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Los principios en la teora del derecho de Ronald Dworkin.

Introduccin

La obra escrita del profesor Ronald Dworkin es muy extensa, de alta calidad acadmica y abarca diversos temas como la teora del derecho, la filosofa poltica y moral, la interpretacin constitucional. La originalidad de su obra se basa en que ha formulado una cosmovisin propia de numerosas cuestiones vinculadas a esas reas. En sntesis es un escritor prolfico, imaginativo, y sumamente crtico. En todos los mbitos de las materias que ha abarcado, tiene numerosos seguidores, pero tambin ha recibido respuestas de otros notables acadmicos que han rechazado muchos de sus argumentos. Lo que ha generado una polmica muy amplia sin que haya visos de que ella por su profundidad, extensin y calidad argumentativa pueda concluir en un tiempo breve. La extensa obra del profesor Dworkin nos invita a una seleccin de parte de su obra, pero a pesar de ello no podemos evitar referirnos a un gran segmento de ella, que nos lleva a sus inicios. Una de sus primeras obras vinculada al tema que nos atae es la titulada Taking Rights Seriously publicada en 19771. En ella el profesor Dworkin desarrolla su visin del concepto de Derecho, iniciando una crtica estricta y puntual a dos teoras que se vinculan con el Derecho y que l consideraba dominantes. Una de ellas, es la que refera a lo que es el derecho, y de una manera ms explcita significaba una teora sobre las condiciones necesarias y suficientes para que una proposicin del derecho sea vlida. Para Dworkin, esta era la teora del positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las reglas que ha sido adoptadas por instituciones sociales especficas y esto sera todo. La segunda una teora sobre lo que debe ser el derecho y sobre cmo deben ser las instituciones legales conocidas. Esa teora la vincula con el utilitarismo y en particular con la teora de Jeremy Bentham. Dworkin no solo se propone criticar al positivismo jurdico, sino tambin al supuesto que ambas teoras tradicionales son recprocamente independientes. A ello se sumar una crtica a la famosa frase pronunciada por Bentham de que los derechos humanos naturales a las personas son disparates en zancos.2

1 En este trabajo utilizo para las citas la traduccin espaola: Los derechos en serio Ariel Derecho.

1984. Barcelona. 2 Si bien el utilitarismo no dejaba de valorar los derechos, del principio de utilidad se poda deducir

que podan ser sacrificados cuando ese mismo principio lo exiga.

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Una teora general del derecho debe ser para Dworkin, a la vez conceptual y normativa, la parte normativa supone que debe abarcar una teora de la legislacin, de la adjudicacin y de la obediencia al derecho. Para Dworkin estos aspectos contemplan las cuestiones normativas del derecho desde el punto de vista del legislador, del juez y del ciudadano comn. Con ello el autor plantea los puntos significativos de una teora del derecho como ser la teora de la legitimidad que permite determinar cuando una grupo de personas est autorizada a legislar y de la justicia legislativa, que describe aquello que los legisladores tienen derecho de hacer o estn obligados a hacer; la teora de la adjudicacin que determina quienes son competentes para juzgar; y una teora de la controversia, que supone toda adjudicacin, esto es que normas han de utilizar los jueces para decidir los casos difciles.3 El tercer aspecto lo vincula con los lmites de la obligacin ciudadana de obediencia al derecho y la justificacin de la coaccin. La teora normativa la conecta con la filosofa moral y poltica ms general que

puede depender tanto de la naturaleza humana como de la objetividad de la moral. En la parte conceptual tiene en cuenta la filosofa del lenguaje, la lgica y la metafsica.

Una primera lectura que Dworkin hace de la obra de Hart.

En los captulos sobre el modelo de las normas4, Dworkin desarrolla aspectos esenciales de su teora, pero para ello describe las caractersticas de la teora positivista del derecho a la cual va a dirigir su ataque en la que considera la versin ms rigurosa y fina que l atribuye a Hart. Nos dice que el esqueleto de positivismo jurdico tiene unas cuantas posiciones centrales que pasa a describir: a) El derecho en una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar qu comportamiento ser castigado o sometido a coercin por los poderes pblicos. Estas normas son identificadas por su pedigr, no por su contenido, esto por su origen o por la forma que ha sido adoptadas o evolucionaron. Esta forma de identificarlas permite, segn los positivistas jurdicos, distinguir aquellas que son vlidas de aquellas que son espurias, y tambin de otras reglas sociales que son las morales que existen y son seguidas, pero que no son impuestas por la fuerza pblica.

3 Pareciera que en esta introduccin de su obra Dworkin supona que los casos fciles no requeran una

teora especial de la controversia. 4 Ob. cit.

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As Hart distingue en cierta medida el derecho y la moral, aunque no es la nica caracterstica que considera para tal distincin. Segn Dworkin el conjunto de las normas jurdicas vlidas agota el concepto de derecho. Esta es la idea del positivismo jurdico y cuando un caso no puede claramente ser decidido por alguna de estas reglas vlidas, ya sea porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna otra razn, entonces hay que concluir que el caso ha de ser decidido por algn funcionario, por ejemplo el juez merced al ejercicio de su discrecin buscando un estndar nuevo o ampliando la ya existente. Esto significa que decir que alguien tiene un derecho jurdico o un poder jurdico, o un privilegio o inmunidad, supone que otros tienen ciertas obligaciones, si no es as, no hay derechos ni obligaciones y cuando el juez ejerce su discrecin no est imponiendo un derecho jurdico preexistente en lo referente al conflicto que decide. Dworkin, como todos los autores analticos, pretenden presentar de la mejor manera posible la tesis que va a criticar, para mostrar que los argumentos que verter en contra de ella son persuasivos. Dworkin, no se detiene en la tesis de Hart, sino que se remonta a Austin, otro positivista, a quien Hart con su teora analiz y critic para mostrar que su versin del concepto de derecho mejoraba las principales tesis del positivismo jurdico. Dworkin advierte que la teora de Austin, era bellsima por su simplicidad. As poda resumir esa teora mediante ciertos dogmas que Austin haba adoptado. El primero de ellos, era que el derecho es un conjunto de normas, seleccionadas para gobernar el orden pblico, y ofrece una simple prueba fctica para identificar cul ha sido el mandato del soberano. Con el tiempo, sin embargo, este modelo result ser demasiado simple. En sociedades complejas no parece aceptable, como Austin pensaba, que el soberano pudiera ser identificado como un grupo que ejerce todo el poder sobre todos los dems grupos. En las sociedades actuales la complejidad de las instituciones gubernativas implica la poca plausibilidad de decir que alguien tenga el poder absoluto, ni aun argumentando que el pueblo es soberano, pueda determinar cul es el mandato del pueblo. Recordemos que Austin se propona sostener que las normas jurdicas son mandatos generales que ha emitido el soberano. Una obligacin jurdica para Austin refera a un mandato que era una orden general bajo la amenaza de una mal para quien no la obedeciera. Como estas rdenes no puede abarcar todos los casos posibles y son inevitablemente vagas, resulta que el soberano delegaba en los jueces un grado de discrecionalidad, toda vez que se presentaran casos nuevos o difciles. Cuando esto

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llegaba a ocurrir el soberano poda desconocer esas creaciones o adaptaciones de los jueces, o en su defecto aprobarlas tcitamente. Una distincin a que dio lugar la crtica de Hart a Austin fue que no se adverta claramente cuales son las actitudes que adoptamos frente al derecho Si el derecho se convierte en un conjunto de rdenes coactivas, como se diferencia de las rdenes que formula un gngster. Nadie razonablemente no puede dejar de advertir que all existe una diferencia que merece ser explicada. En la tesis de Austin no existe ninguna explicacin sobre esa distincin. Si el derecho posee autoridad ello slo dependera simplemente o de la fuerza que sobre nosotros ejerce el soberano para que obedezcamos o a la ilusin de que la autoridad emana de resabios religiosos o de otro tipo de autoengao, nos dice Dworkin. De ah que este autor encuentre en Hart una versin del positivismo mucho ms refinada, pero tambin ms compleja. Hart distingue dos tipos de normas que tienen gneros lgicos distintos. Niega adems que las normas puedan reducirse a mandatos. Las normas primarias son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad. Las normas del derecho penal son las que ejemplifican claramente las normas primarias, pues establecen prohibiciones. Las normas secundarias, propias de sistemas de derecho avanzados, estipulan cmo y quienes, pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Ellas son las reglas de cambio y de adjudicacin que abarcan tanto como debe legislarse, formar contratos y testamentos y su aplicacin. Cuando Hart distingue entre las locuciones verse obligado y estar obligado a hacer algo, genera, mediante una alusin a los usos del lenguaje, la idea de como existe una diferencia que dar lugar a la nocin autoridad, y con ello permite distinguir entre estar limitado por una norma y verse sometido a una sancin. Aqu se refleja la nocin de normatividad, trmino que sera un poco elusivo para muchos autores, si slo significara que la obligacin de obedecer la norma dependiera de la consecuencia sancionatoria de su desobediencia. Puede considerarse que si establecemos alguna distincin que nace de la nocin de autoridad, podramos distinguir entre una ley vlida y las rdenes de un pistolero. Dworkin explica con gran claridad la nocin de Hart sobre lo que significa que una norma puede llegar a ser obligatoria para un grupo. Ello ocurre cuando un grupo de gente mediante sus prcticas, la acepta como norma de conducta. La aceptacin de la norma en Hart, significa que ella es considerada como obligatoria y su violacin por parte de cualquier individuo puede dar lugar a reacciones crticas. No ocurre lo mismo

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con los meros hbitos de conducta que si bien son regulares no despiertan esas crticas por no considerarse obligatorios: es el caso de algn modelo de comportamiento que puede considerarse optativo, como por ejemplo, ir todos los sbados al cine. La prctica, entonces puede considerarse adems como una aceptacin cuando se reconoce como una razn para el propio comportamiento o para realizar crticas a su

desobediencia. Una norma, afirma Dworkin, en la descripcin que hace de la teora positivista de Hart, puede llegar a ser obligatoria de una manera diferente, cuando es promulgada de conformidad con alguna norma secundaria que estipula que las leyes de esa manera sancionadas sern obligatorias. El concepto de validez y la cadena de validez entre normas es la que permite establecer la obligatoriedad de las normas que han sido creadas en la forma estipulada por la norma secundaria: las llamamos normas vlidas. Una norma, entonces, en la visin de Hart, puede ser obligatoria a) porque es aceptada o b) porque es vlida. Para Hart las comunidades primitivas slo tienen normas primarias que llegan a ser obligatorias por la prctica de la aceptacin. De ah que Hart no admite que esos grupos primitivos tengan lo que hoy denominamos derecho. De ah que en su momento planteara sus dudas acerca de la existencia del derecho internacional aunque por otra razones de las que planteara Austin. La idea que subyace en Hart, es que en esas condiciones en las comunidades primitivas no es posible distinguir claramente las reglas jurdicas de aquellas que no lo son, lo que no se compadece con el primer principio del positivismo jurdico, segn Dworkin. Slo cuando una comunidad determinada llega a tener una regla secundaria fundamental puede distinguirse aquellas normas que califican como normas jurdicas. A esta regla Hart la denomina la regla de reconocimiento Para Dworkin esta regla de Hart puede ser extremadamente simple o compleja; as la Constitucin de los Estados Unidos con toda su complejidad podra ser considerada como una nica regla de reconocimiento. En el pensamiento de Hart, la regla de reconocimiento no puede ser vlida, porque no satisface las propiedades establecidas por una norma superior. Esta regla de reconocimiento puede considerarse obligatoria, solo por su aceptacin. Qu regla de reconocimiento ha adoptado o sigue una comunidad determinada slo puede saberse si observamos como se conducen los funcionarios que son parte del sistema. As no existe posibilidad de confusin alguna, pues la regla de reconocimiento permite distinguir las reglas morales de las jurdicas ya que esa regla por su alcance identifica el funcionamiento del aparato gubernamental,

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legislaturas, tribunales, etc. Mientras que Austin pensaba que la autoridad de las instituciones jurdicas dependa de quien ejerca el monopolio de la fuerza, para Hart, segn Dworkin, la autoridad se funda en los estndares constitucionales que han sido aceptados por medio de esa regla de reconocimiento por la comunidad en la cual rige. Dworkin advierte que tanto para Hart como para Austin las normas jurdicas tienen lmites inciertos, lo que el primero ha denominado textura abierta del lenguaje que utilizan las normas jurdicas, por ende los jueces ejercen la discrecin y generan una legislacin nueva.

La crtica al positivismo jurdico de Dworkin.

Luego de esta descripcin que el profesor Dworkin hace de la teora del derecho que formula Hart en su obra El concepto de Derecho, nos advierte que se propone dirigir un ataque general contra el positivismo, y que ha elegido como blanco para su ataque la versin de Hart, que ha descrito previamente con singular simplicidad. Su estrategia se basa en mostrar que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, y en particular en los casos difciles, es cuando se agudizan los problemas, ya que para resolverlos acuden no a normas, sino a diferentes tipos de estndares que denomina principios y directrices polticas. Entiende que cabe distinguir entre estos dos tipos de estndares, los principios que aluden a un estndar que debe ser observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad u otra dimensin de la moralidad, y las directrices polticas que son un tipo de estndares que tienen algn objetivo econmico, poltico o social de la comunidad.5 Dworkin suministra dos ejemplos: una directriz es aqul estndar que tiene un objetivo como es el caso de disminuir los accidentes de automviles mediante determinadas reglas o medidas tomadas a tal efecto. Un principio sera aquel que establece que ningn hombre puede beneficiarse de su propia torpeza o injusticia. Esa distincin nos advierte Dworkin se compadece con el utilitarismo, pues para esta concepcin los principios de justicia enuncian de forma encubierta objetivos (asegurar la felicidad para el mayor nmero) Esta consideracin invita a una reflexin: el utilitarismo estara considerando tanto a los principios como las directrices como formulaciones que remiten a un solo principio: el principio de utilidad. Dworkin no

5 De la traduccin espaola de Taking Rights Seriously. Los derechos en serio. p.72, Ariel Derecho.1984

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participa de esta concepcin, para l el fundamento de los derechos o los principios es de naturaleza deontolgica y no consecuencialista. He aqu que Dworkin extrae algunos ejemplos prcticos de los archivos jurisprudenciales de la facultad de derecho para probar que est en lo cierto. Uno de sus ejemplos favoritos fue el del caso de Riggs. vs. Palmer, se planteaba a la decisin de un tribunal en el ao 1889, en los tribunales de Nueva York, si un heredero designado en un testamento de su abuelo poda heredar en virtud de ese testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo. El fallo sostuvo: Es bien cierto que las leyes que regulan la preparacin, prueba y efecto de los testamentos, y la entrega de la propiedad al heredero, si se interpretan literalmente, y si su fuerza y efecto no pueden en modo alguno, ni en ninguna circunstancia ser verificados ni modificados, conceden esta propiedad al asesino. La mayora del tribunal sigui sosteniendo: Todas las leyes lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operacin y efecto por mximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le permitir aprovecharse de su propia fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen. El tribunal decidi no deferir la herencia al asesino. Cita otros casos de ms cercana en el tiempo como el de Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., el que resuelve hasta que punto un fabricante de automviles puede limitar su responsabilidad. Ninguna ley impeda ampararse al fabricante de cualquier accin que excediera la normativa del contrato. Se basaba en determinados principios tales como la libertad de contratar y que la firma de un contrato obligaba aun a quien no haba ledo clusulas que lo desfavorecan. En el caso de la venta de automviles comienza a introducirse un cambio fundado en que ningn pacto puede aprovecharse injustamente de las necesidades econmicas de la otra. Es el caso que se formula un principio que establece una obligacin especial, que presupone que los fabricantes de automviles han de atenerse a estndares ms elevados que otros fabricantes, y que tienen as un menor derecho a confiarse en el principio concurrente de la libertad de contratacin. Considera Dworkin que este tipo de fallos aluden en sus fundamentos a principios y no a normas. He aqu que considere que existe una distincin lgica entre normas y principios. Afirma as que las normas tienen una forma disyuntiva: si son vlidas deben se aceptadas y si no, no pueden ser aplicadas. Es cierto que las normas pueden contener excepciones para ser ms precisas, no es as dice el autor- como ocurre con los principios. Que nadie puede aprovecharse

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de su propia torpeza no siempre es aplicable como una norma, existen casos en que ello no ocurre como es el caso de la usucapin. Con los principios sostiene Dworkin las excepciones establecidas a su aplicacin seran ftiles, pues no precisaran la aplicacin del principio. Los principios enuncian razones que discurren en una sola direccin, pero no exigen como las normas una decisin particular. Los principios pueden ser decisivos en algunos casos y en otros no. El principio puede no prevalecer cuando est en conflicto con una regla o norma, pero no significa que un caso siguiente s pueda prevalecer. La distincin que deviene de esta primera reflexin, es una diferencia entre normas y principios. La denomina la dimensin de peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (en el caso el principio de la libertad de contratar interfiere con una poltica de proteccin a los consumidores de automotores) el juez debe tener en cuenta el peso relativo de cada uno. La diferencia que encuentra Dworkin es que las normas no tienen esa dimensin de importancia o peso. Cuando una norma es vlida y entre en conflicto con otra, alguna de las dos no puede considerarse vlida. As los criterios de preferencia entre normas, estara dada por aquella que est dictada por una autoridad superior, o la posterior o una que es la ms especial.

Argumenta Dworkin que una norma puede confundirse con un principio y viceversa, es que la forma estndar no deja ello en claro, pero sostiene que quien sepa algo de derecho norteamericano sabe cmo debe tomarse cada uno en su momento. As, para Dworkin el estndar que prescribe que un hombre no puede beneficiarse de su propio delito y aqul que prescribe que un testamento no es vlido sino lleva la firma de tres testigos son casos donde un experto puede establecer la diferencia entre un principio y una norma.

Existen algunos casos donde se discute, segn Dworkin, en el derecho de su pas, si la primera enmienda que estipula que el Congreso no habr de limitar la libertad de expresin es una norma o es un principio. Si fuera una norma entonces la primera enmienda sera absoluta. Pero si se limita a enunciar un principio no siempre una limitacin sera inconstitucional, si se encuentra algn otro principio o directriz, que tenga el peso suficiente para permitir la limitacin. Entiende que la frmula que se ha usado como la del riesgo actual e inminente permitira afirmar que estamos antes un principio y no una norma.

Dworkin introduce una matizacin en lo que respecta a las normas y principios, cuando de sus diferencias se habla. Ciertos trminos para l, como razonable,

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negligente, injusto y significativo cumplen, dice, una funcin peculiar. La aplicacin de la norma que contiene cualquiera de esos trminos puede depender de un principio o directriz que trasciende la norma. De ah infiere que la norma se parezca ms a un principio aunque no totalmente. Por tanto, la norma puede prevalecer sobre el principio, aunque este impusiera lo contrario a la norma. Si es que el principio dijese que un contrato irrazonable requiere igual su cumplimiento.

Los principios y el concepto de Derecho.

El profesor Dworkin entiende que los principios jurdicos son estndares diferentes de las normas jurdicas. Aunque entiende que estos tienen un mayor peso en los denominados casos difciles. Los casos como Riggs y Henningsen, entiende que son casos paradigmticos donde los principios jurdicos tienen un papel esencial en los argumentos que fundan las respectivas decisiones. Pues por medio de ellos se determina que existen determinados derechos y obligaciones. Aqu hay lugar para dos visiones distintas: a) Se podra considerar a los principios jurdicos tal como se trata a las normas jurdicas: algunos principios son obligatorios y deben ser tenidos en cuenta por los jueces cuando toman decisiones que son jurdicamente obligatorias. Si esto fuera as, Dworkin afirma que en el derecho norteamericano el Derecho, incluye tanto principios como normas. b) Se podra considerar que los principios no son obligatorios como las normas, y que el juez va ms all de las normas que est obligado a aplicar. Ese ir ms all significara que el juez no contempla slo el derecho, sino que busca principios extra-jurdicos que tiene la libertad de adoptarlos si as lo desea.

Dworkin afirma que entre los dos puntos de vista existe una diferencia sustancial, no es como podra suponerse una cuestin verbal de cmo debe usarse la palabra derecho. Existen dos opciones para entender la nocin de principio jurdico, as como la nocin de norma jurdica. Que alguien tenga por norma hacer algo, no significa necesariamente que est obligado a hacerlo. Aceptar una norma como obligatoria supone algo distinto a la costumbre de hacer algo, que no significa obligatoriedad. La obligatoriedad supone que de no cumplirse con la accin prescripta puede dar lugar a crticas o censuras. Esas crticas o censuras sugieren que cuando los jueces consideran la obligatoriedad de una norma, es que ella exige tal conducta y su aplicacin debe considerarse correcta. Dworkin advierte que esa exigencia es

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fundamental para considerar que alguien a su vez tiene derecho a tal resultado en una decisin.

En torno a los principios jurdicos Dworkin encuentra alguna similitud con la comparacin que se hace con las normas. El primer punto de vista, sostiene que los principios son vinculantes para los jueces, de tal forma que si los jueces no los aplicaran cuando es el caso, obraran contrariamente a derecho. El segundo punto vista entiende que los jueces los toman como resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por principio cuando se ven obligados a ir ms all de las normas que los obligan. La eleccin entre estos dos enfoques, dice nuestro autor, determinar algo que considera fundamental. Si se acepta el primer enfoque el juez estara aplicando un derecho preexistente, en el segundo caso, admitiramos que se ejerce la discrecin judicial y, en consecuencia, el juez resolvera el caso ejerciendo la discrecin judicial y su decisin estara fundada en una regla ex post facto.

En la ltima versin se estara admitiendo que alguien est siendo privado de su propiedad o de su libertad de contratar, como en los casos Riggs y Hennigsen, en virtud de esa discrecin judicial que ha rebasado el mbito jurdico.

Esta ltima versin, que es parte del concepto de Derecho para el positivismo jurdico, da como resultado que el juez debe ejercer su discrecin para decidir casos, sin que exista un precedente anterior y, por ende, establece un nuevo precedente legislativo. Cree Dworkin que este argumento del positivismo jurdico es fundamentalmente errado. La doctrina de la discrecin, debe ser en su opinin, revisada y no integra lo que el autor considera su propio concepto de derecho.

Piensa que los positivistas tomaron el concepto de discrecin del lenguaje comn para integrarlo en una teora del derecho y que ese concepto debe ser devuelto a su lugar natural. El concepto de discrecin, para Dworkin, presupone una norma y una autoridad, se da dentro de un campo de restricciones. Quien tiene que tomar una decisin, en ese sentido est sujeto a normas establecidas por una autoridad. As el autor advierte que cuando empleamos el trmino discrecin lo hacemos vinculndolo a un interrogante, pues tiene sentido preguntar: Discrecin, segn que normas? o Discrecin, segn qu autoridad? Dworkin propone considerar tres significados de discrecin, dos en sentido dbil y uno en sentido fuerte. El primer significado en sentido dbil es cuando se afirma que por alguna razn las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente y exigen algn tipo de discernimiento. Un sentido diferente igualmente dbil, es el caso que se presenta cuando una decisin

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no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario. El sentido fuerte de discrecin nos invita a pensar que en lo que hace a algn problema no hay ningn estndar impuesto por la autoridad. La discrecin en sentido fuerte no est fuera del alcance de la crtica o el rechazo, simplemente significa que la decisin no est controlada por una norma que emana de la autoridad. De ah que en este ltimo caso no se podra criticar al rgano de aplicacin por desobediencia, ni que se priv a alguno de los contendientes de un derecho por esa decisin. Sin embargo, Dworkin admite que la decisin podra considerarse errnea por no haber sido sensata o en alguna medida injusta.

Llevando esto al plano de la discrecin judicial refiere el profesor Dworkin a algunos nominalistas, que pueden identificarse con los realistas. As considera que los realistas emplean un sentido de discrecin dbil. Ello se debe a que toman el segundo sentido al suponer que las decisiones del tribunal supremo no son revisables y por ende llegan a la conclusin que aun cuando exista una norma clara que regula el caso, los jueces tienen la ltima palabra. En tanto los positivistas dan otro sentido a la propia doctrina, los jueces no tienen discrecin cuando se cuenta con una norma clara y establecida. Dworkin entiende que los positivistas asumen la discrecin en el sentido fuerte. Dos rasgos pueden destacarse de la discrecin fuerte que asume el positivismo jurdico. En primer lugar que el juez no est limitado por estndar alguno que proceda de la autoridad jurdica y que los estndares como los principios no son obligatorios para ellos. El positivista puede sostener que los principios no son parte del derecho, sino simplemente normas jurdicas que los tribunales usan de manera caracterstica.6

Dworkin entiende que los principios no operan como las normas, orientan una decisin en un sentido, aunque no en forma concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan7 As el autor entiende que los principios pueden ser obligatorios, porque un conjunto de principios pueden imponer un resultado. Y si existen principios que divergen y llevan a resultados distintos, habr de aplicar aquellos que tengan ms peso. Debe seguir los principios de la misma manera que sigue las normas obligatorias.

Un positivista dice Dworkin argumentando sobre los principios, podra afirmar que la autoridad y el peso atribuido a los principios son discutibles por naturaleza, reconoce que no muchas veces se puede demostrar la autoridad o peso de

6 Expresin que Dworkin atribuye a Hart.

7 Ibd. , p.89

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un principio como puede s hacerse con la validez de una norma. Pero entiende que se puede defender un principio y - su peso - apelando a una amalgama de prcticas y de otros principios en la que cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto a prcticas comunitarias.

Los positivistas sostiene Dworkin confan en una regla de reconocimiento que resulta ser un criterio decisivo de la obligatoriedad de una regla, y por ende los principios no tendran fuerza de ley. Sin embargo, piensa Dworkin, que los principios tienen un papel central en muchas decisiones judiciales, por ende un modelo que tenga en cuenta los principios lo que no ocurre con el modelo positivista- tendr alguna ventaja inicial sobre otro que lo excluya.

De ah que para nuestro autor, estos son los argumentos ms fuertes que puede utilizar el positivismo pero no son satisfactorios. Si los principios no son obligatorios se puede afirmar que tambin casi ninguna norma es obligatoria. Alude que en las jurisdicciones norteamericanas y en las de Inglaterra es comn que los jueces no apliquen normas establecidas. Las normas legales se ven sometidas a interpretaciones y reinterpretaciones, aun cuando no signifique encontrar la voluntad del legislador.

Cualquier juez que quiera cambiar la doctrina existente debe tener en cuenta ciertos principios como la obligatoriedad del precedente o la supremaca de la legislacin. Estos son principios juntos con otros como el de la coherencia y la eficiencia, y en ese sentido no son libres de elegir. Esos principios tienden a que se respete el statu quo y hacen de ello un mandato. Que una norma sea obligatoria significara que existe un principio o una serie de principios que los jueces no pueden ignorar. Pero como tales no son capaces de impedir que las normas no sean cambiadas, incluso sobre la base de otros principios que abogan por el cambio.

Esta disyuntiva hace que se trate como derecho a esos principios en el mismo sentido que lo son las normas y en consecuencia un apartamiento de ellas es explicado por la versin de la discrecin fuerte.

Existe una tendencia que, entre otras cosas, es debida a la formacin jurdica a considerar solo como derecho a las normas. Los principios solo seran intentos de normas. Quienes defienden los principios lo hacen segn los positivistas como dando por supuesto la existencia un derecho superior que no son normas. En este argumento Dworkin est de acuerdo, en lo que no est de acuerdo y es parte esencial de su teora, es que sean resultado de la discrecin judicial: los principios estn ah afuera como las normas y es cuestin de descubrirlos.

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Acerca de la Regla de Reconocimiento

El segundo argumento que desarrolla el profesor Dworkin, a fin de atacar los fundamentos del positivismo jurdico es el anlisis crtico de la Regla de Reconocimiento. Considera a esta regla como el primer dogma del positivismo jurdico, y como sabemos esa llamada, tambin, regla maestra, permitira identificar el derecho vlido. Las normas de derecho son vlidas porque han sido sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, otras en el Common Law por haber sido establecidas por los jueces en casos particulares y que se constituyen en precedentes para casos futuros. Podemos agregar que esas normas son vlidas en virtud de un criterio que las reconoce por su origen o pedigr, independiente de su contenido. Dworkin afirma que los principios tales como el de Riggs y el Henningsen que no se basan en una decisin particular de los jueces, ni han sido establecidos por las leyes, no tienen esa certificacin que exige la regla maestra. As alude a una cuestin de conveniencia u oportunidad8 que se desarrolla tanto en el foro como en la sociedad con el tiempo. La continuacin de su poder, afirma, depende de que el sentido de conveniencia se mantenga. De ah que infiera que si dejara de parecer injusto permitir que la gente se beneficie de sus delitos o ya no considerase justo imponer responsabilidades especiales a los oligopolios que fabrican mquinas peligrosas, dejaran de tener importancia en los casos nuevos aun cuando jams fueran derogados o rechazados. Ellos, considera que pueden estar sujetos a desgaste, pero no dejan de tener peso o relevancia porque sean impugnados por un acto. Dworkin llega a la conclusin que los principios no encuadran ni en la regla maestra ni en la aceptacin que son dos de los criterios de validez que Hart emplea en su teora positivista del derecho para identificar las normas vlidas del sistema. Pues en un estadio avanzado de una comunidad la regla maestra es la que nicamente identifica

8 Es llamativo que en este el primer trabajo de Dworkin, impugnando al positivismo jurdico y a la regla

maestra de Hart, no aluda a los principios como contenidos de orden moral, sino como cuestiones de conveniencia (intereses, razones prudenciales?). En su rplica a Richards, en la misma obra citada Dworkin, se hace una pregunta: Creo yo que los principios jurdicos son siempre principios morales? En esto hay una ambigedad se responde La proposicin podra querer decir que los principios jurdicos son siempre principios morales buenos o correctos, y si eso es lo que quiere decir, entonces, tal como me esforzado en repetirlo, es no es lo que yo pienso. Pero podra significar que los principios jurdicos son siempre principios morales por su forma (independientemente de que sean buenos o malos, convincentes o despreciables en cuanto juicios morales) ms bien que, por ejemplo, juicios prudenciales o generalizaciones histricas.

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las normas vlidas, y es ella la que es obligatoria porque es aceptada por los funcionarios del sistema. Si introdujera el criterio de aceptacin para los principios en su teora habra desarticulado la arquitectura jerrquica del orden jurdico y no funcionara a pleno la regla maestra. La tesis de la discrecin judicial - la otra opcin - lleva al positivismo jurdico a renunciar a la preexistencia de las normas vlidas y a admitir con la discrecin la idea de que un juez puede aplicar una norma creada para el futuro por su propia decisin, en consecuencia se estara admitiendo la ley ex post facto. Por ende, piensa que solo considerando a los principios como derecho quedamos habilitados para establecer una teora coherente y eficiente. Una constelacin de principios permite afirmar la existencia de una obligacin jurdica, como lo hace tambin una norma. Esta constelacin de principios dan razones de peso para fundamentar una obligacin, y si existen principios de diferentes clases, sern jurdicos y obligatorios aquellos que son ms fuertes que los que se intentan formular por razones o argumentos contrarios.

Los casos difciles.

Dworkin se detiene en su obra citada a fin de dar tratamiento a los casos difciles. Afirma que el positivismo jurdico tiene una teora de los casos difciles. Cuando un determinado litigio nos dice no se puede subsumir claramente en una norma vlida el juez tiene discrecin para resolverlo de una u otra manera. Se presume que existen derechos preexistentes, pero si el juez est facultado para decidir el caso segn su discrecin, entonces ninguna de las partes tena el derecho a ganar el proceso con antelacin a la decisin del juez. Esto significa que el juez crea una norma ex post facto.

La tesis central de Dworkin es que l tiene una respuesta mejor que la que da el positivismo para los casos difciles. El argumento que formula es simple: aunque ninguna norma exista para resolver el caso, no deja de ser el deber del juez de descubrir cules son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos.9

Dworkin distingue entre argumentos polticos y argumentos de principio. Los primeros, defienden o justifican alguna meta colectiva de la comunidad como un todo,

9 Ibd., p.146.

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los segundos, justifican una decisin poltica demostrando que tal decisin respeta o asegura un derecho individual o de grupo. Ambos tipos de decisiones unas directrices y las otra principios, pueden en la etapa legislativa generar restricciones mutuas. Ahora bien, frente a un caso difcil, podra suponerse que el juez, si obra como legislador, podra hacer lo mismo. Esto explicara la discrecin judicial, sin embargo, Dworkin entiende que en los casos difciles el juez no tiene discrecin. Por ende, debe apelar de manera caracterstica a los principios si se toman a los derechos en serio.

Dos objeciones, encuentra Dworkin para criticar la tesis de la discrecin judicial o al poder creador del derecho del juez. La primera, sostiene que una comunidad debe ser gobernada por hombres y mujeres elegidos por la mayora del pueblo, la segunda es que si un juez legisla y aplica la ley retroactivamente habr generado un deber y un castigo para la parte perdedora que no tena con anterioridad, sino un deber nuevo creado despus del hecho. No son estos los principios que rigen el sistema democrtico de gobierno. Tampoco los jueces estn en condiciones de legislar sobre la base de garantizar la eficiencia econmica global y privar de as de la propiedad a un individuo. Dworkin tiene idea de que existe una mejor solucin a fin de analizar el concepto de derecho: la tesis de los derechos. Esta tesis supone que el derecho a ganar un proceso es un autntico derecho y los argumentos de principio establecen un derecho individual. La tesis de los derechos prev que los jueces decidan los casos difciles confirmado o negando derechos concretos. En esos casos Dworkin supone que se abre una discusin sobre conceptos controvertidos. As nos dice que los conceptos de intencin de la ley y los principios del derecho consuetudinario son recursos para la aplicacin de la teora poltica general a problemas controvertibles sobre los derechos. Por consiguiente supone que haramos bien en considerar de qu manera en los casos adecuados, un juez filsofo podra elaborar teoras sobre qu es lo que exigen la intencin de la ley y los principios jurdicos. Para ese propsito he inventado, seala, un abogado dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacias sobrehumanas, a quien denomina Hrcules.10 Dworkin admita en ese momento que haba normas constitutivas y regulativas no controvertidas del derecho en la jurisdiccin de ese juez sobrehumano. Normas estas

10 Ibd, p.177

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a la que los jueces deben acatar como tambin a lo que establecen las decisiones de los tribunales superiores cuyas bases lgicas abarque el caso en cuestin. Este juez denominado Hrcules tiene una tarea ciclpea, Dworkin le exige que si en esa jurisdiccin hay una constitucin escrita, debe construir una teora constitucional configurada como un conjunto complejo de principios y directrices polticas que justifique ese esquema de gobierno. Debe enriquecer adems esa teora apelando a la filosofa poltica y cuestiones institucionales, y dentro de este proceso debe elaborar los conceptos controvertidos de que se vale la teora triunfante. En cuanto a las leyes plantea en sntesis que la interpretacin de stas requiere en primer lugar una teora de la interpretacin de la ley. Los clculos sobre las leyes que hacen los jueces son clculos sobre derechos polticos. Cree Dworkin que la interpretacin no significa ampliar la accin del legislador al promulgar la ley, o que intent determinar lo que ste habra hecho si hubiera tenido en cuenta el problema presentado por el caso. Hrcules, sera para Dworkin un juez competente para construir una teora poltica de lo que ha hecho el poder legislativo. Para Dworkin, entonces, las palabras de la ley permiten que ese proceso de interpretacin no caiga en el absurdo. En el caso de los precedentes el autor que comentamos piensa que se puede dar que al juez le sea presentado un caso difcil, que no est previsto en la ley, y discutirn si los precedentes anteriores dan lugar a determinar cul es el derecho aplicable. As comienza a considerar que los precedentes de derecho consuetudinario generan normas generales que se supone tienden a beneficiar a la comunidad. Sin embargo, para Dworkin, en esta etapa primitiva de su desarrollo de la una teora interpretativa del derecho, la letra de la ley era un lmite, aunque imperfecto para el juez. Cuanto trata los precedentes supone que no tienen una formulacin cannica como las leyes a pesar de los intentos en al sentido. Piensa, en consecuencia, que en la aplicacin del derecho consuetudinario, lo que hacen los jueces es citar razones, en forma de precedentes y principios para justificar la decisin, pero no en el sentido de una norma legal nueva. La decisin as descubierta por el juez queda librada a casos posteriores que determinarn cual es el efecto del caso decidido. Nos habla, de esta manera de la fuerza gravitacional que ejerce para casos futuros. Aclara y distingue entre el significado literal de la regla y su interpretacin. Dworkin ve dos aspectos y no uno slo como Hart: segn el primero Hart ve solo casos difciles como consecuencia de la textura abierta del lenguaje, para Dworkin esta tesis es dbil, pues los jueces no solo discuten

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sobre desacuerdos sobre cmo interpretar una norma, sino tambin sobre si una norma o principio que cita un juez, ha de ser reconocido como tal. En este ltimo sentido cuando no hay acuerdo en cul es la norma o principio aplicable, para nuestro autor, el juez da argumentos a favor de aquella que considera aplicable, pero si nadie ha odo hablar de ella antes, es posible que a diferencia del juego de ajedrez donde se descalifica al rbitro, en este caso de ser sta fundada en un argumento de peso, es posible que se celebre en las clases magistrales de las facultades de derecho. Aunque admite a rengln seguido que los jueces tienden a resolver los casos acudiendo a la fuerza gravitacional de los precedentes. Jams los jueces habrn de reconocer independencia en sus decisiones, las nuevas normas se les aparecen como inmanentes al derecho, o con otras metforas tales como la lgica interna del derecho, o que el derecho tiene vida propia que se ajusta a la experiencia y no a la lgica. Dworkin, que no reconoce que hay en los casos difciles creacin judicial de las normas aplicables, dice que Hrcules, su juez predilecto, no puede contentarse con metforas, pero tampoco con descripciones del proceso judicial. Aqu alude en primer lugar a la equidad de tratar de manera semejante casos semejantes. Debe as aplicar la doctrina de la equidad como la justificacin adecuada de la prctica del precedente. Este argumento de equidad que se constata como un principio y no como un argumento de oportunidad, entraa la tesis que lo que prevalece es la tesis de los derechos. Hrcules debe construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificacin coherente para todos los precedentes del derecho consuetudinario y tambin para las estipulaciones legislativas y constitucionales. En esta etapa Dworkin reconoce una estructura jerrquica del sistema jurdico (constitucin, ley y precedente) Esta es la etapa vertical y para ello requiere principios de la misma manera que para la etapa horizontal. La coherencia y la falta de lagunas es lo que debe considerar el juez Hrcules como una forma de justificar una decisin, pues ello lo que requiere el justiciable. Las proposiciones que se extraen de los precedentes deben ser consideradas como proposiciones prima-facie en su esquema de justificacin de su decisin. Pero el argumento de equidad apunta para el futuro y no para el pasado. Un nuevo principio justificado por Hrcules puede dar inicio a una lnea diferente que justifique un precedente o una serie de precedentes sobre base distintas de las que proponen sus opiniones. Es claro, nos dice que cualquier conjunto de leyes o decisiones pueden ser explicadas con argumentos histricos, psicolgicos o sociolgicos, pero la coherencia

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exige una justificacin, no una explicacin, y la justificacin debe ser plausible. Cuando esta justificacin resulta arbitraria y recurre a principios que no son convincentes, no puede contar como una real justificacin. La tcnica de Hrcules es distinta en la decisin de los jueces a la que propone Hart, con su hipottico juez Herbert, como prefiere identificarlo Dworkin. As plantea en el caso de aborto, los argumentos de uno y otro. Un juez como Herbert, advertira que en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica las clusulas del debido proceso y de las decisiones previas del Suprema Corte de Justicia no exista una decisin en ningn sentido. En base a ello, tomaron una decisin que entraaba considerar si es fundamentalmente injusto prohibir el aborto en el primer trimestre de embarazo. Herbert podra considerar injusto prohibir el aborto en ese lapso de tiempo, y, sin embargo atenerse a la visin mayoritaria de la democracia y, en consecuencia votar de acuerdo a la moralidad popular que funda la teora poltica. Y si votara a favor del aborto su decisin sera subjetiva al no asignar peso suficiente al principio de la democracia. No es el caso del juez Hrcules, que no busca previamente los lmites del derecho, para completar luego con sus propias concepciones polticas lo que este requiere. Se vale de su propio juicio, sostiene Dworkin, para determinar qu derechos tienen las partes que se presentan a l, y una vez hecho este juicio, no queda nada que pueda quedar sometido a las convicciones suyas o del pblico. Entiendo que en esta diferencia subyace la distincin que Dworkin establece entre la moralidad convencional o social y la moralidad concurrente. Esta puede diferir de una norma social ordinaria por la cual se describe el deber por un comportamiento habitual, ese comportamiento habitual tenido por obligatorio, incluso por ser aceptado por la comunidad no puede compararse con una moralidad concurrente que no depende del comportamiento habitual sino de un criterio moral independiente ha dicho comportamiento. Hrcules no se sometera a la moralidad comunitaria, porque en cuestiones de derechos los entiende como aquellos que tienen las partes y que no pueden ser desplazados por la moralidad comn. Para ello se requiere una gran penetracin moral para descubrir los principios legales que seran parte integrante del derecho, aunque no identificados por la regla de reconocimiento. Para reconocer un derecho ya existente fundado en un principio moral se requerir una gran perspicacia en el juez y ese descubrimiento ser conclusivo en la medida que provea la mejor luz para la justificacin moral de la decisin del caso.

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El giro interpretativo de Dworkin.

Dworkin en su libro Laws Empire, ampla el desarrollo de su teora imprimindole un giro interpretativo. Plantea as una tesis en la que afirma: que el razonamiento legal es un ejercicio de interpretacin constructiva, que nuestro derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas legales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convierte a estas prcticas en lo mejor que pueden ser. 11

La nocin de Dworkin, en esta obra sobre el derecho genera un cambio relevante. Dworkin entiende que una mejor forma de entender la pregunta sobre Qu es el derecho?, es distinguir dos tipos de desacuerdos que pueden existir entre abogados y jueces uno es emprico el otro es terico. Se puede desde un punto de vista emprico estar de acuerdo sobre lo que un cdigo de normas jurdicas o de decisiones judiciales del pasado dicen sobre la indemnizacin de daos, pero an todava puede surgir un desacuerdo terico sobre el derecho de daos. Esto significa que hay una discrepancia sobre si esos cdigos o decisiones del pasado agotan los campos pertinentes del derecho. Dworkin entiende que el pblico en general es poco consciente de esta distincin, pues est ms apegado a la fidelidad y quizs por eso ven el derecho desde el punto de vista del hecho evidente Si fuera as el derecho depende de lo se puede comprobar que son las instituciones legales, las corte, etc. El derecho estara en los libros donde se registran las decisiones institucionales. De ah que el derecho en ese caso, se vincula a lo que el derecho es y no a lo que el derecho debe ser. Si los desacuerdos no son tericos, esto es, sobre los que es el derecho en realidad, la cuestin de la fidelidad se entiende comnmente como que los jueces no estn llamados a mejorar las leyes sino a seguirlas en cualquier decisin. Algunos otros intentan ofrecer la alternativa de mejorarla: una es la visin conservadora otra es la progresista. Pero ambas posiciones, segn Dworkin, giran en torno a la tesis del hecho evidente. En esta ltima postura es posible que las instituciones legales del pasado o los precedentes nada digan en torno a un caso al que el juez se enfrenta. De all que esta teora, que coincide con el positivismo jurdico, admita la discrecionalidad judicial.

11 Se cita por su traduccin al espaol: El Imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las

decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica.Gedisa Editorial.Primera Edicin 1998. Barcelona, p.11

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Llenando los vacos donde la ley guarda silencio, o hacindola ms precisa, all donde su texto es vago. Dworkin alerta que esta visin del hecho evidente sigue teniendo una respuesta histrica y que se reemplaza la cuestin de la fidelidad con una cuestin de enmienda, por lo que de esa manera hay varias opiniones sobre la fidelidad sobreviniente: fidelidad democrtica, si se obra como legislador, o llenando los espacios con cautela, o tratando de mantener lo ms posible el espritu del derecho vecino. Para otras teoras ms radicales no hay tal hecho evidente, nunca hay ley, y las decisiones de los jueces responden a preferencias ideolgicas. Dworkin afirma que su obra va a tratar sobre el desacuerdo terico en derecho. Para ello asume que el derecho responde a una prctica argumentativa y que requiere la comprensin del participante, hasta que adquiere su propio sentido de lo que cuenta como buen o mal argumento dentro de la prctica. Luego de asumir el punto de vista interno y considerar que este es el paradigma til para investigar el aspecto central del derecho, se propone mostrar como la tesis del hecho evidente distorsiona la prctica legal. El mundo real, los casos judiciales, en los que el profesor Dworkin se interna, entiende que le dan razn a su crtica del positivismo jurdico. El caso Riggs vs. Palmer en donde se juzg si haba que deferir la herencia testamentaria a un nieto que haba asesinado a su abuelo, pues crea que el anciano que haba contrado nuevo matrimonio iba a cambiar su testamento, supone que le confiere la razn a su ataque al positivismo jurdico. El tribunal decidi el caso, rechazando la peticin de la herencia que el homicida pretenda obtener, si bien no haba un norma legal que impidiera tal solicitud, pues el testamento era vlido. Las hijas del de cujus sostenan lo contrario. El alegato de Elmer, el nieto, era que si se desconoca su derecho, el tribunal estara reemplazando el texto de la ley y el testamento por sus propias convicciones morales. El profesor Dworkin entiende que una cosa es el texto de la ley, como es el texto de un poema, y otra cosa es derecho real, como lo es el poema real. Los jueces para interpretar la ley o el precedente necesitan de una teora, como ocurre tambin en la literatura. Piensa, nuestro autor, que el aspecto semntico no tiene un papel central,

como supuestamente pensaba Hart. Ni la ley ni el testamento a favor de Elmer padecan de vaguedad ni ambigedad. Lo que haba que interpretar el verdadero estatuto en las circunstancias particulares del caso. El derecho real para Dworkin acecha por detrs de las normas y la tarea del juez es descubrirlo.

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El juez Earl al que refiere Dworkin, luego de una serie de consideraciones aduce que lo que haba que interpretar era el estatuto verdadero que los legisladores promulgaron: la ley debe aplicarse con una interpretacin que se acerque lo mximo posible a los principios de justicia asumidos en otra parte dentro del derecho. As Dworkin, desestima las teoras semnticas del derecho. Su teora interpretativista del derecho sera la mejor solucin para la aplicacin de las normas cuya literalidad es solo preinterpretativa.

De esta manera Dworkin asume que los jueces no gozan de discrecionalidad que sus decisiones siempre estn fundadas en el derecho preexistente y que la tarea del juez, aunque pueda parecer un poco misteriosa, ejerciendo esa lcida y sagaz tarea de un Hrcules, puede descubrir el derecho aplicable al caso. En Dworkin la teora del derecho se convierte si quiere ser plena y genuina en el prolegmeno de la interpretacin, y esta requiere avanzar ms all de una formulacin de normas legales que conforman en su primera etapa un derecho pre-interpretativo. En la versin dworkiniana, el concepto de derecho no puede ser definido si no incluye como elemento inescindible la interpretacin. Este ha sido considerado el giro hermenutico al que Dworkin adhiere y que atribuye a Hart con su versin del punto de vista interno y la nocin de aceptacin. En la ltima obra publicada por Ronald Dworkin, avanza ostensiblemente a una vinculacin estrecha entre el derecho y moral que acenta su crtica al positivismo jurdico. Para ello destaca que hay que abandonar la versin ortodoxa del derecho y la moral como colecciones separadas de normas, y luego preguntarse si existe una conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral. Su teora llamada ahora interpretativista lo lleva a sostener a que no existen dos sistemas separados como dijimos, sino que al derecho hay que verlo como moralidad. Para explicar esta nueva y original idea, entiende que existe una estructura arbrea que va creciendo. Desde la tica fluye la moralidad personal, y la moralidad poltica que se divide en diversas ramas como la de un rbol. El concepto doctrinal del derecho como una versin anticipada de lo que puede considerarse la misin de la teora del derecho es una rama de esta frondosa estructura y subdivisin. As seala que el derecho es una rama de la moralidad poltica de la cual depende. 12

12 Ronald Dworkin, Justice For Hedgehogs, The Belknap Press of Harvard Univesity Press, Cambridge,

Massachusetts. London, England.2001

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La obra de Ronald Dworkin representa un esfuerzo importante con el objeto de superar el positivismo jurdico. El intento se funda en conectar la moral con el derecho y en ltima instancia que la validez del derecho est anclado en la moral. Cul es esa moral, en Dworkin, sin dudas, la moral liberal en el sentido ms amplio de una filosofa liberal de neto corte igualitario. Su concepcin del derecho en la visin de John Rawls, sera una teora comprensiva razonable y como tal abarcadora, de ah que sostenga que su teora es conceptual y normativa. Por estas consideraciones se puede advertir que su teora es una teora particular del derecho que no se compadece con una teora descriptiva y neutral que pretende ser general del derecho. Para l la teora del derecho es un aspecto de su concepcin de la justicia que no tiene los aspectos neutrales que Rawls propona con la nocin de consenso superpuesto. Cuando se alude a principios del derecho, a valores jurdicos o morales, el derecho se abre a un proceso interpretativo de consecuencias impredecibles y lo que supuestamente se gana en valores se pierde irremisiblemente en certeza. Los valores estn para juzgar un sistema jurdico igual que los principios, pero no son parte integrantes del mismo para determinar la validez o no de las reglas. Cuando estos son incorporados al contenido de las reglas la discrecin judicial quirase o no juega un papel relevante en la tarea de aplicacin del derecho que le cabe a los jueces.