la teoría de ronald dworkin y la aplicaciÓn de los

LA TEORíA DE RONALD DWORKIN y LA APLICACiÓN DE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO EN MÉXICO

Víctor Manuel Rojas Amandí*

1. Introducción

Según refiere Rene David en su obra clásica Los grandes sisteJnas jurídicos contemporáneos el ideal de un sistema jurídico de la familia neorrománica consiste en que sus normas jurídicas más importantes se ubiquen en un nivel de generalidad y abstracción entre los principios, por una parte, y las resoluciones de casos concretos, por la otra. Esto, según el, y no obstante de que la ley sea la fuente casi exclusiva del Derecho, no cambia el hecho de que el Derecho se fundamenta en principios y se encuadra en un sistema l

. Esta idea del sistema jurídico tiene consecuencia tanto en el nivel teórico como en el nivel de la práctica jurídica. En ésta, tanto los principios como los precedentes judiciales sólo adquieren carácter de fuente subsidiaria de la ley. Por su parte, en la teoría se privilegia el estudio de las reglas legales sobre el de los precedentes y sobre el de los principios.

La teoría del Derecho contemporánea ha puesto especial énfasis en la naturaleza, funciones, categorías y demás características de los principios jurídicos. Éstos elementos del Derecho que se enseñan en las aulas universitarias, se citan en los textos legales, que utilizan los abogados como argumentos para fundamentar sus pretensiones y los jueces para motivar sus resoluciones, resultan casi fascinantes para la doctrina contemporánea, sobre todo por el hecho que, su validez no depende de una acto de autoridad, sino más bien debido a que para la comunidad de juristas resultan jurídicamente razonables. Asimismo, el hecho de que debido a su gran generalidad y volatilidad resulten de dificil definición, clasificación y enumeración y a que requieran de una valoración con relación a hechos concretos, le ha permitido a los teóricos ver al sistema jurídico bajo la lupa de los principios desde una óptica diferente.

En el sistema jurídico mexicano los principios a los que se les califica como generales del Derecho, según lo dispuesto en el cuarto pálTafo del Art. 14 de la Constitución y

* Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg t:n Alemania,! profesor de FIlosofía del Derecho en la Lniversidad Iberoamericana.

I (trad. Pedro Bravo Gala). Aguilar. 1968, p. 75 Y l\4.

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19 del Código Civil Federal, constituyen una fuente subsidiaria de la ley. El objetivo del presente artículo es analizar dichos principios con base en la Teoría del iusfilósofo estadounidense Ronald Dworkin. En el segundo capítulo analizaremos la ficción de un sistema jurídico cerrado a la que se le conoce como principio de integridad. El tercer capítulo tiene por objeto estudiar los principios generales del Derecho desde la doctrina jurídica y según la legislación y jurisprudencia en México, en el Derecho Internacional Público y en el Derecho Comunitario. El cuarto capítulo aborda la diferencia entre reglas y principios en la Teoría de Ronald Dworkin. La distinción entre principios y directrices políticas según nuestro autor será objeto del capítulo quinto. La tesis de los derechos -"rights thesis "- de Dworkin será la materia del sexto capítulo. Finalmente, en el capítulo séptimo trataremos de recuperar el significado que puede tener la "rights thesis " en la aplicación de los principios generales del Derecho.

11. El Principio de Integridad y la paradoja del sistema jurídico

El concepto de paradoja del sistema jurídico surge de la obligación a cargo de los jueces en los sistemas jurídicos modernos consistente en resolver cualquier controversia que se ponga a su disposición, no obstante que no exista una regla establecida previamente por el legislador que precise un criterio de decisión para el tipo de casos de la misma especie de aquél que se le está planteando para su conocimiento.' Paradoja le denomina Niklas Luhmann a este caso debido a que si bien es cierto el juez sólo puede funcionar con base en el código válidolinválido, esto es, suponiendo la existencia de una regla a la que se debe atribuir validez para utilizarla como criterio de decisión, aquí se está ante una situación en que sin existir tal regla se debe decidir jurídicamente. "Los tribunales deben decidir alli donde no pueden decidir -en todo caso deciden fuera de los estándares aceptables de racionalidad. Y si no pueden, deben esforzarse en poder. Si no se encuentra derecho hay que inventarlo ,,3

De acuerdo con lo anterior, la paradoja del sistema jurídico supone, por una parte, que el sistema jurídico debe ser universalmente competente para decidir en ténninos de Derech04 y, por otra que los particulares cuenten con un derecho de acceso a la justicias.

2 Una obliga(;ión de este tipo se encuentra prevista en el Art. 18 del Código Civil Federal de México.

3 Luhmann, N., El derecho de la sociedad, (trad. Javier Torres Nafarrate) Universidad Iberoamericana, México, 2002, p. 379.

4 La competencia lUliversal para decidir controversias en térnlinos jwidicos implica WlU superación del postulado positivista que identifica al Derecho con la suma de nOmla5 puestas en vigor por los órganos del Estado y del Derecho C0100 sistema de normas cerrado, complejo y jerarqUIzado que conceptualmente es independiente de la Moral y de la Politica. Cappclletti, M., "La justicia social: acceso a la justicia y la responsabilidad del jurista en nuestra época", en: Cappelletti, M., Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo (Trad. HéctorFix Fierro), Porrua, México, 1993, p. 82-3 Y Lulnnann, N., Op. cit., p. 375

S El derecho de acceso a la justicia prescribe que, las personas que tengan interes en un asunto deben contar con el derecho para tomar parte de mallera adecuada en los procesos judiciales, cuyo agotamiento, de acuerdo con la legislación resulte necesario a efecto de que puedan hacer valer sus pretensiones de una manera efectiva. Como instituciones procesales que presupolle el derecho de acceso a la justicia, encontramos el derecho a solicitar sentencia en una controversia que verse sobre derechos particulares y la prohibición de denegación de justicia, ya sea, juridica o, dc hecho. Como medidas para facilitar el derechu de acceso a la justicia, las legislaciones deben de contar con nonnas que eliminen las dificultades para que toda persona pueda solicitar defcnsa ante los tribwJales. Asimismo, las leyes deben incluir reglas sobre la posibilidad de solicitar asesotia legal especializada y oportwla, sobre la defensotia de oficio y que garanticen la existencia de procesos simples, rápidos y no muy onerosos. El derecho de ac(;cso a la justicia es el presupuesto de otras garantías procesales que 10 comple-


La teoría de Ronald Dworkin y la aplicación de los principios generales del derecho en México

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Para los casos en que no exista una nonna previamente establecida en una ley que pueda servir de criterio de decisión de un juez para un cuestión litigiosa, de la que tampoco se puede negar a conocer, el mismo, en razón que tendrá que decidir con base en el Derecho,ó deberá "crear, postular y presuponer ese derecho!! sin que pueda garantizar "que más allá de la decisión del caso, sea valido también el programa de decisión".7

La anterior paradoja nos lleva a caracterizar a los sistemas jurídicos modernos con un concepto al que se le denomina: integridad. Íntegro es un sistema jurídico debido a que dispone de una norma jurídica, igual cuál sea su fuente, para regular cualquier posible cuestión litigiosa. En sentido negativo la integridad implica que "no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del sistema"R. De otra forma, se puede decir que la integridad del sistema es lo mismo que un sistema libre de lagunas.

Así, la integridad de un sistema jurídico es producto de la existencia de dos tipos de nonnas jurídicas diferentes. En primer ténnino, de reglas que prevén criterios de decisión explícita para cuestiones particulares, que se aplican deductivamente con base en el modelo del silogismo jurídico y que han sido concientementc puestas en vigor por las autoridades oficiales. En segundo lugar, de nonnas que dan acceso a fuentes del Derecho no legisladas, que se aplican constructivamente y que si bien han sido autorizadas por el legislador éste no siempre es su autor. Cuando se trabaja con reglas del primer tipo la actividad intelectiva previa a su aplicación es 10 que se conoce como interpretación; en cambio, cuando se labora con normas del segundo tipo la actividad intelectual previa a su aplicación es lo que se conoce como integración.

La integración puede ser de dos tipos: hetcrointgeración y autointegración9. La pri

mera es un procedimiento por medio del cuál se recurre a fuentes que se encuentran más allá de la propia ley que regula la misma materia del caso planteado al conocimiento de un juez. Esto puede suceder cuando, o bien, se recurre al contenido normativo de otra ley diferente a la que por su contenido debería regular el caso planteado, o bien, cuando se recurre a una fuente de naturaleza extralegal. La autointegración es un procedimiento que hace uso de reglas de la misma legislación que debido al ámbito material que regula

mentan. Dentro de éstas se cuentan la obligación a cargo de los órganos de decisión de observar en su trabajo práctico las maximas procesales de juriSdicción indcpcndiente e imparcial; de contar con UIl proceso limpio; de publicidad del proceso; de derecho de audiencia: de simplkldad; de rapidez y, de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de arma\ para defender sus derechos en el juicio. Ademas. los particul¡¡res deben de contar con la garantía de que en el proceso en eUL'stlón recaerá una deelsión adecuada fundada y motivada. En MéXICO. el Art. 225. hacc. l de! Código Federal de Procedimlelltth (,ivile~ y el Arí. 292, Fracc. I de! Código Penal par¡¡ el Distrito Federal castigan con prhión la denegación de justicia. koja~, V .. "El derecbo a los tribunales en los litigios de carácter CI\-il en el Convenio Europeo para la ProteCCión de Derechos I rumanos y las [Jhertades FundJ!l1entales". Al/l/ario mexicano di' derccho internacional. Numero 111-1003. p_ 32~-351

ú El jue/ está obligado a decidir cualquier caso que se ponga a su conwcimiento y lo contrario seria incurrir en denegación de justicia_ Así. por ejemplo. el Art 4 de! Código Civil francés estahlece: "El juez que se niegue a juzgar, ~o pretexto de ~ilen cio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado COHlO culpable de denegación de justicia" Por su parte. el Art. 18 del ('ódlgo ('ivi{ \-igellte para el Distrito Federal. delennina que: "El silencio, oscuridad () insuficiencia de la ley, 110 autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia" El juez que se niegue a conocer de un caso podría ser <.:ondenajo 11 una pena de entre uno y cinco ¡¡¡lOS de prisión ~egun lo establecido por e! Art 292 de! Código Penal para el Distrito Federal

7 Luhmann. N .. Op. cit., p. 376_

8 Bobblo, t\ . r,'oría general dd derecho. (trad. Eduardo Rozo ACUTla). remis, Bogotá. 1987, p_ 208.

') Ihldel1l., p_ 230_



debería contener una regla expresa para la solución del caso y que sin embargo no cuenta con ésta. El ejemplo típico del procedimiento de heterointegración son los principios generales del derecho o los principios del derecho natural. En cambio, el ejemplo del procedimiento de auto integración es la analogía.

111. Los principios generales del Derecho

1. Los principios generales del Derecho en la doctrina

Los principios generales del Derecho son una fuente del Derecho especial reconocida por algunos de los sistema jurídicos de la familia del Derecho Neorrománico o Civil Law. Fueron las reformas que se llevaron a cabo en el Continente Europeo que tuvieron por objeto laicizar el Derecho privado a las que se les conoce como movimiento codificadar lO las que hicieron necesaria la existencia de fuentes del Derecho subsidiarias de naturaleza no legislativa, dentro de las que los principios generales del Derecho juegan un rol fundamental. Las leyes propias del movimiento codificador, a las que se les denomina códigos o simplemente leyes, se diferencian de las anteriores compilaciones nonnativas por su sistema, por la abstracción y generalidad de sus disposiciones y por su idea de absolutez o integridad. Ésta supone que, no existe caso alguno que no pueda ser regulado por una nonna general, abstracta y obligatoria perteneciente al sistema jurídico. Debido a que esto es un ideal que, en razón de que no existe legislador alguno que pudiera establecer un supuesto para cualquier caso posible que en el futuro se pudiera presentar, jamás se podría realizar en las legislaciones históricamente vigentes, para ser congruente con el principio de integridad, el sistema jurídico debe establecer los medios para permitirle al juez encontrar una nonna de naturaleza supralegal y que a la vez resulte congruente con los fundamentos en que se inspira el ordenamiento jurídico positivo. 11

De esta forma, el principio de integridad se puede realizar en los sistemas jurídicos positivos, no obstante la existencia de lagunas del Derecho, gracias a que se cuenta con instrumentos que posibilitan construir criterios de decisión jurídica para aquellos casos en que el legislador no los previó. Y dichos instrumentos para ser consistentes con el sistema legal, y resultar congruentes con los principios de soberanía del legislador y de legitimidad democrática de la ley, en algunas legislaciones se encuentran reconocidos por las reglas legisladas del sistema jurídico positivo. En otros casos, en cambio, la compatibilidad de los mismos con la ley se logra por vía de los argumentos que justifican o motivan la sentencia.

10 La COllstitución de Francia de 1791, previó la creación de wla legislación civil wlitaria para todo el tenitorio nacionaL No rue sino hasta 1804 que quedo listo un Código Civil -Code Civil des francais-. Al Código Civil siguieron el Código de Comercio. el Código de Procedimientos Civiles, el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales. En Alemania, el movimiento codificador inició casi un siglo después, con la puesta en vigor el 1" de enero de 1900 del Código CiviL Los Códigos Civiles de rnlllcia y Alcmania han sido el modelo de los eodigos de casi todos los paises de la familia de Derecho l'\coITománico.

11 Del Vecchio. G. y Rccasens Sic hes, L, "Filosojia del Derecho", Tomo r, Uf EllA, México, 1946, p. 298.



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Dentro de los instrumentos que se han concebido para colmar las lagunas de la ley, como ya se mencionó anteriormente, los principios generales del Derecho son el caso típico de la heterointegración. En la doctrina y en la legislación se han planteado cuatro preguntas fundamentales sobre los principios generales del Derecho: su denominación; su naturaleza; su clasificación y su función. Enseguida abordaremos cada una de dichas cuestiones.

En la legislación comparada encontramos dos denominaciones para nuestro concepto. El Are 15 del Código Albertino de 1837; el Art. 3 del Código de Italia de 1865; el Arl. 12.2 del Código Civil italiano de 1942; el Art. 6 del Código Civil español de 1889; el Art. lA" del Código Civil vigente de España; el Art. VIII del Código Civil de Perú; el Art. 16 del Código Civil vigente de Uruguay; el Art. 16 del Código Civil vigente de Argentina y; los Arts. 14 cuarto párrafo de la Constitución de México y 19 tanto del Código Civil Federal de México, como del Distrito Federal. hablan simplemente de prillcipios generales del Derecho 1

?. En cambio, el Art. 7 del Código Civil austliaco de 1812 se refirió a los principios del Derecho natural 13 La diferencia radica en la orientación más positivista en el primer caso y más iusnaturalista en el segundo, que inspiró a. los diferentes legisladores.

Sobre cuál es la naturaleza de los mismos, no ha sido posible alcanzar un consenso a Jo largo de la historia. Al respecto, Vigo diferencia cinco diferentes concepciones de los principios generales del Derecho: positivistas, historicistas, cientificistas, metapositivas y eclécticas 14.

La concepción dominante es la positivista. Según ésta, por los "principios generales del Derecho debe entenderse sólo los principios generales del sistema legal positivo (italiano, españoL etc.), obtenidos por procesos de generalización creciente de los criterios que informan los distintos preceptos". Camelutti fue de la idea que dichos principios son elementos implícitos en el Derecho positivo y que la igual que el alcohol dentro del vino, los mismos son "el espírihl o la esencia de la ley,,'5. Garda Maynez y Bobbio piensan que los principios generales del Derecho sólo pueden ser tanto expresos o explícitos en las reglas legisladas, como no expresos o implícitos del sistema jurídico. Según ellos, otro tipo de principios externos al sistema jurídico no podrían valer como principios generales del Derccho 1ú

. Los principios expresos se encuentran previstos en los textos 1101111ativos, tal C0l110 el del enriquecimiento ilícito o el relativo al cumplimiento de las obligaciones. Los principios implícitos, por su parte, sólo resultan accesible mc-

1 ~ 1,lilnl<l la dtCIlCII'¡1I qu<.: cn el (\llj¡gO Ci\il \.kl E,tauo dI: \kxlCO dI.: ;¡11I12. no üh,l.i\llt\: t:l manJJto ((\mtiluci'lIlal. ~c omile 1l'{:!lL·1.'mr

.1 I()~ Plilll"ipios gl·llcmk~ del DI:]cc!lI¡ cum.l !1ll:lodu de 1I1lcgmeio1l de la 11.:). En camhlll, Sl' I:slabkce 1.:11 cl An. 1.1.5 yuc cualld,) IIU

C\i~tl le) ¡¡pli..:ablc ··Ia COlllru\~r;,i,! .,e decidmí a bror d~1 ql1~ tr,llc de c\llar::.c pcduiclllS Y !lO del LJue prctcnd..1 ohkl1l:r lucro.:-)I el ('{Jllflirto ti.¡I:rt' t·nll·C JI:rt'l"IluS ig:l~jk" sobrc la Illl,nl<l especlc. o;c dt'CiJir.í <lb~I.:n.·,l1ldo la mayor eLJuidad··.

I) Prccisa Dd Vl:cdlio quc SI CII Ibha no ~I.: ullli/"u ti concepto JI: "prillrip/O'i de f)crl'(ho /latura' " dlu no lIl~)liró "ulla 3wf',i(·lll ~lIhSL::tIlCldl alcollccpto . .,illo que .,ulo Il:1ldi¡¡ il (lb, iar d pdigro Jc lUla lIllcrprctaci\ln poco m.:is [lrcci'ia·· Lkl Vn:l"IlIo. (j . Los ¡,¡-in ofllO.\ gC/lcmln (/,'1 ncrcc!w. (trJd. Jl~m O~()J1lJ M'.\rJksL OrlallJo (·ún..lcna'i I:Jitor. Impu.llo. 1 ,)C));, p. 3')

1..\ Vlgu. R .. lrrh'lpr,'wciÓII /lIri¡Jic!I. RublllzJI-( ul/oHI I'dlture'. HI1CIl<>S Ain·s. 1999. p 11 ~

15 R(\drígul.:Z-An3s. I . p. 5%

1(, (Jarcíd ~!aync¿, L. "Filuso/iu dd Derecho , .. !'urrúa. \lé.\lCO. 19S(,. p. )! S


240 Jurídica .Anuarlo

diante un procedimiento inductivo que a partir de reglas concretas permite alcanzar el espíritu del sistema l7

. No obstante de establecer dicha diferencia, Bobbio concluye que cuando la ley se refiere a los principios generales del Derecho como método de heterointegración, se refiere exclusivamente a los no expresos, pues cuando hay expresos no se puede hablar de lagunas y en consecuencia, tampoco de métodos de heterointegración. Aclara Bobbio que, no es lo mismo ausencia de disposición expresa que, ausencia de disposición precisa 18.

Por otra parte, la posición positivista concluye que, al igual que las reglas, los principios generales del Derecho son auténticas nonnas jurídicas. Bobbio pensó así aplicando, en primer lugar, el mismo principio que inspira el argumento de la falacia naturalista que criticó David Hume l9

: si mediante un procedimiento inductivo a partir de reglas jurídicas legisladas podemos inferir los principios generales del Derecho, eso se debe a que éstos al igual que aquellas también son normas. Por otra parte, recurrió a la naturaleza de la fimción que ambas cumplen; en este caso concluye que tanto las reglas como los principios son normas debido a que ambos cumplen la fimción de regular casos.20

La tesis positivista no debería entenderse como si hubiesen tanto grupos de principios generales del Derecho como sistemas jurídicos, pues el Derecho en el mundo occidental tiene una ratio juris de carácter universal, que desde los romanos ha sido patrimonio universal de nuestra conciencia jurídica. Tres son los elementos que fundamentan dicha ratio iuris universal: las necesidades lógicas; las exigencias de nuestro ser2l y la oportunidad o la utilidad para realizar los objetivos que debe cumplir el Derech022

. A partir de aquí se derivan máximas y principios que aunque informadores de las leyes vigentes, ya habían sido expresadas por los juristas romanos y han servido de fundamento a casi todos los legisladores de Occidente". No obstante que este planteamiento positivista pueda sugerir una identificación entre los principios generales del Derecho y una razón jurídica natural, se ha estimado que los elementos que resultan comunes para los diferentes sistema jurídicos occidentales, para dar lugar a los principios generales del Derecho deben haber sido recogidos de manera directa o indirecta por los sistema jurídicos positivos de los diferentes Estados24

.

La posición historicista, que hoy en día se encuentra totalmente desterrada, identifica a los principios generales del Derecho con los principios del Derecho rornano 25

• Esto

17 Bobbio, N .. Teoría genernl del Derecho, (trad. Eduardo Rozo Acuña), TEMIS, Colombia, 1987, p. 239 Y 240.

18 Ibidem., p. 240 Y 241.

19 La falacia naturalista Que propuso Hume y que retomó Kelsen postula Que no es posible inferir un juicio del deber ser a partir de un juicio del ser. Esto debido a que las reglas de la lógica no penniten deducir una conclusión que no esté ya con~ tenida en las premisas.

20 Bobbio, N., p. 239 Y 240.

21 Del Vecchio, G., Las principios generales del Derecho, p. 41 Y 110.

22 Sforza, c., Filosofia del Derecho (Trad. Marcelo Cheret), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, p. 36.

23 Garda Maynez, E., Op. cit., p. 315.

24 Rodriguez-Arias, L., Op. cit., p. 596.

25 Dentro de los principios gcnerJles del Derecho Romano ocupan un lugar especial los denominados en latín "tria iuri.~

preacepla ", Que l1an sido enunciado por Ulpiano en sus "lnstítutíones" y que posteriormente fueron incorporados en el Corpus l/lris Civile (D.I, 1, 10, 1 yen 1, 1, 1, 3 "·"Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedcre, suum ciu-



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se debió a la gran reputación que desde la época de la Recepción adquirió el Derecho Romano, el que llegó incluso a ser calificado como la razón escrita2f

,.

Una posición que siempre ha resultado débil es la cientificista. Según ésta, es a la ciencia del Derecho a la que corresponde la construcción teórica de los principios generales del Derecho.27

La posición metapositiva incluye todas las posiciones que, buscan el fundamento de los principios generales del Derecho fuera del sistema jurídico positivo y sobre todo en el Derecho natural. La posición de Derecho natural tiene tres variantes. En primer lugar, la posición neo kantiana para la que los principios generales del Derecho son máximas formales que adquieren la naturaleza de categorías de razón pura -Recasens Siches-. En segundo término, la corriente de los iusnaturalistas, quienes piensan que los principios generales del Derecho son principios con un contenido concreto de un Derecho natural inmutable -Derecho natural clásico y Del Vecchio-2R que se pueden captar mediante una intuición inmediata29

, o bien, con un contenido variable -Stammler- o, incluso con un contenido progresivo -Rcnard-. finalmente, los que los fundamentan en principios primogénitos del Derecho, como la equidad -Cayón Peña- o en valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la dignidad humana o "las normas de la carta constitucional que definen los derechos humanos y deberes de los ciudadanos,,-,n.

Cabe observar que, la tesis del Derecho natural debe resolver el problema de la consistencia entre las normas positivas y las del Derecho natural. De otra fomla las concurrencias nonnativas darían lugar a incertidumbres atentatorias contra el principio de seguridad jurídica. Por lo mismo asegura Del Vecchio que existe una armonía o congruencia interna que resulta de una exigencia lógica del sistema que lleva a una consistencia lógica entre ambos complejos nonnativos y que elimina la posibilidad de contradicciones entre sus disposiciones particulares. Sin embargo, como Garda Maynez observó, a diferencia del Derecho positivo, el Derecho natural y sus nonnas carecen de sistema debido a que sus reglas y principios no cuentan con unifonnidad y una definición clara31

. Como bien señala dicho autor refiriéndose a los sistemas jurídico-positivos: "frente a este complejo unitario y sistemático no puede hablarse de otro igualmente unitario de normas de derecho natural, como tampoco puede hablarse de criterios inequivocas que permitan decidir, cada vez, que principios integran ese orden". De hecho existen distintas concepciones del Derecho natural diferentes y hasta contradictorias

qu~ trihtll:rc··). Vt:'ase al rcspcc1o: Jimcncz Cano. R., .,>'obre los principios generales de! Derecho. Especial conúderac¡ólI el! Derecho esp(uiof, disponible en la siguiente dirección c!ectrónica: I1llp:i/www.filosofiaydcrccho.cüm'rtdFnumcfC!) pgd.lll111 (09/0r,/2005).

26 RI)(.1riguel"Aria~. L.. Op. ril.. p. 503

27 Vigo. Rouu]f(). Or· cit.. p. 115

21\ É~tc autur elltcnuió quc. los principios gentTa1cs del Dcrceho son .. {'/ ("o/liwllo de aq/lelfas mn.-(imas de sal1l1 mora! Ifr/C HI/I

pOI" rodos reconocidos" Del \-eedlio. (i. '[,OS pril/cipio.l· gel/emle.l· dd Derecho ", (1rad Juan Osuno Morales). Orl;mdo CarJellas Editor, !r.lpuato. 1998, p. 40

29 (Jarcia r-,!J)"llCZ, E., "Lógica det raciocinio jurídico ", Fontamara. \-léxico, 2tl02. p. 60.

JO LUlllla. (J ... Principios dc leal ia e ideofogíl/ de! Derecho '. (trad. Alfo1lso R,¡iz Miguel). Editorial Debate, 1 <J~5, p. 85.

JI Ciar¡;ía :Vlayne/. Eduardo, '"Lógüa dd raciocinio juridico ", p. (¡S.


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entre se2• En estas condiciones sería muy dificil alcanzar una coherencia lógica entre las

normas del Derecho natural y las de los sistemas jurídicos positivos. La posición ecléctica trata de conciliar las tesis positivista y iusnaturalista y clasi

fica en dos niveles diferentes los principios generales del Derecho. Así, se habla que los principios generales del Derecho son los correspondientes a un sistema legal positivo. Sin embargo, debe considerarse que no existe un sistema jurídico positivo que no se inspire en ciertos principios de justicia, de Derecho natural o racional, mismos que debe realizar en sociedades concretas e históricamente determinadas. Por esto es, por lo que según esta corriente, para efectos prácticos, en la aplicación de los principios generales del Derecho más que una posición monista que niegue radicalmente el recurso a principios del Derecho natural, se debe tratar de relacionar ambos complejos normativos y derivar, del racional, criterios aptos para servir como reglas positivas de decisión para casos prácticos33

. Las teorías de Reale, Legaz y Lecambre, Goldschmit y Linares se encuentran en esta dirección34

.

Por cuanto hace a la clasificación de los principios generales del Derecho, García Maynez señala que existen diversos criterios de clasificación. En un sentido amplio se puede hablar de tres tipos de principios: a) de derecho substancial; b) de derecho procesal; y c) de organización. Por cuanto hace a la extensión del ámbito existen cuatro tipos de principios: a) principios de un instituto; b) principios de una materia; e) principios de una rama jurídica y d) principios de todo un orden jurídico. Finalmente, por cuanto hace a la función que cumplen, podemos hablar también de cuatro tipos de principios: a) interpretativa o hermenéutica; b) integradora; c) directiva y d) limitativa 35

. Además, podríamos agregar nosotros que, por cuanto hace a su fuente se podría distinguir entre principios legislados 36 y principios no legislados.

Con relación a las funciones que cumplen los principios generales del Derecho se identifican básicamente tres. En primer ténnino como fundamento del sistema jurídico; en este caso funcionan como una fuente infonnadora o fundamentadota del sistema jurídico, como fuente de fuentes o, como una superfuente. En segundo ténnino, se habla de la función orientadora e integradora de la actividad interpretativa de los principios generales del Derecho. 37 Es así como García Maynez opina que, "cualquier principio general de carácter normativo, congruente con el e.5piritu del sistema puede ser empleado con

32 García Maynez, Eduardo, "Filosofia del Derecho", p. 3 I 7 Y 31 8.

33 Sforza, c., Op. cit., p. 35.

34 Vigo, R., Op. cit., p. 115.

35 García Maynez, E., "Filosofia del Derecho ", p. 319 Y 320.

36 Un ejemplo de principios legislados lo encontramos en el Art. 89 del Código de Comercio que textualmente establece' "Las actividades reguladas por este Título se someterán en su interpretación y aplicacion a los principios de neutralidad tecnologica, autonomia de la voluntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del Mensaje de Datos en relacion con la informacion documentada en medios 110 electronicos y de la Firma Electrónica en re/ación con la firma autógrafa ".

37 De esta fornm, el Art. 1.4 del Código Civil espaiíol establece: "Los prÍlu'ipios generales del derecho .~e aplicarán ell defecto de ley o COSTumbre. sin perjuicio de Sil caracter informador del ordenamienlojllridico ".



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fines hermenéuticos o de integración"J8. Finalmente, los principios generales del Derecho cumplen la función de una fuente del Derecho y normalmente de fuente supletoria o subsidiaria de la le/<J. En este caso quedaría por determinar la jerarquía que les corresponde. Si consideramos a los principios generales del Derecho como una fuente subsidiaria de la ley, los mismos deberán cumplir ciertos requisitos previos a su aplicación. En primer ténnino, se requiere corroborar por vía de interpretación del material legislativo que para el caso del que debe conocer el juez no existe nonna legal aplicable. En segundo término, se deben ponderar los principios jurídicos que pudieran resultar aplicables para el efecto y en caso de posible contradicción decidir a cuál de ellos se le concede prioridad. Finalmente, se deben concretar. Para este último efecto, se debe derivar de la idea jurídica que incorpora el principio, una hipótesis normativa y una consecuencia de Derecho. Por último se deberá adaptar el o los principios correspondientes a las necesidades del caso concreto40

. Sin emhargo, de la necesidad de concretizar los principios, no se debe derivar la posibilidad de conocerlos de manera deductiva, pues "el principio se aclara por sus concretl"zacioncs )} éstas por su unión fJeJfecta con los prinápios ,41.

2. Los principios generales del Derecho en México

El cuarto párrafo del Art. 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece:

En 1m juicios del orden civil, la sentencia dcfínitiva dcbcrj ser conforme a la letra n a la interpre

laclón jurídica de la ley, y a falta de c~ta se fundará en los principin~ generales del derecho

Los Arts. 19 tanto del Código CivIl Federal como del Código CivIl para el Distrito Federal contienen una disposición que básicamente establece lo mismo que dicha norma constitucional. Del texto trascrito se desprenden dos características fundamentales para la aplicación de los principios generales del Derecho en México. Por una parte, su ámbito material de validez se reduce a la materia civil. Por la otra, los mismos sólo deben aplicarse subsidiariamente en los casos que de la letra o de la interpretación jurídica de la ley no pueda inferirse un criterio de decisión.

En los precedentes judiciales mexicanos ha quedado testimonio que los jueces realmente se valen de los principios generales del Derecho para encontrar criterios de decisión con base en los cuales puedan resolver jurídicamente los casos de que conocen. La Suprema Corte de Justicia ha entendido que los principios generales del Derecho son sólo "los principios consignados en alguna de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después del código fundamental del país~ sino

JX (,Jt"C'Ía Maym:z. L.. FtfOl"o(ia del Dcr('c/¡IJ. P 316 ])e igual forllla upina l.arcn7.. Kar1. Mclo¡{o!oJ.!ín de' la cielicia dd f)¡>rec/w, (tr~J. Marcdino ]{UJrigUCl ~101I11ef()). EJitorial Arie!. Barcelona. 1')')"¡. p. 470

J<J Ji!l1tIltl Cuno, R . Op cit.. p. ')

.JO lbiJctll. p. 466

41 Ibidclll.. p. "¡(¡7


244 Jurídica. Anuario

también las anteriores,,42. Con esto, nuestro máximo Tribunal sigue la tendencia dominante en el sentido de considerar como principios generales a aquellos del sistema legal positivo mexicano43

,

Asimismo, los precedentes judiciales han modificado el texto constitucional en dos aspectos básicos. En primer lugar, han ampliado el ámbito material de validez que establece la Constitución. En segundo, han reconocido que los mismos no sólo funcionan como fuente del Derecho supletoria, sino también como un recurso en las actividades de interpretación de la ley. Por cuanto hace al primer aspecto, se ha estimado que, la "operancia de estos principios en toda su extensión ... no se ha entendido restringida a los asuntos de orden civil tal y como podría desprenderse de una interpretación estricta del artículo constitucional,,44. De esta forma, los principios generales del Derecho se han aplicado en procedimientos disciplinarios regulados por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y sustanciados ante autoridades administrativas45

.

De igual fonna, en sus sentencias los tribunales federales mexicanos han reconocido que, la función de los principios generales del Derecho, "no se agota en la tarea de integración de los vacíos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretación de la ley y aplicación del derecho, de allí que los tribunales están facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus detenninaciones teniendo presente, además de la expresión de la ley siempre limitada por su propia generalidad y abstracción, los postulados de los principios generales del derecho, pues éstos son la manifestación auténtica, prístina, de las aspiraciones de la justicia de una comunidad,,46. Lo que en cambio queda descartado es la posibilidad de aplicar los principios generales del Derecho en contra del texto expreso de la ley".

Cómo métodos para obtener los principios generales del Derecho la jurisprudencia mexicana identifica dos: la analogía y la inducción. De esta forma, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que, los principios generales del Derecho "se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para casos análogos .. 48. Anteriormente, la misma Sala había sostenido que dichos principios "deben ser verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosóficos jurídicos de generalización,,49.

42 Semanario Judicial de la Federación, t. XLIII. p. 858.

43 Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federación; parte VIll, Noviembre 1991, p. 145.

44 Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Tomo: m Segunda Parte-2. página 573. También véase Tribunales Colegiados de Circuito: Semanario Judicial de la Federación; Parte Vltl, noviembre 1991, p. 145.

45 Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su gacela tomo: xv, marzo de 2002 Tesis: 1.40.A.340 A Página: 1428 Materia: Administrativa, Tesis aislada.

46 Octava Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Tomo: 111 Segunda Parte-2; página 573. También véase Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federación; Parte VII], noviembre 1991, p. 145.

47 Novena Época; Instancia: Tnbunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo: VII, junio de 1998; Tesis: xl.3o.13 P; página: 692.

48 Quinta Época; Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXIX, p. 418.

49 Quinta Época; Tercera Sala; Semanario Judicial dc la Federación; tomo LV, página 2642.


La teoría de Ronald Oworkin y la aplicación de los principios generales del derecho en México

245

A guisa de ejemplo de principios generales del Derecho que los tribunales mexicanos efectivamente han aplicado como criterios de decisión en las controversias de que conocen, encontramos el de econoftÚa procesal y el de celeridad del procedimiento50 y la máxima según la cuál "el que puede lo más puede lo menos"SI, Como un principio general del Derecho más concreto encontramos el que en casos de divorcio con relación a los alimentos "debe conservarse subsistente el derecho del que los necesita", no obstante que no exista cónyuge culpable, tal y como es el caso de la causal de divorcio por la simple separación por más de cierto tiempo,52 También se ha mencionado a la analogía como un principio general del DerechoS], a la que asimísmo se le ha reconocido, como ya hemos visto, el carácter de método para obtener los principios generales del Derecho concretos, Sin embargo, también se encuentran tesis que diferencian entre los principios generales del Derecho y la analogía como dos fuentes subsidiarias e independientes del Derech054,

3. Los principios generales del Derecho en el Derecho In/ernacional Público

Según lo dispuesto por el Art. 38, Fracc. 1, inciso c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, vale como fuente del Derecho Internacional Público, "los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas",55 Dentro del Derecho Internacional Público los principios son verdaderas nonnas jurídicas que por su propia naturaleza no se diferencian de los otros tipos de normas de dicho sistema jurídico. 56

Con el intensos proceso de codificación de las nonnas del Derecho Internacional Público que se ha llevado a cabo después de la Segunda Guenea Mundial, alb'1lnos principios generales del Derecho han quedado integrados en el Derecho de los Tratados -sobre todo en materia de responsabilidad internacional57

- por lo que la importancia de los mismos como fuente autónoma del Derecho Internacional ha disminuido. Por lo que hace a su contenido, se puede mencionar que, los principios generales del Derecho provienen del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civils8

. Dentro de dichos príncipios se cuentan algunas de las normas más importantes del Derecho Internacional Público, tales como el de conducir las relaciones internacionales de buena fe, el principio de prescrip-

50 Tribunales ColegIados de CirCUIto; Semanario Judicial de la Fedt;T.!"ión; parte VIII. Noviembre 1991. p. 145

51 Instancia: Cuarta Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; parte XIII, quinta parte, p. 245. 52 Octava Época: Tercera S¡¡la: Apéndice 1917-2000; tomo IV, Civil. Seccü\n Jurisprudencia S.CJ.N., tesis 44, página 34,

(Contradicción de tesIS 1':90),

53 Sexta Epoca; Tercera Sala: Semanario Judicial de la federación; Cwrta Parte XV, p. 37.

54 Séptima (poca; rerreTa Sala; Semanario Judicial de la Federación; Volumen 151-156, p 21::;: hlfomlc 1981: Segunda Parte, tercera Sala; tesIS 65. p. 63

55 Al respecto véase: De \Vet, E., "Judlcial reviews as an emerging geneml principie of law alld its implications for the Intematíanal Court of Justiee", en: "Nelherla/jds Internlllional Law Revirv.''', Vol. 47. 2000, p. Illl Y ss; Hlis, J., " rhe precautionary principIe: ftom paradigm tu rule of law". en: "/mema/iona! Lau' Forum", Vol. 2, (2000), p, 127 Y ss.: Weiss, \V., "AlIgemeine Reehtsgrundsatze des V61kerrechts", en: "Ar,hiv des V6lkerrechts ", Vol. 39, 2001, p. 394 Y S~· y: Ambos, K. "General prinóples ofcriminal la\\' in the Rome Statute", en: "Criminal Law Forum", \'01. lO, }999, p. I Y ss

56 Barberis, J . " Formación del derecho ¡nlerno('Ívnol", Edüorial Ábaco de RodoJfo Desalma, Buenus Aires, 1994, p. 234.

57 Se puede mencionar la responsabilidad Civil objetiva en el Derecho del Mar o el principio de enriquecimiento sin causa

5::; Barberis, J., Op. CIt. p. 242



ción, el principio de pacta sunt servan da -a pesar de que a éste por razones históricas y lógicas se le suele reputar como parte del Derecho de costumbre intemacional-, o bien, algunas reglas de lógica jurídica como el principio de ¡ex posteriori deroga! priori59

,

La determinación sobre cuáles son los principios generales del Derecho en el Derecho Internacional Público se lleva a cabo mediante la comparación de los principios general del Derecho aceptados en los sistemas jurídicos nacionales más importantes -civilizadas- de los diferentes miembros de la comunidad internacional y que además resultan idóneos para su aplicación en el ámbito del Derecho Internacional Público6o, Se cuestiona si dicha limitación a favor de las naciones civilizadas no atenta contra el principio de igualdad soberana entre los Estados reconocido por el Art. 2 Numeral 1 de la Carta de Naciones Unidas fil

, Sin embargo, si bien el calificativo civilizadas tiene por objeto establecer una distinción entre los diversos miembros de la comunidad internacional, la doctrina considera casi unánimemente que nación civilizada es todo Estad062

, Por otra parte, la restricción que se hace en favor de los sistemas jurídicos de las naciones civilizadas, más allá de una función discriminadora de los países económicamente menos desarrollados, cumple el propósito de limitar los sistemas juridicos a ser comparados, Para el efecto, bastará comparar los ordenamientos jurídicos de los sistemas jurídicos más representativos de las diferentes familias jurídicas -Familia de Derecho Angloamericano; Familia del Derecho Continental Europeo; Familia Socialista, etc,-63,

Resulta dudoso si se pueden deducir de las resoluciones que emiten las Organizaciones Internacionales principios generales del Derecho propios del Derecho Internacional Público. La posibilidad de inferir directamente de las relaciones internacionales dichos principios no parece tener un fundamento sólido debido a que dichas resoluciones no son obligatorias y de ellas no podrían desprenderse principios obligatorios, Al respecto se podrían limitar los efectos de las resoluciones con relación a los principios generales del Derecho, señalando que dichas resoluciones producen efectos meramente declaratorios, o bien, que las mismas establecen las bases para el desarrollo futuro de auténticos principios generales del Derecho64

, Sin embargo, se debe señalar que las resoluciones, como por ejemplo, las de la Organización de Naciones Unidas más bien sirven

59 Mosler, G., "Gcneral principlcs oflaw", en: Enrvdopedia ofPublic Infernafional Law, p. 89 Y 92.

60 Bleckmann, A .. "Die Au{gabe ciner Metllo¡/I.'nlehre des V6Ikcrrech(.~. Probleme der Rechlsq/lellenlehre im Volkerrec/¡l", A. Francke Verlag, TUbingen, 1978, p. 26 Y ss.

61 Scidl-Hohenveldem, Ignaz. Volkr:rrecllr, Carl Heyman!ls Verlag KG, K51n, 1992, p. 60 Y Kimminich, O., Einfollrung in das V6lkerrel-h!, A. Francke Verlag, TUbingen, 1997, p. 224.

62 Julio Barberis establece que dicha distinción corresponde a una época ya superada dcl Derecho Internacional Público en que se dilerenciaba entre "los miembros de la comunidad internacional. originariamente fonnada sólo por las potellcias cristianas de Europa, y los demás pueblos". Sin embargo, el mismo Barberis opina que para buscar los principios generales del Derecho aplicables al Derecho Internacional Público, "Se han dc tomar en cuenta principalmente aquellos órdenes jurídicos quc, cn la materia que interesa, aparecen como los más evolucionados", lo que nos lleva, aunque si bien de manera selectiva, a establecer una distinción entre los distintos sistema jurídicos nacionales, con 10 que prácticamente pernlanecemas casi como al principio. Barberis, J" Op. cit., p. 244 Y 246.

63 Bleckmann, A., "Europarecht", Carllleymanns Verlag, Koln, 1990, p, 139,

64 Sloan, J. "General Asscmbly Resolutiolls Revised (Fory Yeaer Later)", The British Yearbook o[ InternalionaJ Law, Tomo 58 (1987), p. 80.



247

para marcar el inicio de normas de costumbre internacional que para dar lugar a principios generales del Derecho.

De esta forma, hoy día existe consenso en el Derecho Internacional Público en que los principios generales del Derecho son normas jurídicas -más concretamente de axiomas. postulados, máximas o generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del sistema evidentes- pertenecientes al Derecho nacional que han alcanzado un reconocimiento generalizado en un grupo importante de países y que se aplican supletoriamente ante la ausencia de normas propias del Derecho Internacional públicob5

. Es precisamente la supletoriedad de los principios generales del Derecho la que les da un carácter de aplicación subsidiaria, de tal forma que, sólo se pueda recurrir a los mismos para el caso que no exista una norma de Derecho Internacional Público perteneciente a otra de sus fuentes que resulte aplicable al caso en cucstión{'ó.

La aplicación de principios generales del Derecho de los sistemas jurídicos nacionales en el ámbito del Derecho Internacional Público sólo es posible cuando la situación de intereses regulados resulta similar. Por lo mismo, en el Derecho de los Tratados sólo resulta relevante aplicar principios generales del Derecho Civil nacional, debido a que ambas ramas jurídicas regulan relaciones de coordinación de sus sujetos de Derecho()7.

La dependencia de los principios generales del Derecho Internacional Público con respecto a aquellos del Derecho nacional de los Estados tiene como consecuencia que, los mismos muchas veces son parte del Derecho escrito más que máximas no escritas como lo serían los principios generales del Derecho nacional. De esta fonna, se puede decir que los principios generales del Derecho Internacional Público son Derecho no escrito por el legislador internacional a pesar de que en ocasiones se encuentran formulados por escrito.

Asimismo, debido a que el ámbito espacial de aplicación del Derecho Internacional Público no es uno único. sino más bien, existe un ámbito universal y varios regionales, se puede hablar de la existencia de principios generales del Derecho que aplican en ~l

ámbito regional. En ese caso, dichos principios se deben inferir de los sistemas jurídicos nacionales de la región en cuestión6~.

Finalmente, cabe mencionar que, la tesis según la cuál los principios generales del Derecho no constituyen una fuente especial del Derecho Internacional Público debido a que forman parte del Derecho de costumbre internacional resulta incorrecta. A diferencia del Derecho de costumbre internacional, la validez de los principios generales del Derecho no presupone una práctica. En efecto, la costumbre sólo puede ser creada y modificada por una práctica, mientras los principios generales del Derecho no.(¡9

(,5 O;¡I·I!t:ri.-;. J .. Op, cíl. P 221 v ~s

(,h lhlJcTll.. P ~:'iO

67 Ihídem. p, J .. W

(,S Lol'. út

(,'1 (irar Vitzhul1l. \V .. l.kgritl (J¡:schlchtl: UllU Qllt:llell des Vülkerrechts. en f"(jlkc,.r("c!Jl, (Iraf \"l!zthulll (Editor). Walter de Gruyter. llerliJl, 1 'l'n. p, <) I



4. Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario

Los principios generales del Derecho resultan de vital importancia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A diferencia del Derecho Internacional Público, el Derecho Comunitario regula de una manera importante materias del ámbito interno de los Estados miembro y se aplica por los órganos juridicos nacionales de manera directa a los ciudadanos europeos. De esta fonna, debido a que el Derecho Comunitario regula relaciones de supra y subordinación para la comparación necesaria a efecto de inferir los principios generales del Derecho resulta relevante el Derecho Público nacional de los países comunitarios.

Los principios generales del Derecho se pueden considerar como parte del Derecho Comunitario debido básicamente a cuatro razones. En primer lugar, a que según 10 dispuesto en el segundo párrafo del Art. 288 -antes 215- del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la responsabilidad oxtrancontractual a cargo de la Comunidad se establece de conformidad de los principios generales comunes de los sistema jurídicos de los Estados miembro. En segundo término a que, como parte del Derecho Internacional Público, el Derecho Comunitario reconoce como fuente los principios generales del Derecho regional emopeo. En tercer lugar, debido a que el Derecho Comunitario regula directamente materias propias del Derecho nacional, especialmente de Derecho Administrativo, en donde los principios generales del Derecho resultan de gran importancia como fuente del Derecho. Finalmente, debido a que el Art. 220 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea obliga al tribunal de Justicia a respetar el Derecho en la interpretación y aplicación de las disposiciones de dicho Tratado.

Los principios generales del Derecho que se han desarrollado en la jmisprudencia europea a partir del Derecho comparado han sido muy amplios. Se desarrollaron en primer lugar con base en el ejemplo de normas que regulan la revocación de resoluciones administrativas. El derecho de audiencia en procedimientos administrativos y el principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley, también se derivaron de principios generales del Derecho 70. Dentro de los principios generales del Derecho comunitario se cuentan asimismo una serie de principios interpretativos materiales, que aparecen en el proceso de aplicación de normas escritas y no tanto en su contenido mismo, tales como el principio de igualdad, el de cooperación, el de solidaridad, el de no discriminación, el de subsidiariedad, el de proporcionalidad y el de confianza legítima7l

, También directamente de los principios de justicia, de la naturaleza de la cosa, del principio de Estado de Derecho y del contexto de todas las disposiciones del Acuerdo fundatorio de la Comunidad se han derivado principios generales del Derecho72

.

Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario no se desarrollan generalmente haciendo expresión expresa a las normas nacionales de los Estados miern-

70 Bleckmann, A., Op. cit., p. 141 Y 142.

71 Linde Paniagua, E., E., "Sistema de Fuentes del Derecho de la Unión Europea", en: Linde Paniagua, Enrique y otros, "Principios de Derecho de la Unión Europea ", COl.EX, Madrid, 2000., p. 389.

72 Bleckmann, A., Op. cit., p. 149.



249

bro. Sin embargo, el Tribunal de Justicia si ha exigido que los principios generales del Derecho que se apliquen en el Derecho Comunitario deben valer de manera uniforme en todos y cada uno de los sistemas jurídicos de los Estados miembro 73.

A diferencia del Derecho Internacional Público y de los sistemas jurídicos nacionales en donde los principios generales del Derecho sólo tienen un valor de fuente del Derecho subsidiaria, dentro del Derecho Comunitario, los mismos no tienen un rango especial como fuente del Derecho. De esta forma, se pueden cambiar los principios mediante normas de Derecho secundario, pero los principios generales del Derecho que se derivan del principio del Estado de Derecho y de la justicia son de superior jerarquía que las normas de Derecho secundario 7-1.

A partir de la entrada en vigor de la Carta de lus Derechos Fundamentales de la Unión Europea la importancia de los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario disminuyó significativamente. Con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Carta, el Tribunal aseguró el respeto de los derechos fundamentales vía los principios generales del Derecho 75. En efecto, ante la falta de un catálogo de derechos fundamentales en el Derecho originario, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desanolló una serie de principios de Estado de Derecho como reglas generales del Derecho Comunitario a partir del Derecho Comparado.

IV. La diferencia entre reglas y principios en Dworkin

Un tema central de la filosofia del Derecho moderna es la diferencia entre reglas y principios76

. Básicamente se pueden diferenciar tres tipos diferentes de posiciones en la literatura77

. La primera niega que exista la posibilidad de realizar una clasificación de normas. Esto debido a que la casi arbitraria combinabilidad de criterios para establecer la diferenciación llevaría al fracaso de una clasificación en clases78

• La segunda línea sostiene la opinión de que si resulta posible una clasificación de normas en reglas y principios, sin embargo, la misma sólo es posible con base en un criterio de grado. Finalmente, existe un tercer grupo que, marca una diferencia cualitativa entre reglas y principios.

La teoría de Dworkin sostiene una diferencia entre reglas y principios del tercer tip079. Según su concepción entre reglas y principios existe una diferencia de tipo lógico80

.

Dicha diferencia lógica se compone de tres componentes. El primero se refiere a la tun-

73 Ibidem., p, 148.

74 Ibide1ll., p, ! 50.

75 Linde Paniagua, E, Op, cit.. p, 387. En la Sentencia en el caso "lntemationale llandelsgesellschafi Gmbl1, lIno. el'lribunal de Justicia sostuvo: '·eI respeto de los dcrechos fundamentales es parte integrante de de los principios generales dcl Derecho cuya observancia asegura el trihunal de Justicia·'

76,\1c"y, R., ZUlll BegritT des Rechtsprilllips, en RechfHheoric. Beihen 1, (1979), p, 59 Y ss. Y del mismo autor, ·'Rechtsrcgcln und Rcchtsprinzipicn". en: Archiv fi"ir Rechts· 1IIId So=ialphilosophie, Beiheft 25 (1985), P 13 Y ss.

77 .·\Iexy, R., '·Rechtsregcln uno Rechtsprinzipicn·', p. 15

78 Aamio. A, Taking rule~ ~eriuusly, en: Kangas, U., Enlighfmellf, rjgh,,~, ¡-('Fn/Ufjnn, Helsinki, [')8CJ, p, 15

79 :\anuo. ¡\ . Op cit., p. 1 Y Alcxv, R., Rechhregdn und ReehlsprinJ:ipicn, p. 15.

RO !lworkin, R., Taking riglm serious/ .. , Peral LJllc\..worth & Co. LId,. Quintu Edición, Londres, 191:\7, p. 24,



ción especial que cumplen las reglas si se les considera en relación con los principios. El segundo hace alusión a la dimensión de peso que caracteriza a los principios. El tercero se relaciona con las diferentes formas O métodos para solucionar las concurrencias normativas ya se trate de reglas o de principios.

Para Dworkin la regla implica un mandamiento prescrito por una autoridad en forma oficial que establece para el futuro una obligación a cargo de personas determinadas. En cambio, los principios son normas que contienen imperativos de justicia, de honestidad, o en general de la moral que no han sido puestos en vigor por una autoridad oficial y que tampoco prescriben de antemano obligaciones precisas a cargo de personas determinadas, ni las circunstancias que harían necesaria su aplicación81

• Es por esto, por lo que los principios y las reglas no pueden ser medidos con los mismos parámetros.

Sin embargo, en la teoría de Dworkin los conceptos de regla y principio no constituyen unidades jurídicas conceptuales con base en las cuales haya que medir las realidades jurídicas. Su clasificación de las normas jurídicas en reglas y principios tiene fundamentalmente un carácter ejemplificatorio. Su función central es la explicación de argumentos jurídicos y no la fundamentación de una ontología jurídica82

. Las reglas y los principios son el instrumentario conceptual de Dworkin con el que el mismo identifica grupos diferentes de argumentos jurídicos83

. Su concepto del Derecho no consiste en la reunión de diversas piezas separadas, sino más bien resulta de que el Derecho en cada aplicación se renueva y redefine sus límites y contornos. Por lo mismo, Dworkin rechaza la idea de un concepto de Derecho con base en un número fijo de nonnas84

.

1. La función de las reglas con base en un todo o nada

El primer componente de la diferencia lógica entre reglas y principios 10 ubica Dworkin en la función que cada uno de ellos cwnple. Las reglas son, o bien, aplicables, o bien, no aplicables. Esto significa que, si se realizan los presupuestos de la hipótesis normativa en ellas prevista, la consecuencia de Derecho debe aplicarse; en cambio, cuando no se cumplen los mismos dicha consecuencia no debe aplicarse85

. Dworkin hace valer en este caso la reserva de la validez de la regla, toda vez que, la aplicación de una regla presupone que la misma forma parte del sistema jurídico. Sólo es pennisible aplicar la consecuencia de Derecho prevista en la regla cuando cada WlO de los requisitos previstos en la hipótesis normativas se han cumplido y la regla puede ser catalogada como una regla válida.

El carácter del todo o la nada de las reglas no se puede modificar por posibles excepciones. Por el contrario, la precisa descripción de una regla debe contener siempre la enumeración de sus excepciones. La regla se describirá de una manera más precisa en

81 Dworkin. R., A malter ofprinciple. p. 8.

1l2Ibidem.,p.22y71.

83 Bitlller, e., Redil als illterpretatl\'e Praxis, Walter de Gruyter, Berlin, 1988. p. 118.

84 Dworkin. R., Taking righls seriol/s!)", p. 71.

85 Ibidem., p. 24.


la teoría de Ronald Dworkin y la aplicación de los principios generales del derecho en México

251

tanto un mayor número de excepciones pueda ser enunciadagó

• A Dworkin le parece irrelevante si las excepciones a la regla deben ser previstas en ella misma, o bien, si se establecen en una regla independiente. De esta forma, la regla del caso de la legítima defensa puede ser establecida como excepción de la regla de lesiones o de homicidio, o bien, como una regla independiente. Esto no cambia en absoluto la función de una regla.

La función del todo o la nada que caracteriza las reglas válidas no significa otra cosa que, la aplicación de las consecuencias de Derecho depende del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos en la hipótesis normativa. La norma jurídica que ha sido identificada como regla le exige al aplicador del Derecho sólo corroborar la realización de los supuestos previstos en la hipótesis normativa. La consecuencia jurídica es un resultado automático, en forma de reacción, de la corroboración de la realización de los presupuestos de la hipótesis normativa87

.

Dworkin trata de enfatizar que las reglas del Derecho se realizan mediante un procedimiento que resulta esencialmente diferente de aquél por medio del cuál se aphcan los principios. Nuestro autor, a partir de del vínculo entre hipótesis normativa y consecuencia de Derecho, dirige nuestra atención al procedimiento por medio del cuál se aplica la regla en casos especiales.

El lenguaje poco preciso o amplio que se utilicc en la redacción de una hipótesis normativa no altera el carácter de todo o de nada que caracteriza a las reglas, pues según Dworkin dicha circunstancia no altera la relación entre hipótesis nonnativa y consecuencia de Derecho. Cuando un juez o un abogado utiliza el recurso de fundamentar sus posiciones en un parámetro jurídico que conduce a un resultado definido de antemano, el mismo concluye su cadena argumentativa en una regla. Dworkin aclara expresamente que, lo que resulta decisivo es la función de UD argumento y no su forma. Cuando una regla se vale de conceptos tales como "adecuado ", "contrario al DaecllO ", "culpa ", etc., la regla seguirá siendo una regla y no por utilizar conceptos generales y de contor-

. . , .. . r:x nos gnses se convertlra en prlllClplO .

2. La dimensióll del peso de los prillcipios

Según Dvvorkin la aplicación de los principios no conduce a una única consecuencia jurídica definida de antemano. Así, por ejemplo, el principio según el cuál nadie puede beneficiarse de su propia falta, no proporciona respuesta alguna sobre lo que debe succder con cierta probabilidad. De esta forma, un principio sólo puede hacerse valer como un argumento a favor o en contra de determinada decisión89

. Un principio representa así para cada caso sólo un deber ser parcial e incompleto y de ninguna fonna un deber ser definitivo. Esto se debe a que, los principios, tal y como lo asegura Guastini, son normas

lir, lbiu¡:m.. p. 25

87 Bllmn. e .. Or. cit.. p. 110.

SS [)workiTl. R., ·'Tald·ll~ ri[:.hls .\c·/iollslr·· p. 2~

~'J lblu¡:ll1.. p. 26.


252 Jurídica .Anuario

implícitas de un sistema jurídico que resultan de la interpretación del Derecho90• Hasta el

momento en que se lleva a cabo la interpretación del principio en el contexto de una situación determinada se puede definir su resultado. Este resultado es designado por Dworkin como la consecuencia de la dimensión del peso que caracteriza a un tipo especial de principios91

.

La dimensión del peso se muestra asimismo en el hecho que cuando se habla de principios se hace alusión a contraejemplos y no a excepciones. Así, mientras las reglas no se aplican en casos de excepción, un contraejemplo no elimina la posibilidad de considerar un principio. Por el contrario, cuando se recurre a principios como recurso argumentativo un contraejemplo significa que es posible para el juez o para el abogado hacer valer dos argumentos para dos posibles soluciones de un mismo caso92

•

A diferencia de las excepciones, los contraejemplos no pueden ser contabilizados de antemano. Aún en el caso de la existencia de una lista de posibles contraejemplos podriamos llevar a cabo una fonnulación precisa de todas y cada una de las posibles y concretas formulaciones de los principios. Esto es debido a que los principios muestran un carácter de relatividad que se manifiesta en el hecho de que la detenninación de su peso preciso sólo se puede llevar a cabo analizando cada caso concreto, lo que supone un procedimiento interpretativo 93.

En el caso de los principios no se puede hablar de validez o invalidez o, de su aplicabilidad o no aplicabilidad. La dimensión del peso de los principios pertenece a su estructura y constituye a la vez el único criterio relevante para determinar si un principio especial debiera influir o no una determinada decisión jurídica. La pertenencia o no de un principio al sistema jurídico no resulta de la decisión de una autoridad legislativa o judicial, sino más bien de adecuación94

. En el sistema de Dworkin los principios son de peso o no de peso para el caso concreto, y no válidos o inválidos de antemano.

3. La diferente forma de resolver concurrencias normativas entre reglas y entre principios

Los efectos de la dimensión del peso de los principios y de la función del todo o nada de las reglas se muestran más claramente en los diferentes mecanismos de solución de concurrencias nonnativas que prevalece para el caso de las reglas y para el caso de los principios.

La idea de Dworkin sobre la interrelación entre reglas y principios da lugar a tres posibilidades en el marco de la argumentación jurídica. La primera de ellas tiene que ver con el caso de concurrencia normativas entre dos reglas. Para tales casos sólo una de dichas reglas puede ser válida. Debido a que ambas reglas son en principio igualmente válidas, dentro del estricto ámbito de las reglas el conflicto no pueda ser resuelto, esto

90 Guastini, R., Théorie et ontologie du droit chez Dworkin, Droit, Vol 2 (1986), p. 15 Y ss.

91 Lx. Cit.

92 Ibídem., p. 25.

93 Bittner, c., Op. cit., p. 122.

94 Dworkin, R., ''Taking rights seriously", p. 40.


La teoría de Ronald Dworkin y la aplicación de los principios generales del derecho en MéxiCO

253

es, se debe apelar a consideraciones que se encuentran más allá de las mismas reglas en conflicto 95. De esta forma, la decisión sobre la validez o invalidez de una regla como presupuesto para resolver el conflicto en el caso concreto sólo puede ser resuelta con base en una regla para solución de concurrencias normativas, tal y como sería el caso de las máximas: Ic.v especial deroga le}' generala, ley posterior deroga ley anteriu/h

, o también. con base en la ponderación de principios97

.

La segunda posibilidad de casos de concurrencias normativas se presenta en forma de concurrencias entre principios. Dos principios diferentes deben ser ponderados uno frente al otro. El que de ellos resulte o aparezca más significativo adquiere la primacía con base en su mayor peso. El rango que se deriva de la ponderación permite establecer un criterio para discriminar a alguno de ellos, debido a que de acuerdo con el punto de vista del Juez el mismo carece de la suficiente fuerza para servir de fundamento de decisión en el caso concreto. Así, las concurrencias entre principios no se resuelven, tal y

como sería el caso en tratándose de reglas en la dimensión de validez, sino más bien en la dimensión del peso que se deriva para cada caso concreto de su ponderación.

El tercer caso de concurrencias normativas se presenta entre una regla y un principio. En realidad este caso no representa para Dworkin una situación de conflicto, pues la regla a menudo representa el resultado de una ponderación de diversos principios o de objetivos políticos -pulicies- que se lleva a cabo en el proceso legislativo<)~. Cuando por ejemplo un tribunal de los Estados Unidos opta por aplicar una regla del Cummon Lcnv eso sucede no con base en una ponderación entre las reglas y los principios que la contradice, sino que más bien el juez decide entre principios'que inspiran la regla y principios que permiten la realización del objetivo de la regla')').

4. Consideraciones críticas

La diferencia que establece Dworkin entre reglas y principios juega dentro de su teoría del Derecho un papel central. La jurisprudencia en los casos difíciles hace patente que los jueces recurran a parámetros jurídicos de decisión que no caen bajo el concepto de reglas jw"ídicas en el sentido positivista. Dicha diferencia contribuye a aclarar la fOffila de fundamentación cualitativamente diferente entre diversos tipos de decisiones jurídicas 100.

En contra de la tesis que establece la diferencia entre reglas y principios se han hecho valer diversas objeciones, las que fundamentalmente se refieren a la función del todo o nada que se le atribuye a las reglas 101. Al respecto, por una parte, se suele refutar

95 Ibidclll., p. 27

9ó Ibidcl1l.. p. 73

97 Ibldem . p 27.

'}::; IbiuClll. p. 77

9<) Ibldern. p. 78.

100 Ibide1ll. p. 76.

101 Bittner. c. Or. cit.. [l. 133.



el carácter del todo o del nada de las reglas 102 y, por la otra, se señala que dicho carácter también lo poseen los principios 1

03

, En trabajos más recientes se multiplican las críticas en contra de la dimensión de peso de los principios. Se argumenta que el proceso de ponderación al que Dworkin identifica como propio de la aplicación de los principios también se puede observar en la aplicación de las reglas 104

.

El argumento en contra del carácter del todo o la nada que Dworkin le atribuye a las reglas se hace valer en dos fases. De acuerdo con la primera se acepta que el carácter del todo o de la nada presupone una fonnulación completa de una regla 105

. El carácter del todo o de la nada se entiende así, de tal forma que el ámbito material de aplicación de una regla, aún antes de su aplicación, se encuentra perfectamente determinado. Si dicho ámbito de la regla no es exactamente determinable, no resultará tampoco seguro para la solución definitiva del Caso concreto, si realmente es la regla que se está considerando la aplicable o, en su defecto, alguna otra. De esta forma, para que el carácter del todo de la regla pueda ser aplicado, jnsto resulta que dicho todo exista con anterioridad a su aplicación. Esta exigencia no permitiría que la regla quedara abierta de tal manera que se le pudieran hacer valer diversas excepciones -norma de textura abierta-o Pues en tanto no se conozcan todas las posibles excepciones a la regla de manera taxativa, la formulación del todo no queda firme y precisa, por lo que la misma queda como incompleta y no como un todo. Debido a que una existencia parcial o incompleta de una regla representaría una contradicción interna, sólo se puede hablar de la existencia de una cosa sólo cuando existen todas sus partes y esto imp1icaría en el caso de las reglas también de todas sus excepciones.

En la segunda fase del argumento contra la función del todo o la nada con que se caracteriza las reglas se hace alusión a la posibilidad aceptada por Dworkin de enumerar todas las excepciones a las reglas. Este postulado resulta necesario para evitar que se pudiera poner en tela juicio la existencia de una regla. Sin embargo, este postulado significada una contradicción a la idea de Dworkin del juego entre reglas y principios \06.

Según nuestro autor las reglas que contienen conceptos juddicos indeterminados -tales como razonable, negligente, injusto, significante, etc.- no pueden ser aplicados sin principios 107. De esta forma, Dworkin acepta que los principios puedan constituir excepciones a las reglas. Su tesis de la absoluta enumeración de las excepciones de una regla vale también para las excepciones con base en principios. Aparentemente esto significaría una contradicción con la conclusión a que llega Dworkin cuando establece que los principios y sus contraejemplos teóricamente no son contabilizables lo8

. Así, las normas que

102 Raz, J., Legal prillcíplcs and the hmits oflaw. en: YaJe LnwJournal. Vol. 81 (1972), p. 830 Y Hart., H.L.A., Postcript, p. 262.

103 Aamio. A, Taking rules scriously, en: Kungas, U., Enlightmcnt. rights, revo/ulion (Editor). Collection ofFinnish Papers, 141h World COllgress ofthe IVR, Ilebinki, 1989, p. 1

104 l'eCl:enik, A., Weighing ríghts. cn: MacComlick, N. y Bankowski. Z .. Enlightmenl. righlS and revo/ulion (Editor), Essay in Legal ¡¡nd Soci¡¡lphilosophy, Edinburgo, 1999, p. 175

105 Alexy. R.. ZUlll Begrilldcs Rechtsprinzips. p. 69

106 Tapper, c., A note on principIes, en: 1'he Modcrn Law Review. Vol. 34 (1971). p. 630 Y ss.

\07 Dworkin. R., Taking righls seriol/sly, p. 28.

108 Ibídem., p. 25.



255

prevén conceptos jurídicos indeterminados poseerían un ámbito material de aplicacIón que no se podría determinar de antemano 10

<). De lo anteríonnentc dicho se podría concluir que, la función del todo o la nada no resulta adecuada para describir las reglas con conceptos jurídicos indeterminados 110.

El argumento expresado en el párrafo inmediato anterior nos llevaría por otro lado a que una formulación precisa de una regla sería imposible en razón de la imposibilidad de contabilizar los principios. No obstante esto, en la Teoría de Dworkin se pudieran encontrar argumentos en contra de esta conclusión. Su idea del Derecho como una praxis interpretativa se basa en la tesis fundamental según la cuál existe una mejor interpretación de todos los principios que resultan relevantes para un caso, lo que lleva a una concepción determinable de la regla. Debido, sin embargo, a que t'sa tarea sólo se puede llevar a cabo por un juez con facultades sobrehumanas, al que Dworkin denomina Hércules, la contabilización de todas las excepciones de una regla permanece como una cuestión meramente teórica 111. Bajo estas premisas no se altera la función del todo o nada de las reglas tampoco debido a la imposibilidad de contabilizar los principios.

En contra de la función del todo o la nada de las reglas como criterio de diferenciación, se hace valer el argumento consistente en que también determinados principios operan bajo este esquema 112. Para el efecto se distingue entre principios prima fácic y

principios a//-things-colIsidered. Éstos últimos son principios que contienen el criterio de decisión para cuestiones jurídicas concretas. Esto significa que, mediante la ponderación de todas las circunstancias del caso concreto, el aplicador del Derecho se decide, con base en todos los fundamentos o principios prima facie, por un criterio concreto. A partir de este momento el sólo puede interpretar el Derecho siguiendo o no siguiendo los principios all-things-considered. Este tipo de principios deben su status más que a su contenido a su fonna de creación o adopción por una fuente de autoridad reconocida, por lo que los principios no resultan incompatibles con una regla de reconocimiento tal y como Dworkin lo pretende l13

. El principio interpretado se denomina también como una regla u//-rhillgs-co!1siderr.!d l !". El proceso por medio del cuál se pasa de un estadio prima facie a un estadio all-things-considered es independiente del estado existente en el ámbito de la interpretación. De esta fanna, sólo se podría aceptar una diferencia de grado entre reglas y principios.

La crítica anterior representaría un argumento en contra de la tesis de la diferencia entre reglas y principios, para el caso que Dworkin hlviera que designar el resultado de la ponderación de todos los principios relevantes como un principio. Para poder responder esta cuestión se tendría que hacer referencia al objetivo que se propone la tesis de la

lO') lappcr, C. Op_ ,'ít, P 631. ;\lo;~y [{, ZllIll Bcgrirf des Rechbprill7lp.'i. p (,f) y del fllí"ll)O autor. Rcchlsrcgdll ILIlJ

Rechtsprill.lípíCl\.!l 16

1lU Bl1tncr. e, 0]1 ciL, p_ IJI

111 IlJl(l~Ill_, p_ 1:14

112 A¡¡mio, A., Op. cil.. p. 9.

ID Hart, I LL.A, I'lJslcripl. p, 264 Y 266

114 !.m:, ('it


256 Jurídica _Anuario

diferencia entre reglas y principios. Dworkin no pretende poder decidir, con los criterios de la función del todo o nada y de la dimensión del peso, si una norma es una regla o un principio. Su clasificación no pretende cumplir una función heurística 115. La calificación de una norma como una regla o un principio resulta en primer lugar de la interpretación de decisiones judiciales. La respuesta a la cuestión que nos ocupa depende de un juicio judicial l16

, Cuando un juez decide conforme principios all-things-considered siguiendo un criterio de todo o nada significa que ha interpretado el principio como regla. Cuando en cambio el juez considera al mismo principio como uno de varios fundamentos que valora al lado de otros, eso significa que el argumenta con base en un principio. De esta forma, en la teoría de Dworkin principios y reglas no representan entidades predeternrinadas que integren un sistema jurídico objetivo y separado de la existencia humana en la forma del positivismo kelseniano. Así, las reglas y los principios son solamente formas argumentativas del discurso jurídico.

El segundo componente de la tesis de la diferencia entre reglas y principios es el criterio de la dimensión del peso. En contra de este criterio se sostiene que, la solución de las concurrencias normativas entre reglas se lleva a cabo de la misma forma que la solución de las concurrencias normativas entre principios. Según Peckzenik, la solución de concurrencias normativas en la teoría de Dworkin se refiere sólo a casos de incompatibilidad lógica, esto es, a casos en donde lo que una regla prohíbe, 10 pernrite la otra. Puede también suceder que dos reglas sólo resulten incompatibles entre si para un determinado caso. Este sería el caso, por ejemplo, de una regla que pennitiera que los negocios abrieran los sábados, con aquella que prohíbe abrir los negocios en días festivos. Dichas reglas sólo pudieran incompatibles entre sí en el caso que un día festivo cayera en sábado. La solución de una concurrencia de este tipo sólo puede resolverse con base en una ponderación de los hechos concretos. Este mecanismo, sin embargo, no podría diferenciarse del que se utiliza para resolver concurrencias entre principios 1\7.

La anterior crítica no parece que se pueda sostener si realizamos un examen de cierta profundidad de la situación. En el ejemplo de Peczenick no se consideran las reglas mismas en la actividad ponderativa. Son más bien los argumentos en que se justifican las reglas los que se ponderan uno frente al otro. Así, esta posición no contradice la teoría de Dworkin en forma alguna. La formulación concreta de ambas reglas, que constituye la tesis central de Dworkin, no resulta en forma alguna de la ponderación de todos los principios relevantes en el caso concreto. Debido a que la formulación concreta de una regla ya existe al momento de su aplicación, su peso ya quedó establecido por el legislador, lo que en el caso de los principios no podría ser el caso por definición, pues los mismos son concebidos como argumentos prima facie l18

•


116 !bidem., p. J3S.

117 Pcczenick. A .. Weighing rights, en: MacComlick, N. y Banko\\lski, Z. (Compiladores), "Enlightment, rights llnd revolution", Actas del 14 Congreso Mundial de filosofía de! Derecho y Social, Edinburgo, p. 185.

118 Bittner, c., Or. cit.. p. 128.



V. La diferencia entre principios y directrices políticas -policies- en Dworkin

257

Los principios en sentido estricto y las directrices políticas son especies de los principios en amplio sentido. Ambos grupos de normas cumplen la función de servir como argumentos en las decisiones jurídicas. La diferencia entre principies y poliefes le sirve a Dworkin para diferenciar entre argumentos permitidos y argumentos no permitidos en la decisión jurídica. Fundamentalmente, al juez le estará permitido sólo recurrir a argumentos de principio, en tanto que los argumentos con base en directrices políticas le quedarán reservados al legislador. Sólo en casos excepcionales le estará permitido al juez fundamentar sus decisiones en argumentos de directrices políticas. Sin embargo, los principios y las directrices políticas no son para Dworkin las únicas fuentes de argumentos. Los mismos sólo representan la fuente más importante de justificación política. Las decisiones políticas se podrían justificar con base en argumentos de bienestar público, 10 que para Dworkin no caería dentro de las directrices políticas 119.

Con la diferencia entre principios y directrices políticas Dworkin refuta las tesis según las cuáles el juez en detenninados casos actúa como legislador. Este punto de vista lo atribuye nuestro autor a la no consideración de dicha diferencia, que de acuerdo con su punto de vista hay que imputarle a la Teoría Política 120. En este contexto resulta relevante el principios de división de poderes que condiciona al juez para fundamentar sus decisiones en casos dificiles en un tipo de argumentos diferente a los que utilizaría el legislador cuando fundamenta la necesidad de existencia de nuevos derechos.

l. Principios y directrices políticas como fUlldamento de derechos subjetivos y objetivos

El momento más importante en la right thesis -tesis de los derechos- de Dworkin es la exigencia a los jueces cuando se encuentren ante casos difíciles de decidir con base en principios y no con base en directrices políticas. Éstas, como ya se ha dicho, las reserva Dworkin a la argumentación de tipo legislativo. Tanto para los principios en sentido estricto como para las directrices políticas Dworkin propone una definición. Los principios son estándares que han de observarse debido a que son un exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Las directrices políticas son estándares que "proponen un objetivo que debe ser alcanzado; generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la ca· munidad,,121. Tal y como lo señala Dworkin la distinción podría perderse si se

119 Oworkill. R .. ·'Taking righls .I"(!,.ious~v ... p. 83

120 Ibidem., p. 82

121 La traducción literal fue tomada de la edición española de la obra de Dworkin qu~ se publicó con el titulo Los derecho.\" ('11

serio, (Trad. Martha Gustavino); Afiel, España. p. 72


258 Jurídlca.Anuarlo

entiende que el principio enuncia un objetivo social o cuando se interpreta que una directiva se refiere a un principio moralmente valioso 122.

La segunda versión de Dworkin de dichos conceptos consiste en que, una decisión que se toma con base en principios protege o fundamenta derechos subjetivos de individuos o de grupos 123. En cambio, una decisión que se fundamenta en una directriz tiene por propósito realizar o proteger algunos objetivos o intereses colectivos de la comunidad como ta1124

. De esta forma, los principios protegen derechos subjetivos particulares, en tanto que las directrices intereses colectivos de la sociedad. Dworkin inscribe los derechos subjetivos y los intereses colectivos en dos tipos diferentes de fines políticos dentro de una determinada teoría política 125. Los principios y las directrices más concretamente se pueden diferenciar con base en dos diferentes puntos de vista.

Por una parte, los principios son de esencia individual, esto es, se encuentran diseñados para proteger y defender derechos subjetivos dirigidos a satisfacer necesidades de tipo particular. Por su parte, las directrices se persiguen realización de objetivos colectivos. Los objetivos individuales sirven para garantizar o promover intereses del individuo. La lesión de la esfera de intereses 1e un individuo, aún en el caso que sean muchos los individuos que resulten afectados, no corresponde el ámbito de validez de los intereses colectivos 126. Esta es la conclusión a la que se puede llegar a partir de la concepción de Dworkin según la cuál la autonomía del individuo no comprende el bien o los intereses colectivos. El respeto de los derechos de los ciudadanos no es para Dworkin un objetivo colectivo o social127

, sino más bien corresponde hacerla valer a cada persona individualmente. Si cada lesión de los intereses de los individuos lesionara asimismo un interés colectivo, no tendría caso diferenciar entre objetivos colectivos y públicos. En dado caso de existir una diferencia la misma sólo sería gradual y de

. e l·· 128 nmguna lonna cua ltahva, El carácter de triunfo de los derechos subjetivos marca asimismo otra diferencia.

Tanto los principios como las directrices políticas representan objetivos que se deben ponderar uno frente a las otras. Lo decisivo es que en la teoría de Dworkin de los rights thesis le corresponde a los derechos subjetivos un peso mayor. De esa forma, los derechos subjetivos y con ellos también los principios muestran un carácter de triunfo l29

.

Este carácter, sin embargo, no constituye un principio absoluto, toda vez que en un caso de urgencia se podría supeditar un derecho subjetivo a un objetivo político 130. La pertenencia a uno o a otro objetivo político depende de la posición dentro de la que se ubique

122 Dworkin. R., Taking rights seriously, p. 22.

123 lbidem., p. 82.

124 Ibidem., p. 82.

125 Ibidem., p. 91.

126 Umana, J., Dworkin's Right Thesis, Michigan LawReview, Vol. 74 (1976), p. 1174.

127 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 170.


129 Dworkin, R., Taking righls seriously, p. 92.

130 Loe. cit.



259

al correspondiente argumento dentro de una determinada Teoría Política 13l. De esta

forma, al mismo objetivo político en una teoría le podría ser atribuido el peso de un derecho subjetivo y en otra el peso de una directriz política 132

.


La rights thesis de Dworkin pretende no sólo ser una descripción adecuada de la jurisprudencia actual-aspecto descriptivo-, sino que también representa una guia de la decisiones que se toman en los casos dificiles -aspecto nonnativo--. La rights thesis sostiene que el juez en casos dificiles reflexiona o debe reflexionar sobre los derechos de las partes. Los argumentos de bienestar no revisten una importancia determinante en los casos dificiles.

La exigencia de la determinación de los derechos concretos de las partes en casos dificiles representa para Dworkin más que sólo una descripción del uso del lenguaje jurídico133

. El contenido de la explicación de los aspectos nonnativos y descriptivos de la rights thesis depende en fonna decisiva de la diferencia entre argumentos de principio y argumentos con base en directrices políticas. En el caso que no se pudiera establecer una clara frontera entre ambos tipos de argumentos la rights thesis perdería todo su sentido. Asi, la parte descriptiva seria una referencia al lenguaje jurídico especializado carente de un valor aclaratorio. En su parte normativa representaría una retórica vacía de contenido. Por lo mismo se plantea la cuestión de en que medida la diferencia entre argumentos de princípio y argumentos con base en directrices políticas se puede sostener desde un punto de vista conceptual.

Para Dworkin la diferencia entre principios y directrices políticas implica básicamente tres ámbitos de problemas. El primero se refiere al tratamiento de derechos individuales en una sociedad que garantiza derechos subjetivos en razón de que los mismos constituyen una exigencia de objetivos colectivos. La subordinación de los derechos a los objetivos colectivos daría lugar a la pregunta consistente en si la garantía de derechos exclusivamente con base en el principio de utilidad no llevaría siempre a que cualquier argumento fuera, por lo menos de manera mediata, un argumento con base en directrices políticas.

El segundo ámbito de problemas que plantea la diferencia entre principios y directrices consiste en la posibilidad de sustituir argumentos con base en directrices políticas por argumentos de principio 134. Si la mayor parte de las directrices políticas pudieran ser fonnuladas por medio de un argumento de principio adecuado, la diferencia de Dworkin carecería de sentido. De esta forma, el juez no podría diferenciar más entre argumentos idóneos y no idóneos.

131 Loccil.

132 Biltner. e, Op. cit., p. 195

133 Ibidem,]l 197

134 L'mana, J., Op. cit., p. 1172.



En un tercer aspecto resultaría problemática la diferencia entre principios y directrices. En este caso se trata de la fundamentación de un derecho con base en el interés de un tercero -interests ofnon-parties-135

. Los derechos de tercero son para Dworkin problemáticos cuando el los denomina ocasionalmente como argumentos de principio. 136

Sin embargo, si los intereses colectivos que fundamentan argumentos con base en directrices políticas pueden ser articulados en forma de intereses de tercero, la diferencia ya

d ' '1 . ,. 137 no ten na mas re evanCla practIca . Con relación a la primera problemática planteada Dworkin defiende como necesaria

y estima de de gran utilidad la diferencia entre principios y directrices dentro de una teoría basada en objetivos y. Como ejemplo de una teoría del tipo referido menciona la regla del utilitarismo -rule utilitarism-138

. Esta regla exige que, las decisiones morales concretas siempre se encuentren en consonancia con una regla, sin considerar que alternativas de conducta concretas tiene o puede tener mejores consecuencias 139. El recurso a un derecho fundamentado en la regla del utilitarismo, resulta útil también para una teoría basada en objetivos. La ponderación de derechos frente a un argumento que por si mismo representara las consecuencias más favorables para la sociedad llevaría confonne a la regla del utilitarismo a la consecuencia de que los derechos prevalecieran sobre dicho argumento. Para Dworkin resulta central el compromiso para un esquema de gobierno que hace la apelación al derecho decisivo en casos particulares l40

, De esta forma, la diferencia entre argumentos con base en principios y argumentos con base en directrices políticas puede sostenerse también en las teorías de la regla utilitaristas. 141

En cuanto al segundo ámbito de problemas, esto es, el relativo a la sustituibilidad de argumentos con base en directrices por argumentos con base en principios, resulta muy delicado debido a que de ser real llevaría a que argumentos que con base en la rights thesis resultaran injustificados, bien podrían encontrar nuevamente consideración judicial mediante su refonnulación en argumentos de principio adecuados 142.

El reproche de la sustituibilidad presupone que el principio sustituto sea, por lo menos, de igual valor que el argumento con base en la directriz política original. Lo contrario carecería de sentido. Las partes que se valdrían del expediente de la transfonnación esperarían con lo mismo que su argumento de principio resulte de mayor valor que el de la contraparte. No obstante, Dworkin opina que resulta faso suponer que por el hecho de que, se puedan siempre encontrar algunos argumentos de principio, éstos pueden ser siempre utilizados para sustituir a algunos argumentos con base en directrices políticas. Ellos no

135 Greenawalt. K., Policy rigbts, and judicial decision, en: Coben, M. (Compilador), Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence, Totowa, New Jersey, p. 94 Y ss.


137 Greenawalt, K., Op. cit., p. 100.


139 Bitlner, e., Op. cit., p. 112.


141 Bittner, e., Op. cit., p. 112.

142 Ibidem, p. 197.



261

pueden resultará tan convincente o tan poderoso como tendría que ser una argumento adecuado conforme a una directriz política 143.

Dworkin bien podría ser interpretado de otra forma. Un objetivo político sirve para fundamentar un derecho siempre y cuando se encuentre individualizado en cierto grad0 144

. Por el contrario, los argumentos confonne a una directriz política se muestran como muy poco o nada individualizados. La transformación del argumento conforme a una directriz en un argumento de principio no podría cambiar nada debido a la insignificante o carente capacidad de individualización del mismo 145. El argumento conforme a una directriz política que se haga valer como un argumento de principio no podría desarrollar ninguna concreción suficiente como para proteger los valores e intereses de los individuos 146. De esta fOlma, la recíproca sustituibilidad entre argumentos de principio y argumentos conforme a una directriz no es susceptible de valer como una razón para demostrar la falta de solidez y de congruencia de la teoría de Dworkin.

En cuanto al tercer ámbito problemático en la teoría de la diferencia de Dworkin entre principios y directrices políticas, vale el reproche que Greenwalt le hace a Dworkin por cuanto hace a que tal diferencia no es sostenible debido a que la misma es incapaz de considerar los intereses de terceros que no son parte en el proceso del que conoce un juez l47

. En muchos casos casi todos los aspectos relevantes del bien común se reproducen en los derechos de los tcrceros l48

. Greenwalt olvida el criterio de diferencia que puede aclararnos los intereses de tercero que se pueden o no considerar en el marco de los argumentos de principio. El sostiene que, el reconocimiento de que los argumentos de principio pueden incluir argumentos sobre los derechos de los terceros elimina cualquier importancia práctica de la distinción entre principio y directrices políticas 149.

El argumento de los intereses de terceros entiende a los argumentos de principio de Dworkin como fundamentos de decisiones, que dejan sin considerar los efectos sociJles de una sentencia judicial. Pues la consideración de posibles daños a terceros como un factor relevante para garantizar o negar los derechos sería lo mismo en la teOlía de Dworkin que una argumentación confonne a directrices políticas. Los argumentos de este último tipo en el sentido de Dworkin serían formas de fundamentación que considerarían los efectos sociales de una decisión política.

El argumento de los intereses de terceros parte de un malentendido de la posición de Dworkin. Su diferencia entre principios y directrices políticas no se basa en una teoría

143 Dworkin. R .. Taking righls seriously, p. 96

144 La cuestión de SI tlll objetivo político se encuentra snlicientemenlc individu::l1izado para ~en'ir de fundamento a un derecho. parecería en principio arbitrJria. Debido a que el juez de Dworkill ~e en\:uentra obligado a la interpretación del I h:recho, la consideración de llll ohjell\"o político como argumento u(; prín\:ipio o, bien, como argwneTlIO conforme a un directny. tiene que ~(;r \:lJlllpatiblc con su teoria poiitica. Así, un argumento de principio no es simplelT"lCnte la ciega alirmación de cualquier U(;recho. Binner. C. Op dI.. p. 199.

145 l3itl11er. C. Op. eit., p. 112 Y Rcgan, D., Glosses on O\\"orl-;;1\. Rights, PrincipIes and Polieics. en: Cohen, M. (COIllpi-lador), R()na!d [)workin and rontemporw)." ;I/risprudcllce. Tutuwa. ;--'¡ew Jersey. p. 131.

146 Dworkin. R., Taking righls seriol/s!I·. p. 96.

147 Grecnawalt, K., Op. cit.. p. 97.

14i( Ibidem., p. 100

149 Loc. cit



que haga valer la consideración o no consideración de los efectos factuales de una decisión política como criterio de diferencia. Según el mismo Dworkin, la consideración de los efectos en la fundamentación de un derecho no cambia nada del carácter originario de los argumentos con hase en principios 150. Más bien, la diferencia entre argumentos de principios y conforme a directrices radica en el diferente cuestionamiento que se hacen los jueces. Así, el argumento de principio proporciona una razón sobre por qué causa a un actor le asiste o no le asiste un derecho. Las consecuencias de la decisión con base en un argumento de principio se harán valer para establecer el peso que le corresponde a un derecho preexistente pero abstracto. La cuestión inicial seguirá siendo siempre si al actor le asiste o no un derecho l

". En cambio, un argumento conforme a una directriz política proporciona una razón que justifica la promoción de un interés colectivo mediante una sentencia, no obstante que las partes del proceso no tengan derecho al beneficio concreto que se puede derivar de la sentencia l52

.

En la diferencia entre principios y directrices de Dworkin no resultan relevantes el tipo de hechos sino el tipo de ideologías y cuestionamientos de una organización política 153 Dicha diferencia no se basa en forma alguna en una teoría que, tome en cuenta las consecuencias concretas de una decisión. Esto significa que, el juez en cada caso se debe preguntar sobre los derechos que se encuentran a discusión entre las partes y no sobre las consecuencias económicas de una decisión.

VI. La rights thesis de Dworkin

1. Concepto y estructura de la rights thesis

1.1. El programa de la rights thesis Ronald Dworkin con su rights thesis ha desarrollado una teoría de la jurisprudencia cuyo origen se encuentra en su crítica del positivismo jurídico 154. La rights thesis tendría aplicación en primer ténnino para las controversias de carácter civil y sólo de manera limitada para casos de Derecho Público, a los que Dworkin califica como asimétricos 155.

El punto de partida de la rights thesis es una análisis de los procesos de argumentación judicial en los denominados casos dificiles -hard cases-o Si se analiza la teoría de la jurisprudencia de Dworkin de manera conjunta con su teoría de la interpretación tal y como la plantea en su obra Law's Empire queda claro que, la misma más que representar un método específico para la solución de casos dificiles es una teoría integral de la práctica judicial l56

•

150 Dworkin, R, "Taking rights seriously", p. 296.

151 lbidem. p. 297.

152 Ibídem, p. 294.

153 rbidem, p. 297.

154 Hutchinson, A. y Wakfield, J., "A hard look at "hard cases": The nightmare ofa noble dreamer", en: Oxford Joumal of Legal Studies, Oxford, 2, (1982), p. 89.

155 Dworkin, R., "Taking rights seriously", p. 100.

156 Dworkin, R. "Law's Empire ". Hart Publishing, Oxford, 1998, p. 266 Y Bittner, e., Op. cito p. 185 Y ss.



263

El programa de de la righls thesis incluye tres temas centrales que tratan tanto de un aspecto descriptivo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, como un aspecto normativo que, trata de un método para la solución de casos futuros 157

, La primera tesis postula que, el juez cuando se encuentra con casos dificil es aplica derechos políticos existentes, más que aplicar nuevos derechos de manera retroactiva al caso del que conoce, La segunda tesis sostiene que, las decisiones de un juez en casos diticHes pueden fundamentarse en argumentos de principio -arguments ofprinciple- y no en argumentos de política -arguments nI policy-, La tercera tesis sostiene que, en un sistema jurídico evolucionado se pueden encontrar suficientes principios que, si bien no le conceden al juez una facultad discrecional -TlO discretion thesis-, le permiten obtener una respuesta jurídicamente correcta -right answer thesis-,

1.2. El aspecto descriptivo de la rights thesis Uno de los temas centrales en la Teoría del Derecho de Dworkin es la objeción al modelo positivista del Derecho como un sistema de reglas. Un sistema de este tipo carecería de conceptos y criterios jurídicos para aclarar varios tipos de argumentos que se utilizan para fundamentar las decisiones judiciales 158. De esta forma, no se comprenderían aspectos muy importantes de la argumentación judicial. La rights thesis, en cambio, pretende llevar a cabo en su aspecto descriptivo un análisis de la argumentación judicial que muestre que los jueces también en casos dificiles toman sus decisiones haciendo uso de argumentos jurídicos a los que denomina argumentos de principios -arguments ol principles~,

El juez, quien se encuentra obligado a examinar el fundamento de las pretensiones jurídicas de los casos de que conoce, busca la solución normalmente según argumentos de principios, El aspecto descriptivo de la rights thesis puede ser examinada, por cuanto hace a su justificación, por ejemplo, con base en la jurisprudencia de los tribunales, Si el resultado de dicho examen evidenciara que, el tribunal, por ejemplo en caso de la.6TUnas legales, recurrió a consideraciones de tipo político, la rights thesis no se podría sostener más,

Dworkin establece que las fonnulaciones lingüísticas de las decisiones son irrelevantes l59

, La rights thesis es mucho más que un análisis de las formas del lenguaje jurídico, más bien, representa una ínterpretación de la jurisprudencia. Según la concepción de Dworkin la interpretación de la jurisprudencia seria una historia de principios ~stnry ol principle~ de la praxis judicial en una mejor perspectiva, Desde el punto de vista interno la pregunta se plantearía como el mejor método de elección entre nuestras dos caracterizaciones -como historia de principios o como historia de política- adecuadas, con base en lo que mejor se acomode a las teorías políticas y morales que nosotros plausiblemente le atribuimos a aquello cuya práctica estamos tratando describir 160, La rights thesis como una teoría que surge mediante la interpretación, se calificaría menos como

157 Dworkin, R., "Trding righrs seriouslr " p. 1::3

158 Ibídem., p, 29

159 Ibldem., p. 84 Y 98.

160 Ibídem, p. 300



realmente descriptiva y mucho más como atributiva. Desde este punto de vista la rights thesis no sostiene otra cosa que, en casos dificiles existe la convicción por parte de los jueces de que ellos imponen derechos existentes l61

.

1.3. El aspecto normativo de los rights thesis En la búsqueda de respuestas a cuestiones que permanecen abiertas por cuanto hace a los métodos legislativos, el aspecto normativo de la rights thesis merece cierta atención. Dworkin presenta con ella sus métodos para la solución de casos preponderantemente dificiles. Pues la solución de un caso dificil con base en argumentos de principio aporta una mejor concepción de nuestra praxis jurídica, que si se decidiera con base en argumentos de política. Dworkin supuso que, la rights thesis representa, desde un punto de vista político-moral, la interpretación más atractiva de la estructura de la sociedad estadounidense. Por 10 menos ella aparece para Dworkin más atractiva que la concepción del Derecho positivo, según la cuál, en casos dificiles el juez se encuentra en libertad de decidir según argumentos de política 162.

La respuesta sobre el por qué una decisión jurídica con base en argumentos que debe proteger o promover un interés individual político representa de mejor fonna lo que es nuestro sistema político, se encuentra en lo que Dworkin denomina como ideal de integración. La integridad como valor politico dependiente, según Dworkin proviene de lo que lo que Kant y Rousseau postularon como ideal de autolegislación '63, que proviene de los ciudadanos como origen de las decisiones de su gobierno. Esto también continna una multitud de nuestras concepciones políticas. Sin embargo, el ideal de auto legislación sólo hace sentido cuando se considera al ciudadano individual como miembro de una sociedad íntegra, esto es, que confie en principios. Esto significaría que al ciudadano le asiste una pretensión que se derive de aquellos derechos que resulten de una interpretación consistente y coherente del derecho actual l64

.

Así visto Dworkin reduce la atractividad política y moral de la rights thesis a un problema de la legitimación de la decisión judicial. Pues un juez sólo puede justificar sus decisiones cuando muestra que el trata a la sociedad como a una persona íntegra. Esta exigencia la puede cumplir el juez sólo cuando limita sus argumentos a aquellos que se pueden derivar en última instancia de los principios más elevados de igual trato y consideración. Debido a que los argumentos de política se dirigen por su propia definición solamente a la promoción de aspectos de bienestar, únicamente las consideraciones con base en argumentos de principio pueden resultar congruentes con el principio de integri-

161 Bittner. c.. Op. cito, p. 202.

162 Dworkin, R., Taking rights serious/y, p_ 39 Y 45.

163 Cuando se pregwlta por el concepto y la medida más elevada de todas las conductas sociales, Kant responde con el imperativo categórico. En cambio cuando se pregunta por la última causa por la que el concepto y dicha medida pueden actuar. Kant responde con la autolegislación o autonomía de la voluntad. La condición de posibilidad para actuar moralmente, el principio de la subjetividad moral, radica en la capacidad de detemlinarsc así mismo de acuerdo con principios autolegislados. El imperativo categórico contiene el concepto y la ley bajo las cuales se encnentra la autonomía de la voluntad. De esta farola, la autonomía de la voluntad posibilita el cumplimiento de las e"igencias que impone el imperativo categórico. Kant, ImmanueJ, Gnmd/egung :ur Metaphysi}; der Sitien, SUhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 42.

164 Dworkin, R. A malter o[ principle, p. l.



265

dad. Es la confianza en el principio la que legitima la decisión judicial. De esta forma, según Dworkin la imposición de derechos y obligaciones es una materia de principios.

2. Posición y tarea de los jueces en la rights thesis

2.1. El juez como institución con responsabilidad política

2.1./.La sentencia judicial como decisión política Una concepción dominante tanto en Inglaterra como en el Continente Europeo es que la

sentencias judiciales incorporan decisiones políticamente neutrales 165. Los jueces deben emitir sus sentencias, en la mayor medida posible, libre de influencias de las corrientes políticas de su época. Esta posición se reproduce también en la teoría clásica de interpretación de las leyes, pues ésta parte del presupuesto que al texto a ser interpretado le corresponde un sentido determinado e inmanente y que los métodos de interpretación tienen corno propósito asegurar, de la mejor manera objetivamente posible, como puede ser descubierto dicho significado. Los métodos de interpretación jurídica sirven, de esta forma, a la comprobación de lo que el Derecho expresado en las leyes realmente es y no a la exposición de lo que el mismo debería ser l66

.

Dworkin con su temía de los rights thesis defiende la posición de la sentencia judicial como una decisión de tipo política. El juez, según esta posición, no puede emitir su decisión sin recurrir a los principios firndamentales de Moral Política l67. Esto no significa que el juez decida con base en un programa de algún partido politico, Más bien, la decisión judicial es una decisión política debido a que el juez está sujeto a una responsabilidad política 168.

La teoría de los rights thesis representa la propuesta de Dworkin para la determinación de las características y naturaleza de la responsabilidad política de los jueces. También en los casos dificiles donde no existe ningún criterio de decisión autoritativo en forma de un texto explicito del legislador o de la jurisprudencia, Dworkin obliga a los jueces a comprobar los derechos existentes de las partes. La sentencia judicial es según la rigllts thesis una decisión política, debido a que la decisión del juez que, presupone la existencia de una sociedad, tiene que articular una determinada concepción de Moral Política 169

. Bien se puede decir que, un juez se apoya en la tesis de Dworkin de los rights thesis sólo si su convicciones individuales se pudieran entender corno fundamentadas en la teoría de la Moral Política de Dworkin. La justificación de una decisión resulta de su coincidencia de una convicción y no del hecho de una convicción o de la existencia de un consenso 170

l65 Dworkin, R, A maUer 01 principie, p. 9

l66 En cambio, [as más modernas tendencias demuestran que, una decisión neutral resulta imposible y que, el juez no puede separarse de sus valores personales.

l67 Dwnrkin, R. A maflero/principle, p. 29 Y Taking righlS seriousl)', p l17 Y 124

16ll Dworkin, R., Taking righl5 seriously, p. ss. )69 8ittner. C, 01'. cit., p. 192.

l70 Dworkin, R, Taking righls H:riortSir, r. 124.


266 Jurídica _ Anuario

2.1.2. El Principio de Integridad Judicial como Expresión de la Responsabilidad Política El ideal político de integridad al que Dworkin le reconoce, junto al ideal de justicia y transparencia, una significación independiente, encuentra aplicación en el campo de la jurisprudencia como principio de integridad judicial17l

• El principio de integridad es visto como una expresión de responsabilidad política y ayuda a establecer los límites del poder político de los jueces.

El principio de integridad exige de los jueces que, ellos se vean como la voz de una comunidad integral actuante. Las limitaciones de sus argumentaciones en casos dificiles con base en argumentos de principio que, el juez deriva del material jurídico existente en [anna consistente y coherente, representa la primera y más importante limitación del poder político de los jueces. Según esta concepción, el recurso a argumentos con base en directrices políticas le queda reservada al legislador.

El peligro del mal uso del poder judicial sigue siendo, también en el modelo de integridad, un serio problema. Asi, por ejemplo, no se puede evitar la posibilidad de que un juez encubra bajo una argumentación de principios una argumentación política. El problema de la sustitución de argumentos de política por argumentos de principio no lo considera Dworkin muy grave, debido a que a los argumentos de principio les corresponde poca importancia.

Lo que si resulta seguro es que, en la rights thesis de Dworkin a los jueces se les atribuye una responsabilidad política esencialmente mayor que, si se le compara con un modelo positivista. De acuerdo con esta concepción el juez adquiere el carácter de persona política-moral actuante, sólo cuando de las nonnas positivas no se pueda derivar una respuesta de manera directa l72

. Por el contrario, para Dworkin, quien rechaza la concepción de Hart de un sistema jurídico integrado por nonnas situadas en dos diferentes niveles, cada decisión judicial sería una decisión política-moral. Las exigencias de interpretación judicial que, se derivan del principio de integridad, no podrán justificarse como nonnas explícitas, esto es, ni como leyes ni como jurisprudencia. El campo del Derecho impuesto -settled law-- es, bajo el imperio del principio de integridad, más estrecho que en el sistema de reglas de Hart, en el que todas las nonnas que existan de acuerdo con el test de la regla de reconocimiento, son Derecho válido.

El principio de integridad judicial le impone al juez, por una parte, una responsabilidad política más amplia y, por la otra, abre la posibilidad de un mal uso del poder político.

2.1.3.La relación entre el juez y el legislador La parte nonnativa de la rights thesis -la imposicíón de los derechos políticos- muestra también sus efectos en la relación entre juez y legislador. Mientras la teoría clásica de división de poderes posmla la subordinación de los tribunales al legislativo, Dworkin concibe el problema de otra forma. El justifica, en cierta forma, que el juez supere al legislador. Esto queda claro, no nada más en el valor tan elevado que le atribuye a la

171 Dworkin, R. Law's Empíre, p. 217.

172 Dworkin, R., "Does law have a function? A comment on the twa-level theory of decision", en: Yale Law Journal, No. 74 (1965), p. 640 Y ss.



267

responsabilidad política de los jueces, sino, sobre todo, en la concepción de Dworkin de que los derechos subjetivos existen antes de que ellos se establezcan mediante un acto del poder legislativo o del judicial. l7J

En el modelo de la jurisprudencia de Dworkin los jueces y los legisladores se encuentran ubicados en una posición de igualdad. Esto debido a que para ambos vale el ideal de integridad 174. Esto significa que ambos deben ver a al comunidad como una persona actuante con base en principios. De esta concepción se sigue que, el trabajo del legislador sólo representa una interpretación del Derecho, si bien muy importante. Dworkin designa al legislador como un autor que escribe una novela tras otra para los jueces 175. Esto significa que, también en la teoría de los rights thesis la ley sería la fuente del Derecho más importante para el surgimiento de los derechos políticosl 7ó

.

La relación de los jueces con el legislador bajo el punto de vista de la teoría de los rights thesis bien puede ser catalogada corno una relación primus ¡lIter pares. Esto debido a que, por una parte, ambos se encuentran obligados por el ideal de integridad y, por la otra, es el legislador el prescribe ciertas pautas de actuación para el juez.

A los jueces los deja Dworkin ir más allá del mero trabajo de interpretar al legisladar pues crea una teoría de la interpretación que rechaza el modelo del lenguaje y la posibilidad de una interpretación histórico-subjetiva. En cambio, exige que los jueces cuando interpretan una ley sigan el camino del método constructivo. El principio de Dworkin de la integridad judicial coloca al juez en una posición de igualdad con el le gislador debido a que, su teoría debe corresponder a la relación entre Parlamento y Pueblo tal y como se presenta en un Estado.democrático 177

. Si el Parlamento es el órgano de representación popular y, por decirlo así, es el órgano a través del cuál se expresa el Pueblo, el juez debe construir el trabajo del legislador como la expresión de convicciones consistentes. 178

2,2. La decisión judicial y la teoría de la interpretación de Dworkin

2.2. l. Hércules Con su teoría de los rights thesis Dworkin ha desarrollado una teoría de la jurisprudencia que analiza el trabajo de los jueces bajo una nueva perspectiva. La teoría de los rights thesis es expresión de un nuevo programa que trata de representar a la jurisprudencia con base en sus fundamentos.

En sus obras A matter 01 principIe y Law 's Empire Dworkin propuso herramientas para un método de interpretación adecuado que hasta antes de el no existían. La representación del Derecho como una praxis interpretativa permanente resulta en su teoría tan

17~ OWClrkin. R.. ·Takillg righls serious[y ., p. R5

174 Dworkin, R ··Law·s Empire .. , p. 217.

175 Ibidem.. p. 313

176 Oworkin, R .. HA mafia o/prillciple .'. p. J ó

177 O,,·orkin, R. ·'[¡¡ .... ··.I· Fmpire·, p. 337

In 13ittncr. C'.. Op cit., p. 182


268 Jurídlca.Anuarlo

compleja que, Dworkin inventó un juez con cualidades intelectuales suprahumanas a quién denominó Hércules.

En su trabajo, Hércules no se encuentra limitado, ni por sus condicionantes temporales J79

, ni por sus obligaciones lahorales como miembro de un tribunal colegiado l80 a argumentar sus decisiones. Sin embargo, como cualquier juez Hércules adopta puntos de vista político morales, mismos que hace valer en su decisión l81

. Esto abre la posibilidad de que diferentes jueces resuelvan en fanna diferente, lo que sólo refleja la relatividad de los resultados a los que se llega mediante la interpretación.

Hércules como un representante de la teoría de la interpretación de Dworkin desarrolla su método de acceso a una cuestión jurídica sobre un complejo de preguntas relativas al Derecho como partes de un todo. Concretamente, el procedimiento interpretativo en la teoría de Dworkin consta de tres fases.

2.2.2.Las tres fases de la interpretación En la teoría de la interpretación de Dworkin, Hércules adquiere la posición del autor de una novela en seríe lS

'. A el se le encomienda rescribir la historia del Derecho expresado en los documentos que integran las fuentes actuales del Derecho en una forma consistente y coherente de confonnidad con las necesidades y peculiaridades del presente. A esto que se le conoce concebir al Derecho como integridad -law as integrity-. Para alcanzar dicho objetivo Hércules debe adoptar un método, mismo que consta de tres fases.

En la primera fase a la que Dworkin denomina preinterpretativa l83 Hércules localiza el problema jurídico y selecciona todas las nonnas jurídicamente relevantes que considere se relacionan con el problema, ya legales, ya jurisprudenciales l84

. En la determinación del material jurídico que se relaciona con el problema legal, Hércules se apoya en un amplio consenso que existe dentro de la comunidad jurídica185

. Esto resulta posible, sólo debido a que en esta primera fase la búsqueda de la decisión aún se encuentra en un nivel relativamente abstracto. Sin embargo, aún cuando se trata de una fase a la que Dworkin denomina preinterpretativa, la misma no se puede realizar sin una interpretación previa, pues la identificación de los estándares o conceptos jurídicos -legales o jurisprudenciales- bajo los cuáles cae el caso a ser resuelto, presuponen una interpretación. Estos estándares o conceptos jurídicos, según el contexto, pueden ser cons¡~erados o como principios, o como reglas.

179 Dworkin, R., Taking I"ights serious~Y, p. 105 Y Law's Empire, p. 245.

180 Dworkin, R. Law's Empire, p. 380. Que esto pueda representar una limitación, depende de los parámetros de corrección de una decisión juridica de Dworkin, que resulta sólo de la consistencia y coherencia de la argwnentación que le sirve de justificación. De esta fonna, con relación a las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en cuestiones constitucionales Dworkin sostiene: "An actual juslice must somelimes adjust what he believes lo be right as matter ofprinciple, and therefore as matter of law, in order to gain Ihe votes of other justice and lo make their joint decision sufficiently acceptable to Ihe commWJity".

181 Dworkill, R., Taking rights seriously, p. 123.

182 Dworkin, R. Law's Empil"e, p. 228.

183 Ibídem., p. 66.

184 Ibidem., p. 245 Y 250.

185 Ibidem.. p. 65.



269

Una vez que se ha seleccionado el material jurídicamente relevante apenas comienza la fase más importante, esto es, la fase propiamente interpretativa. Hércules debe ahora interpretar el material seleccionado de manera consistente y coherente. En esta fase el debe preparar una interpretación de los materiales elegidos en la fase preinterpretativa -dimension olfit-, que asimismo sirva para justificarla -dimension ofvalue_ 1B6

.

El punto de partida de la tarea de Hércules los son los enunciados legales y los precedentes jurisprudenciales. Con base en ellos Hércules debe tratar de alcanzar aquellos principios que permitan la mejor interpretación constructiva de a ley o de los precedentes. En tanto que, diferentes interpretaciones pueden aclarar los hechos brutos de la historia legal, Hércules debe ampliar el material a investigar en fonna de un CÍrculo concéntrico 187 hasta tal grado que sólo pocas interpretaciones puedan caer dentro del margen de lo adecuado o correcto l88

.

La situación característica de los casos dificiles que implica la existencia de varias interpretaciones adecuadas exige que Hércules lleve a cabo un segillldo proceso de elección l89

. De entre los diferentes resultados de las interpretaciones que son compatibles con el material jurídico, Hércules debe optar por aquel que proporcione la mejor justificación de la ley'90 o precedente interpretado"'. La interpretación que permite la mejor justificación será aquella que resulta más atractiva desde un punto de vista político y moral, esto es, que se base tanto en principios de justicia como en principios de imparcialidad política 192.

Se debe hacer notar que, las concepciones de Dworkin sobre la interpretación judicial se encuentran seriamente influenciadas por la práctica de la interpretación de textos legales tal y como la misma se lleva a cabo en los países que pertenecen a la familia del Common La11'. En los sistemas jurídicos que pertenecen a esta familia, el Derecho legislado -Sta tute Law- y el Derecho de los precedentes -Case Lmv-- constituyen dos fuentes independientes del sistema jurídico. Por eso no es de asombrar que, Hércules sólo tiene que desarrollar la justificación del Derecho legislado, sin consideración alguna del Derecho de los precedentes l93

.

La tercera y última fase de la interpretación a cargo de Hércules la describe Dworkin como la aplicación al caso concreto del Derecho desarrollado en la fase "interpretativa!J. Hércules se debe preguntar en esta fase postinterpretativa: ¿qué es lo que la

186 Ibídem.. p. 66

187 Ibidem., p. 250.

188 Sobre la eue~ti6n de sobre ~i una interpretación de los hechos hrutos de la historia legal resulta adecuada. no la responde Dworkin haciendo uso exclusivamente de criterios formales. Pue~ la significación de un texto y la justIficación dellll1smo S01l dos procesos que necesariamente se autoimplican mutuamente Dworkin. R .. l.aw·s Empire, p. 231 Y 239 Y Blttner, c.. Op. cit.. p. 170

189 Dworkin, R.l.aw·s Empirc. p. 231

190 En este caso al juez le esta pemlitido llevar a cabo una interpretación recurriendo a principios de política, sIempre y cuando los mismos hayan sido considerados para la emIsión de la ley.

191 Dworkin, R. Lav.·s Empire. p. 338.

1 n Ibídem.. p. 248

193 Dworkin. R .. ·"]"aking righls seriously .. p. \08 Y Law·s Empire··. p. J)8



práctica realmente necesita?194 El método que utiliza Hércules sólo sirve para concretar una nonna general abstracta y no para demostrar como se transfonnan las normas gene~ rales abstractas en normas individuales y concretas, tal y como lo hace la hennenéutica.

Las exigencias tan estrictas relativas a la coexistencia y a la coherencia de la interpretación con base en el principio de integridad no pueden realizarse por Hércules. Este defecto no lo atribuye Dworkin al trabajo de Hércules, sino más bien al material jurídico. Para este caso nuestro autor ha propuesto una Teoría del Error lnstitucional 195

• Ésta le permite a Hércules, bajo ciertas condiciones, dejar desconsiderados como si se trataran de un error, los argumentos que no sirven para justificar el material jurídico o que no caen dentro del ámbito del mismo. En este sentido, existe un error cuando una norma general abstracta resulta incompatible con el resto de las decisiones políticas de la mis~ ma materia jurídica 196.

La teoría del error de Dwrokin consta de dos criterios de juicio. El primero de ellos parte de los criterios morales de los juristas. Si la decisión política que queda sujeta a discusión es rechazada por un número pertinente de profesionales de la materia, la mis~ ma no tiene por que ser considerada 197. El segundo criterio bien se puede resumir diciendo que, el principio de integridad no tiene una preeminencia absoluta frente al ideal de justicia y de imparcialidad política. En ocasiones parecería como si Dworkin concluyera que, los fundamentos de justicia prevalecen sobre el ideal de integridad 198.

Dworkin comprende el proceso interpretativo en tres fases como un intento para establecer un equilibrio entre la fase preinterpretativa de una práctica social y una justificación conveniente de tal práctica 199. Así, el juez como intérprete se encuentra obligado en igual medida tanto frente al pasado, como frente al futuro.

2.2.3. La tesis de la única respuestajuridicamente correcta -rights-answer thesis-Una particularidad de la teoría de la jurisprudencia de Dworkin es su tesis de la única respuesta correcta. Según esta tesis, siempre es posible alcanzar una única respuesta jurídicamente correcta, incluso en los casos difíciles. Dworkin es de la idea que, sólo existe para cada cuestión jurídica una solución jurídica, sino además que, es sólo una solución la jurídicamente correcta. La decisión de Hércules en un caso difícil representa la única respuesta correcta de la cuestión propuesta.

La tesis de la única respuesta correcta se contrapone fundamentalmente a la concepción positivista de la discrecionalidad de los jueces en tratándose de casos dificiles. Dwor-

194 Dworkin. R., "Law's Empire ", p. 66.

195 Dworkin, R.. "Taking rights seriously", p. 121.

196 Ibidem, p. 121.

197 Ibidem, p, 122

198 Dworkin le es fiel al principio de división de poderes democrático. Una nonna juridica reconocida como defectuosa no se invalida de manera automática. Para los casos futuros, que como casos fáciles pudieran ser subsumidos bajo esa nonna, la misma seguirla teniendo aplicación, La misma mantendria su autoridad específica -"specific authority"- como Wl evento institucional - "institutional event "-. Sin embargo, ella perderia su poder de gravedad, esto es, su posibilidades de aplicación para los casos futuros que pudieran reputarse como casos dificiles. Ibidem. p, 122.

199 Dwork¡n, R. "Law's Empire ", p, 424,



271

kin hace especial énfasis en los intereses negativos de la tesis de la respuesta correcta. En la crítica a dichos intereses Dworkin lleva a cabo una crítica de la tesis positivista, en el sentido de que en casos dificiles no es posible alcanzar una única respuesta posible y, que por el contrario, son posibles diferentes soluciones jurídicamente correctas.2oo Para el efecto, Dworkin sigue una compleja argwnentación201 que discurre en dos vertientes y que incorpora dos aspectos diferentes de la teoría de la única respuesta correcta202

.

La primera línea de argumentación se plantea a partir de la right thesis que los jueces observan en su trabajo con normas y que consiste en hacer valer los derechos de las partes y en no inventar nuevos derechos y aplicarlos de manera retroactiva203

. De esta obligación de los jueces deriva Dworkin la conclusión que, cada caso legal es una cuestión de derechos políticos existentes y que el juez tiene la obligación de hacer valer en los casos de que conoce los derechos jurídicamente idóneos. La cuestión sobre cuáles son los derechos jurídicamente idóneos en que un caso se deja subsumir no la puede resolver el juez de acuerdo a su libre arbitrio. A partir de esta primera conclusión, la segunda línea de argumentación se fundamenta en la negativa del arbitrio judicial en el sentido que lo plantea el positivismo.

Dworkin diferencia tres grupos de casos en los que se puede hablar de discreción. En los dos primeros de ellos, a los que Dworkin cataloga como discreción suave, se trata en primer lugar, de casos en donde la obligación de la conducta de una persona requiere de manera necesaria de una interpretación o, en donde la discreción es la que resuelve en última instancia una cuestión detenninada. La segunda fonna de discreción suave significa que la solución de un.problema depende una persona, a la que le corresponde fijar el criterio de solución. Que al juez le asista un derecho de discreción en ambos sentidos, es una cuestión que Dworkin no duda204

.

Discreción también significa la libertad de decisión que tiene una persona que decide -discreción fuerte-o Dworkin piensa que este sería el caso de acuerdo con una teoría positivista en los casos difíciles. De esta forma, el juez no se encontraría obligado por los criterios jurídicos cuando ellos fueran poco claros o tuvieran lagunas205

. La teoría de que el Derecho tenga lagunas que facultan al juez para ejercer una facultad de discreción, es rechazada por Dworkin, debido a que deja desconsiderada la función que cumplen los principios juridicos20ú

. De la ponderación de estos principios y de la construcción de una teoría más sólida del Derecho resulta casi siempre una respuesta que es también la única correcta207

.

200 Dworking. R., "No right answerT', p. 58

201 J3íttner, c. Dr. cit.. p. 234.

202 Ibidem. p. 218

203 Dworkin. R., "Taking righls seriously '. p. 84

204 Ibídem. p 31

205 Según Dworkin la temía dc la discreción representa uno de los tres pilares de la leoría positivista_ Ihidem p. 17

206 Ibidem. p_ 44

207 Debido a que los principios se fundamentan en última instancia moralmente, la tesis de la unica respuesta correcta repre· scnta la posibilidad de que los juicios morales pueden ser correctos. De esta fonna. Dworkin se manifiesta eontra escepti~ cisma moral. Michcaut, F_. La "bonne répollse" n'est-elle qu'une ellusion?, en: Droits 9 (1989) p. 73.



La tesis de Dworkin de la única respuesta correcta representa, junto con la rights thesis y el rechazo de una facultad discrecional judicial, la estructura de su Teoría del Derecho. Como el mismo lo ha sostenido, estas tres columnas no pueden existir, ni ser entendidas con independencia las unas de las otras208

.

3.EI Desarrollo Judicial del Derecho en la right thesis

3.1. El Desarrollo del Derecho mediante una nueva interpretación Con relación a la teoría del desarrollo judicial del Derecho, la teoría de los rights thesis muestra dos particularidades. Por una parte, Dworkin sostiene que el Derecho práctico es un sistema que no tiene lagunas. Por la otra, limita ella actividad de los jueces a la determinación de los derechos individuales. La cuestión que se plantea para ser resuelta por los jueces se limita a determinar que derechos realmente le corresponden a las partes en un juicio, con base en los argumentos fundamentados en principios hechos valer por cada una de ellas. Para Dworkin esto vale tanto para los casos fáciles, como para los dificiles. Los métodos que utiliza Hércules no se limitan a un cierto tipo de casos2

09

.

La teoría de la Metodología Jurídica de los países pertenecientes al Derecho de la Familia Neorrománica ha llegado con base en los puntos de vista de la Hermenéutica Jurídica a la conclusión de que, entre la aplicación y el desarrollo del Derecho no existe una clara frontera, tal y como en el pasado se había supuesto. No obstante, el presupuesto indispensable del desarrollo del Derecho es la existencia de las lagunas de la lel lO

•

En cambio, el modelo de Dworkin que, nunca le concede al juez funciones similares a las legislativas, no conoce el concepto de desarrollo del Derecho en ese sentido. De cualquier forma, Dworkin parte de la misma hipótesis de la Hermenéutica, pues para el no sería posible el desarrollo del Derecho sin la aplicación del mism0211

• El juez de Dworkin como intérprete constructivo crea de nuevo el Derecho para cada caso, por lo que ejerce una función productiva y no meramente reproductiva. Debido a que la teoría que de dicha función resulta debe ser compatible con decisión colectiva del pasado -past collective decisión- el juez no nada más crea sino también aplica el Derecho212

.

A la posición de Dworkin que sostiene una tarea del juez como una simple búsqueda permanente de la coincidencia del contenido de su decisión con el pasado, se le reprocha haber desarrollado una teoría altamente conservadora213

• Sin embargo, este reproche deja sin considerar la teoría del error de Dworkin que puede adoptar una función refonnadora en la fase postinterpretativa214

. Hércules no se encuentra obligado a


209 Dworkin, R. Law's Empire, p. 354.

210 Wank, R., Grenzen richterlicher Rechtsjortbildung, Walter de Gruyter, Berlin, 1978, p. 69.

211 En este sentido el Derecho como praxis interpretativa es una expresión de la posición extrema según la cuál toda interpre-tación contiene Wl momento productivo y no sólo reproductivo del enundado en que se fonnula el Derecho

212 Dworkin, R. Law's Empire, p. 227.

213 Hutchinson, A. y Wakefield, J., Op. cit., p, 109.

214 Dworkin, R., Law's Empire, p. 99 Y Takingrights seriously, p. 12L



273

proponer una justificación de todas sus decisiones con base en el pasado215. Con esto

Dworkin vacuna a su sistema interpretativo en contra del peligro de perpetuidad. El desarrollo del Derecho no tiene lugar en la teoría de la jurisprudencia de Dwor

kin como un rompimiento con el pasado, sino más bien, en forma de una permanente y nueva interpretación de los materiales preinterpretativos. Las concepciones valorativas encuentran un desarrollo evolutivo en la jurisprudencia, 10 que es lo mismo que, en el Derecho. Al juez le asiste siempre la facultad de desarrollar nuevos principios, los que pemlitan concebir la praxis bajo una nueva óptica y los que asimismo puedan ser valorados como más consistentes con los fines primogénitos del Derecho.

3.2. Énfasis en el carácter de continuidad El Derecho como integridad sitúa el centro de su consideración en la deducción consistente y coherente de la decisión a partir del material jurídico existente. La exigencia de continuidad es tanto la aplicación de un procedimiento racional, que se debe cumplir en la toma de cada decisión, como la consideración de ésta para casos futuros. De esta forma, la decisiones revolucionarias que rompen esquemas racionales se encuentran casi excluidas del Derecho como integridad.

Debido a que, el desarrollo y aplicación del Derecho en el modelo jurídico de D\vorkin no se diferencian, de tal forma que el Derecho tal y como el mismo se encuentra formulado en el material jurídico de hoy en día y el Derecho como debe ser, siempre se influyen mutuamente, no existe ni una sola regla, ni una sola práctica, que se encuentren protegidas frente a nuevas interpretaciones. Esto se hace más claro si se considera la negativa de Dworkin de identificar al Derecho con una colección de nonnas impuestas 111l

. La pretensión de continuidad no significa que una cuestión legal en el curso de los años dcba ser resuelta siempre de la misma forma, más bien, la misma tiene que ver con la consistencia de los argumentos que se hacen valer en la toma de la decisión. De acuerdo con esta concepción, las partes en el proceso aspiran a que el juez que conoce de su causa, decida el caso con base en los principios de integridad judicial. Con esto queda claro que la pretensión de continuidad de Dworkin se refiere más a la fase interpretativa y no de manera necesaria a la fase postilletrpretaliva.


4.1. La armonía de la rights thesis

4././.EI Derecho como sistema sin lagunas Dworkin defiende la tesis según la cuál el Derecho constituye un sistema sin lagunas -seamless w('b-. De esta concepción se desprende que, para cada cuestión jurídica existe una solución conforme a Derecho.

215 Bittm:r. c.. Op. Cl(.. P 1 X0

21 (¡ [)workin, R .. 7úAillg righls saiollsll'. p_ 76



La idea de la carencia de lagunas en el modelo del Derecho de Dworkin tiene un carácter definitivo. Sólo de una consideración superficial podría parecer que, el rechazo de la concepción del Derecho como un orden social preconcebido podría parecer incompatible con la carencia de lagunas del Derecho. Esta aparente contradicción se elimina mediante su teoría de la interpretación jurídica. Hércules debe resolver el problema relativo a querer mostrar la praxis jurídica como una unidad consistente y coherente a partir de lo que debe resultar del material jurídico complejo para su caso concreto. Que esto resulta de su voluntad se deriva del principio de integridad judicial.

La exigencia de la carencia de lagW1as planteada de esta forma es la consecuencia de concebir al Derecho como una praxis interpretativa. Esta concepción, sin embargo, supone la existencia de un sistema jurídico altamente evolucionado que pueda funcionar con una gran flexibilidad sin perder su consistencia y coherencia y que sin dejar de ser un sistema nonnativo autónomo pueda integrar prácticas y costumbres socialmente aceptadas. Por otra parte, dicho sistema debería contar con jueces del tipo de Hércules que pudiera cumplir los postulados de Dworkin satisfactoriamente. De esta forma, el principio de carencia de lagunas pudiera limitar su validez a los sistemas jurídicos en donde efectivamente se puedan satisfacer los postulados del modelo de interpretación jurídica de Dworkin.

4.1.2. La tesis de la única respuestajuridicamente correcta -right-answer thesis-La tesis de Dworkin de la única respuesta correcta ha sido objeto de duras críticas, de hecho ha sido la más criticada de sus tesis217

. Sin embargo, si se considera el modelo jurídico de Dworkin en su real magnitud, dicha tesis pierde algo de su radicalidad y puede aspirar a alcanzar una corrección teórica.

La tesis de la única respuesta correcta es en varios sentidos relativa. Así, por ejemplo, la decisión judicial es siempre dependiente del material jurídico indagado en la fase preinterpretativa. La corrección de la teoría es como lo sostiene Dworkin siempre una corrección interna, pues depende de las concepciones político-morales del juez, 10 que no significa que subjetiva. Con esto Dworkin refuerza su tesis, según la cuál cada decisiónjudicial implica consideraciones de tipo político-mora¡218.

La tesis de la única respuesta jurídicamente correcta solamente podría ser cumplida por Hércules. Esto debido a que, sólo a elle sería posible desarrollar la teoría más sólida del Derecho -soundest theory of taw- que pueda desentrañar el significado de todo el material jurídico aplicable y justificar su aplicación.

Para un juez de carne y hueso que no posee cualidades intelectuales sobrehumanas, la tesis de la única respuesta jurídicamente correcta pennanecerá como un objetivo inalcanzable, pero al que se debe aspirar219

. Sobre todo, para un juez común y corriente la tesis resulta por demás útil, pues le advierte que aún en los casos dificiles se encuentra

217 Bittner.C.,Op.cit .. p.215y242.

218 Michaut. F., Law's Empire de Ronald Dworkin, p. 113 Y ss.

2191bidem.,p.116.



275

obligado por el Derecho. Y esta advertencia constituye la gran aportación de la tesis de la única respuesta correcta220

.

4.2. Debilidades de la rights thesis

4.2.l.EI juez de carne y hueso como Anti-Hércules La teoría de la jurisprudencia de Dworkin hace depender su éxito en gran medida de ese juez sobrehumano al que denominó Hércules. El desarrollo de una teoría del Derecho 10 más sólida posible y de la única respuesta jurídicamente posible que de ahí se deriva requeriría de hecho cualidades intelectuales sobrehumanas.

El principio de inteb'lidad judicial, que para Dworkin hace posible la descripción política-moral más atractiva, por lo menos de la praxis de la jurisprudencia de los Estados Unidos, descansa sobre una concepción holísitica. Los límites que se derivan de la falta de tiempo, de la presión para alcanzar W1 consenso en los tribunales colegiados y las tendencias a la simplificación de los jueces de carne y hueso, establecen condiciones que no le pennitirian ni desarrollar ni ejercer las facultades de Hércules. De esta forma, la fuerza teórica del Derecho como integridad -law as integrity- representa asimismo su debilidad práctica221

.

4.2.2.EI Derecho Subjetivo como protección de la autonomía del individuo Otro punto que resulta vulnerable en la teoría de los rights thesis como una teoría de la jurisprudencia es su concepción de los derechos subjetivos. La función más importante de éstos consiste en la determinación de los límites de un ámbito dentro del cual los ciudadanos pueden actuar legítimamente según sus propias ideas y concepciones morales, sin consideración de las ideas y concepciones morales de los demás. Este es el ámbito que todos los ciudadanos deberían respetar en una comunidad bien organizada. Las controversias de carácter civil se presentan cuando algunos sujetos no están dispuestos a respetar los intereses individuales de otros que se encuentran protegidos por sus derechos subjetivos. El derecho individual o subjetivo es en la teoría de Dworkin algo más que la simple protección de la autonomía del individuo.

Sin embargo, el punto de vista de Dworkin nos lleva a amputar partes importantes de la jurisprudencia del campo de aplicación de los rights thesis. De esta fonna, no se podrían fundamentar las decisiones sobre controversias de Derecho Público, en las que no se encuentren comprometidos derechos individuales, en argumentos con base en principios. El principio de integridad no vale para argumentos con base en principios de política.

Con lo anteriormente dicho, el modelo de jurisprudencia de Dworkin vale de manera diferente para controversias de Derecho Civil y para las de Derecho Público. Resulta ilimitado para las primeras, en tanto que limitado para las segundas. Para los conflictos de Derecho Público, en los que en el sentido de Dworkin no se encuentran comprometidos intereses individuales, la teoría de los rights ¡hesis no aporta ningún modelo de análisis.

220 Greenwalt, K.. Policy, Rights and judicial decision, en: eohen. M. (Compilador) Ronald Dworkin Gnd rontemporarv jurisprudenre, Prentice Hall, New York, p. 398.




VII. El significado de la rights thesis de Ronald Dworkin para la aplicación de los principios generales del Derecho

Enseguida se mostrará que los principios generales del Derecho tal y como se regulan en las diversas legislaciones nacionales e internacionales no hacen una diferencia cualitativa entre aplicación y desarrollo del Derecho222

. De esta fonna, los principios generales del derecho cumplen una doble función. En primer lugar, como un instrumento que permite aplicar normas jurídicas de diferente naturaleza a las legisladas para resolver casos concretos. En segundo término, como una autorización dirigida a los jueces para desarrollar criterios de decisión que les permitan decidir casos para los que la ley no prevé una norma expresa.

I. El aspecto subjetivo en la aplicación de las normas jurídicas

La filosofia de la hermenéutica y en especial su teoría de la precomprensión223 han conducido a un replanteamiento de algunos aspectos centrales de la teoría de la interpretación. Dentro de éstos se encuentra el desarrollo judicial del Derecho. En efecto, hoy día el desarrollo judicial del Derecho ya no se entiende como una actividad de entendimiento humano cualitativamente diferente de la interpretación. Cualquier reflexión sobre los principios generales del Derecho deben partir de este supuesto,

Por otra parte, como hemos visto anteriormente, las concepciones positivistas, en que han abrevado los redactores de la legislación civil en Occidente, han tratado, por miedo a una incursión iusnaturalista en la praxis jurídica, de limitar la libertad del juez para trabajar con los principios y máximas en que se inspiran las normas positivas. Con esto, asimismo se ha pretendido eliminar en las actividades de integración del Derecho a la subjetividad de los jueces. Es por esto, por lo que se dota de la autoridad de la ley a la obligación a cargo de los jueces para llenar las lagunas de la ley haciendo uso de recursos extralegales, Dentro de esta perspectiva se suele desconocer que los jueces en los casos de silencio de la ley llevan a cabo una labor constructiva que tiene por objeto dar sentido a ideas vagas poco claras y por demás generales para resolver casos que se presentan en contextos históricos y sociales particulares y que siempre resultan únicos. De esta forma, de alguna manera, el juez se vuelve el mismo en fuente del Derecho.

Las nonnas que prescriben la aplicación de los principios generales del Derecho cumplen principalmente una función de legitimación. La doctrina tradicional ha entendido que los jueces deben encontrar una norma general y abstracta implícita en las máxi-

222 La Hermenéutica Jurídica parte del punto de vista según el cuál el derecho no existe fuera del procedimiento de aplicación del derecho. sino que nace a partir del mismo, Véase al respecto: Kaufmann. Arthur. "Gedanke zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hemleneutik"; en: Memoria del x Congreso Mundial Ordinario de Filosofia del Derecho y Filosofia Social, UNAM, VoL VI, p. 7 Y 15.

223 Según la moderna teOlia de la Hern1Cnéutica quien quiere entender un texto trae consigo una determinada esperanza en el sentido -prejuicio o preentendimiento-. Cuando se expresa el sentido del texto surge una nueva propuesta de sentido del intérprete, el que nuevamente se deberá interpretar con lo que esta propuesta de sentido se modifica a travcs del texto y así hasta el infinito. Esto es el circulo hermenéutico, esto es la remisiÓl1 de significante al significado. Ibidem., p. 8.



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mas o principios muy generales en que se ha inspirado el legislador al redactar la ley. De esta forma, se pretende impedir que los jueces en sus actividades de integración y desarrollo judicial del Derecho recurran a la casuística. Esto debido a que, una justicia para el caso concreto atentaría contra la seguridad jurídica y podría ser etiquetada de arbitraria. Sólo en el respeto a lo prescrito en normas generales y abstractas la doctrina tradicional vería una real garantía de la seguridad jurídica.

La doctrina regularmente se ha planteado el problema de los principios generales del Derecho, como si ellos ya se encontraran definidos de antemano y sólo necesitaran ser localizados y posteriormente aplicados a los casos para los cuáles no existe una regla legislada. Esta concepción deja desatendidos los condicionamientos históricos y culturales que en cada época harían necesarios diferentes principios o diversa interpretación y aplicación de los existentes.

La hipótesis desarrollada por la Filosofla de la Hennenéutica consistente en la subjetividad del juez como un constituyente necesario de cada proceso de aplicación del Derecho no ha encontrado acogida en los procesos por medio de los cuales el juez colma las lagunas de la ley. Esto abriría una nueva posibilidad de plantear el problema de lo que se conoce como métodos de integración del Derecho. De esta forma, junto a la búsqueda de criterios objetivos que garantizaran en la medida de lo posible una solución justa se debe ponderar la actividad subjetiva del juez, tanto intelectual como valorativa, como un poder integrador en el proceso total de desarrollo del Derecho.

La misión del juez en la búsqueda de los principios generales del Derecho exige no sólo la reflexión de lo que ya ha sido pensado anteriormente y fonnulado como una máxima o principio constitutivo del Derecho, sino también una reflexión actualizada sobre los principios del Derecho previamente planteados"'. El punto de partida sería asimismo en este segundo aspecto el sistema jurídico positivo. De igual forma, el objetivo, esto es, la búsqueda y aplicación de una máxima o principio constitutivo del Derecho no se alterada al considerar la función del trabajo subjetivo de un juez. En cambio, 10 que cambiaría sería la fonna como se accede al problema del desarrollo del Derecho. Lo que Esser denomina como entendimiento va/orativo completador -nachvollziehndes Wertverstiindnis-225 en el ámbito de la interpretación, resulta válido de manera especial para las actividades tendientes a llenar las lagunas de la ley. El aspecto central consiste en el recurso del juez a la conciencia jurídica de su tiempo, la que en gran medida se encuentra determinada de manera decisiva por principios de valor políticos y socialesnC,.

El peligro de la arbitrariedad no resulta mayor cuando se reconoce la actividad productiva de la subjetividad judicial que cuando se peITIlanece en análisis de los criterios estrictamente objetivos. Los procedimientos metódicos por si mismos no pueden garantizar seguridad jurídica, debido a que a eIJos les preceden procesos de valoración y consideraciones de interés que no pueden ser considerados teóricamente por aquellos. Esto lo revelan los nuevos conocimientos e hipótesis de la interpretación jurídica con base en

224 Hindcrling, o., "RcchtsrlOrm und Vas/ellen ", Korpus, Berna, 197 J, p. 280.

225 Esser, J .. Wege det Rech/sanwendun¡;;. ausgewal1e Auf~arze, Kohlhammcr, Tübingen, 1990, p. 286

226 Ibídem., p. 292.


278 Jurídica 11 Anuario

la teoría de la precomprensión que fonnula la Hennenéutica. Muy claro resulta también que, dicha precomprensión no necesariamente es algo arbitrario. Al respecto no se deben olvidar las palabras de Hegel:

Explicar sin poner en la explicación un espíritu propio, como si se tratar simplemente de descubrir

el sentido contenido en la letra, es algo sencillamente imposible. Explicar significa aclarar, poner

algo en claro ante mi mismo, 10 que requiere poner a contribución 10 que ya se haya dentro de mf.

Esa explicación tiene que corresponder a mis decisión subjetiva, a las necesidades de mi saber, de

mi conocimiento, de mi corazón, etc.; sólo así será una explicación válída para mi. Se encuentra lo

que se husca; y precisamente al ponerlo en claro ante mí mismo hago valer en ello mi propia ma

nera de ver, mi pensamiento; de otro modo, se tratará de algo muerto, puramente externo, que no

existe en modo alguno para mí 227.

Más importante resulta considerar los factores que influyen la precomprensión y que dirigen al juez en su actividad de desarrollo del Derecho.

2.La necesidad de concretización de los principios generales del Derecho

En la actualidad surgen nuevas preguntas sobre el papel del juez como coproductor del Derecho y no simplemente como un reproductor de reglas previamente emitidas por un legislador que detenta el monopolio de la facultad creadora del Derecho. Esto es más evidente en casos en donde la función de creación del Derecho a cargo de los jueces adquiere el carácter de sustitución de las funciones legislativas228

,

Si se entiende a las facultades del juez como coproductoras del Derecho, se puede replantear el problema de los principios generales del Derecho. No serían más herramientas rígidas y predeterminadas, sino sólo puertos de salida para llevar a cabo el desarrollo judicial del Derecho. Una consideración moderna de los principios generales del Derecho no puede dejar de lado cuestiones de Filosofia del Derecho ni de tipo político, sino más bien, deberá entender que de las mismas depende la confonnación material de la función de integración del juez.

3.La right thesis de Dworkin y los principios generales del Derecho

3.1. La construcción de la regla con base en los principios generales del Derecho El Art. 14 de la Constitución y los Arts. 19 del Código Civil Federal y del Distrito Federal le exigen al juez, a falta de ley, resolver "conforme a los principios generales del derecho". De esta forma, la tarea del juez queda bien definida más no la forma de proceder para lograr el objetivo. La doctrina tradicional piensa que es por medio de un procedimiento inductivo como se puede inferir un principio que una vez concretizado en

227 Lecciones de la historio de la ji/olofia, tolTl) tU, (trnd Wenceslao Roces), Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1985, p. 85.

228 Meíer-Hayoz, A., "Strategische WId taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts", en: Juriltenzeitung, Vol. 36, 1986, p. 417yss.



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forma de una norma general y abstracta pueda ser aplicado como criterio de decisión al caso concreto.

Con la concepción tradicional que ve a los principios generales del Derecho como parte de un Derecho objetivo previamente establecido, permanece en la penumbra la interrelación entre el caso concreto y el sistema jurídico objetivo. Los principios generales del Derecho no son exclusivamente máximas previamente concebidas situadas al lado de las nonnas legales, sino que se derivan en gran medida de una consideración integral del material jurídico existente ~normas, jurisprudencia, doctrina, etc.~ en su relación con el caso concreto. En lugar de hablar de la selección de los principios jurídicos aplicables a un caso, preferiríamos hablar de la construcción de los mismos, pues con esto se pone de manifiesto que el juez procede mediante un razonamiento en donde el material jurídico se interpreta a partir de los hechos y no deja de lado dichos hechos para interpretar en abstracto un principio a partir del cual los enjuicie. La aplicación del Derecho como concretización de la norma y la selección como construcción de los principios del Derecho son de esta forma dos actividades cualitativamente iguales que sólo muestran diferencias de grado.

3.2. Fundamentos de la construcción de los principios generales del Derecho El punto de partida de la decisión judicial es siempre el caso concreto. La teoría de la precomprensión jurídica muestra que, la indagación de los hechos que lleva a cabo el juez mediante el análisis de las constancias del expediente se encuentra decisivamente influida por actividades de ponderación y valoración judicial. La comprensión de lo que son los hechos concretos de una causa nunca sucede libre de prejuicios, pues el proceso de entendimiento del juez se encuentra determinado por conocimientos adquiridos en una época histórica determinada donde reinan en forma de ideología ciertos prejuicios y por experiencias dentro de una sociedad que muestra un estilo de vida propio. Cada particularidad de los hechos de un caso requiere desde el primer momento de una valoración. Ésta es parte indispensable del proceso de entendimiento humano.

La precomprensión del juez juega un papel decisivo en el proceso de construcción de normas supralegales, pues asume la función de un primer filtro en la determinación del material jurídico relevante. En un primer juego de intercambios entre los hechos y la precomprensión, el juez fija el ámbito material del Derecho en el que el mismo posteriormente se moverá.

El primer fundamento del proceso de construcción consiste en la determinación de la cuestión legal que le ha sido planteada. A esto, que es lo que Dworkin denomina la fase preinterpretativa, no se le concede por la teoría tradicional una relación problemática con los hechos. El material jurídico fijado mediante una decisión judicial se muestra por un consenso hipotético relativo a la referencia de los hechos. Esto significa que, una multitud de jueces coincidirían en la calidad de dicho material jurídico como el fundamento primario dentro del que se deberá tomar la decisión.


282 Jurídica.Anuarlo

3.4. Libertad judicial y el respeto a la ley El proceso de construcción de normas tal y como se propone en la teoría de Dworkin se caracteriza por una compleja interrelación entre la libertad judicial y el respeto a la ley. Libertad y obligación de respeto no aparecen más como autorización y límite que de alguna forma se derivan del Derecho positivo, sino más bien son consecuencia del proceso de construcción de la nonna.

Una primera obligación se deriva de la diferencia gradual que existe entre la COll

cretización de una nonna y la construcción de la misma. Cuando el juez construye una norma cuyo fundamento son los principios generales del Derecho su obligación para motivar y justificarla será mayor si se le compara con los casos que debe resolver conforme a una regla legislada. Esto debido a que el abandonará el campo de lo que resulta en mayor o menor medida Derecho seguro, con lo que la justificación de su decisión dependerá de la calidad de sus argumentos jurídicos. Las exigencias cualitativas de la fundamentación de sus decisíones resultan así más elevadas cuando se trabaja con principios generales del Derecho, que cuando se trata de la concretización de una nonna legislada. Es así en virtud de que el juez no sólo deberá llevar a cabo la ponderación de principios del Derecho previa y perfectamente terminados, sino también deberá desarro· liarlos a través de una actividad constructiva'" en la que dentro del material jurídico de toda una tradición y mediante un razonamiento tanto cognoscitivo que se desarrolla en procesos lógicos jurídicamente reconocidos, como valorativo con base en prejuicios ideológicos y éticos propios del Derecho y de una época y de una país determinado, obtendrá los criterios de decisión adecuados para resolver las controversias para las que no exista disposición legal previamente establecida por el legislador.

Íntimamente relacionada con la primera obligación se encuentra la exigencia de coherencia que constituye parte importante de la teoría de Dworkin. La exigencia de coherencia le otorga al sistema jurídico una dimensión que abarca más que la simple consístencia material interna O la libertad de contradicción entre los contenidos normatiVOS

234• Más precisamente, la exigencia de coherencia exige del juez, que el en su activi

dad decisoria tome como base los principios políticos y morales que de acuerdo con su criterio jurídico reflejen de mejor manera al sistema jurídico considerado en su conjunto. Con esto Dworkin coloca en un nivel articulado lo que en la Hermenéutica jurídica se denomina la precomprensión, esto es todos los prejuicios e instituciones que influyen el proceso de concreción y construcción de nonnas. El juez es exhortado a ser consciente de su precomprensión personal y para actuar racionalmente en consecuencia con la misma. De aquí se deriva también una mayor obligación argumentativa y motivadora en las decisiones que se fundamenten en los principios generales del Derecho.

Libre es el juez por cuanto hace a los métodos de que se vale para desarrollar los principios jurídicos. Dentro del marco del material jurídico existente y utilizando un razonamiento reconocido por el Derecho, el juez puede utilizar sus capacidades creado-

233 Zeller, F., "Auslegung van Gesetz und Vertrag", Habilitation, Zurich, 1989. p. 485.

234 GUhnter, K., "Ein norrnativer Begriff der Koharenz flir eine Theorie der juristischen Argwnentation", en: Rechtstheorie, VoL 20, 1989, p. 163.



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ras con total libertad. La única condición consiste en que el ejercicio de dichas capacidades se pueda justificar con base en una argumentación material del sistema jurídico, esto es, con base en una motivación jurídica. La Teoría del Derecho resulta incapaz para describir los pasos concretos que un juez debería seguir para construir sus principios jurídicos. Debido a que su fin no es tecnológico sino científico, la doctrina no puede convertirse en un recetario para llevar a cabo con éxito las actividades jurídicas de carácter práctico.

Finalmente se debe decir algo al respecto del peligro de decisiones arbitrarias. La teoría dominante ha visto en dicho peligro la razón fundamental para negarle al juez la [unción de creación del Derecho. Los puntos de vista de Dworkin nos advierten al respecto que, el juez mismo es la fuente del Derecho y por lo mismo que no sería posible evitar con teoría alguna el riesgo de arbitrariedades. En consecuencia, la subjetividad de la actividad judicial más que ser olvidada por la doctrina debe ser considerada de manera especial en cualquier teoría de la jurisprudencia. Sólo así se podrá considerar el postulado central de un Estado de Derecho: la seguridad jurídica en su verdadera dimensión. La subjetividad judicial como elemento decisivo de la jurisprudencia no deberá ser tratada más como un mal necesario, sino que tiene que ser considerada desde una perspectiva argumentativa. La exigencia de coherencia representa una posibilidad de hacer transparente la decisión judicial235 y de esa forma evitar los riesgos de arbitrariedad.

4. La función de integración de la doctrina y los principios generales del Derecho

El principio de coherencia de Dworkin vive en la complejidad de relaciones que el juez puede producir entre dos elementos fundamentales: los hechos y el material jurídico. Dworkin representa al Derecho como una praxis que permanentemente se interpreta a sí misma y que se ocupa crítica y constructivamente con el pasado para encontrar la mejor decisión para el presente y proyectarla hacia el futuro. Su modelo se construye con base en un trabajo de justificación completo que condiciona reflexiones de tipo moral, políticas y filosóficas. No obstante, el fin más importante es el descubrimiento de los principios válidos. Sin embargo, en el ámbito de los principios, la validez no depende de un acto de reconocimiento formal previo por parte de una autoridad competente. sino más bien de su poder de convencimiento. Para la corriente dominante, en cambio, los fines preestablecidos por el legislador estratégico se pueden realizar por el juez táctico, si no existe una regla expresa. sólo con base en el desarrollo de principios y máximas, los que se pueden condensar en reglas mediante su concreción en diferentes niveles.

El trabajo judicial cumpliendo las exigencias del sistema de Dworkin presupone la existencia de jueces con capacidades sobrehumanas y que dispongan de un tiempo ilímitado. Por eso Dworkin recurrió a la mítica figura de Hércules en su teoría. Por 10 mismo, no podría resultar realizable en témnnos absolutos.

235 Bydlinski, F., Methodrnlehre und Rec/¡fsbcf!rif!, Kohlhammer. Berlin. 1982, p. 28.



La praxis en el sentido de Dworkin no sólo incluye la ley y la jurisprudencia, sino también la ciencia jurídica. Ésta debería ser considera dentro de los recursos para construir los principios generales del Derecho aplicables a los casos concretos. Los recursos de la praxis interpretativa vendrían así a desmonopolizar a la ley como la fuente del Derecho por excelencia. No sólo la ley, sino la interpretación judicial y las opiniones de los tratadistas se deben aceptar como fuentes independientes del Derecho. De esta forma, se abre el camino no sólo hacia la ciencia del Derecho, sino también a hacia la interdisciplinareidad. Una teoría de la jurisprudencia no debería ser desarrollada sin consideración de los aspectos factulaes que el Derecho pretende regular.


la teoría de ronald dworkin y la aplicaciÓn de los

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