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TEORIA DEL DERECHO (URJC)

TEORA DEL DERECHO,

CARRETERO SANCHEZ, SANTIAGO 15-16


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TEORIA DEL DERECHO. (Santiago CarreteroSanchez)TEMA 1: EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL

MUNDO. El Derecho y su situacin en el mundo.

El sistema social y los subsistemas que al mismo le dan forma estnconfigurados como redes de relaciones y acciones sociales y hay una conexinentre los contenidos de esa regulacin jurdica y las diferentes interrelacionessociales. Aun cuando el Derecho regula zonas muy amplias de la realidadhumana no hay una identificacin con todas ellas o, dicho sea de otra forma, elDerecho no es coextensivo a todas las relaciones sociales, por fortuna. Hoy ladoctrina, en una posicin que se puede decir clsica y de la cual partimos, haceun anlisis del Derecho a partir de su contextualizacin dentro de la estructura

social global. No es posible entender, y menos acadmicamente, la realidadpara poder ser explicada, sin realizar una estructuracin de lo complejo,relaciones privadas, contractuales, planetarias, de Pases con grandestransnacionales un mundo globalizado no permite realizar un anlisis global delfenmeno jurdico. Y existe la conviccin de que un mundo moderno, lleno derelaciones personales, sociales, virtuales, debe poder ser comprendidosiempre, y se debe aplicar el conocimiento y mtodo cientfico pertinente. Portanto, se da una interrelacin entre el subsistema jurdico y los demssubsistemas o estructuras sociales: econmica, poltica, cultural, social sinduda, es una divisin ms dogmtica que comprobable con tanta claridad cmose expone desde el nivel cientfico y es cuestin que todos los juristas han

pensado acerca del modo de entender el Derecho y enfrentarse a l.A) El Derecho y la estructura econmica

En este sentido la relacin entre Derecho y Economa ha sido reconocidasiempre como un dato bsico de la realidad del Derecho, la economa partede la realidad, el Derecho parte de esta realidad limitada en bienes yrecursos. Resulta inevitable no contar con la realidad de que el ordenjurdico puede condicionar, dinamizar o neutralizar la evolucin de loshechos econmicos, y desde una perspectiva jurdica, que atienda alcontexto social. La estructura econmica tiene una influencia decisiva en laconfiguracin del Derecho; algunos derechos (como el de propiedad que esel gran reflejo del contexto econmico de forma exclusiva, mas estederecho posee caracteres variables e invariables) son de un mbitoestrictamente econmico, la esencia est en el ejercicio y goce de un bien yel rendimiento que a ese bien o sociedad mercantil se le pueda obtener. Loshechos sociales y econmicos son el sustrato prejurdico, los data que seencuentran en la base de cualquier problema del orden jurdico que hay quetenerlos en cuenta para el subsistema jurdico y su elemento esencial lanorma jurdica en su efectividad. Las relaciones entre el Derecho y laeconoma pueden plasmarse en dos planos, indica la doctrina:

A) plano externo: el Derecho regula relaciones econmicas y seestablece por motivaciones econmicas (El Derecho espera a la economa

cuando sta acta por su cuenta y luego regula el fenmeno econmico). B) plano interno: tanto el Derecho como la economa seran sistemas


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de distribucin de recursos y ambos obedeceran a una misma lgica, quesera la del mercado. (El Derecho tambin acta en la economa, es uninstrumento de la misma que la regula pero tambin la dirige).

La constatacin de la escasez y la distribucin de la riqueza y los recursoses preocupacin de todos los tericos negndola, potencindola, siendomixto su tratamiento. La aparicin del Derecho y el Estado tiene unprecedente en la divisin del trabajo. La divisin del trabajo es la queimpondra un modelo de organizacin social ms complejo y conflictivo queel de las comunidades primitivas que origina y desarrolla la estructurajurdico-poltica. Hoy la divisin del trabajo es ms imperceptible, noobedece a los parmetros de una clase dirigente, como tal, las grandesmultinacionales, las sociedades transnacionales, los pactos entre grandesempresas, difuminan al potencial trabajador dado que es ms bien elconsumidor de bienes el que padece esos pactos previos.

De hecho, las instituciones jurdicas cumplen funciones econmicas: elcontrato, los impuestos, la propiedad, de primer nivel, de orden sociolgicoy de orden real.

Dos lneas, siempre por intentar simplificar, han analizado la relacinDerechoEconoma: El marxismo, el liberalismo.

A) La posicin marxista entiende que el Derecho no pueda ser nuncasuperior a una estructura econmica ni al desarrollo cultural de la sociedadpor ella condicionado, en consecuencia el Derecho sigue pero no dirige lasociedad. Es la idea de la planificacin (URSS, China, Paseshispanoamericanos) todo debe ser regulado por Derecho, est dentro de laactuacin del Derecho econmico, el uso de la norma jurdica para regularel mercado de bienes, la nacionalizacin de bancos, de recursos, de

impuestos que pretenden una igualacin en sus programas polticos.B) El Liberalismo clsico, entiende que el Derecho no puede actuar omodificar los procesos o factores econmicos, en la medida en que el ordeneconmico es un producto de leyes econmicas independientes que lorigen, el inters del individuo es el punto de referencia de las relaciones yestructuras econmicas. La libertad de accin del individuo se traduce enlibertad de accin, que se concreta en la libertad de comercio en el contrato,en la propiedad como mximo derecho. Sobre esta diferenciacin hanexistido numerosas combinaciones: liberalismo con correcciones sociales,socialismo con libertad de mercado, liberalismo mixto, y todas lasConstituciones europeas han intentado el sistema mixto tanto aplicable auna socialdemocracia con aspectos liberales, como un liberalismo congestin estatista en cuanto a las bases de la economa, empleo ycircunstancias para que se cree el empleo, el gran problema de la UninEuropea desde la crisis de 2008, el repunte del empleo para salvar lasarcas pblicas y poder gestionar bienes y servicios pblicos de intersgeneral para todos los ciudadanos. Hoy se ve que el Estado dirige ointerviene en buena medida las relaciones econmicas. Los hechos yrelaciones econmicas configuran el subsistema social llamado deadaptacin, es decir el subsistema de produccin de medios instrumentalespara hacer frente a los obstculos que se interponen en la consecucin demetas y objetivos del sistema y que, en trminos generales, est constituido

por el sistema econmico: Ciencia y Tecnologa. El Derecho es uno de los vehculos con mayor protagonismo en el


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reparto de bienes econmicos y de oportunidades vitales (Friedman) opuede ser entendido ste como uno de los objetivos que persigue elDerecho. Respecto al plano interno, hay que indicar que las estructurassociales y econmicas son sistemas con una idntica funcin, esto es, la dedistribuir recursos y que lo mismo lo cumple el Derecho privado, como

paradigma o modelo de Derecho, tendra la misma lgica que el mercado, lamaximizacin de la riqueza: esta perspectiva la ha realizado los analistasdel Derecho (Calabresi, Posner) y los socilogos del Derecho. El Derechopara cumplir sus funciones adecuadamente, tendra que orientarse tomandoen cuenta, y sin que ello suene categrico, los criterios econmicos delmomento.

B) El Derecho y subsistema o estructura poltica

El subsistema o estructura poltica se suele entender como el de laorganizacin del poder, y el que persigue objetivos, metas, fines, y el detoma de las decisiones. La Poltica la constituyen las interrelaciones delas acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura yorganizacin administrativa e institucional, tambin el procedimiento dedefensa del propio Estado de Derecho ante los abusos, as como elsistema de alternancia de poder y el acceso al mismo. Un primer nivelde relaciones entre el Derecho y la Poltica es el del origen del poder, sulegitimacin y estructuracin, la distincin entre poder de hecho y dederecho (que origina los estudios de Derecho constitucional), en lapregunta del carcter instrumental del Derecho con respecto al poderpoltico. Como fase previa, pues, toda sociedad organizar el poder, ladistribucin del poder, en una Democracia real, incluso hoy en da, decarcter asambleario, virtual, que pone en duda la clsica teora de larepresentacin.

El poder, entendido como produccin de un efecto propuesto,precisa de la norma, del Ordenamiento y sus elementos. Por ello, elDerecho, histricamente, se concibe parejo al poder y a la accin delPoder. Cualquier anlisis de las relaciones sociales de orden poltico yjurdico, no puede hacerse atendiendo slo a un factor de la realidadsocial, ya que en estas relaciones intervienen un gran nmero devariables, as entre esos factores estn:

la distribucin del poder (organizacin constitucional)

las formas de dominacin (regmenes polticos)

las relaciones de poder, fuerza, violencia (defensa y poltica desancin)

los mecanismos de delegacin y representacin (situaciones deinterinazgo)

las situaciones de privilegio (clases de personas y aforamiento)

los grupos de presin social (aquellos que pretenden conseguir susintereses a travs de las decisiones favorables por parte de losmecanismos de la estructura poltica), el hecho de que las sociedadesde tradicin capitalista y economa mixta, en muchos casos, apoyen susestructuras de poder en una cultura cvica liberal.

La estructura territorial


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Las nuevas propuestas de cambio constitucional, su regulacin ysu capacidad de absorcin por el rgimen democrtico La estructurapoltica determinada marca a la estructura jurdica de forma Laestructura poltica determinada marca a la estructura jurdica de formaconsiderable, aunque no creo que se identifique1. Adems, el inters

ciudadano por la poltica es creciente y en esa creencia destacaSu en su obra La sociedad civil en la cultura postcontempornea,y el instrumento poltico se concibe enmarcado en el modelo normativo.

C) Derecho y estructura de orden ideolgico y cultural

La esfera cultural, denominada subsistema de socializacin o demantenimiento de pautas y modelos, est estrechamente relacionadacon los criterios que convergen en la idea de identidad colectiva. Lossistemas sociales tienen sentido slo a partir del hecho de que los sereshumanos estn situados en un universo cultural creado por ellosmismos. El modo de ser del Derecho regulativo e institucional esdiferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural,generalmente espontneas. Sin embargo, el plano de la cultura tieneuna influencia decisiva en el Derecho, ya que es donde se encuentra laidentidad cultural del grupo y sus costumbres. El primer Derecho nacepor la costumbre, el convencimiento de todo un grupo de realizarcomportamientos que todos imitan, realizan y dan por vlidos.

La experiencia jurdica puede entenderse en este sentido comocultural, el Derecho es y debe ser, permeable a las realidades culturalespara su eficacia y para su interpretacin con respecto a la realidad socialdel tiempo en el que se han de interpretar. El Derecho es una creacinhumana ms y debe ser puesta en relacin con la estructura cultural y

social de una forma directa, sabemos de una Sociedad por su Derecho(ubi societas, ubi ius).

La nocin de ideologa tantas veces denostada por los anlisissesgados cobra especial relieve:

a) Desde un plano descriptivo, hace referencia a los sistemas deideas que guan el mbito social, poltico, jurdico, de la conciencia delos individuos y en las acciones sociales. Ideologa, por tanto, siempreha existido y existir, hasta el relativismo lo es.

b) Desde la concepcin marxista se trata de ideologa como falsaconciencia, que encubre o enmascara la realidad por intereses

econmicos y de dominacin, concepcin que ha pasado a ser tambinmuy utilizada.

La ideologa es un sistema de ideas o concepcin del mundocompartida por un sector de la sociedad que tiende a expresar y reflejaraquellos intereses que se sienten justificados, garantizados y protegidospor ese sistema; refleja la estructuracin de los sistemas, social, jurdico,econmico la ideologa es la visin (y su transformacin) de la estructuradel mundo. La ideologa se encuentra en relacin con el conjunto deestructuras sociales, polticas y econmicas. La relacin de los interesesde los grupos de presin es profunda y permeable y se refleja en elDerecho, como ha estudiado en la esencia de su razn de ser, la

Sociologa del Derecho. Los elementos de conflicto entre grupos y deconsenso enriquecen la interaccin con el subsistema jurdico.


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El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza,por su carcter heternomo, ya que de acuerdo con lo anterior reflejaideologas que perviven en el grupo social y por tanto, puede darse uncierto grado de consenso, y, a su vez, el Derecho puede constituir unade las instancias que produce ideologa y consenso en su proceso de

perfeccin.

TEMA 2: EL DERECHO Y LAS PREMISASCIENTFICAS ACEPTADAS

1. ESTRUCTURALISMO COMO MTODO DE ENCUADRAMIENTODEL DERECHO Partiendo de esa situacin del Derecho en el mundoes fcilmente colegible que se puede adscribir (no en su totalidad) elmtodo de estudio jurdico al Estructuralismo, pero de unasafirmaciones jurdicas que permanecen en el debate y que nodebemos olvidar. Representa el Estructuralismo, para el anlisis deuna Teora del Derecho, una incidencia original en su investigacinpor su concepto de Estructura aplicado al Derecho. El conceptoproviene del latn Struere, el modo en que est construido unedificio, se quera referir. Ms tarde se pas a otras construcciones yse utiliz en otras ciencias.

Naci en el mbito de la lingstica, por obra de FERDINANDSAUSSURE, que trabajaba con la estructura sin que en ningnmomento, hablara de estructura como tal. S lo hizo JAKOBSON y deah las tom LVI-STRAUSS que las traslad a la Ciencia de laAntropologa. En la historia del Pensamiento se pasa con fuerza delconcepto de sustancia al de funcin y hace tiempo al de estructura.Este concepto se plasma sobre todo en las teoras psicolgicas comola de Gestalt en diversas manifestaciones del pensamiento deDILTHEY en el organicismo e incluso en doctrinas expuestas decuo de tradicional como el correlacionismo de AMOR RUIBAL o elrespectivismo de ZUBIRI que ha centrado toda su teora en laesencia como estructura. En Filosofa del Derecho lo cierto es quemuchas teoras toman como base la estructura. As tambin aquellasposiciones que siendo sociolgico-jurdicas se basan en la estructurasocial que les ha servido para superar el Funcionalismo dominante

en la Sociologa. La Sociologa suele situar la estructura que ha servido paraestudiar la realidad social tal como se muestra en las relacionessociales observables, no as el Estructuralismo que pone laEstructura en una capa subyacente, que debe descifrar el cientficodel Derecho.

Se ha preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para laCiencia Jurdica. El llamado Estructuralismo gentico representadopor GOLDMANN que analiza cada estructura dentro de cada otrams amplia. La Estructura ms amplia es la Estructura Social, este

estructuralismo se debe vincular al materialismo dialctico. Esavinculacin no parece necesaria desde el punto de vista estructural,pues la estructura de la que se originaran todas las dems podra


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ser la estructura del hombre mismo. Indica Hernndez Gil,Metodologa de la Ciencia del Derecho, que es IHERING el autorque distingue entre materia o sustancia jurdica y cuerpos jurdicos.Las disposiciones jurdicas constituyen la masa, la materia; son ideasque tienen una existencia sustancial.

Las Instituciones jurdicas, no son un conjunto de disposicionesaisladas relativas a esta o aquella relacin jurdica. Toda la materiajurdica se transforma en cuerpos jurdicos. La actividad del jurista estrabajar con cuerpos jurdicos y estructuras jurdicas. Toda estructuradebe poseer unos elementos que ya indicaba IHERING en suEspritu del Derecho Romano estos son:

Sujeto,

Objeto

Contenido

Efecto la accin. Materia principal de la estructura jurdica es el sujeto, quin debeser considerado jurdicamente como sujeto de un derecho ydeterminar la relacin existente entre aqul y el objeto y contenido dederecho. La determinacin del objeto es importante en la estructuradel derecho que puede ofrecer dificultades y motivo de controversia,por su indivisibilidad (en derecho hereditario o en derecho de lasideas, propiedad intelectual) Por ello, aunque en la realidad elDerecho se presenta nico e interrelacionado, es indispensableanalizar sus estructuras cientficamente.

2. SE PARTE DE LA CLSICA TRIDIMENSIONALIDAD DELDERECHO

Toda sociedad precisa regular las relaciones sociales de unamanera ortodoxa para conseguir una cierta estabilidad en las mismasy posibilitar la convivencia.

El trmino Derecho desde una teora ya clsica, dada formasistemticamente por Reale alude a los llamados tres planos odimensiones:

a) Las Conductas dirigidas, a crear, aplicar o cumplir esas normas(LEGAZ).

b) Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto deNormas o reglas sociales de comportamiento.

c) A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan aesas Normas y Conductas.

Entendido as, Prez Luo define el Derecho como el conjunto deacciones sociales creadoras de o reguladas por normas, quedeben establecer un orden justo en un determinado momento ocontexto histrico (Teora del Derecho: una concepcin de laexperiencia jurdica). Madrid: Tecnos, 1997, pp. 38 y ss .y demsobras de autores que defienden esta triple visin del Derecho.


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El Derecho no puede reducirse ni al hecho social ni a la norma nial valor. Las tres dimensiones del Derecho se implican y relacionanentre s en la realidad social. Las tres estn en su esencia, slo poreste mtodo algo estructuralista, se hace esta triple dimensin muyacadmica, pero til para el jurista en formacin. Aislar cada una de

ellas, en funcin de un criterio esttico o de armona, es peligrosometodolgicamente y errneo polticamente, tanto a la hora de crearDerecho, como de interpretarlo, indica LEGA2.

Esa tridimensionalidad est presente en cualquier experienciajurdica. La situacin de injusticia es imperfeccin del sistema ytambin posee esa tridimensionalidad, pero debilitada en alguno desus planos.

Las tres dimensiones bsicas de la experiencia jurdica pudieranser completadas por una cuarta dimensin. La imagen del Derechopor paralelismo con la teora de la relatividad de Einstein, esnecesariamente diacrnica y, por ello, cuatridimensional. Comotoda actividad humana la experiencia jurdica indica Prez Luose desarrolla en el tiempo, depende del tiempo y est en la esenciade su existencia.

El Tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en losprocesos de creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho.Sensible a esa dimensin temporal, nuestro Cdigo Civil prescribeque la interpretacin de las normas habr de tener presente susantecedentes histricos y la realidad social del tiempo en el quehan de ser aplicadas (art. 3.1 Cc). El tiempo incide tambin sobre lacapacidad para realizar determinados actos jurdicos (mayora de

edad) o sobre su validez (plazos de la prescripcin adquisitiva).Adems de estos detalles, se puede concebir al Derecho comohistoria, as Husserl indica que cada sistema jurdico representa unadeterminada fase en la historia de la humanidad. La experienciaconstituye un ingrediente bsico e insoslayable de los procesossociales y culturales de los hombres que conforman la historia(Fass).

3. EL CONCEPTO DE DERECHO TIENDE A SER NICO

La palabra Derecho posee mltiples acepciones; se habla de los

estudios de derecho, o de la Ciencia del Derecho, del Derecho de unpas determinado o que tenemos derecho a gozar de una vidaholgada o que no hay derecho a.. lo que expresa que la palabraDerecho no expresa un concepto unvoco, pues se expresandiversas cosas en el vocablo, es palabra polismica en nuestracultura.

Se examina por parte de la Filosofa analtica si es una cuestin depuro lenguaje.

No es posible en este nivel determinar un concepto unvoco delDerecho. Consiste en Teora del Derecho, en delimitar qu concepto

se utiliza, o cules son los parmetros para poder utilizar uno u otroconcepto, de forma precisa, dndolos, desde luego, como vlidos alos cuatro.


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El problema de estudio es saber si subsiste una estructurasubyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarsela condicin de jurdica.

Se distingue de forma tradicional, entre Derecho como:

a) Ciencia b) Norma

c) Facultad.

d) Ideal de justicia.

Existe una vinculacin profunda ontolgica, puesto que el Derechoes o constituye la elaboracin de aquellas normas en las cuales sefundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y queexpresan un ideal tico de justicia; en trminos escolsticos, podrdecirse seala LEGAZ que el Derecho es un concepto analgico

que depende de la distinta concepcin filosfica de cada autor. 1.- Para las concepciones subjetivas o personalistasel Derechoser, facultas.

2. - Los normativistasentiende que el Derecho slo ser Lex, lanorma y escrita.

3. - Los eticistascreen que el Derecho es id quod iustum est (loque es justo).

Parece evidente que todo autor establece su concepto de Derechodndole un concepto sinttico de todas estas concepciones o

decantndose por una de ellas en funcin de su ideologa y valores.Todo concepto y definicin de Derecho est condicionado por unaprevia opcin metafsica que se proyecta en la idea que de l setiene y que puede considerarse tambin como una idea, punto devista o perspectiva sobre la Justicia. El problema filosficamenteplanteado es, si existe un algo en s mismo, sea en el derecho, yacerca de lo cual se emitirn afirmaciones por distintos sujetospensantes que expresaran lo que ellos ven de ese objeto. Losanalistas del Lenguaje niegan ese denominador comn que sepretende por sus excesivos significados unos empricos otrosespirituales. En un sentido normativista se ha entendido siempre estevocablo: El Derecho visto como Norma. El Ius no tena al principio,un sentido normativo, significaba lo que no daa a los hombres, loque se puede hacer; los romanos hablaron siempre del Derecho quese usa.

Mas el Derecho no slo es norma, y es obligacin cientfica de laTeora del Derecho dejarlo claro. Estos elementos no son solamentelas normas, sino tambin las realidades sociales de esas normas ylas valoraciones sociales de las mismas y tambin los sistemasideolgicos que en ellas se expresan.

En el planteamiento lingstico se usa la expresin: A tiene derecho y se quiere expresar:

1) que aquello a lo que se tiene derecho le est reconocidoexpresamente en alguna norma como atribucin o competencia,


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Derecho Ordenamiento.

2) que eso a que se tiene derecho no est mencionado en ningunanorma como prohibido, Derecho como permisin.

3) que, respeta el Orden jurdico y la cadena de consecuencias

jurdicas, Derecho como vlido. 4) aquello que se reclama es considerado como justoobjetivamente por el que Solicita, Derecho como justo..

Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Normatiene el sentido objetivo de atribuir derechos. Sobre todo implica lanorma Justicia dentro de la estructura social. Se delinea as unaestructura de la esencia de lo jurdico. En qu se apoya esa esenciaes lo que se debe mostrar.

La justicia en s es un valor; Las normas son una entidad lgica,pero tambin son socializacin de los comportamientos humanos. Elmbito de ubicacin del Derecho es, pues el de la vida y la relacinsocial.

El Derecho no se agota en la idea de accin, pues se proyecta enel mbito de la conducta habitualizada, el Derecho es vida humana,que es vida de la Persona, que es la realidad jurdica fundamental.La persona es el verdadero ser del hombre. La persona constituye loms perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria ala nocin de parte. Es una condicin previa para hablar de Derecho,hablar de persona humana, como categora trada por Filosofageneral, persona fsica o jurdica como ficcin para las normas.

En eso consiste su eminente dignidad y ah est la base de esadimensin de la persona que es de algn modo afirmada por todaslas doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de latica: la autonoma, el ser sui iuris, duea y seora de sus actos,con la exigencia de atenerse a esa condicin en s mismo y en losdems. La persona tiene algo de s misma, constitutivamentesocial. Dice Zubiri que vivir es con las cosas, con los dems y connosotros mismos en cuanto vivientes. Scheler haba tambinexpresado esta idea en trminos ticos al hablar de una solidaridadde las personas. La idea de persona implica la de relacin. Lapersona no existe, sino siendo con los dems, dice Javier Conde que

la persona est sometida al estatuto del con el cual constituye unacategora ontolgica y hace que de la Alteridad consista propiamenteen inter-subjetividad relacin entre sujeto y sujeto.

Ortega habla de vida realmente vivida por el individuo y otro. Lavida es de seres que coexisten lo esencial es la alteridad. Lo socialexiste porque hay un hecho previo y radical de Coexistenciacompartida, toda vida humana es vida coexistente. Por ello, seincardina dentro de la estructura y del estudio social al derecho.

En la vida personal existe el Nosotros como categora esencial,que fundamenta comunidades de vida, lo social pertenecentegramente a la vida personal, es nota ontolgica esencial de sta.No existe Derecho sin los otros, y ninguna filosofa actual niega lacategora del nosotros, en cualquier esquema, se parte de la


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situacin social, de la habitualidad en el trato social, pese a quemovimientos como el individualismo han confiado la regulacin a losderechos de cada uno de nosotros (intuitu personae) no se puedendecir tampoco que desconozcan la situacin jurdica del con: laestructura jurdica entiende que hay siempre dos personas, y en la

relacin persona-cosa es slo la facultad de ejercer un derecho poresas personas.

El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que lavida social es una forma ineliminable de la existencia humana. Desdeel momento en que hay hombres en mutua relacin existenrelaciones jurdicas entre ellos, esto lo vieron claro los autores de laDoctrina del Contrato social (Spinoza y Hobbes), en este sentido elDerecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a, su vez, unade las formas de la vida humana; El Derecho no tiene existencia enla vida personal, en esta existe como Moral, el Derecho es un hacersocial cristalizado en formas rgidas y estables que resisten la

espontaneidad mvil de cuyo seno proceden y a la que encauzan endeterminada direccin. En el Derecho al seguir el pensamiento deLegaz se constituye la libertad social de la persona: resulta ser lalibertad personal el punto de convergencia de los diversos elementosque constituyen la realidad jurdica.

Recasens dice que el Derecho es vida social objetivada.Recasens aclara que el Derecho es vida humana objetivada cuandolo contemplamos en cuanto normas jurdicas preestablecidas ypreformuladas. Pero pese a todo ello, en el siglo XXI, el Derecho ensu concepto tiende a ser nico, es ms, por la fuerza de suaplicacin, el Derecho tiende a ser concebido como norma y como

aplicacin por quien tiene que aplicarla, Juez o Tribunal, adems, esdefensa de esa aplicacin por el Abogado, como figura moderna yantigua que defiende derechos plasmados en normas.

4. LA CARACTERSTICA DE LA HETERONOMA DEL DERECHO

Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidadsuperior a la de otras normas sociales (canalizar los conflictossociales e individuales). Las normas sociales son irracionales no porsu contenido (salvo en ciertos grupsculos marginales, pues podranclaramente atacar derechos fundamentales), sino por su formacin yproceso de mantenimiento, no poseen procedimientos deautorregulacin. El Derecho requiere, sus prescripciones, unaaceptacin ms explcita por parte de la sociedad para calibrar suvigencia; la vida moral de la persona fluye y obra sobre las normasjurdicas de modo ms activo que sobre otras formas de vida social.Una dosis de racionalidad es requerida para la efectividad delDerecho. El Derecho es Heternomo o Autrquico; la heteronomiaconstituye una dimensin formal de lo jurdico; el Derecho persigueun mnimun de eficacia como indica Kelsen. La Moral en s, puedecontentarse sin que exista una externalizacin de lo que pretende elhombre en su fuero interno.

El Derecho propone proyectos de vida social, no puede renunciar aimponer una racionalidad en la misma. El Derecho posee y requiere


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autonoma, en el sentido de que si por nadie es reconocido cesa deser Derecho vigente, se impone no obstante, de modo general conabsoluta autarqua y heteronoma.

Su misin es salvaguardar las condiciones elementales desubsistencia de la sociedad en que est vigente. Ha de ser aplicado,pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendidapor lgica. Ese contenido se plasma en la atribucin de licitud ydeberes, conjugando las exigencias institucionales del bien comn ylas de la autonoma individual. Cada cual sabe el margen de vidasocial juridificada que posee. Esa vida social no excluye, sino queimplica la libertad.

Eso significa Heteronoma: la idea de que la creacin del Derecho larealiza un ser racional al ser individual (el Legislador en nuestrossistemas independientemente de la Ideologa que posea el partidogobernante), pero eso no excluye la libertad del individuo y queciertas reglas no sean por l cumplidas sin que el Orden estafectado por ello, pero ese mnimo de eficacia le hace ser Derecho;en cambio, la Moral no persigue esa eficacia exterior que es una delas caractersticas de la Heteronoma del Derecho, que, ademsenseguida se aprehende.

Es temtica que siempre queda oscura al jurista estudiante ymuchas veces las culpables son las aclaraciones a ciertos temasconsensuados, desdeados por la originalidad.

Lgicamente, precisa de unos elementos, de unas concreciones,para realizar su efectividad, su Heteronoma en la realidad jurdica:

a. Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que sonvigencias, que presionan a la vida humana y la sujetan a lanormatividad.

b. Una idea de justicia de la que esa realidad social constituyeuna perspectiva vital o punto de vista y a la que influye unanormatividad.

c. Una Heteronoma o autarqua que se traduce tcnicamenteen la aplicacin del Derecho por los tribunales como ltimo elementoconfigurador del sistema.

d. Una delimitacin de lo lcito y lo obligatorio.

e. Un sistema de proposiciones normativas formuladas por laautoridad creadora del Derecho que se llama Legalidad.

Se debe a Kant como otros conceptos el haber introducidocomo criterio distintivo de la moral respecto al Derecho, la dicotomaentre imperativos autnomos y heternomos. Sostiene que laautonoma de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo dela moralidad. Esa autonoma de la voluntad consiste en su propiedadde ser ley para s misma, sin depender de factores externos al propiosujeto.

Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surgede su razn, acta en funcin de estmulos o motivos ajenos a sudeterminacin racional del bien, lo hace en funcin de la


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heteronoma. Idea proseguida en nuestro tiempo por elexistencialismo.

Son varias las reservas que se pueden oponer, as se indica queconcebir la autonoma como autoconsciencia del bien en s mismo yreputar acciones morales inautnticas, en cuanto que heternomas,las motivadas por estmulos que transciende al sujeto conducen alabsurdo. Se tiene que reconocer que la pretendida autonoma de lamoralidad, es algo histricamente, inalcanzable. El hombre en cuantoser histrico y social la desarrolla en una prctica, en experienciasintersubjetivas. Nadie, ni los grandes pensadores de la humanidadmoral (Buda, Scrates, Kant, Marx, el propio Jesucristo, steconcebido en este punto como mero pensador lo que, sin duda, dejasu anlisis profundamente sesgado en opinin del autor) ha creadoex nihilo un sistema tico absolutamente autnomo. El sentido de laautonoma, no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujetocree un sistema de moralidad, sino en la adhesin consciente y

crtica de la conciencia individual a normas heternomas. Para Kelsen la denominada autonoma de la moral no significa quelos sujetos obligados por sus prescripciones deban crear las normasgenerales de la moral, sino que dicha autonoma consiste en lanecesidad de reconocer la validez de la norma general comopresupuesto del establecimiento de la norma individual conforme aaquella, es decir, que coincida con el Derecho exterior esa normaindividual.

La propia matriz ideolgica del Estado de Derecho constituye unareivindicacin de la autonoma jurdica. La concepcin de la ley como

expresin de la voluntad general permite, segn Rousseau,garantizar la libertad que consiste, precisamente, en obedecer a laley que cada uno se ha prescrito, es decir, en la autonoma.

El propio Kant, contradicindose, define el alcance jurdico y polticode la libertad como la situacin en la que cada uno busca la felicidadpersonal en la forma que mejor le parece, o sea de forma autnoma.

La libertad poltica indica Kant se traduce en el ejercicio de laautonoma jurdica: la facultad de no obedecer a ninguna ley externa,salvo aquellas a las que yo he dado mi consentimiento (Kant, Zumewigen Frieden) que son las que rigen para todos dir Kant. Nadahay que no se pueda complementar con la fuerza coactiva delDerecho, una de las manifestaciones de la Heteronoma.

Desde aqu, pretendemos que se entienda que, aunque se analizanlas causas filosficas de esta divisin, Kant no es un jurista, como tal,se le escapa la funcin del Derecho, desde luego basada en valores,pero el mecanismo jurdico y judicial no slo obedece a razonesfilosficas que, siendo respetables, resultan inapropiadas para elLegislador y juez, ms all de compartir ciertos valores en laExposicin de motivos de una ley, el problema que a Kant se leescapa, quiz por no ser objeto directo de su estudio, es el de laplasmacin jurdica de toda esta teora en la realidad social y sobretodo el papel de la sancin, inoperante en la moral, que en Derechoes esencial.


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TEMA 3: MODO DE ORIENTAR LA TEORA DELDERECHO

Es interesante distinguir una serie de perspectivas, todas ellas sobrela misma realidad del Derecho, sin necesidad de exclusin, sino deintegracin de las mismas: ante la misma realidad interpretable, seaplican distintas perspectivas que enriquecen el estudio de la teoradel Derecho; la divisin obedece ms a criterios metodolgicos que ala constatable realidad jurdica. Todos los criterios son vlidos, lo queocurre es que la Filosofa del Derecho ha sido la ciencia que, por sucarcter interdisciplinar es la que se ha ocupado del objeto cientficode la ciencia del Derecho, partiendo muchas veces, de la Filosofa ymtodos de la ciencia en general.

1 LA PERSPECTIVA VALORATIVA Y SISTEMATIZADORA

DEL DERECHO (FILOSOFA DEL DERECHO) Se puede entender la Filosofa del Derecho convirtindola enTeora Pura del Derecho, que pretende ser la ciencia de losconceptos jurdicos fundamentales. La Teora del Derecho comociencia de los conceptos fundamentales, como Lgica jurdica, noes Filosofa del Derecho, como no es tampoco la verdaderaCiencia jurdica, sino una reflexin filosfica sobre su Metodologay estudio, algo que se comparte plenamente. El anlisis valorativoes una de sus partes de estudio, parte de estudio que proviene denuestra visin del Derecho Natural, aunque por planes de estudiono nos encontremos en esta disciplina, eso era analizar el

Derecho desde una perspectiva ideolgica y normativa. Junto aesta valoracin del Derecho, la sistematizacin se erige enprincipal en la Teora del Derecho, sirve para dar forma alSistema, precedido como veremos de la idea de orden, sin ordenno hay Sistema, sin Sistema no hay Ciencia.

El conocimiento del Derecho Positivo se efecta a travs dedeterminadas categoras que representan un sistema deconceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por latradicin del Derecho:

Norma

Institucin Situacin

Relacin

facultad

deber

coaccin

sancin

prestacin persona


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En ellas no se capta el Derecho en su aspecto ontolgico, sinoen cuanto Ordenamiento positivo o conjunto de formas decomportamiento de un grupo social determinado y no lo que tieneese Ordenamiento de individual, sino en lo que tiene de esencial yestructuralmente comn con cualquier otro Ordenamiento jurdico.

La Ontologa estudia los valores, las ideas, detrs o antes delDerecho.

Se conoce as no un Derecho positivo, sino todo posibleDerecho en su condicin de Ordenamiento de un grupodeterminado, que es uno de nuestros objetivos.

La misin de la Teora del Derecho en sus objetivos clsicoses, por tanto, la siguiente, en una enumeracin incompletaprobablemente:

a). - Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurdicodado. Interesa en el Ordenamiento conocer la realidad en la

mltiple variedad de su contenido y en el conjunto de susvirtualidades, lo que no es posible sin el manejo exacto delaparato conceptual normativo. Interpretar el Derecho es, pues,interpretar la realidad jurdica, esto es, la vida, con un instrumentoconceptual que son las proposiciones normativas, o sea, lasnormas legales o consuetudinarias, tal como las interpreta laactividad jurisprudencial. Las normas no son ajenas a la realidadvital del Derecho, sino que la integran, a ello contribuye elsegundo momento de la actividad cientfico-jurdica que es laconstruccin jurdica.

b). - La Construccin permite clarificar los trminos de la

norma y de los documentos jurdicos en general, que no se hallanpor la simple lectura de la norma, (conceptos como abuso delDerecho, o derecho sin sujeto) son necesarias para elconocimiento y comprensin de determinadas realidadesjurdicas.

c). - El momento de la Sistematizacin. Conocimiento alOrdenamiento jurdico como una realidad sistemtica, a travs dela variedad vivencial y valorativa. Uno de los grandes objetivos deuna Teora del Derecho es el de poner orden en un material quese presenta variopinto y desordenado, o muchas veces,sistematizado de formas muy diversas.

d). - La Interpretacin, la construccin y el Sistema no puedenser el todo de la Ciencia jurdica, la Ciencia Jurdica no puedeolvidar que si bien est condicionada por la Lgica y presuponelos conceptos jurdicos fundamentales y opera con conceptosnormativos, unos y otros son la reduccin formalista y laobjetivacin conceptual de una realidad que es teleolgica y esttransida de valores. Se plantea tambin el papel de la FuncinValorativa de la Teora del Derecho que es la Filosofa delDerecho, la interpretacin social del funcionamiento del Sistemajurdico desde la Sociologa del Derecho y la valoracin. Valorares preferir una cosa en virtud del valor que se estima y que sehalla encarnado en ella. Ante todas las cosas del mundo seencuentra esta actitud valorativa, el Derecho que es una forma de


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la existencia social del hombre, arranca de una estimacin inicialo serie de estimaciones y representa una valoracin de aquellarealidad que es su sustrato, es decir, a cuya existencia liga eldeber ser de determinadas consecuencias. Esta dimensinontolgica es formal, porque se trata de "cualquier" Derecho.

Pero la Teora del Derecho no puede quedarse en ese terrenoformal: su misin es sealar el punto de vista exacto sobre laJusticia o establecer los criterios vlidos para una valoracinobjetivamente preferible, por ms progresiva, a otra.

El objeto de la Ciencia jurdica implica acaloracin, el Derechodice LEGAZ es valoracin, pero la Ciencia jurdica, laDogmtica y la Lgica no tendra que valorar esa valoracin queel Derecho es, el Derecho es tomar partido frente a unas normass, pero con una Ideologa. La Lgica no es una disciplinavalorante, se aplica y nada ms.

Su tarea es de ndole meramente conceptual y no es estimativa,el Derecho puede ser ms objeto de la lgica del corazn que dela lgica del derecho; pero la lgica del derecho no es toda laCiencia jurdica y el jurista tiene que crear Derecho. El mtodopara esa creacin debe existir, pero no puede confundir lo jurdicocon lo moral y lo poltico, aunque esto interesa la jurista, el juristaest obligando la legislacin y la reforma del derecho positivo.

Goldschmidt ha indicado que bajo el imperio del positivismo seha olvidado la misin ms noble del Jurista en la legislacin, eljurista es alguien que participa de una cosmovisin que, sin duda,es Filosfica. La Filosofa persigue el ideal de la Justicia, la

elaboracin de la poltica del Derecho, es la misin urgente quetienen los juristas. No existen opiniones pacficas, as GUASP,que indica que la Ciencia Jurdica debe renunciar a todapretensin valorativa, consiste en una sistematizacin de lasformas de lo jurdicamente posible.

El jurista tambin tiene la misin de orientar las futuras leyes oreglamentos nuevos, criticando las normas vigentes y las tieneque "conocer" como protagonista no como espectador. De estemodo, se pierde la rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia yla Filosofa del Derecho y el vnculo entre el papel de laDogmtica se fortalece. Por ello, es tan importante, desde nuestraperspectiva, la puesta en contacto de una correcta Teora delDerecho con la Sociologa del Derecho.

La Filosofa y la Ciencia versan sobre la misma realidad quellamamos Derecho, pero contemplado desde perspectivasdiversas, pero el saber filosfico no puede reputarse como unsaber previo a la Ciencia, as como el saber cientfico no puedevivir de espaldas al filosfico.

La Filosofa retorna en los planos generales que le son propioslos problemas que afloran de la descripcin cientfica del derecho.

El saber cientfico incorpora criterios de la Filosofa y, sobretodo, tiende a producir vibraciones filosficas. La Teora delDerecho, desde esta perspectiva, no slo es descriptiva, sino


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valorativa; la teora del Derecho dota de los instrumentos jurdicospara adecuar el Sistema jurdico: pero no se puede quedar ah.Es necesario para valorar jurdicamente los elementos delSistema jurdico saber su incidencia social, su origen en elSistema, su efectividad, si realmente sirven para la canalizacin

de los problemas sociales generales y para el replanteamiento deesos elementos en caso de insuficiencia jurdica.

2. LA SISTEMATIZACIN COMO LABOR PRINCIPAL DE LATEORA DEL DERECHO

La palabra "jurista" tiene diversos significados, y no es la materiaque se trate de observar ahora. Se trata de observar la funcinque la Teora del Derecho puede desempear en el plano de lasistematizacin, cmo dicha funcin se entrelaza con lasfunciones del Legislador y el juez desempean en ese mismoplano, y tambin de qu manera las concepciones del Derecho seabren a nuevas perspectivas. La Doctrina debe llevar a cabo unasistematizacin del Derecho, y ello se admite unnimemente.Indica CARBONNIER que "el Derecho slo sistematiza comonica finalidad" (al igual hace PESCATORE).

Otros autores creen que el jurista cumple otras funciones.KALINOWSKI o VAN HECKE, ste ltimo indica que la Teora delDerecho cumple dos funciones:

1. - sistematiza el Derecho.

2. -interpreta y lo aplica a partir de normas generales que vaconcretando en esa doble funcin.

Los procedimientos de sistematizacin doctrinal

La labor de la doctrina de una Teora del Derecho escomplementaria a la del Legislador y la del juez, as que actasistematizando los logros de los dems elementos del Sistema ylos suyos propios. Para esa labor de sistematizacin yreestructuracin de las disposiciones legales y reglamentariasutiliza el jurista diversos procedimientos.

La teora del Derecho, utiliza esos procedimientos, como son:

a) El de la definicin, el legislador y el juez tambin lo emplean

este mtodo, el legislador describe las situaciones, pero no lasdefine, el juez aplica esas situaciones a normas, es el juristaquien "crea" esa definicin contando con el esfuerzo nodesdeable de los otros dos elementos. Tiene que crearconceptos para el anlisis del Sistema de Derecho (los llamados"conceptos de la tipologa") que se entrelazan con los demselementos para constituir completez, y coherencia en el Sistema,concepto filosfico previo que me parece fundamental en elplanteamiento de la asignatura. Adems, entiendo que debeconectar esos conceptos de la tipologa al devenir social, desdeun anlisis sociolgico del Sistema.

b). - El siguiente mtodo desde el punto de vista sincrnico, esel de la clasificacin, la agrupacin de conceptos en funcin de


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predicados comunes, como indica J.DABIN. EISENMANN hallegado a indicar que es la autntica funcin del jurista, slocompete al terico esta tarea. La clasificacin deber tener encuenta la clasificacin social de las instituciones: no tiene sentidola permanencia de clasificaciones estrictamente jurdicas, si es

nula su repercusin o reflejo social. c). - Conexin de las reglas jurdicas con las Instituciones,Ramas del Derecho y los Principios Generales del Derecho.Entiende DABIN que la Institucin es "el conjunto de reglasnecesariamente entrelazadas por un "espritu" que constituyen sucontenido y su principio animador" ocurre que una Institucinpuede estar regulada en un nico Cdigo o en dispersas leyesque suele suceder. La agrupacin en un autntico Cdigo,aunque no en el mtodo clsico del mismo, corresponde al tericointerpretndolas y sistematizndolas.

Respecto a las Ramas del Derecho, la labor del jurista esinteresante, pues se percibe el conjunto de reglas jurdicasconcatenadas que exige una reconstruccin doctrinal, trabajo quefue necesario para las Ramas del Derecho ya codificadas, lo es afortiori para aquellas materias que carecen de codificacin.Respecto a los Principios Generales del Derecho, es cierto quemuchos estn presentes en la propia Ley, pero otros han sidocreaciones o interpretaciones de las Leyes por los juristas en suabstraccin racional o no, reglas descubiertas por la doctrinajurdica, que imprimen sistemtica a las reglas jurdicas;Evidentemente la quietud en el anlisis le da al terico-socilogodel Derecho la posibilidad de su correcta formulacin.

Otro mtodo es el de la construccin jurdica en lasistematizacin del Derecho. Es una tendencia del jurisconsultoacerca de la reflexin del edificio del Sistema jurdico. Es trabajoque compete a la Dogmtica esa sistematizacin de tal forma quesiempre se concibe como "sistematizacin doctrinal", o de "sistematizaciones dogmticas".

Relaciones de la doctrina y otros procesos de Sistematizacin

Slo desde el plano de la abstraccin tpico y necesario de ladisciplina que se est describiendo se pueden separar lasdiversas funciones y papeles de los elementos del Sistema, Ladoctrina posee el papel, por excelencia, de la Mediacin, pero noslo esa. Mediacin entre la Jurisprudencia y la Legislacin,constituye un lugar de encuentro entre ellas, y adems reflexionasobre estas dos fuentes formales. La doctrina intenta "preparar lajurisprudencia", y de sta recibe una aplicacin sin la cualquedaran obsoletas las elaboraciones doctrinales. La doctrinacomenta la Jurisprudencia sistematizando las decisiones de losjueces que no entran en esa sistematizacin por falta de tiempo.Con respecto a la Legislacin el jurista no debe convertirse enlegislador y tampoco al revs.

Lo mismo sucede cuando el juez se irroga el papel dedoctrinario, en sus reflexiones y decisiones. El papel es el delterico del Derecho no reducido al docente, pues es una actitud


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cientfica ms que una diferenciacin profesional. Sistematizacindoctrinal y creacin del Derecho En qu medida se concibe ladoctrina de la Teora sociolgica del Derecho como "creadora" delSistema y transformadora del Ordenamiento jurdico al que seaplica. La teora cientfica presupone una reconstruccin y una

exigencia de sistematicidad, aportando una visin nueva de lasdisposiciones legales y normas y sentencias con que seencuentra, pero sin aportar nada nuevo. Es cientfica, sin duda,esa actitud de la mera observacin del objeto de estudio, ademsaade otras aportaciones respecto a ese objeto cientfico, desdela prctica y la utilidad o desde la sistematizacin. Siendo legtimaesa actitud, el complemento de un anlisis sociolgico delOrdenamiento es fundamental para el propio desarrollo delSistema.

Se puede concluir que la actividad sistematizadora de ladoctrina posee un carcter autnticamente "creador", ya que

participa en la transformacin del Ordenamiento en que trabaja,pero el debate es el sometimiento o no a las reglas en que secontextualiza como lo tiene que hacer el juez y el legislador.

Adems de defender la pureza formalista del Sistema intentaponer en contacto al Derecho con otras disciplinas y se sirve deellas y se pone al servicio de esas otras disciplinas tambin, papelrepresentado de forma excepcional por la Sociologa del Derecho.

Sistematizacin doctrinal e interdisciplinariedad

La Sistematizacin de la doctrina no puede renunciar a losmtodos empricos y explicativos de las dems ciencias

humanas, proporcionado de este modo a la doctrina cada vezms explcitamente un papel "interdisciplinar" y ello para noimpedir su avance. La Teora del Derecho, en este planteamientodebe recurrir a la investigacin sociolgica o econmicaprecisamente en un momento en el que la evolucin de la vidasocial pone de manifiesto la divergencia entre costumbres einstituciones.

La interdisciplinariedad es utilizada por el jurista con un fintcnico, y tiende a acomodar, en la medida de lo posible, losprocedimientos jurdicos ordenados a un conjunto de objetivossociales que considera como "datos", con mucha frecuencia,conformes a la Racionalidad social dominante.

COMMAILLE ha indicado que la "sociologa legislativa" tal ycomo la concibe la sociologa jurdico contempornea, representauna voluntad de racionalizacin de la produccin legislativa convistas a garantizar un mejor ajuste entre la norma social y lajurdica; se podr decir que aumenta la especialidad de la norma,mas ello no debera ser as, pues cuando el dato sociolgicodesaparece, el sustrato social previo a la norma, no debe stapermanecer ms tiempo expuesta en el mbito de la vigenciajurdica.

3. LA PERSPECTIVA SEMNTICA (ANLISIS DEL LENGUAJE) YPOLTICA DEL DERECHOTP4 (SOCIOLOGA JURDICA)


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Esta incidencia en el Derecho es quiz la que mayordesorientacin provoca en los juristas y estudiosos, dice el profesorS. NINO. Quiz se haya complicado en exceso, pero es reflexinobligada dentro del esquema del que hay que partir en una Teoradel Derecho que comparte una visin ni qumicos, por poner unejemplo, existe esa dificultad para definir el objeto de sus ciencias.

Las dificultades a las que se enfrentan algunos juristas y la genteen general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcinsobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no setenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y lasconsecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define unaexpresin lingstica, en este caso, Derecho. Palabras comoDemocracia, Derechos humanos, Estado de Derecho, garantasfundamentales, independencia, separacin de poderes con susdiversos significados y emotividad.

1. - En el pensamiento terico y en el jurdico ms que en ningnotro, todava persiste y tiene vigencia la concepcin platnicarespecto a la relacin entre el lenguaje y la realidad. Se piensa quelos conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que laspalabras son vehculos de los conceptos.

Esto supone que la relacin entre los significados de lasexpresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexinnecesaria que los hombres no pueden crear o cambiar, sino sloreconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad quedeben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.

Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida parauna palabra, que esa definicin intrnseca de los fenmenosdenotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino es,en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. KANTOROWICZ serefiere de este modo a la concepcin que se comenta, llamndolorealismo verbal.

2. - A este enfoque se opone una concepcin convencionalistaacerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad que es defendidapor la llamada filosfica analtica.

Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguajeque es un sistema de smbolos y la realidad ha sido establecidaarbitrariamente por la comunidad de los ciudadanos, aunque serespeta el smbolo principal consuetudinariamente acordado, para elanlisis filosfico las cosas tienen propiedades esenciales en lamedida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesariaspara el uso de una palabra; decisin que, naturalmente, puede variar(pensemos Democracia Derechos humanos, valores, violencia,delito)

Debemos investigar su significado o propiedad en el lenguajeordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales

importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyodesprecio puede provocar pseudo-cuestiones filosficas.


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Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico yverdadero concepto de Derecho y se enzarzan en graves medidassobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de laexpresin y despreciando la estipulacin de un significado para lapalabra que sea tericamente fecundo.

Hay juristas dice el profesor NINO que no advierten que unacosa es definir una palabra u otra describir la realidad, y nos hablandel concepto de derecho como si descubrieran los aspectos msprofundos de aquella.

Por ello, se parte de la Teora del Derecho en el contexto de laestructura social, como el punto de partida de una visin terico-sociolgica del Sistema jurdico; ello explicado en la incidencia de ladiferenciacin de los trminos de una ciencia.

4.LA PERSPECTIVA CIENTFICA DEL DERECHO (CIENCIAJURDICA O TEORA DEL DERECHO)

Cuando en el pensamiento jurdico se habla de Teora jurdica sehace referencia a un tipo de saber que recae sobre un objeto dadocomo presente, es siempre una experiencia; objetos que pueden serhechos de la naturaleza o creaciones humanas, pero en todo casohechos que tienen la caracterstica (sean de la naturaleza ocreaciones humanas) de la temporalidad y que se trata de describir,explicar o comprender. Toda ciencia, en su formulacin, se basa enla experiencia y el Derecho ser objeto de ciencia en el sentido desusceptible de consideracin cientfica, en cuanto sea objeto de la

experiencia. El Derecho es lo que es en su realidad y este su ser no puedeser alterado al constituirse en objeto de la ciencia jurdica; ahorabien, sta no tiene como misin mostrar o patentizar ese qu, en quobjeto consiste, sino conocer y tratar de actuar sobre l. En todocaso, y desde la perspectiva del Positivismo ms radical, la Teoradel Derecho siempre puede contar con un objeto de experiencia,puesto que la legislacin positiva es un hecho real, la norma es elobjeto de estudio; el litigio que ocasiona la norma y su adecuacinsocial es el otro gran dato jurdico. Esta es la interpretacin msobvia del fenmeno jurdico y es perfectamente posible conjugar esta

posicin con una contestacin metafsica del Derecho, o sea, con laconcepcin de que el ser del Derecho no pertenece al mundo de larealidad, sino al del valor; y cabe tambin que el jurista positivo locrea as, incluso si admite como necesario, primario y aun exclusivoobjeto de su saber el conocimiento de la ley positiva. Real es todoaquello con lo que hay que contar; Y hay que contar con todoaquello con lo que de un modo u otro se encuentra uno en la vida, yen la forma en que lo encuentra: delitos, fenmenos naturales.todo eso se da de algn modo en la vida, en nuestra vida.

La Ontologa moderna (la Ciencia jurdica que estudia los Valoresen el Derecho) ha sustituido la antigua concepcin de un ser unitario

construido sobre un tipo nico y particular de los datos de nuestraexperiencia, por una concepcin Pluralista del ser, en armona con


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la enorme multiplicacin de datos y sectores de nuestra experiencia yvivencia. La Ontologa moderna es una parte de la Filosofa que,yendo tras la experiencia, se preocupa de determinar por vainductiva la estructura ontolgica de todas las esferas, capas yregiones de lo real. Las regiones fundamentales del ser son las del

ser sensible y el ser no sensible. Al ser sensible pertenecen lasregiones del mundo inorgnico, del mundo orgnico y del mundopsquico, tradicionalmente interpretado como naturaleza; al no serpertenecen los objetos y las leyes lgicas (objetos ideales) y losvalores (ticos, estticos, religiosos).

Entre ese ser sensible y el no sensible est el Espritu Objetivo(llamado por Hegel) a ese mundo de la realidad social pertenece elDerecho, segn este autor; se le arroj al Derecho injustamente almundo no-sensible, pero modernamente no ocurre esto, pues si lo hahecho se construye una teora pura del Derecho, como geometradel fenmeno jurdico, y es que ha dado como indiscutible el

concepto positivista de la ciencia, segn el cual no hay ms que dehechos, o mejor, del enlace legal-causal de los hechos. LaDogmtica no tiene cabida en l como Ciencia, aunque la Dogmticaes una realidad.

Hoy en da, el Derecho se encuentra en la realidad fsica, y a l seconducen otras ciencias en su actuacin; o es el Derecho el que secamufla para adaptarse a las otras ciencias, que avanzan sin contarcon l muchas veces (medicina, contratacin construccin, medioambiente, alimentario, seguridad vial)

Hubo otra doctrina interesante respecto al objeto cientfico, es la

Egolgica del Derecho, sustentada por COSSIO. Es una especie deExistencialismo jurdico que afirma que la libertad es lo fundamentalen el ser del hombre, esa libertad se materializa en la conducta, quees el dato primero del Derecho. De ah decir ecologa de Ego, sehace referencia al yo como conducta viva. El signo son las palabrasde la ley; la significacin es el sentido de la norma jurdica; el objetola conducta humana y la intuicin es posible porque la conductahumana es real, existencial, temporal. El objeto de la ciencia no sonlas normas, sino la conducta humana. El Derecho no consiste ennormas, sino en conductas. Las normas slo son el instrumentoconceptual del conocimiento jurdico. Se identifica la norma con elsignificante y el objeto regulado por la norma con el significado. Se

dice que la norma es conocimiento, pero la conducta se convierte enel objeto de la ciencia.

La ciencia del Derecho hoy estudia todo aquello que tiene que vercon el proceso de creacin de una norma, sus datos previos, suinterpretacin, sus antinomias, sus problemas deinfraestructuratodo es susceptible de ser analizado cientficamente.

5. LA PERSPECTIVA SOCIOLGICA DEL DERECHO

Para LEGAZ el Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual

histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. Ha deubicarse el Derecho establece LEGAZ en el mbito Ontolgico


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de la conducta humana, de la vida humana en dimensin deSocialidad. A esta vida le pertenece no slo ser conocida a travs denormas, sino el tener ella misma un carcter normativo. La vidasocial entraa el Derecho como pautas del comportamiento, tiene laestructura normativa, aunque no slo es igual a grupos normativos.

El ser norma es cualidad esencial del Derecho. Ese Deber ser esun conjunto de significantes de Justicia su conocimiento pertenece ala Ciencia Jurdica que no slo conoce, sino que valora las conductasefectivas.

Los sistemas Normativos son slo un elemento de una realidadms amplia y compleja, en la que entran realidades socialmenteestructuradas y sistemas ideolgicos y valorativos. Esa realidad es loque se puede llamar Experiencia jurdica, que es el verdadero objetode la Ciencia jurdica, desde dos puntos de vista: filosficamente ydogmticamente.

Es posible de esa experiencia la intuicin sensible bajo unareflexin conceptual o con una reflexin filosfica.

A) El objeto de una Teora del Derecho desde la Sociologa

Es complejo y mltiple en nuestra posicin, hay que recurrir enocasiones, al eclecticismo como mtodo de anlisis, no tanto deinvestigacin impuesto, sino de clasificacin:

A). - Es la norma y todo lo que la rodea (proceso de creacin,elaboracin, interpretacin por los tribunales, vivencia social de la

misma, reaccin en contra, etc B). - Conlleva el estudio del reparto de poderes de la sociedadpoltica y en la estructura social.

C). - Es el reflejo sociolgico del Sistema jurdico y el combate delos intereses de los grupos sociales ante las normas, as como elorigen social del nacimiento de las mismas.

D). - Es la forma de regularizar los tratos cotidianos en la vidasocial y el desarrollo de los derechos fundamentales del individuo,as como la formacin de nuevas instituciones sociales y suregularizacin normativa.

E). - Es el estudio del Derecho aplicado jurisprudencialmente.

F). - Supone la regeneracin progresiva y permanente delSistema Jurdico para que transcurra acompasado a la evolucin delresto del Sistema social, los avances cientficos

G). - Entre sus objetivos est la interpretacin de la evolucin delpropio Sistema, sus aportaciones como la Informtica, y sustendencias de desarrollo. La perspectiva sociolgica del Derecho, nose desentiende de la norma y del Sistema jurdico, muy al contrario,su objeto de estudio es tambin la norma, la aplicacin e

interpretacin de la misma; pero mantiene la idea de que, como obrahumana, los factores de la realidad actan en su evolucin: idea quecomparte el ms puro positivismo. Como indica Snchez de la Torre,


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que la sociologa del Derecho precisa complementarse con la Teoradel Derecho (Sociologa del Derecho. Madrid: Tecnos, 1987, pp. 23y ss) cuando se trata la distincin entre Sociologa del Derecho ySociologa sobre materias jurdicas en Rottleuthner, o Geiger,recientemente fallecido). Es en el estudio sociolgico del Derecho es

donde se produce una complementariedad entre la teora delSistema y las consecuencias emprico-prcticas de la aplicacin delDerecho, mas ese estudio no excluye el aspecto valorativo, tpico dela Filosofa del Derecho. Se insiste ms en esta perspectiva en elpunto cuarto.

TEMA 5: EL DERECHO NATURAL COMOREFLEXIN DE LO QUE ES DERECHO A lo largo de la historia de la Filosofa y siempre con el peligro de la

simplificacin, pues sus matizaciones son numerosas nos encontramos condos lneas de estudio de la realidad jurdica, que, desde la Teora del Derecho,no podemos desvirtuar por su pervivencia camuflndose y adaptndose.

1. LAS DOS GRANDES LNEAS DE PENSAMIENTO:

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

Hay que sealar que la aproximacin que se hace es meramenteorientativa, pues ya no se trata de coincidir en el objeto cientfico del DerechoNatural que hasta ahora era la Ciencia que se encargaba de las corrientesideolgicas sobre el Derecho; la presencia de la Teora del Derecho en unDepartamento como el de Filosofa del Derecho, justifican estas reflexiones.

1. - Por una parte, el Positivismo que tiene como objeto el conjunto denormas que constituyen el Derecho vigente o en vigor.

El Derecho tal como est puesto o dado en los cdigos. El jurista debecentrarse en el estudio de la norma cuando la crtica o la discute se saledel mbito de la Ciencia jurdica. Un jurista analiza objetivamente, laactitud positivista tampoco debe negar la importancia de los estudiossociolgicos del Derecho, o sea las indagaciones sobre el Derecho en larealidad social, sino que simplemente las aparta de la Ciencia jurdica.Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad, paraestudiarlo al margen de la realidad, est actitud es comn a las ciencias

en general en el siglo XIX. Desde otro punto de vista el Positivismo representa la insercin deljurista en el marco del derecho moderno. El jurista se convierte en uncolaborador de la voluntad estatal. Es o puede ser criticable, pues sepuede convertir el derecho de un instrumento amoral.

Esta lnea de estudio tiene unos orgenes en los juristas a partir delRenacimiento como fenmeno general en los pases con laspeculiaridades de la cultura de cada pas, as, Francia con la publicacinen el siglo pasado del cdigo napolenico hizo que la mayora de losjuristas en sus comentarios, buscaran en l todas las soluciones a los

problemas jurdicos, sin ver lagunas en el Derecho. Dos juristas, SALEILLES y GNY, reconocen pese a ser positivistas,


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que el Derecho est influido por factores extrajurdicos en su realidad, seapart as del pensamiento deductivo que razonaba toda la ley. EnAlemania, el Positivismo triunfa primero como dogmtico, como el intentode construir sistemas basados en el Derecho romano, lleno de conceptosde trascendencia metafsica.

Con el final de la vigencia del derecho romano en Alemania y el nuevocdigo alemn de 1900, los juristas son deductivos, pero sin pasar todopor el Pandectas (obra romana), los autores hablan del ser y del deberser, lo que debe ser en el Derecho de lo que es en la realidad social, olo que debe ser segn la moral. JELLINEK que se centr en la teoradel Estado cre la teora de la autolimitacin, el Estado crea elDerecho, pero al crearlo, queda l mismo limitado por las normas queproduce y subordinado a ellas.

El jurista ingls J.AUSTIN, concibi el Derecho separado de otro tipoorden social, moral, el Derecho son las reglas de Derecho de alguien quetiene poder sobre l, el Parlamento.

2. - La otra gran lnea de estudio del Objeto del Derecho es elIusnaturalismo, con esta palabra asegura LATORRE se designa unconjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominadorcomn la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de unavaloracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios quese denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman parte de lostrabajos del jurista, el Derecho natural ha sido en la historia, a veces,conservador y otras veces revolucionario, como ocurri en el siglo XVIII.Las races del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden naturaltiene unas leyes ms inmutables que las leyes positivas, algo que ya se

plante Scrates y que tom cuerpo en Aristteles, la justicia civil sedivide en natural y legal, natural la que tiene fuerza en todas partes ylegal, la que establecen los hombres de una manera y otra. Los estoicosle dieron un giro a esta doctrina, todo el universo lo denomina la razn, elDerecho natural es ideal, los romanos vigorizaron estos conceptos y losajustaron a su mundo econmico, los pretores crearon un sistema denormas, y busc su fundamento en lo que a su juicio deba ser una virtudexigible en todos los hombres, fuesen o no romanos: la fides. Signific elcumplimiento de la palabra dada, que luego se ampli a la buena fegeneral.

As naci el ius gentium ms flexible que los trajeron los juristas

romanos un Derecho basado en la razn natural de los estoicos. Ms tarde vino lainfluencia cristiana separ los conceptos de derecho natural y positivo, elius naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable de justicia; elius gentium, queda reducido a las normas que se encuentran en todos losderechos.

El Iusnaturalismo en la Edad media fue una poca de debatesdoctrinales como indica el profesor LATORRE, en el marco catlicodel pensamiento, y sobre todo una figura que se erige por encima de sutiempo: Santo Toms de Aquino.

Realiz una labor de eclecticismo del pensamiento de su poca, fiel ala concepcin teocntrica el mundo es gobernado por la Providencia


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divina, que es de esencia razonable. Una parte de esa razn es conocidapor el hombre sin necesidad de revelacin, y forma precisamente deDerecho natural. El Derecho natural es descubierto por la razn y nopuede ser en ningn momento opuesto a Dios. Despus de la Ley divinay de la Natural viene la Ley Humana.

Es sta dictada por los hombres con vistas al bien comn, ha de serracional y debe ser promulgada por el poder de la comunidad. La leyhumana no puede ser contraria a la ley natural ni a la divina.

Dos autores merecen referencia: SCOTO y OCCAM, que ponen elnfasis en la voluntad antes que en la razn como fuente del Derecho.Dios no es voluntad y razn ellos no lo identifican, la voluntad de Dios esla fuente de la Ley divina, Dios no ha de querer nada injusto, algo queluego se plasmar en las doctrinas voluntaristas que inciden de que elDerecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisin del Estado,sin referencia a la racionalidad o moralidad de su contenido.

2.EL POSITIVISMO Y LNEAS DE ESTUDIO: SU CAPACIDAD DEADAPTACIN

Como idea previa convendra decir que el positivismo persiste, se adaptay posee unos procedimientos que, durante muchas pocas histricas le hanmantenido vigente. El Positivismo es la lnea de estudio del Derecho que enla relacin entre el Derecho Natural y el Positivo mantiene la preeminenciade ste ltimo sobre el Derecho natural, indicando que el estudio delDerecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cadamomento histrico. Dentro de esta idea para una Teora del Derecho, hay

lneas matizadas, entre ellas, resumidamente, se pueden resaltar:A. El escepticismo tico

Algunos juristas creen que el Positivismo se basa en que no existenprincipios morales y de Justicia universalmente vlidos y cognoscibles pormedios racionales y que formen parte del Derecho. H. Kelsen y A. Ross y elposterior Crculo de Viena, sin duda influidos por el empirismo indican quelos nicos juicios cuya verdad o falsedad se pueden corroborar son los quetienen un contenido emprico. Los enunciados valorativos son subjetivos yfalsos que reflejan slo estados emocionales. La Justicia es un mero idealracional, algo no cognoscible en s. Algunos autores como Bentham y

Austin crean en la posibilidad de justificar un principio racionalmente vlidodel cual derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de lautilidad, la conducta correcta moralmente se da cuando contribuye aincrementar la felicidad del mayor nmero de la gente. Por tanto, incluso esparcial indicar que los autores basen siempre la exclusividad del DerechoPositivo como el nico.

B) El positivismo ideolgico

Cualquiera que sea el contenido del Derecho tiene validez o fuerzaobligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la

poblacin sin tomar en cuenta su contenido moral, el de esas prescripcionesnormativas. Bobbio caracteriza el positivismo ideolgico o


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pseudopositivismo por unas notas caractersticas:

a) El Derecho Positivo al serlo es derecho justo, su injusticia o justiciaviene dada por su invalidez o validez.

b) El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que

monopoliza el uso de la fuerza de una determinada sociedad para laobtencin de unos fines destacados: paz, orden, certeza, justicia legal

c) El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman unaposicin moralmente neutra y que se limiten a decidir conforme al derechovigente.

d) Es una posicin valorativa, que sostiene que los jueces deben teneren cuenta en sus decisiones un slo principio moral: el que prescribeobservar todo lo que designe el derecho vigente y las soluciones que elmismo ofrece a los destinatarios. Ahora bien, ni siquiera Kelsen niega quelos jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por

razones morales, no afirma que exista una obligacin moral de obedecer oaplicar una norma jurdica.

C) El formalismo jurdico

Tambin se suele atribuir al Positivismo una cierta concepcin acerca dela estructura de todo Orden jurdico. El Derecho est compuesto exclusiva opredominantemente por preceptos legislativos, o sea por normaspromulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no,por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene queel orden jurdico es siempre completo, preciso, y sin lagunas.

Pero ni Kelsen ni Ross ni Hart sostienen claramente que un orden jurdico

puede estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin pornormas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca decules de estas normas tienen prioridad. Se han descubierto por Hart yRoss a esclarecer significativamente el tipo de indeterminaciones que unorden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contradiccioneslgicas y vaguedad y ambigedad lingsticas.

Han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente desoluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio muchasveces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios nojurdicos.

D) Normativismo jurdico

Kelsen es el creador de la llamada teora Pura del Derecho o delNormativismo jurdico, en la que merece detenerse por su repercusinposterior. El principio fundamental de su mtodo de estudio del derecho eseliminar del mismo todos los elementos que entiende deben serconsiderados como extraos, crtica la Ciencia del Derecho se hayaacuado de la Psicologa, de la Moral, de la Poltica, etcEl anlisis delDerecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor tico

poltico, y de toda referencia a la realidad social en la que acta. El Derechoes un fenmeno autnomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia


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jurdica como quehacer intelectual distinto y de las ciencias sociales.

La autonoma de la Ciencia Jurdica requiere liberarla de lascontaminaciones ideolgicas que en forma ms o menos consciente hanenturbiado el estudio del Derecho, KELSEN quiere purificar la Cienciajurdica de todos los elementos extraos para fijar su objeto de estudio.

La distincin entre Estado y Derecho es otra tpica contaminacinideolgica, pues el Estado es la personificacin del orden jurdico. Lasnormas las crean los rganos autorizados para ello en virtud de una normaanterior. Las normas jurdicas forman una pirmide apoyada en su vrtice.

Ese punto lo constituye la norma fundamental, la Constitucin, unanorma que es un presupuesto cientfico para que exista el sistema basadoen la jerarqua, no es una norma pues necesitara otra que le diera validez,por ello es una norma hipottica.

La doctrina de KELSEN se acept y matiz por un grupo de juristas que

constituyen la llamada Escuela de Viena, pero ha sido objeto de fuertescrticas e intentos de superacin, aunque se reconoce su valor indiscutible,por no tener en cuenta los fenmenos sociales en el Derecho y que formancon l una unidad de interpretacin y aplicacin del Derecho. Kelsen afirmaque el Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a lacategora ontolgica del deber ser.

El Derecho es norma. En las primeras obras de Kelsen la norma no es unimperativo de la voluntad, sino un juicio hipottico: si es A, debe ser B. Estedeber ser no implica ningn juicio tico o valorativo: slo es una forma deimputacin de ciertas consecuencias a ciertos supuestos de hecho. Kelsen,adems, ha aplicado su doctrina a los problemas fundamentales de la

ciencia del Derecho, sino de modo particular al campo de la Teora delEstado. El problema del poder se convierte en el problema de la validezdel orden jurdico: la doctrina de los elementos del Estado (territorio ypueblo) pasa a ser una teora sobre las formas espacial y temporal de lavalidez del Derecho; las diferentes formas de Estado son diferencias entremtodos de creacin de Derecho; la oposicin de Derecho pblico y privadoes una oposicin entre los supuestos de hecho a que se vincula laaplicacin de las consecuencias de las normas. Para completar este breveresumen, aproximativo al antiguo Derecho Natural, hay que indicar queKelsen es contrario en su concepcin al Derecho natural y a la idea devalor: para este gran jurista implica y encubre una mscara que ocultaintereses sociales o polticos.

Por ello propugna una ciencia jurdica pura. Introducir la valoracin en laciencia es relativizarla y desprestigia la intelectualidad hacia el objeto deestudio o de conocimiento y despejar a ese objeto de toda adherencia quele sea extraa. Pero es tan genial su aportacin, que Kelsen ha estudiadoantropolgicamente y psicolgicamente doctrinas importantes (as el amorplatnico, su estudio a la Poltica de Aristteles y sus obras de Derechointernacional).

Fuera del mbito viens, la Teora pura del Derecho ha encontradoadhesiones en el polaco Rundstein, o con el checo Weir, o en el yugoslavoPitamic, ejerci influencia en el crculo argentino de Cosso del que se

hablar despus y en Italia, como antes se indic, que experiment uncierto renacimiento en el mbito positivista de Scarpelli, Bobbio y otros.


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E) Otra perspectiva diferente: Realismo judicial y sociolgico

Es un mtodo distinto para indagar y dar respuesta a lo que debemosentender por Derecho. Kelsen y su escuela (el llamado Crculo de Viena)olvidaron que el Derecho es un fenmeno social, que incide sobre unarealidad social, independientemente de que se tenga una concepcinpoltica u otra sobre el Sistema jurdico. La aparicin en el campo de lasciencias jurdicas de una disciplina nueva, la Sociologa del Derecho, hainfluido en que algunos juristas hayan patrocinado la aplicacin del mtodoutilizado por la Sociologa para el estudio de los fenmenos jurdicos,naciendo as, una corriente de pensamiento denominada Realismosociolgico o Sociologismo jurdico. Su origen hace que se puedandistinguir dos lneas o direcciones distintas, simplemente, que entiendopueden ser las siguientes:

A). - La lnea radical que considera que la labor del jurista essolamente el anlisis del Derecho como fenmeno social y como se da en larealidad. Aplican el mtodo sociolgico y proponen la observacin, anlisisy comparacin de los hechos que originan los fenmenos jurdicos tal comose ofrecen en la realidad, pero sin buscar principios superiores de la raznpara determinar las leyes o principios a que responden. La valoracin deljurista no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino queha de consistir en la descripcin objetiva del fenmeno social que es elDerecho. Esta direccin conduce a disolver el Derecho en la Sociologa.

B). Otra lnea ms moderada del Sociologismo jurdico, mantiene queel principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad conarreglo a criterios determinados, y de que la tarea del jurista es tener encuenta, junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumplen en la

realidad social o la manera en que se podran cumplir ms eficazmente. Elanlisis sociolgico es as un auxiliar imprescindible para lograr que elDerecho cumpla sus fines, cuyo examen entra tambin, y en la formadecisiva en las funciones del jurista.

El Realismo judicial

Supone esta corriente jurdico-sociolgica una revisin contra elnormativismo conceptual; para los integrantes de esta lnea de estudio delobjeto de la ciencia del Derecho debe ser la realidad y no lasconstrucciones formales apriorsticas. Nace as la doctrina del Realismojurdico, una de cuyas manifestaciones es el Realismo judicial que pone elacento en que lo que es el concepto de Derecho en su esencia lo supone loque sentencia el juez (llamado tambin realismo judicialista). El iniciador deesta direccin fue el juez americano Holmes quien deca que Derecho loconstituan las profecas de lo que harn los Tribunales.

Los realistas seguirn este camino y rechazando todo intento de ordenaro concebir el Derecho como un sistema lgico se dedicar al anlisis delfuncionamiento real de los Tribunales, de los factores que influyen en susdecisiones, de la importancia que tienen en ellas factores extrajurdicos enel sentido tradicional, incluidos hechos tales como la educacin de losjueces, su estado de salud, su origen social

En ese conjunto de factores que determinan la solucin de cada caso, las

normas jurdicas son slo un elemento a tener en cuenta, pero no el nico nien muchos aspectos, decisivo.


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La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma,sino que es la decisin que adopta el juez entre una pluralidad deposibilidades que se le ofrecen, este enfoque enfrenta a los realistas a latradicional tarea de elaborar conceptos y sistematizar las normas, ya questas en ltimo trmino no son ms que una prediccin generalizada de lo

que harn los tribunales y se centrarn en la forma en que realmente actael Derecho en la realidad, analizada con arreglo a los mtodos habitualesen las Ciencias sociales.

F) Otro mtodo aplicable a todas las lneas de trabajo: el Estructuralismo

El estructuralismo es una corriente cultural que, nacidafundamentalmente de los estudios de la lingstica y la Psicologa durantelas primeras dcadas del siglo XX (SAUSSURE, KOCHER) se caracterizapor concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros serelacionan entre s y con l todo de descubrir o estudiar este sistemarelacional latente en l (esto es, su estructura) valindose de un mtodo querechaza a la vez el anlisis (descomposicin) y la sntesis (recomposicin)Esta corriente concibe su objeto de estudio como estructuras formadas porelementos solidarios entre s, o como funciones unas de otras, sin queexista una independencia relativa entre ellas. SAUSSURE concibi ellenguaje por primera vez, y como reaccin a los historicistas, como unsistema de signos cuyo sentido se basa en la relacin de estos signosentre s. A partir de l se emple hablar de los elementos y la estructura.Esta nocin se generaliz al campo de las Ciencias naturales dando lugar ala aparicin de una actitud estructuralista en la investigacin cientfica.

Se aplic a todo organismo vivo (Biologa) de las sociedades primitivas(Etnografa y Antropologa de LEVI-STRAUSS), a la matemtica, a la

msica, al urbanismo. y al Derecho, pero indica HERNNDEZ GIL que elDerecho no puede convertirse plenamente en estructural, aunque admite unanlisis estructural en su estudio, pero reconoce que an est por hacerdicho anlisis; la Sociologa del Derecho ha compaginado los mtodos deinvestigacin social del estructuralismo.

G) Autores principales del Realismo normativo

La Teora predictiva ha sido planteada por las dos versiones delRealismo jurdico, que es atractiva para la concepcin de una teorasociolgica del Derecho:

A). - El Realismo americano

B). - El Realismo escandinavo.

Esta Teora supone concebir a la norma como una prediccin de lasactuaciones de los jueces al resolver los litigios. Esta puede ser la notageneral, pero posee matizaciones, ya que los realistas son muy diferentesen sus teoras. As G.TARELLO indica que las teoras realistas, tantoamericanas como europeas, se pueden clasificar en cuatro grupos: a)teoras sobre la definicin, b) teoras sobre la identificacin de campos deestudios de los juristas, c) teoras sobre la naturaleza de ciertos fenmenose instituciones jurdicas, d) teoras sobre la interpretacin de las normasjurdicas.

Clases de Realismo normativo


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Realismo norteamericano: tuvo sus precedentes en la filosofapragmtica de JAMES y DEWEY y en una serie de juristas preocupados porponer orden y encontrar algunos principios rectores de la diversificadarealidad jurdica. Son un grupo de juristas prcticos en Derecho (Abogados,Jueces, Fiscales), y se bas en la aplicacin e interpretacin de las normas

jurdicas; no llegan a construir una teora general de la norma jurdica, perosu centro de atencin fue la teora predictiva, la consideracin de la normacomo prediccin de lo que harn los tribunales. J. FRANK distingue dosgrupos de realismos americanos: a) Los escpticos sobre las normas(LLEWELLYN, entre otros) y b) los escpticos de los hechos.

Llewellyn es quien ha reiterado que los realistas americanos a partir delos aos treinta de este casi extinto siglo, no constituyen una Escuela, sinouna forma general de concebir el Derecho, basado en esa definicin de lanorma.

Constituyen, sin embargo, un grupo como lo fue el Movimiento delDerecho Libre que, a principios de siglo en Europa cuestion el Positivismojurdico formalista basado en la primaca de la Ley del Estado.

Llewellyn es el autor que ha indicado los caracteres de esta concepcinde la norma y del Derecho, a saber - El Derecho est en constantemovimiento y es creacin de los jueces fundamentalmente.

2. - El Derecho es un medio para conseguir bienes sociales por medio de lanorma y no es un fin en s mismo.

3. - La sociedad cambiante todava mucho ms que el Derecho.

4 - La separacin del ser y el deber ser en la investigacin del Derecho,slo se estudia el primero, pues lo dems son juicios valorativos.

5. - El escepticismo sobre la influencia de las normas con respecto a lo queluego deciden los Tribunales.

6. - la conveniencia de agrupamiento de los supuestos de hecho encategoras limitadas.

7. - La necesidad de fijarse de forma central en la eficacia y los efectos delDerecho. 8. - Todos los problemas del Derecho han de someterse a esteprograma de actuacin.

El Realismo escandinavo estudia ms profundamente temas de la TeoraGeneral del Derecho. Crtica a los conceptos jurdicos ms tradicionales porconsiderarlos irreales; las normas jurdicas expresan antecedentes yconsecuencias jurdicas, pero no existen los pretendidos conceptosintermedios que indica la Doctrina, derecho subjetivo, deber jurdicoaunque dichos conceptos pueden representar una sistematizacin de lasrealidades jurdicas (indica ROSS uno de sus mximos representantes), ouna pluralidad de funciones (K. OLIVECRONA otro de sus mximosrepresentantes y estudiosos de gran prestigio). Respecto a la norma jurdicaindican los realistas escandinavos, que est definida dentro del Derechocomo prctica social, pero sin olvidar, que la norma es esquema de lainterpretacin y aplicacin de la misma. La validez del Derecho, dependerde la interdependencia de la norma (enunciado de la misma) y de su

observancia social al ser considerada vinculante para sus destinatarios; lateora explica el factor psicolgico del Derecho como indica la Doctrina, as


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PATTARO). Entre los autores que debemos citar, hemos de distinguir alfamoso juez HOLMES en el que encontramos las dos ideas fundamentalesdel Realismo americano: la norma como profeca de las decisionesjudiciales y el mecanismo flexible de su aplicacin social. Recoge einterpreta toda la experiencia de una cultura jurdica como es el Sistema

anglosajn, donde como ya se indic, la norma escrita no juega un papelprincipal8 LEWELLYN expresa en su trabajo A Realistic Jurisprudence: thenext step (1932) que el Derecho presenta mltiples facetas asemejndolecon la propia vida, y que, por consiguiente, slo es posible fijarse endeterminado aspectos del mismo, propone mirar a la prctica jurdica de lagente y de los jueces en su aplicacin de las normas.

Distingue dos tipos de normas: las normas de papel (Law in books) lastradicionales normas legislativas, las de los textos jurdicos positivos, y lasnormas efectivas que se caracterizan por: a) ser aplicadas y practicadas, b)descriptivas, en tanto que las otras son predictivas y prescriptivas.

Karl OLIVECRONA, parte de posiciones antimetafsicas: la normajurdica tradicional es una imaginacin y fantasa, pues no responde a larealidad y sus hechos, la norma es la que se practica y p

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