolo con sus cómplices al destierro y la confiscación de bienes. Afirmar que la muerte existía en el mundo antes de la caída de Adán, era un crimen de estado (52). A lo cual hay que agregar que no puede sostenerse semejante principio teniendo en cuenta la historia de errores y contradicciones, y los pecados e ignominias que han cometido algunos papas (53). Y la infalibilidad no se salva pretendiendo que ella lo es solo respecto de temas morales o divinos, ya que también se ha observado que la línea divisoria no siempre es clara. Por ejemplo, cabe preguntarse si el tema del aborto es un tema moral o jurídico, en tanto hay que amar al prójimo como a Dios mismo.

4.3. Es interesante rescatar, junto con Bidart Campos la consideración de la ejemplaridad como orden adjudicador jurídico: "[...] el derecho constitucional no incorporará normas generales a raíz de repartos carentes de ejemplaridad" (pág. 36). La ejemplaridad representa al derecho no oficial, al no producido por el Estado, y uno de sus exponentes más claros es la costumbre, el derecho del pueblo. La relación entre estos dos órdenes jurídicos, el de la ejemplaridad y el de la planificación gubernamental, siempre ha estado en tensión, así como lo ha estado el saber científico con el saber vulgar, la doxa y la episteme, etc. Dada la jerarquización del reparto autónomo, que es la adjudicación realizada con la conformidad de los recipiendarios-repartidores, y, por consiguiente, de la ejemplaridad, que es un orden constituido espontáneamente a raíz del seguimiento de una conducta reputada modelo, no debe rechazarse de plano la importancia de la costumbre.

Néstor Sagüés también reconoce la importancia del derecho consuetudinario constitucional bajo la denominación de "derecho informal": "En tiempos modernos, la costumbre ha sido rechazada por concepciones autoritarias y totalitarias que encuentran en el derecho informal, algunas veces, un tope a la producción de las normas elaboradas por el Estado" (54). Es importante la reflexión del jurista en tanto adopta una actitud de "sinceramiento doctrinario". "Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costumbre no es bien vista porque se perfila como una suerte de competencia rival frente a la potestad legisferante oficial." (55). Entre sus conclusiones acerca de la legitimidad del derecho consuetudinario constitucional dice que "El conflicto entre el derecho constitucional formal y el informal se va a definir en el ámbito fáctico o existencial del derecho constitucional." (56). Se trata de la validación del pensamiento de Goldschmidt acerca de la importancia de la literatura jurídica, por sobre la legislación, a la hora de conocer el Derecho de un país determinado (57). A tal punto llega su afirmación que cita al propio Goldschmidt: "Buena parte de la doctrina juzga que una disposición normativa formal que establezca la inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consuetudinario, será inoperante, ya que quedaría derogada por una costumbre contraria [...]" (58).

Puede verse la impronta de Goldschmidt en el pensamiento de Sagüés al decir este último con respecto a la costumbre que: "[...] puede [...] ser legítim [a] o ilegítim [a], según entronice [...] normas justas o injustas." (59). Más adelante, dice concordantemente: "Si la norma consuetudinaria es gravemente injusta, es factible inaplicarla, reputándola como laguna axiológica [...], del mismo modo que una regla constitucional formal ilegítima." (60).

4.4. No compartimos la vinculación que realiza Bidart entre la dimensión sociológica y la normológica al decir que: "[...] el derecho constitucional no incorporará normas generales a raíz de repartos carentes de ejemplaridad" (pág. 36). Más adelante insinúa lo mismo al decir que:

[...] mientras un reparto no es captado lógicamente como norma general, no podemos decir [...] que el reparto ni la norma [...] formen parte de la constitución, ya que la constitución se integra con conductas de reparto que implican un deber ser real generalizado y que se captan lógicamente como normas también generales [...]. (Pág. 41).

O sea que, lógicamente, captamos como norma generales, ya incluidas en la constitución, los repartos que contienen un deber ser real generalizado, o sea, las conductas de reparto que se consideran debidas en el futuro para casos análogos. (Pág. 42).

Creemos que esto implica confundir el orden de la dimensión social con el de la normativa. En el orden de las normas, pueden existir disposiciones generales creadas ex nihilo por el legislador, y que tengan poco correlato fáctico. Como en el caso de la ley que ordenó el traslado de la capital federal a las ciudades de Viedma y Carmen de Patagones. Existen relaciones entre la planificación gubernamental y el orden derivado de la ejemplaridad, pero ello no implica que todo lo que se "ate" en la dimensión social tenga que "atarse" en la dimensión normativa. De hecho nadie pudo negar la vigencia de la citada ley, aunque inexacta, por imposibilidad material de cumplimiento.

4.4.1. Creemos que vuelve a caer en un error cuando dice que: "[...] sólo son vigencias las conductas ejemplares que importan un deber ser real generalizado [...]" (pág. 42); producto de la confusión entre la dimensión sociológica (ejemplaridad), y la normológica (exactitud). Una norma existe en el mundo jurídico, en su plano ideal, más allá de su grado de cumplimiento.

Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial). Recordamos leyes [...] sobre jubilaciones, cuya aplicación supone decretos reglamentarios que todavía no se han dictado. [...] Una norma puede describir una ordenanza que habría sido eficaz, pero entre tanto dejó de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en análogas condiciones (inexactitud sobrevenida) (61).

4.5. En momento alguno Goldschmidt y el sentido común supeditan la existencia de la norma a la vigencia, o exactitud. El propio Bidart reconoce lo que el llama una vigencia normológica de las normas: "[...] conviene también hacer mención de un sentido puramente normológico de la vigencia, porque también se dice que una norma tiene vigencia, o está vigente, cuando ha sido oficialmente incorporada [sanción, promulgación y publicación] por su autor al orden de las normas [...]" (pág. 43).

Aunque puede verse más adelante en su obra que cuando habla de "normas", también hace referencia a las normas no escritas que serían captadas lógicamente, no por el legislador, que es un signo de hallarnos en la dimensión normológica, sino tal vez, captadas lógicamente por los doctrinarios o los jueces: "[...] mutaciones constitucionales, denotando transformaciones reales que se operan en el orden de las conductas, y que llegamos a captar lógicamente como normas — las más de las veces no formuladas por escrito— ." (pág. 85). Luego también dice: "Situaciones no previstas expresamente en la constitución escrita dan lugar a que la praxis constitucional [...] introduzca a través del derecho espontáneo o consuetudinario repartos ejemplares, que se captan lógicamente como normas no escritas." (pág. 86).

5. Cap. 4: "Las normas"

5.1. En esta ocasión, lo más importante a destacar, además del concepto y clases de normas que brinda, es el reconocimiento del derecho no escrito, como también integrante del derecho (constitucional):

[...] el orden de las normas no se agota en las normas escritas. [...] hay normas no escritas [que] interesan tanto o más que las escritas. [...] algunos estados presentan normas no escritas contrarias a las escritas, con lo que éstas últimas ya no tienen vigencia. [...] [Y] pensemos en los estados que carecen de constitución escrita. (Pág. 51)

5.2. Brindando luego un ejemplo de norma no escrita contraria a la escrita (la constitución): "[...] cuando muchas veces los gobernantes clausuran periódicos hostiles a su régimen, los individuos comprenden que, sin estar escrita en ninguna parte, hay una norma que prohíbe publicar diarios que critican al gobierno." (pág. 52). Por estos tiempos, sin llegar a la clausura, pueden existir otro tipo de presiones también hostiles a la libertad de expresión, como retacear la publicidad oficial que se venía ofreciendo sin causa que lo justifique, llamadas telefónicas a periodistas por parte de autoridades oficiales, etc. (62).

5.3. Otro caso de norma no escrita sería aquella que se da cuando "[...] el vicepresidente renuncia, y no se llama a elecciones para elegir otro. Después de algunos años, la situación se repite, [...] se piensa que conviene actuar de la misma manera que en el caso anterior [...]" (págs. 53 y 54). Más adelante, en el capítulo VI, al hablar de "la constitución", menciona también, como norma no escrita que enriquece la constitución material a "[...] las que se refieren a la necesidad de que el congreso confeccione el temario de puntos que se declaran necesarios de reforma constitucional [...]" (pág. 83). Y recientemente puede verse un proyecto de norma consuetudinaria praeter legem que divide los contenidos a reformar entre aquellos habilitados para la discusión en la convención constituyente y aquellos que no lo están. Estos últimos formaron en la reforma de 1994 lo que se llamó "núcleo de coincidencias básicas", que firmaron Raúl Alfonsín y Carlos Menem, por los partidos radical y justicialista, respectivamente (63).

5.4. Señala la existencia de una diferencia entre la costumbre constitucional y la del Derecho Privado. En tanto esta última exigiría un tiempo de permanencia que no se exige en el Derecho Público.

[...] proviene la diferencia [...] del hecho sociológico y políticamente relevante de que los autores de esas

conductas de reparto son los repartidores supremos del estado, [...] que en [...] ejercicio del poder accionan el mecanismo con mayor potencia y eficacia que los particulares en el ámbito del derecho privado. (pág. 58).

No compartimos esta afirmación de Bidart, ya que encierra en última instancia una prevalencia del derecho estatalizado por sobre el producido por los particulares. "La Escuela de la exégesis francesa enlaza con la promulgación del Código Civil francés de 1804. [...] el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley; culto al texto de la ley." (64). La interpretación debe estar dirigida a buscar la intención del legislador. Si habla de la "intención del legislador" se refiere a la intención manifestada en la misma ley (65). "Detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. [...] de admitirse una interpretación creadora los autores y los magistrados usurparían el poder [...]." (66). "Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a través de la misma, mediante la analogía. [...] se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: Dura lex, sed lex. [...] el juez no será sino 'la boca de la ley' (Montesquieu)" (67). En cuanto a la necesidad de la repetición en el tiempo también se pronuncia Sagüés:

No porque un operador de la constitución actúe contra una regla constitucional, violándola (aunque quede impune su autor y firme el atentado), ni tampoco porque se realice un acto extraño (aunque no contrario) a la constitución formal, hay costumbre constitucional. Serán necesarias la repetición, duración, constancia y la idea de imperatividad, para que nazca una regla de derecho consuetudinario constitucional (68).

5.5. También señala, como otra variante, la existencia de normas escritas secretas (pág. 53). Un ejemplo se desarrollo con motivo del juicio que se le ha seguido a la ex funcionaria del ex presidente Menem, ingeniera María Julia Alsogaray. "La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe expresamente el carácter de 'secreta' (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna." (69). Cueto Rúa las vincula:

[...] con problemas de Estado relativos a las relaciones internacionales o las fuerzas armadas. Estas leyes suelen disponer la afectación de fondos, o autorizar gastos especiales, por lo que se las puede considerar 'administrativas' en su naturaleza, fijando el procedimiento que deben seguir los funcionarios del Estado. Por ello mismo no se hace necesario su publicación, desde que los funcionarios son notificados de los actos mediante los cuales se les imparten instrucciones u órdenes (70).

En oportunidad del juicio en primera instancia que se le ha seguido a la ex funcionaria de la administración Menem, en donde se la acusó y condenó por el delito de enriquecimiento ilícito, surgió durante su desarrollo la discusión en torno a los sobresueldos a los funcionarios públicos, con motivo de la ley "secreta" 18.302, que preveía fondos reservados de los que no se daba cuenta ni se emitía recibo. Esta es, aproximadamente (porque por su carácter no se sabe la fecha precisa de su nacimiento), del año 1969. Por lo que pensamos que se ha hecho repetidamente uso de la misma, aparentemente. Si bien importante doctrina justifica dichas normas, no se da en el caso el supuesto que habilitaría su dictado, que es el sigilo en los manejos de temas "de Estado", que son aquellos que hacen a su subsistencia misma, como lo relativo a la organización de las Fuerzas Armadas, temas referentes al manejo de la energía nuclear, las relaciones internacionales sobre guerra y paz, etc. En este caso, la ley secreta no se encuentra en los supuestos de excepción que habilitarían su dictado, por lo que viola el principio de la forma republicana y democrática de gobierno, ya que la existencia de representantes del pueblo no implica la ausencia del pueblo a la hora de controlar los actos de los gobernantes mediante el imprescindible conocimiento de sus actos de gobierno (71). Se está ante una costumbre cuya presunción de justicia ha caído. El 16.8.2006, el Congreso sancionó la ley 26.134 que publicita leyes secretas, que deja sin efecto el carácter secreto o reservado de toda ley que así lo disponga y que prohíbe toda sanción en este sentido para el futuro.

5.6. Menciona Bidart Campos: "La norma y el imperativo son inducidos lógicamente a raíz de lo que se observa en el orden de las conductas [...]" (pág. 56). No creemos que la elaboración de normas siga siempre el camino inductivo. Generalmente, aquellas que están destinadas al fracaso son hechas siguiendo el método hipotético-deductivo, en donde la ideación, producto de la historia personal del redactor (o grupo) es la que solamente obra como base. Se redacta la norma en el vacío y se pretende que la realidad se ajuste a ella, en lugar de elaborarla en base a casos (antecedente y consecuente) (72) previos no formalizados. Tal sería el caso de las normas luego incumplidas: la de traslado de la Capital Federal, la de instauración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la época de la Confederación Argentina de Urquiza, separada Buenos Aires. Ya que se trata de casos en donde lo financiero (falta de dinero) va divorciado de lo normológico. No se tuvo en cuenta la efectivización del reparto, las posibilidades y condicionantes de su cumplimiento; y la promesa se incumplió.

5.7. Creemos que esta confusión se relaciona con aquella otra que ata la dimensión normativa, es decir, la formalización, la normativización, a la dimensión sociológica, en el sentido de que solo integran el derecho constitucional, repartos generalizados (ejemplares) (v. pág. 4.4 y cc.).

6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales"

6.1. Es interesante rescatar la siguiente afirmación: "[...] el reparto de la constitución requiere ulteriores repartos [...] que se efectivicen a tenor suyo" (pág. 62). Recordemos la falta de voluntad de cumplimiento e implementación de varias de las reformas hechas a la constitución en 1994: la instauración del Consejo de la Magistratura recién en diciembre de 1997, con la sanción de la mera ley organizativa; la reglamentación de los alcances del régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires recién en octubre de 1996, y ni que hablar de la falta de reglamentación de la facultad del presidente de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia durante tanto tiempo, hasta el año 2006, lo que reveló en última instancia, la falta de predisposición a controlar por parte del Congreso; además, siempre el Poder Ejecutivo ha aducido su facultad de "colegislador" a la hora de dictar decretos, pero no la ha aducido a la hora de presentar un proyecto de ley regulatorio de dicha atribución hasta el año 2006, con la ley 26122 (Adla, 2006-D, 3619) (73).

6.2. "[...] el reparto de la constitución no se basta a sí mismo, porque al necesitar obediencia, necesita simultáneamente repartos subsiguientes y subordinados que, [...] le vayan dando cumplimiento y aplicación [...]" (pág. 62). Es lo que Goldschmidt trata al hablar de las relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad como modos constitutivos del orden de los repartos: "[...] para que el plan de gobierno esté en marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad." (74). También desde el punto de vista óntico, tiene preferencia la ejemplaridad: "[...] puede haber comunidades que sólo se inspiren en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen exclusivamente a raíz del plan de gobierno en marcha." (75).

6.3. Propio de la época en la cual la obra fue escrita por Bidart, es lo dicho en cuanto a la pirámide jurídica: "[...] a partir de la constitución, los repartos se escalonan en el deber ser real de mandamientos y órdenes que componen una pirámide, encabezada en su vértice por la constitución." (pág. 67). Más adelante complementa: "[...] la constitución, que es el plano o estrato máximo en sentido positivo, sin ninguno superior que lo limite o subordine [...]" (pág. 68). Cabe actualizar dichas consideraciones en función del avance de la legislación internacional a través de los tratados, muchos de los cuales, en materia de derechos humanos, gozan actualmente de jerarquía normativa constitucional; es decir, gozan del mismo nivel que la constitución nacional. Más precisamente, nuestro país es signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos (76), cuya Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia respecto de nuestro país (77). Además, desde la jurística sociológica, debe tenerse en cuenta que "[...] el protagonismo de la verticalidad local de las constituciones formales y de las leyes es reemplazado por la horizontalidad expansiva de los 'contratos' (de lo que se trata en común) y de los 'tratados'." (78).

6.4. Tampoco cabe desconocer el avance del contrato, tanto en el marco del Derecho Público como en el del Derecho Privado, que detrae competencias del Estado argentino. En el caso del Derecho Público puede verse la batalla que ha seguido la República Argentina ante los tribunales arbitrales internacionales de organismos de crédito internacionales (79): "[...] se arriba al tiempo de las privatizaciones y de la crisis de la jurisdicción estatal manifestada en mucho en el desarrollo del arbitraje." (80).

7. Cap. 6: "La Constitución"

7.1. Aquí se señala como eje del concepto de constitución a la material; siguiendo las enseñanzas de Ferdinand Lasalle y de Werner Goldschmidt; tal como ya lo apuntáramos (81). Resalta que: "[...] la constitución real y material de un estado es la constitución vigente, o sea la que consiste en un orden de repartos ejemplares captados y descriptos en forma normativa por un orden de normas [...]" (pág. 73). "Sólo cabe considerarla vigente [se refiere a la constitución] cuando los futuros repartos que le siguen, contienen tantos deber-ser-reales cuantos repartos se producen de acuerdo con el primero que emanó del autor de la constitución." (pág. 75). No podemos dejar de destacar la falta de referencia a la dimensión dikelógica; ya que ese conjunto de repartos captados normativamente debe ser objeto de la crítica del valor justicia: "[...] conductas y normas nos conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve." (82).

7.2. Con respecto a la constitución material y el Derecho argentino, pareciera que la constitución formal, en la parte que reconoce la propiedad privada a los particulares, individualmente considerados, es decir, no como empresarios, y con la excepción de la utilidad pública en un proceso expropiatorio, ha perdido vigencia por otra regla sociológica que dice que la propiedad privada será respetada salvo en casos de emergencia determinada por el Estado, como las restricciones a la extracción de los depósitos en plazos fijos del Plan "Bonex" de 1991, avaladas por el caso "Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional" (83), las más actuales consideraciones del caso que avaló elípticamente la pesificación de los depósitos en moneda extranjera: "Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561", del 13.7.2004 (LA LEY, 2004-E, 211; Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213; LLP, agosto/2004, p. 827) (84) y los casos que avalaron expresamente la pesificación: "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros s/ amparo" del 26.10.2004, y "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional -dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986", del 27.12.2006.

7.3. Es interesante ver como Bidart resalta la importancia de la labor judicial como enriquecedora de la constitución material: "[...] en la vigencia del reparto efectivamente hecho conforme a ella, de una manera concreta y con unas modalidades especiales, que incluso añaden elementos no contenidos en la norma; (por ej.: la norma escrita de [...] la expropiación [...] no contiene el elemento de la pérdida de valor de la moneda [...]" (pág. 81). En tren de jerarquizar la constitución material, luego dice: "[...] la interpretación y la integración de la constitución escrita hacen que la constitución material la exceda necesariamente [...]" (pág. 82).

Puede verse también lo que decimos en el punto 5.3. La finalidad de resaltar la importancia de la constitución material reside en "[...] aprehender el sentido fáctico del derecho constitucional del estado, en contra de las posturas que lo resuelven únicamente en un orden de normas." (pág. 84). Por ello, "[...] la constitución escrita que cobra vigencia en la constitución material es más estrecha que ésta [...], porque la norma escrita es un ente lógico, en tanto la vigencia de la norma es una realidad sociológica [...]." (pág. 85).

7.4. Señala como ejemplos de mutaciones (no hay reforma del texto, sino transformación en el orden de la realidad) por adición, en donde un contenido nuevo es incorporado a la constitución, en materia no expresamente prevista, a los partidos políticos, luego incorporados en la reforma de 1994, y a los sindicatos y la huelga, luego incorporados en la reforma de 1957 (pág. 86).

Otro caso de mutación es la que se produce por sustracción de una norma anterior (consuetudinaria o escrita). Da como casos la obligación del presidente de solicitar permiso al Congreso para ausentarse de la capital, la condición de una renta para ser senador, la concesión de patentes de corso y represalia abolida por la Convención de París de 1856 (85), el ejercicio del patronato y la concesión de pase a los documentos pontificios y conciliares, abolido por el Concordato con la Ciudad del Vaticano de 1966 (pág. 87). Por la propia constitución, las provincias se reservan la competencia para organizar el proceso que haga funcionar el derecho común. Pero el gobierno federal, al celebrar los tratados de Montevideo sobre derecho procesal internacional de 1889 y 1940 sanciona normas procesales (pág. 87).

7.5. Luego Bidart habla de los contenidos pétreos, que asimila a aquellos que "[...] no tolera [n] la supresión o alteración [...]. Solo cuando la estructura social subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no soportar [...] más aquellos contenidos en la estructura constitucional [...] la petrificación cede [...]" (págs. 91-92). En cuanto a los efectos de la llamada "petrificación", "[la] normación constitucional escrita debe recoger la constitución interna [...]" (pág. 93), que es otra forma de llamar a los contenidos pétreos. No creemos que sean los que enuncia Bidart: "[...] — federalismo, confesionalidad del estado, gobierno republicano, respecto a la libertad y a los derechos de la persona— ." (pág. 91). De hecho nuestro país, nunca ha sido acabadamente federal, y esto puede corroborarse desde el momento de la mismísima Revolución de Mayo, donde las decisiones comenzaron a tomarse sin las representaciones del interior; luego con la incorporación condicionada de Buenos Aires a la confederación, y en los sucesivos hechos que hacen pasar por Buenos Aires todas las decisiones claves. Una muestra contraria pudo verse en la caótica situación de desgobierno que vivió el país en el año 2001, en donde de la reunión de los gobernadores surgía el nombre del futuro presidente. Un ejemplo terrible de centralismo es la inexistencia de mesa de entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las provincias (86), con lo que el control de constitucionalidad federal solo rige para los que se acerquen a la ciudad de Buenos Aires. Nuestro Estado no adopta religión alguna, y la forma republicana de gobierno implica control que está lejos de desarrollarse en nuestro país (87). El control comenzó tibiamente a desarrollarse en la reforma del '94 con la constitucionalización del defensor del pueblo, la auditoria general y el ministerio público; y la participación a través de la consulta popular y la iniciativa popular de leyes, solo tiene configuración normativa (88). Solo intentamos ser consultados por actos mezquinos como la reforma del '94, movida exclusivamente por el afán reeleccionista del menemismo, y ante la eventual guerra con Chile por el Beagle.

7.5.1. Otra respuesta que podría ensayarse sería la de que son la propiedad privada y la libertad de contratación, fundantes del sistema capitalista, los verdaderos contenidos pétreos. Pero los conflictos con los ahorristas y los deudores con motivo de las restricciones a la extracción de depósitos, y la pesificación de depósitos y deudas, respectivamente, como continuadores de una triste costumbre (ver punto 7.2) hacen dudar de si existen contenidos pétreos en este sentido. Por otro lado, sí vemos como contenido pétreo a la partidocracia, y la consiguiente falta de voluntad de hacer participar a la ciudadanía en los asuntos públicos, reforzada en los últimos tiempos luego del advenimiento de la democracia en 1983. Observamos un atisbo en sentido contrario con el proyecto del ex ministro de justicia Gustavo Béliz, que preveía, entre otras cosas, la instauración del juicio por jurados (89). Una prueba de la participación ciudadana pudo haber sido la relativa a la revocatoria del mandato al jefe de gobierno porteño Aníbal Ibarra (90).

7.5.2. Tampoco creemos mucho en la existencia de contenidos pétreos, lo cual da a entender que estamos atados a algo, a lo petrificado. Y precisamente su existencia surgirá como problema cuando haya un cambio que se avecine; y estos pueden formar parte del mejoramiento, producto de la dinámica de una sociedad. Creemos que el problema pasa por el acierto o no del cambio propuesto y no por el respeto a una petrificación que en los

hechos poco se ha respetado, como intentamos ensayar en los puntos anteriores. Esto no implica desconocer lo que dice Bidart:

Porque hasta el espíritu abstracto y antihistórico del racionalismo, que toma como punto de partida la ruptura con la continuidad y la tradición, y cree ingenuamente en la programación puramente racional del orden político como proyecto también racional y abstracto, es necesaria y ontológicamente tributario del pasado, hasta cuando reniega de él. (Pág. 95)

La petrificación y su reconocimiento caben a la doctrina (constitucional e histórica), de la cual deben abrevar los operadores del Derecho, pero no constituirse en un obstáculo para el cambio.

8. Cap. 7: "El derecho espontáneo". Cap. 8: "El derecho judicial"

8.1. El propósito del distinguido constitucionalista en estos dos capítulos es "Trascender las normas escritas [...] [vitalizando] al derecho judicial y al derecho espontáneo o consuetudinario." (pág. 98). "Jurisprudencia y quehacer político son susceptibles de originar un deber ser real generalizado a través de repartos ejemplares [...]." (pág. 98).

La ejemplaridad de los repartos [...] produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formación de familias de repartos es espontáneo, el conjunto de los repartos surgidos a raíz de la ejemplaridad se denomina [...], 'Derecho Espontáneo' (91).

Luego, Goldschmidt, efectúa una clasificación: "El derecho espontáneo se divide según el ritmo de su producción que puede ser lento o vehemente, en derecho espontáneo consuetudinario y repentino." (92).

8.2. En cuanto a la función que cumple el derecho espontáneo, puede citarse: a) cubrir las lagunas históricas; b) efectivizar las normas escritas; c) elegir entre varias opciones de repartos (pág. 100). A lo cual podemos agregar con Sagüés, la de servir como un acto de sinceramiento: "El argumento de la eficacia advierte que la costumbre constitucional tiene justificación como acto de sinceramiento y de realismo, ya que muestra al derecho constitucional como efectivamente es." (93).

Dos casos de derecho espontáneo importantes son los de los dos tipos de costumbre contra legem (94): "La desuetudo o 'no-uso' es la costumbre que no aplica la norma y no realiza el reparto; la costumbre infractoria u opuesta es la que crea repartos incompatibles con los descriptos en la norma." (pág. 100). Ejemplo del primer caso lo tenemos en el caso del juicio por jurados previsto en la constitución de 1853 e incumplido por los operadores subsiguientes (pág. 102).

Con respecto a la no aceptación por parte de la norma escrita de la costumbre contraria, la doctrina mayoritaria no la admite, ya que el: "[...] legislador, [...] es inepto para detener la fluencia de la vida y para impedir la formación de otras nuevas costumbres en el futuro" (95).

8.3. En esta parte de la obra, Bidart Campos realiza una serie de consideraciones acerca de la política, definiéndola como "[...] un quehacer mancomunado y solidario de quienes mandan y de quienes obedecen." (pág. 107). Lo cual se relaciona con otra afirmación suya posterior: "Los gobernados por sí solos no introducen costumbres constitucionales susceptibles de engendrar derecho espontáneo o consuetudinario [sic]." (pág. 108). No compartimos la idea de vincular la política a la relación mando-obediencia, propia de los repartos autoritarios (96), ni que la actividad política sea monopolio de los partidos. Creemos que la política debe realizarse en el marco de la democracia directa, y sin admitir sin más el argumento de que por la excesiva cantidad de habitantes sea imposible, ante los claros avances en descentralización a los que se ha llegado (97); a lo cual habría que sumar los avances tecnológicos, como el voto informático. La reforma del '94 ha dado muestras en este sentido al debilitar la clásica declaración del art. 22 acerca de que el pueblo no delibera ni gobierna, al instaurar las formas de democracia semidirectas como la iniciativa popular de leyes (art. 39, CN) y la consulta popular (art. 40) (98). Y en la medida en que el pueblo participe, podrá ser sujeto creador de costumbres constitucionales. Una ayuda en ese sentido puede ocurrir con el fortalecimiento de las organizaciones no gubernamentales, como por ejemplo, las del art. 43 de la CN.

Es interesante su consideración de los grupos de presión, para relativizar sus dichos iniciales: "[...] los grupos de presión muestran repartos iniciados por particulares [...] [y] forman parte de la constitución material [...]." (pág. 109). Cabe recordar que:

[...] si se desea conocer qué plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitución formal desean hacernos creer con respecto a aquélla. En este orden de ideas se habla verbigracia del 'Cuarto' Poder de la prensa (99).

8.4. Con respecto al derecho judicial es cierto lo que Bidart Campos dice en cuanto a que "Los repartos que

realizan los jueces constituyen uno de los modos más eficaces de consolidar, crear, sustituir y desarrollar vigencias constitucionales." (pág. 111), pero ello no significa cargar sobre ellos una responsabilidad tan grande como decir que "[...] los jueces [...] disponen de la eficacia necesaria para asegurar y mantener la vigencia sucesiva del deber ser real contenido en la constitución como mandamiento general, como también de la eficacia necesaria para infringirlo." (pág. 113). La dependencia de los jueces del poder político ha quedado demostrada con la "fumigación" que ha impulsado el presidente Kirchner de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tal como la conformó el ex presidente Menem. Este último logró, primero con la ampliación del número de miembros de la Corte, y luego con el nombramiento de jueces adeptos a su ideología neoliberal, contar con una judicatura "suprema" permeable a aceptar sus planteos político-económicos: aval a la convertibilidad, rechazo a la pesificación de los depósitos con el caso "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo", del 5.3.2003, aval a las privatizaciones de los servicios públicos, con el plus de la aceptación del recurso por salto de instancia en "Dromi, José Roberto s/ avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c. Estado Nacional'", del 6.9.1990 LA LEY, 1990-E, 97), debilitamiento de los reclamos de los jubilados por reajustes en "Chocobar", etc. Y con el cambio de la Corte, el presidente Kirchner logró lo contrario de su antecesor del mismo partido: intento de aval de la pesificación con el caso "Cabrera" y aval expreso en los casos "Bustos" y "Massa" (La Ley Online; LA LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694; LA LEY, 2007-A, 316; Sup. Especial, diciembre/2006, p. 47; DJ, 2007-1-54) (pto. 7.2.), inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192) (100), contra la política "pacifista" del ex presidente Menem. A lo cual podemos agregar: la inconstitucionalidad de la imposibilidad de reclamar un mayor daño impuesto por la ley de riesgos del trabajo; la movilidad de las prestaciones previsionales en "Sánchez, María del Carmen c. Anses" (LA LEY, 2005-D, 855), que modifica "Chocobar" (101); e "Itzcovich, Mabel c. Anses" (LA LEY, 2005-B, 646), que modifica el criterio del art. 19 de la ley de solidaridad previsional 24.463 que obligaba a Anses a apelar los fallos favorables a los jubilados.

Lo cual implica que los jueces no han logrado la independencia suficiente del poder que los nombra. Este análisis no implica juzgar acerca de la rectitud del procedimiento de expulsión de los jueces de la denominada "mayoría automática" (102). Sólo queremos resaltar que no existe hasta la fecha un mecanismo de nombramiento de jueces verdaderamente independientes, en tanto el PE siempre prefiere a jueces afines a su ideología. Y para muestra basta comparar las ideologías del ex presidente Menem, con la de Kirchner, y sus correlativos jueces afines. No obstante, creemos que los actuales jueces de la Corte gozan de mayor jerarquía académica que los anteriores y que existe por tanto, una esperanza de que, con el correr del tiempo, se conviertan en "independientes" de los sucesivos gobernantes.

Se relaciona con su concepción de la constitución material lo dicho en relación al papel del juez en el Derecho: "La creación judicial no está fuera de la constitución, sino dentro de ella, y 'dentro' aun en el caso extremo de que el juez juzgue contra la constitución, porque en este supuesto, si la sentencia se ejemplariza, funcionará como una nueva vigencia en la constitución material." (pág. 114).

8.5. Dice Bidart que la creación judicial no es originaria ni novedosa (pág. 116), porque "La estructura del reparto judicial se subsume en la estructura más amplia [...] del mundo jurídico, jerárquica y verticalmente construido." (pág. 116). No compartimos este criterio. Lo que hace el legislador es proponer, un "proyecto de reparto", que puede o no ser acatado por el juez, y que no permite desconocer la dimensión de las normas. Pero, como dice Ciuro Caldani, las disputas de poder entorno al manejo del Poder Judicial, no son en vano, sino que se fundan en el poder que estos funcionarios tienen a la hora, incluso, de definir una política de gobierno como la pesificación, la viabilidad del corralito y las relaciones con los inversores; la despenalización del aborto y las relaciones con la Iglesia Católica; la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y las relaciones con los militares y la seguridad jurídica; la primacía del derecho interno o externo en los juicios contra la Argentina con motivo de la devaluación del peso, y las relaciones con los organismos de crédito internacionales, etc.

Sin dejar de resaltar que Goldschmidt nunca admitiría un mundo jurídico vertical y jerárquico, desde que, su filosofía jurídica es afín a la jerarquización dikelógica del reparto autónomo y al reconocimiento de un ámbito de libertad al individuo para que adopte su proyecto repartidor vital. He aquí una prueba de la no yuxtaposición de dimensiones de la teoría trialista.

8.6. Luego Bidart realiza consideraciones sobre "Filosofía del Derecho" acerca de la función de los jueces, mencionando autores de la talla de Jerome Frank, Roscoe Pound, Cueto Rúa, etc.

Un ejemplo del papel activo de los jueces está dado por los casos "nuevos", como la clonación (103) humana, la manipulación de embriones, el testamento vital, las directivas anticipadas, los cambios de sexo, etc. Aquí cabría considerar lo dicho por Cardozo, citado por Bidart: "Cuando [...] los viejos precedentes no permiten una solución justa del caso, el juez debe crear una nueva norma como si fuera legislador [...]." (pág. 118).

8.7. Se refiere al papel de la jurisprudencia en el funcionamiento del Derecho. Allí menciona que es frecuente el

uso de precedentes judiciales tanto por jueces como por abogados. Que la jurisprudencia es de acatamiento obligatorio, salvo que se expliciten fundamentos distintos; y que es posible fundamentar únicamente un fallo en citas jurisprudenciales. Menciona que el abogado que quiera ganar un pleito debe preferir las citas jurisprudenciales a las doctrinarias que todavía no han tendido recepción judicial. (Págs. 120-121). Destaca el caso de la influencia del derecho judicial en el caso de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) que sufrió modificaciones por el Congreso al ser declarada inconstitucional por el tribunal supremo (pág. 123).

8.7.1. Hay distintas formas de generalizar el derecho judicial más allá del caso (pág. 124): a) establecer la jurisprudencia como vinculatoria, para el propio tribunal, para sus inferiores u otros órganos (un ejemplo de ello se da con los tribunales plenos y plenarios (104); b) el sistema del stare decisis, propio del common law (es obligatorio aplicar, para la resolución de un caso, los análogos del propio tribunal o de sus superiores); c) la costumbre judicial (derecho espontáneo). (Pág. 122-123).

Otra forma de influencia del derecho judicial sobre el derecho legislativo es el que acusa este al recepcionar las pautas jurisprudenciales en la creación de instituciones (pág. 125).

8.7.2. Y diferencia el efecto expansivo de la sentencia fruto de la ejemplaridad, de la cosa juzgada respecto de terceros, que no tendrá efectos respecto de los que no han sido parte en el juicio, "[...] porque como norma individual que es, la sentencia hace cosa juzgada inter partes [...]" (pág. 127).

9. Cap. 9: "Validez y vigencia"

9.1. Se dice que la validez hace referencia al valor justicia, de modo que toda constitución es válida si realiza el valor justicia, en general (105), aunque se den casos de repartos o normas injustos. Tomados aisladamente, las sentencias, leyes, decretos, etc. son justos en tanto "[...] realizan el valor justicia que la constitución también realiza. Es decir, valen en la medida en que se subordinan a la constitución, y con ella y a través de ella, a la justicia [...]" (págs. 132-133). "[...] la validez sirviéndonos de la referencia a la justicia [...]." (pág. 137). La constitución no deja de ser una norma, y por ende, susceptible de ser valorada por la justicia, que nunca, en el planteo trialista se confunde con la norma. Incluso puede verse en el caso del artículo 25 que se refiere a la aceptación exclusiva de la inmigración europea, y en el caso del art. 55 que exige para ser senador y presidente una renta, casos de disposiciones constitucionales injustas en tanto violan el principio de igualdad que es fundante del valor justicia. Dice Goldschmidt: "Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-normológico, que es el que se mantiene actualmente en muchos círculos en España." (106). "El unidimensionalismo dikelógico mezcla las pautas dikelógicas [...] con normas positivas. De este modo lo dikelógico pierde su validez universal, sin que lo normológico adquiera el debido apego a la realidad." (107).

Tampoco se halla la valoración en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez que la redacta no es el creador de la valoración. La única fuente de la valoración es el mismo valor; pero el valor es un ente ideal, y no es por ello fuente real, ni material, ni formal (108).

Creemos que Bidart Campos está queriendo hacer referencia a "validez" en sentido normológico, como condicionamiento de las normas superiores hacia las inferiores desde el punto de vista formal, en cuanto al seguimiento de pautas de producción (109), y desde el punto de vista material, en cuanto al seguimiento de pautas de contenido (110).

Luego se dice: "[...] la validez no deriva inmediatamente del valor justicia, sino mediatamente de él, en cuanto esa validez está condicionada positivamente a que repartos y normas se integren en forma escalonada y coherente dentro de una estructura vertical." (pág. 134). "[...] para connotar la validez no confrontamos directamente la norma ni el reparto con el valor justicia, sino con la norma y el reparto subordinantes." (pág. 135). Por ejemplo, un decreto debe ser dictado por el presidente con refrendo ministerial (forma) y no debe apartarse de lo que manda la ley (contenido) (111).

Dice Bidart: "[...] el valor justicia requiere que las normas del orden normativo, y los repartos del orden de repartos, armonicen verticalmente en una jerarquía escalonada [...]" (pág. 135). Creemos que esto no se compadece con la preferencia dikelógica que Goldschmidt adjudica al reparto autónomo (112) y al orden de repartos que surge de la ejemplaridad (113). Aunque luego aclara que solo existe una presunción de justicia, ya que "[...] su valoración intrínseca y última requiere una referencia directa al valor justicia [...]." (pág. 136).

9.2. Es interesante resaltar el papel que al valor justicia en el funcionamiento del Derecho le adjudica Bidart, siguiendo las enseñanzas de Goldschmidt. Ya que si un reparto o norma son injustos, sugiere su corrección mediante el control normativo de constitucionalidad. "Normalmente, tal injusticia material refleja simultáneamente una inconstitucionalidad, por ausencia de la mínima razonabilidad que la constitución impone." (pág. 155). Y si esto no es posible, porque la norma es válida en cuanto a producción y contenido (pág. 136) cabe el recurso a la justicia material mediante la carencia dikelógica. (En el caso en que la constitución presente normas o disposiciones injustas como las mencionadas en el pto. anterior) (114).

9.3. Se plantea luego el problema de la relación entre validez y vigencia, con el problema capital de un reparto válido que ha perdido vigencia. Bidart concluye que ha dejado de ser válido, porque "La validez de repartos y normas no puede ser validez de repartos y normas inexistentes." (pág. 139). Aunque queda el recurso a la justicia, si el nuevo reparto es injusto. Da el ejemplo de la delegación legislativa en el PEN, que antes de la reforma del '94 contrariaba el principio de división de poderes, concluyendo que no es injusta dicha delegación, en tanto no sea absoluta, es decir, mientras no concentre el poder en forma tiránica (págs. 139-140) (115). Si se diera que se desconoce sociológicamente la propiedad privada o el derecho a expresarse libremente, aunque se den repartos en ese sentido, los mismos serían injustos e inaceptables (pág. 141). Si algún papel queremos reconocerle a la justicia en el concepto de Derecho. "[...] el reconocimiento de la validez de los nuevos repartos y normas no se funda sólo en el nuevo sistema de coherencia, sino que requiere un último sustento en la justicia material [...]." (pág. 156).

9.4. Señala luego que el único modo de evitar la invalidez por falta de vigencia es la reacción de los órganos del poder estatal (pág. 142). A lo cual agregaría la lucha pacífica de los particulares involucrados (116).

9.5. La norma de habilitación (pág. 143) es la que, ante infracciones de forma o contenido de los repartos vigentes, permite que estos adquieran la validez de la que originariamente carecieron, por falta de reclamo o porque se los ha reputado válidos. Aunque esto no implica el consentimiento del valor justicia si no se adecuan al reparto o la norma requeridos. "[...] la teoría de la norma de habilitación presupone que los nuevos repartos y normas [...] se convalidan por el mero hecho de que la infracción no pueda ser alegada, o de alegarse, no obtenga éxito [...]." (pág. 157).

Bidart extiende estas consideraciones de justicia a la cosa juzgada, en tanto se permitiría su revisión ante casos de notoria injusticia. Esto es lo que encubiertamente plantean en el ámbito civil, las doctrinas sobre el fraude procesal (117).

10. Cap. 10: "El fraccionamiento del régimen constitucional"

10.1. Con respecto al concepto tradicional de soberanía, muy relacionado con el de constitución, cabe tener en consideración el actual proceso constituyente de la Unión Europea. Decimos esto porque Bidart Campos menciona como aspectos fraccionantes del régimen constitucional su aplicación a un territorio y población determinados, por ejemplo, en el sentido de que solo se valorarán repartos y normas acaecidos en su territorio (pág. 147). Ya que "[...] el derecho constitucional de cada estado es un sistema autónomo. La validez de una constitución no se apoya en la validez de otra constitución de un estado distinto [...]." (pág. 147).

Esto no importa desconocer relaciones entre regímenes, a la manera de la imitación espontánea ("[...] la conducta que funciona como modelo y provoca seguimiento, proviene de otro estado.") (118), que se da en los casos de a) imitación de jurisprudencia extranjera (caso "Marbury c/ Madison, de 1803, que recepciona el control de constitucionalidad en manos del Poder Judicial), b) la imitación de un tipo constitucional (como el caso del liberal de las constituciones francesa y norteamericana), c) la imitación de techos ideológicos (págs. 150-151) (como en el caso del régimen peronista, inspirado en el constitucionalismo social). Otra forma de comunicación es la "penetración a través de fuentes", que implica "[...] fuentes desde las cuales se incorporan conductas, normas o valores en el derecho interno para hacerlos formar parte de él tal como esas fuentes los han originado." (pág. 152). Aunque Bidart no lo menciona, creemos que hace referencia al caso que menciona Goldschmidt de adopción del Código Civil argentino por el Paraguay.

10.2. Un aspecto del desfraccionamiento del régimen constitucional se ve en el análisis de la validez de un reparto o norma ya que "[...] no surge de fraccionar cada uno de ellos, sino del desfraccionamiento que los integra en un orden, y que les impone guardar [...] la compatibilidad de forma y contenido con las normas y los repartos superiores y con la totalidad del sistema." (pág. 154).

10.3. Luego hace referencia a un nuevo fraccionamiento encarnado en la figura de la "norma de habilitación", ya que "[...] los justifica [se refiere a normas y repartos] aislada y autónomamente [...]." (pág. 157) (119).

10.4. También cabe un desfraccionamiento con respecto a normas y repartos no estatales, en tanto deben adecuarse al ordenamiento estatal a fin de requerir un eventual cumplimiento. "Así, la frustración de un reparto autónomo privado a través de un contrato obliga a conseguir su ejecución forzosa ante los tribunales; sanciones impuestas por una asociación a uno de sus miembros son recurridas ante los jueces, etc." (pág. 160).

11. Cap. 11: "El poder constituyente"

11.1. En esta parte de la obra Bidart desarrolla una inmejorable impronta filosófica vinculada a temas jurídico-constitucionales. Comienza por definir al poder constituyente como aquel que organiza al Estado a través de una constitución. Lo califica como superior al poder constituido, y señala que la distinción sirve para diferenciar a las constituciones en rígidas y flexibles, siendo las primeras aquellas que suponen un mecanismo especial para su reforma, en tanto que las segundas pueden reformarse por el procedimiento legislativo ordinario. (Pág. 162). La

rigidez puede ser orgánica si hay "[...] un órgano reformador expresamente habilitado al efecto [...]" (pág. 175), como en el caso nuestro, o formal cuando el órgano reformador es el ordinario, pero con un procedimiento especial (pág. 175).

También señala que en los casos de constituciones no codificadas, en donde los poderes constituyentes y constituidos no se diferencian nítidamente, como en el caso del Reino Unido, hay un concepto material que evita la confusión.

11.2. Una segunda distinción se da entre el poder constituyente originario, que es el que primigeniamente organiza al Estado, y el derivado, que modifica la constitución en períodos posteriores. (Pág. 163)

11.3. Luego habla de la titularidad del poder constituyente originario, señalando que se encuentra en el pueblo (pág. 164), el cual es también titular de la soberanía. Aunque no todos los integrantes de la población ejercen dicho poder constituyente, sino aquellos que "[...] están en condiciones de determinar la estructura fundacional del estado, y de adoptar la decisión fundamental de conjunto." (pág. 167). Esto no es otra cosa que el argumento de la eficacia, y que se relaciona con el concepto de norma hipotética fundamental de Hans Kelsen, quien la presenta como el reconocimiento de hecho que un pueblo hace de su norma escrita más importante (la constitución), dotándola entonces de validez. Es la fuerza de los hechos en donde la eficacia deviene en verdad, de manera similar a como el dicho muestra que "la historia la escriben los vencedores". "Hay, pues, una relación entre la validez y la efectividad de un orden jurídico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda." (120). Lo que no llega a comprenderse es que la "cierta medida" de la que habla Kelsen no es suficiente para basar el mundo jurídico.

Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforma a la primera Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforma a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz." (121).

He aquí el tratamiento marginal de la dimensión sociológica del Derecho, que el trialismo estudia como un componente del mundo jurídico bajo la categoría de la exactitud: "Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre [...] en el vicio de la inexactitud." (122).

Bidart Campos trata luego de mitigar los efectos de esta "cruda" realidad: "Eficacia [...] no equivale a pura fuerza física, sino a fuerza [...] con capacidad de [...] provocar acatamiento y consentimiento." (pág. 170).

[...] el repartidor constituyente responde más bien a la categoría de los infraautónomos, en los que el reparto no supone el consentimiento de todos (reparto autónomo) sino de muchos [...]. No debemos descartar que [...] a veces el repartidor constituyente sea un repartidor paraautónomo (que ha recibido el consentimiento previo de los interesados), aristocrático (que invoca a su favor una jerarquía especial), o de facto (que tiene poder sin disponer de ningún consentimiento y de ninguna jerarquía). [...] Todos los repartidores menos este, resultan justificados en mayor o menor grado [...]. (Pág. 171).

11.4. Es frecuente escuchar que el poder constituyente originario es ilimitado, pero ello implica desconocer las exigencias derivadas de la justicia (pág. 174). Incluso, hay límites histórico-sociológicos, como los pactos preexistentes que menciona nuestro Preámbulo.

Además,

[...] el poder constituyente originario debe considerar todos los elementos e ingredientes que conforman la estructura social subyacente, a fin de constituir al estado con un sentido realista, que atienda al modo de convivencia de esa comunidad, a su cultura, a su tradición, a su ubicación geográfica, a los factores económicos, religiosos, espirituales, etc. (Pág. 174)

Consideraciones estas que solo podrían provenir de un tridimensionalista, en tanto el propio Goldschmidt reconoce como una de las fuentes del trialismo a Françoise Gény (123):

Al pasar revista al arco que se abre con el dato real y concluye con lo construido se advierte cómo la teoría de Gény cubre el amplio espectro que va desde la realidad natural a la más racional elaboración humana. Sobre todo al apreciar las fuentes se puede ver cómo deja espacio a la cultura consagrada (costumbre, autoridad, tradición), pero también se abre a su modificación (libre investigación científica) (124).

Bidart Campos, férreo atacante de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables", que detraen materias del control judicial de constitucionalidad, es fiel a su predicamento y dice que una reforma constitucional es susceptible de controlarse en su constitucionalidad, porque "[...] el poder constituyente derivado está subordinado al originario [...]" (pág. 178). Un ejemplo puede verse en el caso "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento", del 19.8.1999, donde la Corte declaró la nulidad de una cláusula constitucional que limitaba la permanencia de los jueces de la Corte cuando superaban los 75 años de edad,

aduciendo que dicho tema no formaba parte del temario habilitado por la ley 24309 que declaró la necesidad de la reforma; misma ley que contenía una regla nulificadora de aquellas reformas que no respetaran lo mandado por el poder habilitador (125).

11.5. Luego hace referencia al poder constituyente material, a través del cual normas ordinarias por su origen y forma, tratan materias propias de la constitución. Es lo que ha ocurrido en los casos: "J. B. S. c/ A. M. Z. de S." (LA LEY, 1986-E, 648) (126), que declara inconstitucional la indisolubilidad del matrimonio civil; "Cullen, Joaquín M. c/ Llerena, Baldomero" del 7.9.1893 (LA LEY 2006-D, 442), que establece la no judiciabilidad de ciertas cuestiones políticas como la intervención federal; "Portal de Belén - Asociación Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo" del 5.3.2002 (LA LEY, 2002-B, 520), donde se declara a una pastilla vinculada con la anticoncepción como abortiva.

11.6. Se refiere al poder constituyente abierto, en donde "[...] no es fácil percibir el ejercicio del poder constituyente en un acto único, que clausure y agote aquel ejercicio." (pág. 182). Mencionando el caso argentino de 1853-'60. A lo cual suma los casos de revoluciones (como la guerra civil española) y ensayos constitucionales (como los argentinos de 1810 a 1853-'60).

12. Cap. 12: "La interpretación y la integración constitucionales"

12.1. En este apartado Bidart realiza consideraciones sobre el funcionamiento de las normas constitucionales; haciendo especial hincapié en la interpretación y la integración.

Como las fuentes reales plasman en normas, lo que urge aclarar, [...] es el funcionamiento de las normas.

Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: ¿Cuáles son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto estático)?, en la teoría del funcionamiento de la norma se cuestiona: ¿Cómo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinámico)? (127).

El funcionamiento de las normas se realiza en varias etapas. Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las normas contienen partes en blanco que deben rellenarse según la intención de sus propios autores; tal es el objeto de la determinación. Con frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hecho que contemplamos, en cuyo caso nuestra misión está en elaborar una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico; se habla en esta hipótesis de la elaboración de la norma o de la integración del ordenamiento normativo. Por último, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla [...] (128).

12.2. En cuanto a la interpretación, en primer lugar expone el método gramatical, que consiste en: "[...] averiguar cómo se utiliza y se comprende un vocablo en el idioma de la comunidad a la que pertenece la constitución cuyas normas se interpretan." (pág. 188). Por ejemplo, el verbo "arreglar", mencionado en distintas partes de la constitución, como "arreglar el pago de la deuda interior y exterior" (art. 75, inc. 7°), "arreglar y establecer los correos generales de la Nación" (art. 75, 14°), "arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación" (art. 75, 15°), "[...] parece querer significar que el arreglo requiere un acuerdo bilateral entre partes [...]. (pág. 189). Ya que [...] el inciso [15] cambia el verbo arreglar por el verbo fijar cuando se refiere a límites de las provincias." (pág. 189).

Pero, "[...] puede darse [...] el caso de que las palabras con que el autor formuló su norma, no hayan reflejado en la expresión escrita lo que él quiso disponer y decir." (pág. 189). En cuyo caso la norma no es fiel a la voluntad de su autor y, dice Goldschmidt: "La interpretación histórica vence a la interpretación literal. El supremo principio de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con el autor de la norma a interpretar. [...] Voluntad significa tanto intención como fin." (129).

Bidart acerca un ejemplo:

[...] en la interpretación de los arts. 29 y 95 [actual 109] de la constitución, descubrimos una voluntad precisa y propia de impedir el desborde del poder ejecutivo, en forma tal que si toda la constitución refleja la voluntad de distribuir el ejercicio del poder en órganos separados y distintos, y si esta división tiende a limitar el poder en beneficio de la libertad, seguridad y derechos de los hombres, las prohibiciones de las dos normas citadas se dirigen, directamente, a evitar que la concentración del poder se opere en el que el autor de la constitución reputó el más peligroso de todos para esa acumulación: el presidente [...]. (Págs. 190-191).

A pesar de estas consideraciones Bidart llega a la conclusión de que la llamada actividad jurisdiccional de la administración no es inconstitucional; lo cual no compartimos, ya que, comparando la literalidad de las disposiciones, con la intención histórica de los autores, se concluye en la terminante prohibición. Si quedan dudas, basta con repasar la historia constitucional argentina sobre suma del poder público anterior a 1853, y luego de la instauración de la democracia en 1983.

Hace alusión a las manifestaciones extranormativas que son los medios de que disponemos para inferir la auténtica voluntad del autor (130). Y menciona todos los casos de adaptación del texto de la norma a la voluntad del autor. Cuando la norma dice algo más de lo que la voluntad del autor quiso describir, la interpretación debe "achicar" la norma (interpretación restrictiva). Es el caso del ex art. 87 ("los actos del presidente" carecen de eficacia sin el refrendo y legalización por medio de la firma ministerial). A pesar de que la literalidad apunta a todos los actos del presidente, la voluntad del autor excluiría casos como la renuncia, el nombramiento del primero de los ministros, y el caso de los ascensos militares en campo de batalla, que los realiza por sí solo (art. 99, 13). (Págs. 192-193). Luego menciona el caso en que la norma dice menos de lo que quiso la voluntad del autor, por lo que hay que "agrandar" la norma (interpretación extensiva). Cuando en el caso del art. 73 se dice que los gobernadores de provincia no pueden ser miembros del congreso por la provincia de su mando, debe aclararse que tampoco pueden serlo de otra. (Pág. 193). Es curioso que no se mencione a la interpretación sustitutiva, que es aquella en donde el autor, "[...] al no saber plasmar lingüísticamente su voluntad, [...] [ha] expresado [...] otra cosa. En ese supuesto el remedio consiste en sustituir la expresión equivocada por la deseada." (131). Es el caso del art. 43 del Cód. Civ. en su redacción originaria: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas." Coincidimos con Llambías en que "[...] donde decía 'aunque' debía leerse 'cuando'. [...]." (132). Ese leve retoque consistía en "[...] la sustitución de una palabra por otra usada por el autor 'seguido a la letra' por el codificador [hace referencia al Esbozo de Freitas], según éste confiesa en la nota inicial de este título [...]". De manera que, "[...] la exclusión de responsabilidad de las personas jurídicas, allí mentada se refería a la sola hipótesis de delitos cometidos por 'los miembros en común o sus administradores individualmente' [...]" (133).

Otro ejemplo es el que presenta Goldschmidt:

[...] el caso del decreto 13438 de [...] 1962 [...] que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir determinada exención aduanera [...]. El plazo dentro del cual hay que deducir la reclamación parece determinado con arbitrariedad. ¿Por qué razón se elige el 3 de junio y no el 4 ó el 5, o cualquier otro día? Al parecer, se trata de una equivocación; y el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o sea medio año, lo que es un plazo tradicional y razonable [...] (134).

12.3. El autor reseñado también hace referencia a la carencia histórica de norma, concepto acuñado por Goldschmidt, y que da cuenta de la falta de captación legal de un supuesto de hecho problemático. "[...] el autor no formuló la norma [...]" (pág. 194). Sea por negligencia o desconocimiento; pero urge entonces crear la norma para regular el caso en cuestión. Dice Bidart que "[...] siempre se puede crear una norma que cubre las lagunas mediante la llamada integración del orden normativo." (pág. 195). Salvo en el Derecho Penal:

En el Derecho Penal liberal rige, [...] el llamado 'principio de reserva' ('nullum crimen, nulla poena sine lege'; art. 18, Constitución nacional), según el cual el tribunal debe absolver a un acusado si su conducta no está penada en el Código Penal vigente en el momento de la perpetración del delito. Ello es así aunque el legislador penal no previó esta conducta (carencia histórica) (135) o aunque la dejó adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (carencia dikelógica). [Aunque esta] [...] no intervención sólo será tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injusticia insoportable (136).

12.4. Menciona Bidart luego el caso de la carencia dikelógica de normas, en donde la norma existe, pero es injusta; y en su reemplazo hay que elaborar otra norma. Existen aquí dos recursos a los fines de cubrir la laguna: la autointegración y la heterointegración. "Hay que empezar con el recurso a la justicia formal [...]" (137). Este consiste en elaborar la norma en base a soluciones del propio orden normativo (analogía, principios generales del derecho, etc.) (pág. 196). Un ejemplo estaría dado por

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza [...] [que] ha decidido la aplicación analógica de las disposiciones del código de lo contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdicción contencioso-administrativa y en virtud de que las normas pertinentes contenidas en la Constitución de Mendoza han sido tomadas de la Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires (138).

"Si los métodos de la autointegración no dan resultado, ora por razones históricas, ora por razones dikelógicas, hay que regresar al meollo de al justicia." (139). "Cualquiera de las dos vías [...] [en el orden señalado: primero la autointegración] es utilizable tanto en el caso de laguna histórica cuanto de laguna dikelógica." (pág. 196).

No compartimos la siguiente afirmación de Bidart Campos:

[...] provocar la carencia dikelógica de norma porque a la existente se la margina a causa de su injusticia, parece [...] sublevarse contra la voluntad histórica del autor de la constitución y dejar de lado la supremacía de esa constitución. Como a nivel constitucional tal supremacía configura, en sí misma, una expresión del valor justicia, pensamos [...] que se incurriría en un fraccionamiento excesivo si, aislando una norma constitucional de todo el

resto integral del sistema normativo, la juzgáramos injusta [...]. El procedimiento sería sólo y excepcionalmente admisible [...] en alguno de los casos extremos que justificaran la revolución. (Pág. 197).

Estas manifestaciones implican ir contra una de las más importantes bases del trialismo, que se propuso entre sus fines la consideración del elemento "valor" como integrante del fenómeno jurídico. "[...] la teoría [trialista] fue iniciada tratando de brindar bases para pensar el Derecho con miras a la justicia. El planteo goldschmidtiano inmediato había partido, en 1958, de 'La ciencia de la justicia (Dikelogía)'" (140). Retacear el funcionamiento de la carencia dikelógica exigiendo un supuesto por demás inaplicable en el tiempo, como es la revolución, implica debilitar el mecanismo al punto de hacerlo inútil. Si bien deben extremarse los recaudos para declarar una carencia dikelógica, ya que existen otras etapas en el funcionamiento de las normas que "frenan" semejante recurso heroico, no deben utilizarse eufemismos cuando la injusticia nos conmueve: "[...] una solución de elaboración tomada de la propia constitución (a través de la analogía o de los principios generales) podría estimarse como una interpretación desfraccionada del sistema normativo total de la constitución." (pág. 198). Sería una pena esconder las motivaciones de justicia en el "marco de posibilidades" que brinda la norma, desvirtuándose la tarea interpretativa y el desenmascaramiento de las intenciones del autor y la transparencia del accionar del encargado del funcionamiento:

El jurista se limita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a realizar la norma en el supuesto ilusorio de que resultase ser unívoca. La actividad del jurista de lege lata consiste entonces a imagen y semejanza de la de un vendedor en un negocio, en colocar en el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderías, las diferentes posibilidades de interpretación de las normas establecidas; el político como cliente y comprador, adquiere de lege ferenda cualquiera de ellas conforme a misteriosas reglas de motivación del acto humano. Estas reglas inescrutables esconden la motivación de justicia (141).

Tampoco compartimos la aseveración de que: "[...] el salto a la justicia se produce también en la pura interpretación de normas existentes." (pág. 200) (142). Ya que creemos que la voluntad del autor de la norma puede captarse relativamente en forma "objetiva"; más allá de que la posición del autor de la norma ante la solución brindada o querida, no sea objetiva. "[...] en el trialismo existe gran interés en reconocer siempre el reparto, en este caso, en mantener en claro quién reparte." (143). Ciuro Caldani, concordantemente con Bidart Campos, ve un ingrediente valorativo en la interpretación, el primero, al decidir escoger en la interpretación desentrañar el sentido de la voluntad del autor, lo cual implica una opción en justicia: "[...] no deseamos hacer una análisis 'infradimensional' limitado a lo que la interpretación 'es' o 'debe ser' sino reflejar los tres despliegues jurídicos enfocando lo que puede ser y es sociológica y normológicamente para concluir averiguando dikelógicamente lo que debe ser." (144). "[...] el elemento valorativo debe estar en alguna medida presente, pues solo podemos entender y más aún elaborar lo jurídico con mira a valores." (145). "Aunque el elemento valorativo es una constante aun para la interpretación, es en la elaboración donde juega su papel principal." (146).

12.5. Se menciona a la determinación, ya que, debido a la generalidad de las normas constitucionales, necesitan de precisión y reglamentación; hay normatividad incompleta (147). Se mencionan como casos de precisión, en donde se define el alcance de la norma, a las normas constitucionales sobre indemnización en caso de expropiación, nombramiento de ministros, etc. (pág. 201). Goldschmidt acerca también el caso de las leyes penales en blanco, y la individualización de la pena (148). Como ejemplos de reglamentación, que implican precisión aunque haya falta de normación, menciona a la reglamentación de los derechos constitucionales del art. 14, la ley que establecerá los requisitos para allanar y ocupar el domicilio, la correspondencia y los papeles privados, etc. (pág. 202). Ciuro Caldani agrega como ejemplo las normas "[...] que crean organismos, v.gr. las universidades nacionales, cuyo funcionamiento será determinado, en este caso, por los estatutos de las casas de estudio." (149). También menciona como integrante de la tarea determinadora al desarrollo de principios; en donde no hay norma, sino una mera voluntad de principio de reparto. Cabe mencionar aquí al establecimiento de jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, etc. (150). Bidart agrega los principios del preámbulo (pág. 203).

Este es el lugar para el estudio de las normas operativas y programáticas, ya que las últimas requieren para su funcionamiento al caso concreto de determinación (151). Bidart menciona como casos de normas operativas a: la que "[...] concede opción a la persona arrestada o trasladada por el presidente durante el estado de sitio para salir del país [...].", "[...] las normas que fijan condiciones para la elegibilidad de determinados funcionarios [...]." (pág. 204).

Menciona la instauración judicial del amparo en "Siri" y "Kot" como casos de operatividad (pág. 207). No acordamos en ello porque estos casos implicaron el puntapié inicial para la organización de sendos procesos judiciales, con toda la estructuración organizativa que ello implica; lo cual está lejos del fin de las normas operativas. Creemos que sí fueron casos de inconstitucionalidad por omisión del legislador a reglamentar procesos sumarios tendientes a garantizar los derechos fundamentales. Introducir el concepto de operatividad,

aunque la Corte haya hecho uso de este término, implica ocultar la mora del Congreso.

12.6. Finalmente, queda por señalar a la aplicación, que tiende a enfocar la solución para un caso concreto (pág. 207). Luego señala una serie de reglas interpretativas que bien pueden obviarse en función de la teoría general de la interpretación; ya que, a) atender al fin, es hablar del elemento histórico; b) atender a la continuidad y perduración de la constitución, oculta la figura de la carencia histórica; c) no interpretar las normas en forma aislada, atiende al elemento sistemático, que ayuda a descubrir la intención del autor; y d) la presunción de validez de los actos estatales implica cuestionar la preferencia dikelógica de que gozan los repartos autónomos sobre los autoritarios, si se acuerda en que la mayoría de los actos estatales engendran repartos autoritarios.

12.7. Es interesante observar las inteligentes consideraciones acerca de la interpretación de normas no escritas, como la costumbre y más precisamente la jurisprudencia como costumbre judicial. Se dice que al faltar el texto, no puede compararse con la voluntad del autor. Aunque concluye que siempre es posible indagar la voluntad del autor, recurriendo a las manifestaciones extranormativas. Brinda como ejemplo de costumbre constitucional al derecho de la reforma constitucional (art. 30, CN.), cuyas pautas bien establecidas no están formalizadas oficialmente; y como ejemplo de costumbre judicial a la doctrina de las cuestiones políticas no judicializables, la de la necesidad de control judicial suficiente en el caso de la actividad jurisdiccional a cargo de la administración, la que impone computar la depreciación monetaria para fijar el monto de la indemnización expropiatoria, etc. (Págs. 217-218).

También el derecho extranjero puede ayudar a interpretar y a integrar el derecho argentino (pág. 218). Es importante en este sentido la constitución estadounidense y la jurisprudencia desarrollada sobre ella, como fuentes de nuestra constitución. El recurso a la analogía por autointegración se dio en el caso del control judicial de constitucionalidad, en el caso "Cullen c/ Llerena". Y como ayuda para la tarea interpretativa fue útil el derecho extranjero en el caso del ex art. 67, inc. 27 (sobre legislación en territorios federales) y para los casos de acefalía presidencial (pág. 219).

13. Cap. 13: "Previsibilidad y coacción"

13.1. Puede sostenerse que la costumbre contraria quita previsibilidad al Derecho, pero permite el desarrollo de la libertad (pág. 223). El mundo jurídico es libertad, y así lo advierte Goldschmidt con la formulación de su supremo principio de justicia (152) y en la preferencia dikelógica del reparto autónomo y su ordenación al hilo de la ejemplaridad.

13.2. Hay previsibilidad tanto en las normas escritas como en las no escritas:

[...] el criterio del reparto ya realizado puede utilizarse como patrón para los repartos que quedan por efectuar. [...] Es esa ejemplaridad la que permite la captación lógica de los repartos ejemplarizados como norma no escrita, la cual asegura también hacia delante [...] el cumplimiento de la voluntad de los repartidores. (Pág. 229).

Puede incluso haber más previsibilidad en el derecho no escrito: "[...] el derecho escrito puede cambiar a veces por voluntad de una sola persona (por ej.: si el presidente de la república deroga o sustituye un decreto, aun reglamentario de una ley), y [...] el derecho no escrito sólo cambia — aun repentinamente— a condición de que haya ejemplaridad." (pág. 231).

13.3. La coacción es una posibilidad en el derecho, y no su esencia (pág. 232). Es simplista recurrir a la coacción para diferenciar al derecho de la moral. La conciencia moral implica una motivación interna, de la que la ciencia jurídica muchas veces no toma cuenta. Si no se admitiera la existencia de repartos autónomos mayoritarios, la vida sería una batalla campal. También se dan repartos autoritarios obedecidos, en los que no es necesario recurrir a la fuerza (pág. 232). Es interesante que muchos de los normativistas que hacen del derecho un fenómeno coactivo, desconocen la fuerza que implica un reparto injusto, del cual, por cierto, no toman cuenta por considerarlo extra-jurídico (pág. 233); y tanto mayor es la injusticia cuando proviene del gobernante. También señala Bidart el hecho sociológico de la existencia de la sanción que muchas veces no es puesta en marcha (hábeas corpus no utilizado) o que tropieza con obstáculos (juicio político impedido por mayoría partidaria adicta al acusado, pág. 234; u otros factores de poder).

Cuando se define a las normas jurídicas por su sanción, se puede inferir que el carácter coactivo del Derecho forma parte esencial del concepto. Preferimos caracterizar al Derecho como un fenómeno donde cunde la ejemplaridad, si es verdaderamente Derecho: "[...] las bayonetas no sirven para sentarse sobre ellas." (153).

14. Cap. 14: "El valor justicia"

14.1. La primera definición de importancia que encontramos en Bidart es su opción por la objetividad del valor que se manifiesta en la diferenciación goldschmidtiana del criterio gnoseológico y ontológico en la relación entre valoraciones y valencia. Ya que si el valor fuera relativo, este no predeciría a la valoración en el orden ontológico, sino que se confundiría con el acto humano de la valoración (pág. 240) (154).

Dentro de la teoría trialista, el análisis de la justicia está en pie de igualdad con el de la realidad social y el de las normas. Si la valoración de la realidad reclama una norma determinada y esta norma requerida coincide con una norma positiva, ningún problema metodológico podrá producirse. Si la norma requerida constituye una de las diversas posibilidades de interpretación de la norma positiva, esta interpretación es la que hay que adoptar [sic]. Si la norma requerida se refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas (o, porque sencillamente no lo previó habiendo podido preverlo, o porque en el momento de la formulación de la norma era imposible preverlo), la norma requerida habrá de rellenar la laguna histórica. Por último, si la norma requerida está en innegable contradicción con una norma establecida, esta norma debe ser descartada y la laguna que entonces se abre, y que se abre [...] por razones de justicia, esta laguna dikelógica, hay que rellenarla de nuevo con la norma requerida (155).

La apertura al "ser" de la realidad social de la vida, producida en la dimensión sociológica, se completa aquí con la atención a su "deber ser" de justicia (156).

14.2. Aquí se habla también del fraccionamiento de la justicia, consecuencia de su consideración como función pantónoma (totalidad del pasado, presente y futuro de las adjudicaciones a valorar), irrealizable por el hombre por ignorancia o impotencia; lo cual lleva a realizar la justicia posible, es decir, en las condiciones asequibles: fraccionada. Es lo que Goldschmidt explica en la parte general de la dimensión dikelógica.

14.3. En cuanto al orden de las dimensiones, dice Goldschmidt que la doctrina estoica del Derecho natural considera a este como un conjunto de reglas generales. Se trata de hallar reglas de validez universal que conduzcan al establecimiento de pautas meramente formales, vacías de todo contenido, o de normas de reparto desautorizadas en el acto como normas de validez universal. El método de este tipo de derecho es deductivo. Pero de un criterio sólo se puede obtener otro. Y por la determinación (157) se llega a normas de reparto, pero ellas no se deducen de los criterios, sino que se inducen intuitivamente de la realidad dentro del marco limitado de los criterios, origen este que obsta a su carácter de validez natural (158).

Una exposición del mundo jurídico por partidarios del Derecho Natural estoico empieza con el análisis de las reglas abstractas del Derecho Natural y enjuicia desde esta atalaya la realidad social y las normas. Quienes comulgan con el Derecho Natural aristotélico-tomista deben empezar con la descripción del objeto de la valoración, que es en primer lugar, la realidad social, y derivadamente el ordenamiento normativo; sólo después corresponde esbozar la valoración (159).

Partir de la formalidad que implica la consideración de reglas generales de validez universal, como por ejemplo, "se debe respetar la vida", lleva a un desapego de la realidad en que consiste un aspecto del Derecho, que reparte potencia e impotencia en casos determinados, y por repartidores determinados. Cabe examinar si se permite o no se permite el aborto en determinado país y en determinados casos, como por ejemplo, ante violaciones, embarazos de dementes, etc., cupiendo también el análisis de la problemática de la población incriminada por este delito (160).

14.4. En cuanto a la valoración y su relación con las injusticias, tratamos en los puntos 2.7 y 3 lo relativo a los deberes. (pág. 244). Complementamos diciendo que la valencia del valor, engendra un deber ser, lo que implica el contacto de la dimensión dikelógica con las restantes, y que le permite su funcionamiento crítico (positivo o negativo).

Una interesante reflexión de Bidart señala que: "[...] el contra-valor en el mundo jurídico no priva de esencia jurídica al reparto injusto. Lo injusto no es a-jurídico o extra-jurídico." (pág. 245). Frente a otras corrientes que manifiestan que lo injusto no es Derecho (161), generalmente jusnaturalistas. Esto puede ocultar el reparto que implica, al fin, el reparto injusto; no pretendemos esconder "debajo de la alfombra" lo que nos descalifica, sino enfrentarlo y hacerlo parte de la ciencia jurídica.

"A ese valor justicia, incardinado en el derecho positivo, lo llamamos justicia formal [...]." (pág. 246); lo cual se relaciona con la autointegración ante una laguna. Esto demuestra que la justicia es un valor independiente de las valoraciones que llevan a cabo los hombres, y que permite la crítica, el criticismo iusnaturalista que predica Goldschmidt. "El iusnaturalismo tradicional expresaría [...] que si el derecho natural [...] no ha sido positivizado todavía al momento de resolverse un caso, este caso puede hallar solución directa en los principios aún no positivizados del derecho natural." (pág. 247). Con lo cual se desvía el orden de las dimensiones del Derecho; con el perjuicio señalado en el punto anterior.

Vale tener en cuenta que "Empeñarse en afirmar que el derecho que pierde vigencia arrollado por un derecho distinto, retiene su validez en tanto es justo, significa predicar la cualidad de validez de un objeto inexistente." (pág. 251). Esto implica resaltar el papel de la dimensión normológica al ver el grado de cumplimiento de la disposición, si fuese escrita; y el papel de los hombres en la realización de la justicia, ya que los valores no son autoejecutorios: "[...] el valor justicia no adjudica directamente a los hombres potencia alguna, porque la potencia deriva de un reparto, y el reparto lo llevan a cabo los hombres." (págs. 271-272). "Pero sí es exacto

decir que el valor justicia impone el deber ser ideal de atribuir aquella potencia, con lo que genera [...] el deber [de] actuar para quienes están en condiciones de concretarlo." (pág. 272).

14.5. Dice Bidart Campos más adelante: "[...] la justicia no es realizable sin el sustrato de esos valores fundantes [poder, cooperación, previsibilidad, y la solidaridad], y éstos acusan un carácter direccional hacia la justicia que les asigna signo positivo si la realizan y signo negativo (desvalor) si la niegan." (162) (pág. 257).

15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia"

Aquí Bidart Campos analiza para el Derecho Constitucional lo que Goldschmidt estudia en la dimensión dikelógica (axiosofía) como "La justicia de los repartos".

Expone en primer término la justificación de los repartidores autoritarios, al calificar que son los que más predominan en un régimen (pág. 259). Acotamos que esto es así y lamentablemente. Coherentemente aduce que la democracia como forma de gobierno es imposible, ya que fácticamente es imposible (pág. 261). Caben aquí las consideraciones que efectuamos en el punto 8.3. Sólo agregamos aquí unas líneas de Goldschmidt en relación con la justificación del poder:

[...] los aristotélicos empiezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejercer el poder; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si conviene organizar una autoridad. Siendo ello así, se comprende que el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado contra el gobernante, abraza ávidamente la tesis pactista por debilitar la situación del último (163).

Sí compartimos la clasificación que de los repartidores hace Goldschmidt en orden a transparentar el grado de consenso y, por ende, de legitimidad con que cuenta un gobernante; lo que daría un atisbo acerca de la justicia de su régimen. "[...] el fundamento de la democracia es el reparto autónomo. El reparto autónomo exige unanimidad." (164). Más adelante dice el jurista alemán: "Un régimen es una democracia en el grado en que en su marco aparecen repartidores autónomos y paraautónomos y en que los repartidores infraautónomos se acercan a los autónomos." (165).

16. Cap. 16: "Los derechos individuales y su declaración a la luz del valor justicia"

16.1. En este apartado analiza la llamada "parte dogmática" de la constitución a la luz del trialismo.

16.2. Se brinda el concepto de derecho subjetivo como potencia adjudicada a un individuo y valorada como justa; y la impotencia (pago de impuestos, prestación del servicio militar) es vista como obligación del sujeto pasivo en relación con el sujeto activo (pág. 268).

16.3. La declaración de derechos que efectúa, por ejemplo, la constitución nacional, implica la descripción en el orden de las normas de los repartos que se desean proyectar en el orden de la realidad (pág. 269). Por remisión a la doctrina jusnaturalista, se concluye que los derechos subjetivos son reconocidos por el Estado, ya que pertenecen a la persona por su sola condición de tal.

[...] los derechos subjetivos que, con carácter natural predicamos del hombre en cuanto sujeto titular [...] no dejan de ser tales [...] cuando el estado o los otros hombres no los reconocen o los desconocen. Pero en tanto no están realizados, [...] hay una situación injusta que da nacimiento al deber ser actual de que ella desaparezca, y al deber de actuar con igual propósito si es factible hacer cesar la injusticia." (pág. 270)

El reconocimiento de la dimensión sociológica, a través del concepto de vigencia, permite la descripción del estado actual de situación, más allá de las normas, y a fin de exigir, por intermedio de la valoración, el deber de actuar de quien sea hacedero remediar la injusticia. Muy relacionadamente con esta afirmación Bidart dice: "Cuando los derechos individuales no tienen vigencia en el reparto constitucional — aunque tal vez la declaración se mantenga en las normas escritas— [...] el régimen es totalitario [...]." (166) (pág. 271). Luego, reconociendo una contundente vigencia al orden de los repartos, dice: "[...] podemos enjuiciar la injusticia del régimen porque reconocemos que la declaración de derechos carece de vigencia [...]." (167) (pág. 271).

16.4. Es clásica la distinción de Bidart en "derecho constitucional de la libertad", para hacer referencia a los derechos subjetivos, y el "derecho constitucional del poder", para tratar de la limitación al poder del Estado. Distinción que tiene su base en el enfoque axiosófico de la justicia que efectúa Goldschmidt, ya que "[...] la justicia exige dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad [...]. Es el principio elemental del humanismo." (pág. 274). Y es el contenido del supremo principio de justicia (168).

16.5. Como medio para efectivizar el ejercicio del derecho, enuncia el concepto de garantía:

Cuando [...] el sujeto [...] avanza sobre la potencia del sujeto [...] [activo], el estado debe deparar al agraviado la potencia de una garantía suficiente e idónea para que el reparto se lleve a cabo conforme al deber ser ideal de la justicia. Por eso, la garantía existe frente al estado, sea que el derecho subjetivo haya sido violado por el propio

estado o por personas privadas. (Pág. 278).

17. Cap. 17: "La exigencia dikelógica de potencia (derechos) e impotencia (deberes)"

Es aquí donde Bidart Campos brinda una serie de breves consideraciones acerca de los derechos y deberes del Derecho Constitucional, como los relacionados con el derecho a la vida (aborto, eutanasia, pena de muerte, que los considera destructores de aquella), la libertad, la igualdad (que no es igualitarismo), la libertad de expresión (que supone libertad de información, previendo de alguna forma la redacción del actual art. 43, tercer párrafo in fine de la CN.) (169), el derecho a trabajar, el derecho de asociación, a la elección del propio estado, la libertad de enseñanza, el derecho de reunión, a la intimidad, a la jurisdicción, el derecho a la libertad religiosa, a la propiedad, y a la seguridad social.

También hace referencia a una base sólida para el ejercicio de dichos derechos, mencionando la necesidad de un orden social y económico, que proporcione similares oportunidades, para que "[...] los hombres puedan emanciparse de la opresión económica, que se produce en situaciones de explotación de una clase sobre otra [...]" (pág. 289).

Menciona a las garantías; y a las limitaciones en el ejercicio de los derechos, que provienen de la consideración de la peculiar situación de una comunidad concreta (pág. 291) (se adjudica la potencia de publicar las ideas por la prensa, siempre que no se injurie a alguien, bajo pena de sanción) (170). A renglón seguido habla de la teoría del abuso del derecho.

Y menciona también a los deberes (el trabajo es un derecho y una obligación; el pago de los impuestos, la defensa del Estado, etc.). (Pág. 293).

18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas fundamentales"

La injusticia de un reparto no está fuera del mundo jurídico. Señala que una constitución no es injusta nunca en su totalidad, ya que, en alguna medida "[...] realiza una reparto que ordena la convivencia [...]." (pág. 298).

Ante el problema de un régimen injusto, dice prudentemente que: "[...] el deber de actuar para canjear un régimen injusto por otro justo ha de transitar por medios normales, porque los anormales importan un recurso extremo que se reserva para el caso excepcional de estar impedida toda otra forma de actividad humana." (págs. 299-300). Y aquí es donde se explaya sobre la revolución y todos los problemas que ella plantea. La define como la sustitución de una constitución material por otra total o parcialmente, diferenciándola del golpe de estado en que en éste solo se sustituyen a los detentadores del poder. Goldschmidt dice que "[...] establece un nuevo sistema de criterios supremos de repartos a través de nuevas autoridades." (171), restringiendo su alcance.

Finalmente señala, coincidentemente con Goldschmidt, que "la doctrina clásica sostiene que no toda injusticia justifica una desobediencia [...]" (pág. 306), ya que puede ser peor lograr su remedio que tolerar el daño que la injusticia provoca.

Sobre el tema también puede verse el punto 12.4.

19. Cap. 19: "Los repartos autónomos"

Es una pena que Bidart deje para el último capítulo al tema que consideramos central en el mundo jurídico: "Toda nuestra exposición ha venido desarrollándose hasta ahora en torno de [...] repartos autoritarios. Indudablemente, los repartos que interesan a la filosofía del derecho constitucional son, fundamentalmente, repartos autoritarios." (págs. 307-308).

Menciona como ejemplo de reparto autónomo en el Derecho Constitucional a los tratados internacionales; a los interprovinciales; a las leyes-convenio, como la coparticipación (ahora constitucionalizada), el sistema de reciprocidad jubilatoria; la federalización de la capital (art. 3, CN.), los contratos del derecho público (especialmente los administrativos).

Es interesante observar que señala como reparto autónomo al que realizan los elegidos como gobernantes, cuando es bien sabida la doctrina del mandato libre que guía su actuación. El consentimiento solo existe en el momento de la elección, pero luego, en muchos de los casos, el incumplimiento permanente de las plataformas electorales, a las que, siempre el pueblo adhiere con el voto, generando un pseudoconsentimiento electoral, torna al hecho en un reparto autoritario. Por otra parte, siempre se dan durante el transcurso del "mandato" problemas no previstos en las plataformas, y respecto de los cuales el gobernante decide libremente.

Asimismo menciona a los convenios colectivos de trabajo y los sistemas de conciliación que el derecho colectivo del trabajo contempla (pág. 316).

20. Conclusión

Creemos que estamos en presencia de una obra excepcional; con las salvedades a que hicimos referencia

oportunamente. La idea de hacer una declinación trialista del Derecho Constitucional merece todo nuestro auspicio y congratulación. Precisamente, esta es una de las áreas del Derecho donde más ocultamientos se producen; seguramente porque es la que toma mayor contacto con el poder, que, como valor relativo, puede usarse para fines justos o injustos. El Estado actual del país, por hechos políticos anteriores y presentes, me exime de mayores comentarios acerca de cómo fue utilizado el poder por los partidos políticos y de la consecuente necesidad de contar con investigaciones jurídicas al respecto.

Una de las características de la utilización del poder en nuestro país es la falta de límites. Y se cumple la máxima de Charles Montesquieu en cuanto al abuso de aquel que no los encuentra (172). Tal vez uno de los objetivos de la doctrina constitucional sea encontrar las vías para encauzar al poder desde el Derecho. Creo que la teoría trialista del mundo jurídico que rescata Bidart es un buen intento para ello.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*) Becario doctoral del CONICET. Investigador del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Jefe de Trabajos Prácticos de "Filosofía del Derecho" y adscripto de "Introducción al Derecho" en la Fac. de Derecho de la UNR. Profesor Superior en Ciencias Jurídicas egalati@infovia.com.ar (1) Sobre la teoría trialista del mundo jurídico puede verse: GOLDSCHMIDT, Werner, "Introducción filosófica al Derecho", 6ª ed., Bs. As., Depalma, 1987; "La ciencia de la justicia (Dikelogía)", Madrid, Aguilar, 1958; "Justicia y verdad", Buenos Aires, La Ley, 1978; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, "Derecho y política", Bs. As., Depalma, 1976; "Estudios de filosofía jurídica y filosofía política", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas (FIJ), 1982/4; "La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología jurídica", Rosario, FIJ, 2000; "Metodología dikelógica. Métodos constitutivos de la justicia. Las fronteras de la justicia", Rosario, FIJ, 2007. (2) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teoría General del Derecho", en "Investigación y Docencia", n°32, Rosario, FIJ, 1999, pág. 34. (3) Íd. (4) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teoría General...", cit., pág. 35. (5) Íd. (6) Ibídem. (7) KELSEN, Hans, "Teoría pura del Derecho", trad. de Moisés Nilve, 29 ed. de la ed. en francés de 1953, Bs. As., Eudeba, 1992, pág. 166 y ss. (8) GOLDSCHMIDT, "Introducción filosófica al Derecho", cit, págs. 5-6. (9) Íd., págs. 36-40, donde brinda ejemplos de "Filosofía Jurídica Mayor". (10) Íd., pág. 6. (11) Íd. (12) Íd., pág. 5. (13) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teoría General...", cit., pág. 38. (14) Puede verse en este sentido otra solución similar del jurista del Derecho Constitucional en su obra célebre, donde comienza la misma diciendo: "Este mundo jurídico se integra o compone con tres ámbitos, dimensiones, u órdenes: el de las conductas, el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensión sociológica; al segundo, dimensión normativa o normológica; y al tercero, dimensión dikelógica (porque 'dike' quiere decir 'justicia'). BIDART CAMPOS, Germán José, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", tomo I "El Derecho Constitucional de la Libertad", Bs. As., Ediar, 1986, pág. 29. Otro distinguido constitucionalista sigue para su obra un programa similar: "Como cualquier rama del derecho, el derecho constitucional cuenta con tres partes fundamentales: normativa, fáctica y axiológica". SAGÜES, Néstor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional", 3ª ed., Bs. As., Astrea, 1999, tomo 1, pág. 45. Más adelante dice: "Todo problema constitucional debe estudiarse mediante el triple enfoque que describimos. Posteriormente, cabe evaluar en su conjunto los resultados de tal estudio, porque norma, realidad y valores se dan unidos en la experiencia jurídica". Op. cit., pág. 47. (15) BIDART CAMPOS, "Filosofía del Derecho Constitucional", Bs. As., Ediar, 1969, pág. 9. En adelante, la sola mención del número de página, implica la referencia a la obra reseñada. (16) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 394. (17) Íd. (18) Se dice en el libro 3 del "Apocalipsis" en sus versículos correspondientes: "15. Conozco tu conducta: no eres ni frío ni caliente. ¡Ojalá fueras frío o caliente! 16. Ahora bien, puesto que eres tibio, y no frío ni caliente, voy a vomitarte de mi boca." (19) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 381. (20) RUBIO LLORENTE, Francisco, "Introducción" a MARX, Karl, "Manuscritos: economía y filosofía", Barcelona, Altaya, 1993, pág. 15.

(21) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 37. (22) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teoría General...", cit., pág. 49. Más adelante dice: "Santo Tomás de Aquino tenía un concepto de ley [...] que reflejaba su concepción en alguna medida teocéntrica del Derecho. [...] la ley es una ordenación de la razón tendiente al bien común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad." Op. cit., pág. 52. (23) Puede verse en este sentido: HUSSERL, Edmund, "Las conferencias de París", (1942), trad. por Antonio Zirión, México, Univ. Nac. Aut. de México, 1988; compendio de Eugenio Tait en http://www.geocities.com/eugeniomtait/MiBiblioteca7.htm, (29.1.2003). (24) Con respecto a la teoría trialista, cabe mencionar que la misma ha sido enriquecida con los aportes de Miguel Ángel Ciuro Caldani. Lo cual no es tenido mayormente en cuenta por la obra que reseñamos, editada en 1969. Véase la nota 1. (25) Véase el prólogo a la cuarta edición de "Introducción filosófica al Derecho", cit. (26) Sobre el tema puede verse: "Discrepancia con el Congreso. Kirchner quiere que Boggiano continúe en la Corte Suprema", en http://www.lanacion.com.ar/politica/nota.asp?nota_id=644196, (11.6.2005), y "El Vaticano se interesa por la suerte de Boggiano. Ratzinger lo recibió horas antes de ser ungido papa", en http://www.lanacion.com.ar/700063, (26.7.2005). La postura del entorno presidencial y del presidente no fue la misma, adoptando en el caso de Boggiano una actitud más pasiva frente al proceso de enjuiciamiento político. Boggiano votó de la misma forma que López, Vázquez, Moliné y Nazareno en las causas "Meller", "Macri" y "Dragonetti de Román". López, Vázquez y Nazareno renunciaron y Moliné fue destituido. (27) LASSALLE, Fernando, "¿Qué es una constitución?", trad. de W. Roces, Bs. As., Siglo veinte, 1957, pág. 55. (28) Id., pág. 49. (29) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental...", cit., pág. 31. (30) Su grado de cumplimiento, en la terminología trialista. (31) Recuérdese el concepto de reparto, y el de fuentes materiales de las normas. Goldschmidt habla de las fuentes de las normas y dice que lo fundamental es el reparto; es indispensable el "salto a las fuentes materiales". Por ejemplo, del contrato al acuerdo, del testamento a la disposición de última voluntad. V. GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 225-226. Yo agregaría, de la constitución (que contempla la división de los poderes clásicos, más los órganos "extrapoderes"), lo formal, a lo material, el factor de poder como supremo repartidor. (32) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental...", cit., t. I, pág. 36. El resaltado nos pertenece. Aunque en la obra reseñada Bidart dice: "[...] la constitución material se puede integrar también con la vigencia de normas escritas dispersas que, [...] regulan materias y contenidos específicamente constitucionales, como son, por ej.: las leyes que ordenan a los partidos políticos, a los ministerios del poder ejecutivo, [...] etc. [...]" (págs. 82-83). Llamando a estas últimas "leyes extraconstitucionales", porque precisamente están fuera de la constitución codificada (págs. 83 y 86). Preferimos para este tipo de normas escritas (como las que regulan los ministerios) la expresión "leyes extraconstitucionales"; ya que la "materialidad" no se compadece con la escritura, formalización, según la clásica distinción ontológica entre materia y forma. "La materia es aquello con lo cual se hace algo, la forma es aquello que determina la materia para ser algo, esto es, aquello por lo cual algo es lo que es". FERRATER MORA, José, "Diccionario de Filosofía", cit., t. 2 ("E-J"), pág. 1374. "Kant [...] llama materia del fenómeno a lo que en él corresponde a la sensación, y forma a 'lo que hace que lo que hay en el fenómeno de diverso pueda ser ordenado en ciertas relaciones'". Íd., pág. 1376. Podemos encontrar respecto de la forma, las siguientes afirmaciones: "lo que es susceptible de abarcar cualquier contenido", "la forma designa lo estático de una realidad", "lo que posee realidad y actualidad", "lo que sigue inalterable". Es lo constante, siendo variable, la materia, el contenido. Id., pág. 1377. (33) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 536. (34) Id., pág. 14. (35) Id. (36) Madrid, Aguilar, 1958. (37) Véase, CIURO CALDANI, "Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política", t. II, Rosario, FIJ, 1984, "La autonomía del mundo jurídico y de sus ramas". La exigencia de justicia basa la autonomía del Derecho, desde la visión trialista. Desde Kelsen la autonomía se basa en la norma. Son dos ámbitos del poder: el poder del Estado, y el poder de los que no están en el Estado. Es toda una concepción del Derecho y del hombre y el mundo: religarlo al Estado (reparto autoritario), o darle libertad... (38) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 23. (39) Id., pág. 26. (40) "Metodología Jurídica", cit., pág. 47. (41) Creemos que no otro es el motivo de la lucha por la constitución europea, a más de reflejar valores económicos; que exceden el tratamiento de este trabajo. (42) Es decir, sin caer en la "valoración social", propia de la dimensión sociológica, que Goldschmidt caracteriza como "razonabilidad social".

(43) Sobre todo por la influencia internacional que está ejerciendo el actual gobierno de EE.UU. como "policía" de hecho de alcance mundial. "La nueva era está marcada por acontecimientos de tanta importancia y proyección en la vida planetaria como son, por ejemplo, el predominio mundial de la cultura anglosajona, la caída del 'Telón de Hierro', que tanto ha cambiado y cambiará la estructura de Europa [...]." CIURO CALDANI, "El Derecho Universal (Perspectivas para la ciencia jurídica de la nueva era)", Rosario, FIJ, 2001, pág. 16. (44) "La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica", cit., págs. 77-78. (45) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 23. El resaltado nos pertenece. (46) Id., pág. 395. (47) Id., pág. 219. Y nos lo recuerda Bidart Campos, pág. 29, nota 8. (48) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 49. CIURO CALDANI, "Metodología Jurídica", cit, pág. 58. (49) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 529. (50) Id. (51) Cfr. el Concilio Vaticano I; doctrina luego receptada en el Catecismo de la Iglesia Católica. En alguna medida el orden jurídico también se declara infalible a través de la norma de habilitación. Un resabio del principio "el rey no puede obrar mal". Véase a BIDART CAMPOS, "Filosofía...", cit., pág. 235. (52) DRAPER, Juan Guillermo, "Historia de los conflictos entre la religión y la ciencia", trad. de Augusto Arcimís, Madrid, Aribau, 1876, en http://www.filosofia.org/aut/dra/index.htm, (14.2.2003). (53) Id. (54) SAGÜES, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", cit., t. 1, pág. 159. (55) Id., pág. 160. (56) Id., pág. 161. (57) Véase el punto 2.14. (58) SAGÜES, Néstor, "Elementos...", cit., t. 1, pág. 160. (59) Id., pág. 162. (60) Id., pág. 163. El resaltado pertenece al original. Goldschmidt habla de "carencia dikelógica", cuando la norma requerida no coincide con la norma que existe. Véase op. cit., pág. 386. (61) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 199. (62) Puede tenerse en cuenta un informe de la revista "Noticias" del 3 de julio de 2004 (n°1436), en el que denuncia: "Informe reservado. La caja del Gobierno para presionar a los medios. Plata sucia. Uno por uno, los que más dinero reciben y los más castigados. Cómo los millones de la publicidad oficial logran que muchos periodistas justifiquen el ataque piquetero a comisarías y muestren la gira por China como la conquista de Oriente. Los impuestos de los argentinos usados para condicionar el derecho a la información." Sin dejar de señalar la confesión de boca del propio Jefe de Gabinete de Ministros (2005) donde "justificaba" los llamados telefónicos. Caben aquí las consideraciones sobre el temor reverencial, y el voto de Petracchi en el fallo "Sánchez Abelenda, Raúl c/ Ediciones de la Urraca SA. y otro", del 1-12-1988 (LA LEY, 1987-C, 137), que trata de la importancia de la libertad de expresión para la vida democrática y en libertad, y su jerarquización con respecto a otros derechos (por ejemplo, el honor). (63) Se discute si esta predeterminación (más precisamente la de la ley 24309) no afecta las facultades de la convención constituyente, "convocada al efecto" (art. 30, CN.), de reformar la constitución. (64) GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 268 y 269. (65) Id., págs. 269 y 270. (66) Id., pág. 269. (67) Id., pág. 270. Aunque más adelante dice Bidart: "[...] recién podremos decir que perdieron vigencia [se refiere a las normas constitucionales] cuando, [...] el reparto no se haya efectuado tal cual estaba descripto en la norma, y la desobediencia haya sido reputada ejemplar [...]" (pág. 76). (68) SAGÜES, "Elementos...", cit. t. 1, pág. 156. El resaltado es nuestro. (69) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. 2, "El derecho constitucional del poder", Bs. As., Ediar, 1986, pág. 235. (70) CUETO RUA, Julio César, "Fuentes del Derecho", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, pág. 48. (71) Para mayor detalle, puede verse a SAGÜES, Néstor P., "Las leyes secretas. El sigilo legislativo en el Derecho Constitucional Argentino", Bs. As., Depalma, 1977. (72) "Toda norma general describe la reglamentación de un sector social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamentación." GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 205. (73) Es importante destacar de dicha ley que las bases a las que debe sujetarse el poder delegado escapen a la reglamentación del ejecutivo (art. 11). Lamentablemente, el rechazo por cualquiera de las cámaras debe ser expreso (art. 22), con lo cual, se mantiene un estado de situación similar al de la inexistencia de ley reglamentaria (art. 25). Tampoco se admite el rechazo del decreto por al menos una Cámara del Congreso (art. 24). (74) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 98.

(75) Id. Y brinda Bidart Campos como ejemplo el de "[...] la ley impositiva [que] grava con potencia e impotencia al fisco y a los contribuyentes [...] pero ese reparto ha menester que luego lo concreten sus destinatarios, a través de actos de la administración, del pago de los contribuyentes, etc. Incluso la sentencia que ordena el pago de una deuda efectúa un reparto [...]" (pág. 65). (76) O Pacto de San José de Costa Rica. (77) Puede verse a TRAVIESO, Juan Antonio, "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones consultivas y fallos", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1996. (78) CIURO CALDANI, "Comprensión de la globalización desde la filosofía jurídica", en "Investigación y Docencia", n°27, Rosario, FIJ, 1996, pág. 12. (79) Es el caso del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias y Controversias relativas a Inversiones), organismo del Banco Mundial, "[...] que concentra más de 30 demandas contra la Argentina por unos 16 mil millones de dólares. La mayoría originadas en reclamos de las empresas concesionarias de servicios públicos por las consecuencias de la devaluación, pesificación y congelamiento de tarifas." TORRIGLIA, Alvaro, "Privatizadas. Cómo es la estrategia del gobierno para desactivar las demandas ante el Banco Mundial", en diario "La Capital", sec. "Economía", del domingo 6 de febrero de 2005, pág. 4 y ss. El problema no es menor, ya que se debate la jerarquía de dichas fuentes: "[...] la 'doctrina Rosatti', que, básicamente, consiste en relativizar el efecto de los laudos arbitrales invocando que la Constitución está por encima de los tratados internacionales." Íd. Puede verse el caso "Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. c. República Argentina", donde el Tribunal Arbitral del CIADI rechazó, el 27.4.2006, una excepción de jurisdicción opuesta por Argentina, en http://ita.law.uvic.ca/documents/Metalpar-Argentina-Jurisdiction.pdf, (2.7.2007) (80) CIURO CALDANI, "Comprensión de la globalización...", cit., pág. 12. (81) Ver puntos 2.12 y 2.13. (82) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 8. (83) Puede vérselo en la Revista LA LEY, 1991-C, 158. (84) En esta oportunidad, la Corte estableció que el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico (dec. 214/02 que preveía la devolución de los depósitos a $1,40 por dólar), sin expresa reserva; determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional. Imagínese el lector la confiscación de más del 165%, si se toma que la divisa norteamericana llegó a cotizar a $3,70 por unidad de dólar en octubre de 2002. Véase el escrito de expresión de agravios de Eduardo Mondino, por entonces Defensor del Pueblo de la Nación en "Contra el corralito estoy legitimado" del 17.10.2002, www.diariojudicial.com, (5.3.2003). En el caso que resolvió la jueza federal Emilia Martha García, "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional PEN - dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16986", del 8 de julio de 2002, se dijo que: "[...] la reducción que impone la pesificación a $1,40 implica una pérdida mayor del 50%, lo que importa, lisa y llanamente, la confiscación de la propiedad". Véase "Para todo el país" del 8 de julio de 2002, www.diariojudicial.com, (18.1.2003). (85) Que culmina con la práctica de la piratería. (86) http://www.pjn.gov.ar/Institucional.php?kn=K44, (2.7.2007). (87) Por ejemplo, el control de la Auditoria General de la Nación es "posterior" (art. 117, ley 24156); al Defensor del Pueblo de la Nación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha negado legitimación en un proceso por reajustes de haberes previsionales (v. el caso "Frías Molina", de 1996). (88) Hasta hoy solo conocemos tres proyectos de iniciativa popular de leyes: uno sobre derogación de las jubilaciones de privilegio, las cuales fueron modificadas parcialmente; otro sobre un programa nacional de nutrición; y otro que no fue tratado por el Congreso por defectos formales de la CGT y la CTA. V. http://www.iniciativapopular.org/TalleresAntecedentes.asp, (8.3.2006). Actualmente hay un anteproyecto impulsado por la Defensoría del Pueblo de la Nación para una Ley Nacional de Seguridad Vial. Puede v. http://www.clarin.com/diario/2007/02/16/um/m-01364819.htm, (21.3.2007). (89) Puede verse en tal sentido el proyecto del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Poder Ejecutivo Nacional en http://www.jus.gov.ar/planestrategicodeseguridad/pdf/participacion_civica.pdf, (8.7.2004). (90) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires obstaculizó dicha iniciativa al no permitir que, ante el consentimiento expreso del jefe de gobierno, se lo exima del requisito de las firmas necesarias para iniciar la revocatoria. Véase www.diariojudicial.com, del 9.2.2005. (91) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 91. (92) Id. (93) SAGÜES, Néstor, "Elementos...", cit., pág. 162. (94) Bidart habla de la tripartición de la costumbre: "[...] costumbre secundum legem (cuando la norma escrita remite a la costumbre), costumbre praeter legem (cuando la costumbre rellena o completa a la ley insuficiente o inexistente), y costumbre contra legem (cuando la costumbre va contra la ley). (Pág. 99). (95) LLAMBIAS, Jorge, "La ley 17711: reforma del código civil", JA, 5.8.1968. Citado por BIDART CAMPOS, "Filosofía del Derecho Constitucional", cit., pág. 103.

(96) "El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: ordenanza y obediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante la aplicación directa de la violencia (reparto autoritario directo). GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 58. (97) Puede verse a GALATI, Elvio, "Cuestiones de Derecho Electoral", en "Revista del Colegio de Abogados de Rosario", Rosario, 2003, págs. 49-78. Un halagador acontecimiento puede verse en la municipalidad de Rosario, con la implementación del "presupuesto participativo". (98) Puede verse a BIDART CAMPOS, "Manual de la constitución reformada", t. 1, Bs. As., Ediar, 1998, págs. 429-430. (99) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 84. (100) Véase el reciente caso que la declaró: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. — causa N° 17.768— ". (101) Puede v. http://www.anses.gov.ar/prensa/notas/2005/mayo/fallo_corte_medios.htm, (2.7.2007). (102) Se enjuició y destituyó a Eduardo Moliné O'Connor y Antonio Boggiano. (103) No creemos que el dec. 200/97 que prohíbe en tres líneas la clonación sea una regulación de la misma sino más bien un intento del ex presidente Menem de congraciarse con las fuerzas opositoras a dicha práctica. (104) Se expresa "[...] la norma individual de la sentencia con carácter general en base al derecho escrito (porque éste atribuye al reparto del caso un deber ser real general y obligatorio para casos análogos en el futuro) [...]". (Pág. 125). Otro sistema sería el del recurso de casación. Que actualmente se da en el caso de la "Cámara Nacional de Casación Penal", arts. 456 y cc. del CPPN. (105) El verdadero problema que se plantea es el siguiente: ¿Es admisible que una injusticia de un régimen sea materialmente alterable, pero que su abolición produzca tal desorden que más vale soportar la injusticia que destruirla? "[...] Conoce ya la contestación que la doctrina católica da a esta pregunta [...] distinguiendo entre injusticia que afecta al bien divino y el bien terrenal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolir la primera y sólo condicionalmente el deber de abolir la segunda, o sea, bajo la condición de que su abolición no produzca mayor daño que su padecimiento. [...] La justicia es un valor absoluto; y en este sentido rige el adagio [que se haga justicia, aunque por ello se hunda el mundo]. Pero la justicia tiene una función pantónoma: abarca, en principio, todos los repartos habidos y por haber: y como el cumplimiento riguroso de la función pantónoma es humanamente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mundo, ni adelantarnos hasta su fin, ni abarcar todos los repartos contemporáneos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y desfraccionamientos." GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 381. (106) Id., pág. 34. (107) Id., pág. 35. (108) Id., pág. 400. (109) "[...] la vigencia de una norma depende del hecho de que ha sido producida según las indicaciones de la norma superior." Íd., pág. 331. (110) "[...] una ley no sólo debe producirse [...] en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitución, sino que igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normación estatuidos por aquélla." Íd., pág. 332. (111) Artículo 99, de la CN.: "El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias." (112) "[...] los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sobre él, siempre actúan justamente como repartidores; con lo cual todavía no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores autoritarios, [...] siempre cometen una injusticia: la de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados; con lo cual todavía no se ha probado que el reparto sea injusto en su totalidad." GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 70. (113) "[...] el plan de gobierno por el modo normal de establecerse, sobre todo en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal [...] estriba en la libertad." Íd., pág. 99. (114) Cfr. BIDART CAMPOS, "Filosofía del Derecho...", cit., pág. 137. (115) Creemos que la actual redacción del art. 76 de la CN, es buena en tanto ha aprendido de las lecciones de la jurisprudencia. "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa." (116) Al respecto puede verse a IHERING, Rodolfo von, "La lucha por el Derecho", La Plata, Universidad Notarial Argentina, 1971. (117) CONDORELLI, Epifanio, y BERMEJO, Patricia, "El fraude procesal y el ejercicio abusivo del proceso. Sanción y prevención durante la sustanciación de la litis". (118) BIDART CAMPOS, "Filosofía del Derecho Constitucional", cit., pág. 149.

(119) Véase lo que también decimos en el punto 9.5. (120) KELSEN, Hans, "Teoría pura del Derecho", trad. de Moisés Nilve, 29° ed. de la ed. en francés de 1953, Bs. As., Eudeba, 1992, pág. 142. (121) Id., pág. 143. (122) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 199. (123) Id., pág. 19. (124) CIURO CALDANI, "Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho (Historia Jusfilosófica de la Jusfilosofía)", Rosario, FIJ", 1994, t. III-II, pág. 245. (125) Dice el considerando 14: "[...] todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853 [...]". Se dice en el 15: "esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar — en los términos del apartado I del "Núcleo de Coincidencias Básicas" incorporado a la ley 24.309— el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo. [...] el art. 99, inciso 4, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309." (126) Publicado en la colección "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", t. 308, pág. 2268 y ss. Donde la Corte Suprema de Justicia Federal declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil 2393 en tanto establecía la indisolubilidad del matrimonio civil. (127) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 251. (128) Íd., pág. 252. Acerca de tareas adicionales como el reconocimiento, la argumentación, la conjetura, la síntesis, puede verse a CIURO CALDANI, "Metodología jurídica", cit., págs. 70 y ss. (129) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 263. (130) Id., pág. 258. (131) Id., pág. 268. (132) LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Bs. As., Perrot, 1995, t. 2, pág. 81. (133) Id. (134) GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 259-260. (135) Tal sería el caso del apoderamiento de energía eléctrica, o el daño por manipulación de virus informáticos; en donde el Código Penal hace referencia a una cosa. Art. 162: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena." Art. 183: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado." (136) GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 337-338. (137) Id., pág. 294. (138) Id., págs. 296-297. (139) Id., pág. 299. (140) CIURO CALDANI, "Metodología Jurídica", cit, pág. 50. Aclara Ciuro Caldani: "La trágica experiencia de la Segunda Guerra Mundial, que el fundador del trialismo vivió como judío de origen alemán converso al cristianismo y perseguido por el régimen nazi, lo llevó a afirmar que la ciencia jurídica ha de brindar un importante espacio para el debate de los despliegues de la realidad social y sobre todo de lo que se considera justo." Íd. (141) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 386. (142) Véase también lo dicho en pág. 212. (143) CIURO CALDANI, "Metodología Jurídica", cit, pág. 71. (144) CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretación", en "El Derecho", t. 72, pág. 812. (145) Id., pág. 815. (146) Id., pág. 824. (147) Al respecto, puede verse también a CIURO CALDANI, "La determinación (Precisión y reglamentación de normas y desarrollo de principios)", en "Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social", Rosario, FIJ, 1996, n°21, págs. 52 y ss. (148) GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 281-282. (149) CIURO CALDANI, "La determinación...", cit., pág. 53. (150) Id.

(151) Establecen lo que los gobernantes deberán o podrán hacer. BIDART CAMPOS, "Filosofía del Derecho Constitucional", cit., pág. 204, nota 19. (152) "El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura a cada cual la libertad necesaria para que se transforme de un individuo en persona. [...] el principio no contempla los criterios con miras a los cuales la personalización ha de llevarse a efecto. En este orden de ideas, religiones, filosofías y cosmovisiones despliegan sus influencias específicas", GOLDSCHMIDT, "Introducción...", cit., pág. 399. (153) Id., pág. 70. (154) Nos explayamos sobre el tópico en el punto 3.3. (155) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 386. (156) CIURO CALDANI, "Metodología Jurídica", cit, pág. 78. (157) Para los casos en los que "[...] las normas requieren una precisión que su autor deliberadamente deja al arbitrio de quien la hará funcionar". GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 280. (158) Id., pág. 384. (159) GOLDSCHMIDT, op. cit., págs. 384-385, nota 11. Esta concepción del estudio del Derecho, parte del realismo, que, si bien, actualmente está muy cuestionado epistemológicamente a través de su denominación como "realismo ingenuo", es más respetuosa de la "realidad", en tanto parte de ella, a través de la noción de reparto, siguiendo luego con su captación por la norma, y culminando en la crítica de la valoración. El camino inverso implicaría una idealización de criterios de valor que se tratarían de encajar a la realidad, a fin de acomodarla a ellos. (160) Nos parece excelente el desarrollo criminológico (que Goldschmidt llamaría de jurística sociológica) que hace el juez O'Neill en el caso "Migueles, Osvaldo I." fallado por la Cám. Civ., Com., Crim. y Corr. de Necochea, el 21/12/1993. Puede vérselo en "Jurisprudencia Argentina", t. 1994-IV, págs. 308 y ss.. (161) VIGO[0], Rodolfo Luis, "La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy)", 1ª ed., Bs. As., Fac. de Derecho, UBA - La Ley, 2004. (162) "[...] lo desvalioso del poder puede provenir de que haya exceso — por ej.: en el totalitarismo— o ausencia — por ej.: en la anarquía— ." (Pág. 256). (163) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 97. (164) Id., pág. 424. (165) Id., pág. 427. Para la conceptualización de esta clasificación véase el punto 11.3. (166) El resaltado nos pertenece. (167) La negrita nos pertenece. (168) Véase supra, el punto 13.1. (169) "No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística." (170) Pág. 292. (171) GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 109. (172) Véase el punto 6.1.

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