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TEORIA DE LA LEY

Y

PERSONAS

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INDICE

PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

SEGUNDA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

CAPTULO I: GENERALIDADES

CAPTULO II: INTERPRETACIN DE LA LEY

CAPTULO III: EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

TERCERA UNIDAD: LAS PERSONAS

CAPTULO I: PERSONAS NATURALES

CAPTULO II: PERSONAS JURDICAS

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PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

1.- DERECHO PBLICO Y PRIVADO:

Antes de intentar dar un concepto de Derecho Civil, y para comprender su mbito

de aplicacin, es necesario recordar una de las principales clasificaciones del Derecho: aquella que distingue entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

Siguiendo las enseanzas de los clebres Profesores de la Universidad de Chile, Arturo Alessandri Rodrguez (1895-1970) y Manuel Somarriva Undurraga (1905-1988), debemos explicar que Derecho Pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y actividad del Estado y de los dems entes polticos menores (como los Municipios), o las relaciones entre los particulares y estos organismos polticos, cuando actan en su calidad de poder soberano.

Derecho Privado, es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre s, o las relaciones entre ellos y el Estado (u otros organismos polticos), cuando acta como simple persona privada. Por ejemplo: si el Ministerio de Educacin toma en arriendo una vivienda particular, para que funcione una Escuela, estamos dentro del Derecho Privado, pues el Estado celebra el contrato como persona privada, y se le aplican las mismas normas que rigen las relaciones de los particulares.

En forma clsica, tanto el Derecho Pblico como el Privado se han subdividido en ramas o disciplinas, para su mejor estudio. As, hemos aprendido que, por ejemplo, pertenecen al Derecho Pblico el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Constitucional, y el Derecho Administrativo; y son ramas de Derecho Privado, entre otras, el Derecho Civil y el Derecho Comercial.

Ahora bien, esta divisin ha sido criticada, pues ocurre que hay disciplinas jurdicas que no son simples de clasificar como Derecho Pblico o Derecho Privado. Es lo que, por ejemplo, ha sucedido con el Derecho del Trabajo.

2.- CONCEPTO DE DERECHO CIVIL:

El Derecho Civil forma parte del Derecho Privado Nacional, y es efectivamente el Derecho Privado por excelencia. Incluso, en trminos cuantitativos, el Derecho Civil constituye la mayor parte del Derecho Privado, el sector fundamental del Derecho Privado, ya que est integrado por principios y reglas aplicables a las personas en cuanto tales, como individuos que se relacionan entre s, en sus relaciones naturales, ordinarias, comunes e ntimas.

Es en este carcter que se diferencia al Derecho Civil de otras disciplinas del Derecho Privado. En efecto, esas otras disciplinas tambin se refieren a relaciones individuales, entre particulares, pero no ya en cuanto tales, sino a causa o con ocasin de una circunstancia o actividad especial. Por ejemplo, el Derecho Comercial tambin rige relaciones entre particulares, pero con referencia a la actividad mercantil, y slo en esa rea surge la disciplina.

El Derecho Civil regula materias como las relaciones entre cnyuges, padres e

hijos; la contratacin entre particulares, los derechos o atributos de las personas (como el domicilio), etc.; con total prescindencia a circunstancias ajenas al individuo como tal.

En tal virtud, el Derecho Civil puede definirse como aquel Derecho que regula los

requisitos generales de los negocios jurdicos privados, la organizacin de la familia, y la de la propiedad privada.

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Siguiendo ahora al ilustre Profesor Victorio Pescio Vargas, el Derecho Civil puede tambin definirse como el derecho comn aplicable a las relaciones de los particulares entre s, y comprende, especialmente, la familia, la propiedad y las relaciones pecuniarias de los mismos particulares.

El Derecho Civil regula, en consecuencia, el estado civil de las personas, y su

capacidad; contiene las reglas relativas a la organizacin de la familia; determina las normas concernientes a la constitucin de la propiedad y su transferencia, etc.

Es, pues, un derecho general, aplicable al comn de las personas, en oposicin a ciertos Derechos especiales que, formando parte del Derecho Privado, contienen sin embargo reglas de excepcin, determinadas por una cierta actividad, como ocurre con el Derecho Comercial y el Derecho de Minera, por ejemplo.

As, las reglas que gobiernan el matrimonio, cualquiera sea la profesin de los contrayentes, forman parte del Derecho Civil; e igual sucede con el derecho a heredar a otra persona, o la manera en que debe otorgarse un testamento. En cambio, si un comerciante contrata un seguro por las mercaderas que ha despachado, ha celebrado un contrato, adquirido derechos y contrado obligaciones, sometidos a las normas del Derecho Comercial.

Ahora bien, que el Derecho Civil forme parte del Derecho Privado, no significa que slo tenga por objeto el inters o utilidad de los particulares. En otras palabras, el Derecho Civil no est orientado slo en funcin de los intereses privados, criterio que segn Louis Josserand (siguiendo a Ulpiano) permite distinguir entre Derecho Privado y Derecho Pblico.

Por ejemplo, nadie podra dudar que el Derecho de Familia, en su contenido y cumplimiento, tenga por finalidad el inters general de la colectividad. Slo as pueden entenderse las reglas que, por ejemplo, determinan la celebracin de matrimonios, los derechos y deberes entre cnyuges, padres e hijos, la adopcin, etc.

De igual modo, en el mbito patrimonial, como en los Contratos, cada vez ms las normas restringen la libertad y la autonoma de la voluntad, dando preferencia a los intereses generales de la comunidad, sobre los intereses privados de los contratantes.

Ello lleva a explicar desde ya que, en el Derecho Civil, existen una diversidad de reglas que pueden calificarse como normas de orden pblico, que se consideran fundamentales en la estructura del ordenamiento jurdico.

La calificacin de una norma como de orden pblico, tiene la consecuencia importante de que, si tiene ese carcter, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares en sus relaciones individuales. Por ejemplo, es lo que sucede con las normas de la prescripcin, del Registro Conservatorio de Bienes Races, etc.

3.- ORIGEN DE LA DENOMINACIN DERECHO CIVIL:

Planiol, luego de ensear que el Derecho Civil contiene la mayor parte de las materias del Derecho Privado, y es el que representa el derecho comn en una Nacin, regulando la familia, las sucesiones, la propiedad y la mayora de los contratos, nos manifiesta que la expresin Derecho Civil es la traduccin literal de las palabras latinas jus civile.

Tiene, pues, su origen en el Derecho Romano, y para los antiguos el jus civile era el derecho propio de un pueblo independiente. Para los romanos, el Derecho Civil era el Derecho de Roma, esto es, el derecho de los Quirites, jus quiritium. Este derecho se contrapona al jus gentium que comprenda las reglas aplicables a todos los pueblos. Haba, adems, otros tantos derechos civiles distintos, como ciudades independientes que hubieran conservado su autonoma legislativa.

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Sin embargo, a travs de los siglos, esa vieja expresin Derecho Civil ha tomado, sucesivamente, dos sentidos nuevos:

1) Al fin del Imperio Romano no quedaba sino un solo derecho: el derecho de los

romanos, el viejo derecho quiritario, ampliado y modificado, que haba desplazado a todos los dems derechos, y haba pasado a ser la ley comn del Imperio. Durante toda la Edad Media, la expresin Derecho Civil sirvi para referirse al Derecho Romano, representado por las compilaciones de Justiniano; y se le contrapona al Jus canonicum. As es como, agrega Planiol, en las antiguas Universidades francesas ser civilista era profesar el Derecho Romano. Este nuevo sentido de la palabra se explica todava por los resabios romanos: no es sino la especializacin de la palabra en favor de aquel de los derechos civiles antiguos que haba ahogado a todos los dems.

2) Poco a poco, las palabras Derecho Civil tomaron un sentido diverso. Se acostumbr a entender por tal al Derecho Privado, en oposicin al Derecho Pblico. La historia explicara esta desviacin. El jus civile, tal como los pueblos modernos lo estudiaban en las compilaciones de Justiniano, comprenda, a la vez, el derecho pblico y el derecho privado. En esas recopilaciones se encuentran muchas disposiciones relativas a los magistrados, a los funcionarios municipales, etc.; pero, a la cada de la administracin imperial, tales preceptos carecan de valor y utilidad. Los Estados modernos se gobernaban por otras reglas, tenan otras instituciones polticas.

En consecuencia, los jurisconsultos recurran a las recopilaciones de Justiniano nicamente en busca de reglas de derecho privado. La transformacin se revela en el lenguaje; as, la gran obra de Domat: Las leyes civiles en su orden natural, versa exclusivamente sobre derecho privado.

Cuando sobrevino la Revolucin Francesa (1789), este nuevo sentido haba penetrado en el uso de tal modo que cuando la Constituyente y la Convencin quisieron unificar el derecho privado de Francia, hablaron del Derecho Civil y del Cdigo Civil. He ah como, termina Planiol, despus de haber servido durante ms de diez siglos para designar al Derecho Romano, la expresin Derecho Civil designa actualmente al derecho privado.

4.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL:

Con lo dicho, se pueden sealar como caractersticas principales:

a) Es el Derecho comn, general, aplicable a las personas en el mbito de su vida diaria, privada; que rige la generalidad de los actos de los individuos. As, celebrado un acto o contrato cualquiera entre particulares (ejemplo, una sociedad) lo normal ser que l se rija por el Derecho Civil, y para sustraerlo de su aplicacin es necesario establecer claramente que ese contrato se regular por un estatuto especial diverso.

b) Es el Derecho supletorio, es decir, sus principios y reglas son aplicables a falta

de o en subsidio de una norma especial. Es posible que ciertos actos estn regidos por un estatuto especial, pero puede suceder que en cierto aspecto o punto especfico aquella disciplina o aquel cdigo carezcan de regla, exista un vaco legal; y en tal evento cobra aplicacin la normativa correspondiente del Derecho Civil, integrando aquella falta, llenando aquel vaco.

En el Art. 4 del Cdigo Civil est consagrada esta caracterstica (dice preferencia, no exclusin). Adems, el Art. 2 del Cdigo de Comercio establece la misma idea: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

c) Es un Derecho modificable por la expresa voluntad de los particulares, que pueden incluso dejarlo inaplicable para ciertas materias. Como principio general, esas normas son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican siempre que los particulares no expresen norma diferente para el caso concreto. Esta caracterstica es

6 comn a las disciplinas del Derecho Privado, y se resume en un adagio antiguo: en el derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.

Sin embargo, hay que advertir que son muchas las reglas que pueden calificarse de

normas de orden pblico, y que no participan de esta caracterstica.

d) Esta disciplina, en una medida importante, contribuye a caracterizar el ordenamiento jurdico en su conjunto. Por la magnitud de la disciplina, y la trascendencia y aplicacin diaria de sus principios, conceptos, y tcnicas, tiene importante influencia en lo que es el ordenamiento jurdico en un momento determinado.

Adems, con relacin a lo mismo, el Derecho Civil contribuye a caracterizar el sistema jurdico. As, en varios pases de Europa Occidental (Espaa, Francia, Italia) y gran parte de las que fueron sus colonias (Latinoamrica), existe un sistema de derecho romanista, en el cual la fuente fundamental del Derecho es la Ley, que se concibe como norma escrita de vigencia general, publicada previamente en un rgano oficial. Tienen en este sistema jurdico alguna importancia otras fuentes, como la costumbre y la jurisprudencia, pero en trminos secundarios.

En este sistema, por regla general la funcin del juez consiste en aplicar la ley, norma de carcter general, al caso particular sometido a su decisin. En cuanto al contenido de estas normas, al menos en derecho privado, provienen en importante medida del derecho romano, con su permanente evolucin (por ello el nombre de este sistema jurdico).

Aparte del sistema de derecho romanista, por ejemplo, en otros pases existe el sistema anglosajn, o sistema del common law. En l, la fuente fundamental del Derecho, originariamente, fue la costumbre (Inglaterra: derecho consuetudinario), y posteriormente, especialmente en Estados Unidos, la fuente principal es el precedente judicial, la jurisprudencia (derecho judicial). Esto es vlido especialmente en materias de Derecho Privado.

En este sistema anglosajn, tambin actan otras fuentes del Derecho, como la ley escrita, pero ms bien en materias de Derecho Pblico (Derecho Administrativo, Derecho Penal), ya que en Derecho Privado se mantiene la tcnica de funcionar en base al precedente judicial. Quedan incluidos en este sistema Inglaterra y las que fueron sus Colonias (Estados Unidos, Canad, Australia, etc.).

5.- EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL:

Como toda rama jurdica y ciencia social, ha tenido una constante evolucin; que

podramos sintetizar en los siguientes aspectos:

a) Desde el punto de vista de su configuracin externa, en los tiempos del derecho romano el derecho civil era prcticamente todo el derecho privado; pero ms tarde, por diferentes factores sociales, dentro del derecho privado surgieron principios y reglas diversificadas, para diferentes materias o personas. En un comienzo, slo constituyeron normas excepcionales, pero con el tiempo debido a su aumento se configuraron como ramas diferentes del Derecho Civil.

Como se referan siempre a relaciones individuales, siguieron siendo ramas del Derecho Privado, y as fueron surgiendo otras disciplinas diferentes del Derecho Civil, pero pertenecientes al Derecho Privado; como el derecho comercial, el de minera, etc. Con lo dicho, se constata que las dems disciplinas del Derecho Privado se fueron formando como desprendimiento de un tronco comn, del Derecho Civil (esta evolucin explica que el Derecho Civil sea supletorio).

b) En cuanto a su contenido, tambin ha habido evolucin; pero muy lenta, ya que el Derecho Civil y sus reglas son de lenta maduracin, y son muy estables en el tiempo. Dentro de esta evolucin, puede hablarse de una tendencia atemperadora de ciertos

7 extremos rigurosos que existan en algunos tiempos del derecho romano, una tendencia humanizadora de las instituciones jurdicas civiles; lo que se aprecia en materia de obligaciones y contratos (por ejemplo, en el derecho romano las facultades del acreedor eran muy excesivas, para exigir el cumplimiento del contrato).

c) Ha existido una constante pugna entre el inters individual y el colectivo; y ha primado uno u otro segn la inspiracin o doctrina del poder gobernante en una poca determinada. Por ejemplo, es lo que ha sucedido con la variable regulacin del contrato de arrendamiento.

d) Otra idea que debe destacarse en la evolucin, es la relativa al mtodo legislativo. Dentro de nuestro sistema jurdico, la Ley es la fuente fundamental del Derecho. En los siglos 18 y 19, la Ley adquiri ms importancia, al punto que en materias de Derecho Privado lleg a ser muy detallada, pretendiendo cubrir toda la regulacin de la conducta social. Esto implica una importante restriccin de las facultades del juez, que slo aplica la norma al caso concreto.

En los ltimos tiempos, se ha planteado que ese exceso de legalismo impide o dificulta la solucin adecuada del caso concreto. Se ha sostenido que slo el juez, que tiene todos los elementos legales y no legales ante s, est en posicin de determinar qu es lo justo. Por ello, se propone una nueva forma de dictacin de las leyes, con un contenido ms general, que llegue slo a indicar ideas o principios, de modo que el juez, obedeciendo esos principios, los adecue al caso concreto (con la ayuda de conceptos como el orden pblico, buena fe, buenas costumbres, etc.).

6.- FORMACIN DEL DERECHO CIVIL CHILENO:

Para comprender las principales etapas en la formacin de esta disciplina, hay que

efectuar la siguiente distincin:

1) El Derecho Antiguo:

El derecho vigente en el Reino de Chile, al 18 de septiembre de 1810, fecha de la

independencia nacional, estaba constituido por los siguientes cuerpos legales (en un verdadero orden de prelacin o preferencia):

a) Las normas del Rey de Espaa (cdulas, decretos y ordenanzas), comunicadas

a las Indias, desde 1680 hasta la proclamacin de la Independencia.

b) La Recopilacin de las leyes de Indias.

c) La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa.

d) Las Leyes del Estilo.

e) El Fuero Real.

f) El Fuero Juzgo.

g) Las Siete Partidas.

2) Derecho Intermedio:

A la legislacin anterior, le sucede la normativa producida por nuestras propias

autoridades, desde 1810 hasta 1857, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Civil. Esta poca debe dividirse en dos etapas:

a) La comprendida entre 1810 y el 8 de febrero de 1823: Esta etapa comprende

todas las leyes que, bajo las denominaciones de decretos, reglamentos, senado-

8 consultos, se publicaron en La Aurora, en la Gaceta del Gobierno o en la Gaceta Ministerial.

b) La segunda etapa corresponde a las leyes publicadas en el Boletn de las

Leyes, a partir del 8 de febrero de 1823, hasta 1857.

Todas las leyes de Derecho Privado que se dictaron a partir de 1810 (por ejemplo, sobre matrimonios, herencias y testamentos, prelacin de crditos, hipotecas, etc.) reflejan, en el autorizado decir de don Valentn Letelier, el estado de transicin de un pueblo que ha renunciado a las frmulas del derecho antiguo, cuando todava anda azaroso en busca de las del derecho nuevo.

3) Derecho Nuevo:

Desde 1857 en adelante. Despus del Cdigo Civil, se dictaron otros importantes Cdigos, como el de Comercio (1867), Penal (1875), Procedimiento Civil (1903), Procedimiento Penal (1907), y ha seguido permanentemente la dictacin de leyes en materias de Derecho Civil. Varias importantes aparecen en el apndice del Cdigo Civil (Ley de Matrimonio Civil, Ley de Registro Civil, Ley de Adopcin, etc.).

7.- DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL:

A travs de la historia del derecho, las materias del Derecho Civil, en ciertas

pocas, han sido incorporadas en un cuerpo orgnico que llamamos Cdigo. Surge as el Cdigo Civil.

En nuestro Cdigo Civil chileno, se encuentra incorporada una gran parte de las materias del Derecho Civil. Tambin se contienen ah la mayora de los principios orientadores de la disciplina.

Pero estas dos expresiones no son sinnimas. Desde luego, adems del Cdigo hay otras leyes especiales particulares, que tratan materias de Derecho Civil que el Cdigo no regula (varias aparecen en el apndice, como la Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Adopcin, por ejemplo).

Adems, debe recordarse que si bien la Ley es la fuente principal del Derecho Civil, hay otras fuentes del derecho que lo son tambin del Derecho Civil, como la costumbre. Incluso, hay ocasiones en que diferentes leyes que estn fuera del Cdigo, llegan a estar inspiradas por un principio general que constituye todo un principio de Derecho Civil, y que no emana del Cdigo. Ejemplo: en las ltimas dcadas se dictaron diferentes leyes que, regulando materias sobre deudas de dinero, establecan la reajustabilidad de los valores nominales. La doctrina lleg a estimar que es un principio del derecho privado el que las deudas dinerarias son reajustables, y los Tribunales de Justicia empezaron a considerar ese principio.

8.- HISTORIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO:

Producida la Independencia, los primeros esfuerzos que motivaron la posterior

dictacin del Cdigo Civil, se remontan a la Constitucin Poltica de 1818, en cuyo artculo 2 se expres que mientras se verifica la reunin del Congreso, el Poder Judicial juzgar todas las causas por las leyes, cdulas y pragmticas que hasta aqu han regido, a excepcin de las que pugnen con el actual sistema liberal del Gobierno.

Posteriormente, tras el frustrado intento de OHiggins, en 1822, de promulgar como leyes de la Repblica los 5 Cdigos que se haban dictado en Francia, el Presidente de Chile, don Fernando Errzuriz, se dirigi al Presidente del Senado, por Oficio de fecha 8 de julio de 1831, manifestando la urgente necesidad de formar un Cdigo de Leyes, comprensivo de los principales ramos administrativos y de la organizacin econmica de los poderes nacionales. Adems, el Presidente propuso encargar el proyecto de los Cdigos nacionales a una persona de la sabidura y expedicin convenientes.

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La Comisin de Justicia y Legislacin del Senado, en informe de 15 de julio de 1831, aprob la iniciativa del Gobierno y propuso que se facultara al Poder Ejecutivo para nombrar un Comisionado, que se encargara de formar los proyectos de dichos Cdigos.

Luego de discusiones sobre si deba nombrarse una Comisin, o encargarse esta misin a una sola persona, en 1833 don Manuel Camilo Vial present un proyecto a la Cmara de Diputados, conforme al cual una Comisin nombrada por el Gobierno formara la distribucin de las materias del Cdigo Civil, dividindolo en Libros y Ttulos.

Pese a que la Cmara aprob el proyecto, slo siete aos ms tarde, el 10 de septiembre de 1840, se dict la ley que cre la Comisin de Legislacin, compuesta de dos senadores y tres diputados, cuyo objeto era: La codificacin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho.

El Senado design a don Andrs Bello y a don Mariano Egaa, como sus

representantes.

Luego de algunas Sesiones sobre las cuales no existe mayor constancia, por lo escueto de las Actas de la Comisin, lo que lamentablemente ha privado de conocer la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Cdigo Civil, el 27 de agosto de 1841 la Comisin elev un informe al Senado, dando cuenta que el proyecto del Cdigo Civil comprenda a esa fecha el Ttulo Preliminar y la Sucesin por causa de muerte.

El 29 de octubre de 1841 se dict una ley que cre la Junta Revisora del Cdigo Civil, compuesta de cinco miembros, encargada de informar al Congreso sobre las enmiendas que crea necesarias. Sin embargo, esa Junta no logr reunirse en todo el ao 1842, lapso en el cual la Comisin abord las Obligaciones divisibles e indivisibles.

Durante el ao 1843, la Comisin trabaj en base a los modos de extinguir las

obligaciones, las donaciones entre vivos, y las capitulaciones matrimoniales.

El 17 de julio de 1845, se public una ley que refundi la Comisin de Legislacin con la Junta Revisora, pero cada ao fueron menos frecuentes sus sesiones, hasta que en 1847 don Andrs Bello continu trabajando solo.

As, don Andrs Bello termin su magna tarea en 1852, y el 20 de octubre de 1852 se dict un Decreto Supremo que dispone nombrar una Comisin, encargada de la revisin del proyecto de Cdigo Civil presentado por don Andrs Bello. En 1853 se form dicha Comisin Revisora del proyecto don Andrs Bello, conocido como el Proyecto completo, de 1853.

Este Proyecto de 1853 ya comprenda la generalidad de las materias de que trata el Cdigo Civil. Este proyecto fue objeto de dos revisiones, en las cuales se le formularon diversas modificaciones y agregaciones.

El Proyecto de 1853, con las modificaciones de la primera revisin, constituye el llamado Proyecto indito, llamado as porque no existen actas de las sesiones, lo que representa un vaco irreparable para la historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Civil.

Este Proyecto indito, con las modificaciones de la segunda revisin, forman el llamado Proyecto definitivo; remitido el 22 de noviembre de 1855 al Congreso, por el Presidente de la Repblica don Manuel Montt, precedido de un brillante Mensaje redactado por don Andrs Bello.

Sometido a la aprobacin del Congreso, ste aprob globalmente el Proyecto; es

decir, en trminos generales, sin estimar necesario examinarlo precepto a precepto. Luego

10 de ello, el 14 de diciembre de 1855, el Presidente de la Repblica don Manuel Montt promulg la ley aprobatoria del Cdigo Civil.

Al aprobar el Proyecto, el Congreso, junto con fijar como fecha de entrada en vigencia del Cdigo el 1 de enero de 1857, encarg a don Andrs Bello preparar una Edicin correcta y esmerada del Cdigo, que se diera a conocer antes de su entrada en vigencia.

Dicha Edicin se public el 31 de mayo de 1856, y se ha sostenido que en ella don Andrs Bello no se limit a corregir defectos de carcter gramatical o de redaccin, como era su encargo, sino que habra introducido verdaderas modificaciones, agregando y suprimiendo palabras, incisos y an artculos enteros. En definitiva, qued como Cdigo Civil lo que don Andrs Bello entreg como Edicin esmerada.

9.- FUENTES DEL CDIGO CIVIL:

En relacin a los cuerpos legales a que recurri don Andrs Bello, debemos citar en

primer lugar el Derecho Romano; y en seguida, las leyes espaolas, especialmente las Siete Partidas, junto con la Novsima Recopilacin y el Fuero Real.

Sobre todo en materia de obligaciones y contratos, nuestro Cdigo se inspir en el Cdigo Civil Francs, de 1804, llamado Cdigo de Napolen; as como en menor medida en el de Luisiana (Estados Unidos), Cerdea, Austria y Prusia.

Entre los jurisconsultos que estudi Bello, pueden citarse, entre otros, al francs Pothier, al alemn Savigny, y al espaol Garca Goyena, cuyo trabajo sobre el Proyecto de Cdigo Civil Espaol (que nunca fue ley) fue seguido de cerca en varias materias.

10.- INFLUENCIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO:

Guardando las distancias, nuestro Cdigo tuvo una gran influencia en Amrica, en

la segunda mitad del Siglo XIX, comparable a la influencia que en Europa tuvo el modelo francs.

En Ecuador y Colombia fue adoptado casi literalmente, y tambin influy en la preparacin de los Cdigos Civiles de Mxico, Uruguay y Argentina, entre otros. As, el ilustre jurista Vlez Sarsfield, autor del Cdigo Civil argentino, reconoci que mucho le haba servido el Cdigo chileno, que tanto aventaja a los Cdigos europeos.

11.- MODIFICACIONES SUFRIDAS POR EL CDIGO CIVIL:

En estos 150 aos, han sido innumerables las leyes que, despus de 1857, se han

dictado, modificando, complementando o ampliando el contenido del Cdigo Civil original. Slo por citar algunos ejemplos histricos, sealaremos las siguientes leyes:

a) Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, que reemplaz el sistema reconocido por el Cdigo, que daba valor al matrimonio religioso, y priv a la Iglesia Catlica del conocimiento y decisin de las cuestiones matrimoniales.

b) Ley de Registro Civil, N 4808, de 1930. Esta ley sustituy una anterior, de 1884, que haba creado el Registro Civil, poniendo trmino a la intervencin de los prrocos como ministros de fe pblica cuando asentaban en los libros parroquiales los hechos constitutivos del estado civil de las personas.

c) D.L. N 328, de 1925, que modific las normas sobre la capacidad de la mujer casada.

d) Ley N 5521, de 1934, obra de don Arturo Alessandri Rodrguez, mejor ms la situacin de la mujer casada; y marc el inicio de la sana costumbre de trasladar los cambios al texto mismo del Cdigo, sin alterar la enumeracin de su articulado, inaugurando las reformas llamadas orgnicas, que tienen por objeto tratar una materia a travs de todo el Cdigo, y modernizarla, sin romper con el mecanismo del Cdigo.

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e) Ley N 5750, de 1935, que elimin la categora infamante de hijos de daado ayuntamiento, y admiti tenuemente la investigacin de la paternidad ilegtima.

f) Ley N 6071, de 1937, sobre la Propiedad Horizontal o por departamentos. g) Ley N 6162, de 1938, redujo a la mitad los plazos de prescripcin sealados en

el Cdigo. h) Ley N 7612, de 1943, redujo la mayora de edad a los 21 aos, suprimi la

muerte civil, autoriz la separacin de bienes, etc.; obra del Instituto Chileno de Estudios Legislativos, creado por don Arturo Alessandri Rodrguez.

i) Ley N 7613, de 1943, sobre Adopcin. j) Ley N 10.271, de 1952, importante en derecho de familia y sucesorio, innov el

rgimen de los hijos naturales, permiti la investigacin judicial de la paternidad natural, etc.; obra del Instituto Chileno de Estudios Legislativos.

12.- CONTENIDO DEL CDIGO CIVIL:

En primer lugar, se debe tener presente que forman parte del Derecho Civil dos

grandes campos o reas: el Derecho Patrimonial y el Derecho de Familia; y ambos se refieren a las relaciones individuales, a la persona en cuanto tal.

1) DERECHO DE LA PERSONA Y LA FAMILIA:

a) Principio y fin de las personas. b) Atributos de la Personalidad. c) Personas Jurdicas. d) Matrimonio. e) Derechos y obligaciones entre los cnyuges. f) Relaciones econmicas entre los cnyuges. g) Derechos y Obligaciones entre padres e hijos. h) Guardas (tutelas y curaduras).

2) DERECHO PATRIMONIAL:

a) Teora General de Negocios Jurdicos. b) Teora general de la Prueba. c) Propiedad y dems Derechos reales. d) Teora general de las Obligaciones. e) Fuentes de las Obligaciones (contratos, cuasi contratos, delitos y cuasi delitos). f) Sucesin por causa de muerte.

13.- ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL:

El Cdigo Civil est dividido en cuatro Libros, precedidos de un Ttulo Preliminar, y

termina con un Ttulo Final, que consta de un solo artculo.

El Ttulo Preliminar comprende 53 artculos, y est dividido en seis prrafos, que

tratan: De la ley; Promulgacin de la ley; Efectos de la ley; Interpretacin de la ley; Definicin de varias palabras de uso frecuente en la leyes; y Derogacin de las leyes.

El Libro I: De las personas, se divide en 33 Ttulos, desde el artculo 54 al artculo 564.

El Libro II: De los Bienes, y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce, consta de 14

Ttulos, desde el artculo 565 hasta el artculo 950.

El Libro III: De la sucesin por causa de muerte, y de las Donaciones entre vivos,

consta de 13 Ttulos, y comprende desde el artculo 951 hasta el artculo 1436.

El Libro IV: De las obligaciones en general y de los Contratos, consta de 42

Ttulos, y abarca desde el artculo 1437 hasta el artculo 2524.

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El Ttulo Final contiene un solo artculo: el 2525, que determin la fecha en que empez a regir el Cdigo, y declar la derogacin de las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Mantuvo, sin embargo, el vigor de las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos, y deberes de los ministros de fe; declarando que slo se entenderan derogadas dichas leyes en lo que fueren contrarias a las disposiciones del Cdigo Civil.

14.- PRINCIPIOS Y CARACTERSTICAS DEL CDIGO CIVIL:

Del examen del Cdigo Civil, se pueden observar ciertos principios inspiradores,

como los siguientes:

1) Omnipotencia de la Ley:

En el Cdigo Civil se encuentran los elementos caractersticos del clasicismo

jurdico, lo que se refleja en que en su articulado reina un respeto a la ley, a la norma escrita, a la voluntad humana libremente ejercitada, que es la ms pura esencia clsica.

Existe en el Cdigo una pasin por el orden, que se manifiesta en la distribucin de

las materias, en su preocupacin por dar definiciones, en la tendencia a sistematizar, a presentar cuadros de clasificaciones. Ejemplos de esta norma clsica son los Art. 1437 y 2284; y el Ttulo: De la Prescripcin demuestra esa misma tendencia, ya que don Andrs Bello prefiri mantener la unidad en instituciones tan diferentes como la usucapin y la prescripcin liberatoria, para presentar de manera ordenada sus puntos de contacto y sus elementos de comparacin.

Don Andrs Bello mir con desconfianza a los jueces, fue un enemigo del hoy llamado Derecho libre. Slo en contadas ocasiones dej al arbitrio del juez la solucin de un problema, pues lo que deseaba es que el juez simplemente aplique la ley, y no se salga de ella bajo ningn pretexto.

2) Igualdad ante la Ley:

Las ideas igualitarias que propag la Revolucin Francesa encontraron fcil cabida en el Cdigo de Napolen, y tambin se recogen en el Proyecto espaol de Garca Goyena.

En Chile, la Constitucin Poltica de 1833 consagr la igualdad ante la ley para todos los habitantes de la Repblica, y prohibi la esclavitud. Ms tarde, la Ley de 14 de julio de 1852 termin con las vinculaciones (pedestal de la nobleza hereditaria); lo que vino a ratificarse con las prohibiciones de los Art. 745 y 769, sobre fideicomisos y usufructos sucesivos.

Por lo expuesto, no constituye novedad la norma del Art. 55; pero s fue ms novedoso, mereciendo muchos elogios, el Art. 57, que establece la igualdad jurdica entre chilenos y extranjeros, regla que en 1857 represent un notable avance, ya que era frecuente que se hicieran diferencias entre el nacional y los extranjeros.

En general, este principio se mantiene plenamente vigente. Sin embargo, hay algunas excepciones, por razones de inters nacional. Por ejemplo, el Art. 7 del D.L. N 1939, de 1977, seala, en su inciso 1, que Por razones de inters nacional se prohbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o tenencia de bienes races situados total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de pases limtrofes.

3) Proteccin a la familia legtima:

El Cdigo Civil consagr el matrimonio mongamo e indisoluble, como la base

nica de la familia; y entreg a la autoridad eclesistica el derecho de decisin sobre la

13 validez del matrimonio, reconociendo como impedimentos para contraerlo los que han sido declarado tales por la Iglesia Catlica.

Se mantuvo el rgimen cristiano del matrimonio, como estaba reconocido en la vieja

legislacin espaola; y el matrimonio vlidamente celebrado qued como fuente nica de la filiacin legtima.

La sociedad conyugal (rgimen econmico del matrimonio) permita una fuerte autoridad marital, y el marido era el jefe indiscutido, con amplias libertades para administrar los bienes.

El Cdigo era muy severo con los hijos naturales y los ilegtimos, limitando sus derechos hereditarios y de alimentos. Tambin, se restringi la posibilidad de investigar la paternidad ilegtima.

Con el tiempo, diversas leyes han introducido reformas importantes en esta materia;

y el legislador se ha preocupado de mejorar los derechos de los hijos extra matrimoniales, y la situacin jurdica de la mujer casada, antes sometida a la potestad del marido.

4) Respeto a la propiedad privada y libre circulacin de la riqueza:

En Francia y Espaa, a la propiedad territorial de origen feudal, llena de trabas y de limitaciones, haba sucedido la propiedad particular y libre. Haba concluido la propiedad vinculada, basamento de la antigua nobleza, y el propietario pas a ser un dueo absoluto, como haban sido los propietarios romanos del perodo clsico.

En Chile, el Cdigo Civil protegi fuertemente la propiedad privada, la reconoci ampliamente, para la generalidad de los bienes. Tambin, se establece el dominio con amplios poderes sobre la cosa, con carcter bastante absoluto.

Adems, se estableci un rgimen de propiedad en que los bienes pueden transferirse y transmitirse con bastante libertad, sin trabas o vinculaciones como los mayorazgos, traba caracterstica de la propiedad feudal, con la que termin la Revolucin Francesa (los bienes se perpetuaban en la familia, pasando al hijo mayor). Reflejo de este principio es la prohibicin de los usufructos sucesivos (Art. 769) y de los fideicomisos sucesivos (Art. 745).

En estos 150 aos, no ha habido mayores cambios en el respeto a la libre circulacin de la riqueza, pero s en la proteccin a la propiedad privada; ya que se ha desarrollado fuertemente el inters de la colectividad, sobre el de los individuos. Por lo mismo, se ha propuesto que algunas categoras de bienes ya no sean susceptibles de propiedad privada, sino que permanezcan en propiedad colectiva, del Estado, pues son bienes muy transcendentes (gran minera del cobre, transportes, por ejemplo).

En cuanto a los poderes del individuo propietario sobre el objeto de la propiedad, se ha desarrollado el concepto de la funcin social de la propiedad, que propone que deben establecerse necesarias limitaciones, a fin de que la propiedad, junto con rendir beneficio al propietario, beneficie en general a toda la sociedad.

5) Autonoma de la voluntad:

El Cdigo Civil entrega la generalidad de las relaciones individuales a la libre

voluntad de los particulares, dando valor en primer lugar a lo que ellos acuerden, con las mnimas restricciones legales.

Este principio se consagr fundamentalmente en el campo patrimonial; y est

consagrado en diferentes disposiciones, pero especialmente en el Art. 1545. As, el Cdigo eleva a la categora de ley el convenio libre y lcitamente concertado.

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A lo largo de estos 150 aos, las transformaciones econmicas y sociales han demostrado que las personas no son libres para contratar, ni estn siempre en igualdad de condiciones. Por ejemplo, la falta de trabajo, la escasez de viviendas, o de algunas mercaderas, deja a unos en situacin de inferioridad respecto de otros para la celebracin de los respectivos contratos.

En otros trminos, no es efectivo que un contrato no pueda ser fuente de abusos e injusticias, ni que ambos contratantes se hallen colocados en el mismo pie de igualdad. Es lo que acontece en los llamados contratos de adhesin, en que una de las partes dicta las condiciones con arreglo a las cuales ha de celebrarse el contrato, y la otra parte se limita a aceptar esas condiciones, sin discutirlas o tal vez sin conocerlas. En estos contratos no existe autonoma de la voluntad. Por ejemplo, es lo que sucede con los contratos de transporte areo.

Por lo mismo, y considerando que por sobre el inters particular est el colectivo, se ha propuesto la intervencin del legislador, que ha de dictar normas inmodificables por los particulares, para corregir excesos y compensar las desigualdades. As han surgido los contratos dirigidos, reglamentados y fiscalizados por el Estado, en su formacin, ejecucin y duracin.

De este modo, el contrato, fenmeno privado, pasa a ser fenmeno social, cuya

existencia y efectos interesan, por igual, al Estado y a quienes lo han pactado.

Una manifestacin de esta intervencin en la vida contractual, es el desarrollo creciente del concepto de la lesin, como causal de rescisin de los contratos; hoy aceptada en toda clase de contratos, cualquiera sea su naturaleza, siempre que entre las prestaciones de las partes exista una desproporcin evidente.

Otro reflejo de esta misma tendencia es la aplicacin de la teora del abuso del Derecho en materia contractual, a fin que el ejercicio de los derechos derivados de los contratos no sea ilcito o ilegtimo, impidiendo que los contratantes se sirvan de los derechos con una finalidad distinta de aquella para la cual fueron pactados los contratos.

Otra manifestacin, es la teora de la imprevisin, en virtud de la cual los jueces pueden dejar sin efecto o modificar aquellos contratos cuya ejecucin llega a ser ruinosa para las partes, a causa de circunstancias posteriores e imprevistas al tiempo de la celebracin del contrato.

Con relacin a lo mismo, ahora en el Derecho de Familia, se ha establecido la irrenunciabilidad de ciertos derechos; por ejemplo, solicitar una pensin alimenticia a favor de los hijos, o demandar la nulidad matrimonial o el divorcio.

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SEGUNDA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

CAPTULO PRIMERO: GENERALIDADES

1.- Concepto de Ley:

Segn el Art. 1 del Cdigo Civil, "La ley es una declaracin de la voluntad soberana

que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite".

Este concepto no slo es aplicable al Cdigo Civil, sino que abarca toda clase de

leyes, sean civiles, comerciales, penales, etc.

Crticas al concepto

Esta definicin corresponde a la que da el Digesto de Justiniano, pero ha sido

objeto de crticas:

a) Desde un punto de vista formal, se dice que la redaccin no es la ms adecuada, porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin Poltica, y no por ser una declaracin de la voluntad soberana.

b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley; de manera que toda manifestacin de la voluntad soberana tendr el carcter de ley, a tal punto que revisten tal forma meros actos administrativos, como, por ejemplo, las leyes que conceden pensiones de gracia, o las leyes que autorizan la construccin de monumentos.

Por ello, se suele citar una definicin doctrinaria muy importante, dada por Marcel

Planiol, segn quien la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza".

Que la ley sea una regla social obligatoria, implica que hay una voluntad superior que manda y otra inferior que obedece. Que la ley est establecida por la autoridad pblica, quiere decir que hay quienes estn investidos como tales, segn lo determina la Constitucin (segn nuestra actual legislacin, corresponde al Congreso Nacional y al Presidente de la Repblica, ambos colegisladores, la responsabilidad de establecer dichas reglas). Y que la ley sea sancionada por la fuerza, implica que junto a establecer una regla se determina una sancin en caso de no cumplirla.

2.- Clasificacin de las Leyes:

De la propia definicin de Ley, del Art. 1 del Cdigo Civil, se desprende la clasificacin de las leyes en permisivas, imperativas y prohibitivas. Esta clasificacin es importante para determinar cul es la sancin para quien infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella vara de acuerdo al tipo de norma.

1) Leyes permisivas:

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o

simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no el derecho que le confiere la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce

esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva

16 trae como consecuencia la posibilidad de exigir su cumplimiento. Ello es consecuencia del principio establecido en el Art. 1545 del Cdigo Civil.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley, debido a que no lleva aparejada una sancin. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en los otros tipos de leyes (donde la obligacin nace de la ley misma), en las leyes permisivas la obligacin no est sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte, o del resto de las personas.

De lo anterior, se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s una sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido.

2) Leyes imperativas:

Son aquellas leyes que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos, para la

realizacin o ejecucin del acto o contrato de que se trate.

Finalidades perseguidas por la norma imperativa:

La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos, para la validez del

acto, en consideracin a tres tipos de objetivos distintos:

a) La especie o naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, caso en el cual se

dice que se trata de exigencias que miran al inters general (Ejemplo, el Art. 1801).

b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est comprometido el inters general, sino slo el inters particular (Ejemplo, el Art. 1749).

c) La proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero

que pueden afectar a terceros (Ejemplo, el Art. 1902).

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades, se encuentra en la

circunstancia de que la sancin es distinta en cada caso, como veremos a continuacin.

Sancin ante la infraccin de una norma imperativa:

Si el acto o contrato se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se

debe distinguir:

Especie o naturaleza del acto que se realiza: La sancin es la nulidad absoluta, ya que se

persigue el inters general.

Calidad o estado de las partes: La sancin es la nulidad relativa, ya que los requisitos estn exigidos como medida de proteccin o beneficio para personas determinadas, y no en inters general de la sociedad.

Proteccin de terceros: La sancin es la inoponibilidad; es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando es plenamente vlido entre las partes.

3) Leyes prohibitivas:

Son aquellas que impiden la realizacin de un acto o contrato bajo todo respecto y circunstancia. En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sera en realidad imperativa.

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A veces resulta difcil distinguir si se trata de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo, existe una norma imperativa. El punto es examinar si hay alguna forma de realizar el acto. Por ejemplo, el Art. 1004 es prohibitivo, como tambin el Art. 402 inciso 1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.

Sancin por la trasgresin de la norma prohibitiva:

La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Art. 10, 1466 y 1682. En efecto, el Art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el Art. 1466, que establece que hay objeto ilcito en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, que segn el Art. 1682 acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos:

a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del Art. 10, que expresa "...salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

Hay casos especiales de normas prohibitivas, que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos seran ms perjudiciales para las partes. Por ejemplo, es lo que sucede con los Art. 114 (matrimonio de un menor sin autorizacin), 745 (fideicomisos sucesivos), y 769 (usufructos sucesivos).

b) El Art. 11 seala: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicacin (despus del Art. 10), se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto prohibido, pero que no les provoc perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sera letra muerta. En la nulidad absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley. Por ejemplo, el Art. 1796, que prohbe la compraventa entre cnyuges.

CAPTULO SEGUNDO: INTERPRETACIN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica, frente a situaciones concretas en que dicha ley debe aplicarse. En la interpretacin, por tanto, est incluida la aplicacin de la ley. Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto, que debe adaptarse a las situaciones concretas.

Cuando queremos aplicar una norma, es necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea aparentemente claro, ya que debe buscarse siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, se debera concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no necesitaran de esa labor; y ello no es as, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras.

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre la aplicacin y la interpretacin de la ley. El Cdigo Civil separa, aparentemente, ambas materias, en el Art. 5, al hacer referencia a la inteligencia y aplicacin de las leyes.

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Cundo se debe interpretar?

La interpretacin es necesaria:

En aquellos casos en que no se entiende el sentido de la ley, ya que es dudoso o contradictorio,

siendo ste el caso ms frecuente.

Si la ley es ambigua; esto es, si entrega dos o ms soluciones posibles. Cuando la ley es insuficiente, o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto al

punto en cuestin.

En general, en todo momento, ya que siempre debe determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

1.- Clasificacin de la interpretacin:

Hay dos grandes clasificaciones, en atencin a factores distintos:

1) Segn quin hace la interpretacin:

a) Interpretacin doctrinal, o privada, que es aquella que hacen los profesores,

estudiosos, tratadistas y jurisconsultos.

b) Interpretacin de autoridad, o pblica. Esta a su vez puede ser:

Interpretacin legal o autntica, que es la que hace el propio legislador, cuando

explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el Art. 3 inciso 1, y el Art. 9 inciso 2 del Cdigo Civil.

Interpretacin judicial, que es aquella que hace el juez en su sentencia, cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio concreto que conoce.

2) Segn el grado de obligatoriedad de la interpretacin:

a) General. La interpretacin legal la produce.

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en este caso el efecto

obligatorio de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inciso 2).

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene.

La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el respectivo tratadista o estudioso.

2.- Mtodos de interpretacin:

No siempre el sentido de la ley es claro, y pueden surgir dificultades al aplicarla a

situaciones de hecho concretas. En este evento es necesario descubrir el sentido y alcance de la norma, y luego verificar de qu manera es aplicable la ley al caso concreto.

Pero, Cmo interpretar la ley? Para explicar cmo debe desarrollarse la labor de interpretacin; es decir, cmo debe realizar la interpretacin el juez, al aplicar la ley al caso discutido, se deben conocer y analizar las diversas concepciones o escuelas existentes.

1) Escuela de la Exgesis:

El origen de esta concepcin lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo

ste el mtodo que sigue nuestro Cdigo Civil. Con el nombre de Escuela de la Exgesis se agrupa a los comentaristas del Cdigo de Napolen, desde Delvincourt a Aubry y Rau,

19 autores que analizaron ese Cdigo desde los aos inmediatos a su dictacin (1804), hasta fines del siglo XIX.

Esta escuela se caracteriza por el predominio de la intencin del legislador en la

interpretacin del texto de la ley. La ley est constituida por la voluntad del legislador, y ese espritu es un gua tan seguro, que debe prevalecer sobre sus trminos.

Es al espritu y no a la letra, dice Delvincourt, a lo que debemos atenernos y, en

consecuencia, debe considerarse contrario a la ley todo lo que lesione su espritu y letra.

En este sistema, la premisa fundamental indica que el intrprete debe tratar de

reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecucin del objetivo sealado, esta escuela postula lo siguiente:

a) Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Por ello, a este sistema se le denomina exegtico, pues persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Se presume que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que ha recurrido a las palabras exactas.

b) Tambin, se puede recurrir a los trabajos, proyectos, o discusiones de la ley

respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Se busca desentraar el sentido de la norma, mediante la reconstruccin de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la voluntad del legislador".

c) Otro elemento a considerar es el de las conjeturas o juicios probables; esto es, la

necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos de la ley. As, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debe rechazarse toda conjetura que lleve a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin debe llevar a soluciones que revistan tal carcter.

d) Este mtodo recurre tambin a la analoga; lo que reviste gran importancia, toda

vez que gracias a ella se pueden dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no regul, la solucin debe estar en la ley, correspondiendo al intrprete desentraar tal solucin.

2) Escuela de la Evolucin Histrica:

El principio fundamental de esta concepcin es que los preceptos legales debe

transformarlos el intrprete, dentro de ciertos lmites, para ponerlos en armona con las circunstancias, cuando stas cambian.

Interpretar es adaptar. Por ello, se incorpora al concepto de interpretacin la labor

de adaptar las normas positivas a las variaciones histricas de la vida.

Raymond Saleilles (que junto a Franois Gny revolucion el panorama del estudio del Derecho, como una ciencia, y no como el anlisis del contenido de una ley o de un Cdigo), explica que toda legislacin codificada no responde a las exigencias de la vida social, ms que en el momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta, pronto no habr concordancia entre el Derecho y la vida.

Son las circunstancias de la vida de la nacin, en el momento de confeccin de la ley, las que explican su fin previsto; y la voluntad del legislador no debe ser tomada en consideracin, ms que en la medida que ella ha sido la intrprete exacta de esas necesidades sociales.

Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa una

20 adaptacin al presente. Al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tena al tiempo de su formacin, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicarlo. Y as, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espritu, conforme a las nuevas exigencias de los tiempos.

En suma, para esta escuela, una vez dictada la ley, se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no expresa ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, por lo que para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo, tambin se le denomina "de la voluntad de la ley".

La interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello que, con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social, en un momento determinado, el momento en que ha sido dictada. De este modo, el Cdigo Civil no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy da es necesario adaptarlo a la realidad actual.

Inconvenientes de este mtodo:

a) Si el sentido de la ley depende del momento de su aplicacin, habra inseguridad jurdica, pues se tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando debamos aplicarla.

b) Lo anterior es ms grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en que su

carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicara "sustituir" la ley por medio de la interpretacin.

c) A diferencia de la interpretacin exegtica, en esta escuela no hay pautas, norma

o patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste, pues slo se seala que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Por tanto, puede imperar el subjetivismo y la arbitrariedad en la fijacin de ese momento.

3.- Elementos de interpretacin de la ley:

Los Art. 19 al 24 sealan cuatro elementos de interpretacin, a los cuales debe

recurrir el juez, en la labor de hermenutica legal; reglas que demuestran claramente la influencia de la escuela de la exgesis en el Cdigo Civil.

Por ello, nuestro sistema se clasifica como reglado, ya que es la ley la que seala

las pautas que deben usarse al interpretar la ley.

Estos elementos son: Elemento gramatical. Elemento histrico. Elemento lgico. Elemento sistemtico.

1) Elemento gramatical:

Partiendo de la base que interpretar significa determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento (reconocido en el inciso 1 del Art. 19, y en los Art. 20 y 21) implica que ese sentido o alcance hay que buscarlo analizando las palabras de que se ha valido el legislador.

Este elemento comprende los siguientes aspectos a considerar:

a) Segn el Art. 19, inciso 1, la primera labor que se debe realizar es determinar el

sentido de la ley a travs de las mismas palabras que se hayan empleado. Si el sentido es

21 claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para descubrir el alcance de la norma, pues ste aparece dado por el significado de las palabras.

Esto se explica pues al legislador se le presume ilustrado, y por tanto se supone que ha hecho buen uso de las palabras. Sin embargo, puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador sean claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro. Lo importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

b) En materia de contratos y testamentos, y conforme a lo sealado en los Art. 1560 y 1069, por sobre el tenor literal de lo expresado en ellos, predomina la intencin de los contratantes o del testador; es decir, se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura o una ilustracin suficiente para utilizar correctamente las palabras de uso legal.

c) De acuerdo al Art. 20, las palabras de la ley se deben entender en su sentido

natural y obvio; y ste es, en principio, aquel sentido que expresa el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.

Sin embargo, dicho significado del Diccionario puede no ser el alcance legal correcto,

sino aquel que establece el uso general de las mismas palabras, conforme al significado que se le atribuye a las palabras en el medio social, en un momento y lugar determinado.

En todo caso, si para ciertas materias el legislador ha definido expresamente las palabras, se les dar en tales temas dicho significado legal. As, prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la norma en cuestin. A modo de ejemplo, en los Art. 25 y siguientes encontramos diversas definiciones legales de palabras de uso frecuente.

d) Conforme al Art. 21, para descubrir el verdadero alcance de las palabras tcnicas no basta con tener presente el sentido que les dan los que profesan la respectiva ciencia o arte, sino que hay que analizar si se han tomado en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la norma.

Por ejemplo, la palabra demencia (utilizada en el Art. 1447, para sealar los incapaces absolutos) es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de enfermedad mental. Sin embargo, se ha entendido que el legislador no toma esa palabra en dicho sentido especial, sino que comprende todas las enfermedades mentales que privan de razn a una persona.

2) Elemento histrico:

Este elemento, consagrado en el Art. 19 inciso 2, considera que para interpretar una ley debe estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la ley, lo que obliga a analizar los proyectos e iniciativas de ley, las discusiones en el Congreso Nacional, as como las opiniones de la sociedad de la poca de su dictacin.

Respecto al Cdigo Civil, si bien no hubo mayor debate en el Congreso Nacional, la historia fidedigna de su establecimiento la encontramos en los proyectos del Cdigo, en los pareceres (Notas) de Andrs Bello, y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs, o autores como Pothier y otros.

3) Elemento lgico:

Este elemento, reconocido en los Art. 19 inciso 2, y 22 inciso 1, busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, por medio de la necesaria relacin que debe existir entre el pasaje oscuro que se desea interpretar, y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el sentido analizando el contexto de la propia ley.

22

Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma, tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta labor las reglas prcticas de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar.

4) Elemento sistemtico:

Este elemento, previsto en los Art. 22 inciso 2, y 24, parte del supuesto que toda norma forma parte de un sistema legal, dentro del cual debe existir total armona. As, la totalidad del ordenamiento jurdico de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos legales.

El elemento sistemtico se parece al lgico, en cuanto busca el sentido y alcance de la norma analizando su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.

El fundamento de este elemento, es que las normas que forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde debe encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua.

5) El espritu general de la legislacin:

El Art. 24 hace referencia a este elemento; que est constituido por una serie de principios que informan y dan su estructura bsica a la legislacin. Tales principios seran, entre otros: Facilitar la libre circulacin de los bienes. Proteger los derechos de los incapaces. Propender a la certeza jurdica.

6) La equidad natural:

Tambin hace alusin a este elemento el Art. 24, que se aplica en defecto de los otros, y que debe tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto; es decir, siguiendo a Ulpiano: "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que fluye de su naturaleza humana.

Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por oposicin a la letra de la ley. Se la ha definido como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. As es como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo; el primero de los cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza humana, como el sentimiento de justicia que sirve de fundamento al derecho.

Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 slo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podra recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Es en base a ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes oscuros o contradictorios.

Otros autores son de opinin diversa, sealando que si es posible recurrir a la equidad natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, distinta de la analoga interpretativa, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.

Por ejemplo, segn el Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los fallos

judiciales deben enunciarse las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a

23 los cuales se pronuncian las sentencias. En este caso, la equidad suple el silencio de la ley. Ello se condice con el Art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual una vez reclamada la intervencin de los Tribunales, en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.

De esta manera, la equidad natural podra servir como elemento de interpretacin, y

tambin como elemento de analoga integradora, en el caso de vacos o lagunas de la ley.

Otros elementos de interpretacin

a) El Art. 23, seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en

cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.

Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable, se ampliaba su alcance. Ello condujo a abusos e injusticias, adems que no siempre es fcil determinar si una norma es favorable u odiosa, y cabe igualmente preguntarse: favorable para quien? Para el demandante o el demandado?; pues en todo juicio, lo que favorece a una parte suele perjudicar los intereses de la otra.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en dicha materia, el juez no puede desconocer el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, debe considerar tal principio pro-reo.

b) La especialidad de la ley. El Art. 4, seala que las disposiciones contenidas en los Cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del Cdigo Civil. Por su parte, agrega el Art. 13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

La idea es que en una determinada materia prevalezca la norma especial por sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicho tema especfico. Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos cuerpos legales distintos. Ejemplo: el Cdigo Civil trata el contrato de arrendamiento, pero el arriendo de predios urbanos se regula especialmente por la Ley N 18.101, y en lo no previsto en esa ley se aplica el Cdigo Civil, norma general sobre el arrendamiento.

4.- Reglas prcticas de interpretacin (Adagios o Aforismos legales y jurdicos):

Estos aforismos o adagios se han formado en la prctica del foro, y los emplean tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.

No son reglas obligatorias, ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a los elementos de interpretacin de la ley. Particularmente, podramos decir que estos aforismos tienen cabida en el elemento lgico.

1) La analoga: "Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin".

Este argumento se aplica perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades de interpretacin, se debe preferir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida.

La analoga puede revestir dos formas:

a) Analoga interpretativa. Frente a un precepto oscuro o ambiguo, podemos encontrar

24 su recto sentido utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar naturaleza.

b) Analoga integradora. Ante un vaco o laguna legal (no un precepto oscuro), la analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que da la ley para una materia similar a la no reglada. Por ejemplo: antes del Derecho Aeronutico, muchos problemas de la navegacin area se solucionaban conforme a las normas de la navegacin martima.

En todo caso, la analoga tiene lmites, pues hay materias en las que no puede operar, como tratndose de normas sobre incapacidades, solemnidades o prohibiciones (as como en el Derecho Penal), debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.

2) Argumento de no distincin: "Donde la ley no distingue, no le es lcito al

interprete distinguir".

Por ejemplo, segn el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente. As, no le corresponde al juez investigar si estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, o si se encuentran separados de bienes, pues la norma no distingue el rgimen patrimonial del matrimonio.

3) Argumento de mayor razn o a fortiori: "Quien puede lo ms, puede lo

menos; a quien le est prohibido lo menos, le est prohibido lo ms".

Sin embargo, puede suceder que a quien le est permitido lo ms no le est

permitido lo menos, como sucede en materia de mandato, ya que el Art. 2143 seala que la facultad de vender (lo ms) no comprende la de hipotecar (lo menos).

4) Argumento de contradiccin o a contrario sensu: "Lo que la ley afirma de

una cosa, lo niega de otra", o incluida una cosa, se entienden excluidas las dems.

Este adagio hay que aplicarlo con cuidado, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que puede no ser as. Es por ello que no es fcil aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido.

5) Argumento del absurdo:

Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una situacin absurda, ya que

lo contrario sera negar o desconocer el correcto sentido de la propia ley.

5.- Clasificacin de la interpretacin judicial, segn su resultado:

De acuerdo al resultado a que se llega por medio de la labor interpretativa que

realiza el juez; esto es, la solucin a la que arriba, se puede distinguir:

a) Interpretacin declarativa: Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley, son precisamente las que se desprenden de su tenor literal (ni ms ni menos). Es lo que normalmente sucede.

b) Interpretacin restrictiva: Se concluye que las situaciones normadas por la ley,

son menos que las que se desprenden o pudieren desprender de su tenor literal. Por ejemplo: una antigua ley italiana condenaba a muerte al que derramase sangre en la va pblica, y un barbero involuntariamente sangr a un hemipljico en la plaza pblica. Debera ser condenado el barbero?: obviamente que no es ese el sentido de la ley.

c) Interpretacin extensiva: Aquella en que se concluye que las situaciones previstas

25 por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el intrprete, que el legislador pretendi regular ms situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Por ejemplo: el Art. 2205 permite estipular intereses en el mutuo. A raz de esta norma, se entiende que se puede estipular intereses en todo contrato que implique crdito de dinero, como sera una compraventa en que el precio se pacta en cuotas.

Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina, salvo cuando se trata de reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades, prohibiciones; normas que imponen sanciones, que establecen excepciones a una regla general, o que crean o establecen ficciones; ya que todas ellas deben interpretarse restrictivamente.

6.- Interpretacin legal o autntica:

Es aquella que realiza el propio legislador, en virtud de una ley, que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de una norma. La finalidad de esta ley interpretativa es aclarar la inteligencia o alcance de ese otro precepto legal.

A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo. En este sentido, la interpretacin judicial, contenida en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que han puesto en manos del juez para su resolucin. El juez no puede interpretar en abstracto, sino que slo para el caso concreto sometido a su decisin.

La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad

general. Al respecto, el propio Art. 3 seala en su inciso 1 que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se pronuncia, como lo seala el inciso 2 del mismo Art. 3, al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella slo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Ese tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez, o a otros jueces, que pueden interpretar la norma de un modo diverso.

7.- Problema de retroactividad de la ley interpretativa:

En conformidad al inciso 2 del Art. 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se

entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio.

Pero esta regla, tiene dos limitaciones: Las sentencias ejecutoriadas, en atencin al principio de la cosa juzgada. Las transacciones, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias (Art. 2446

y 2460).

Para algunos, en esta materia slo hay una aparente retroactividad, pues la ley

interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley interpretada, y en ello no habra retroactividad. Es muy discutible este punto.

CAPTULO TERCERO: EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, entre dos acontecimientos bien definidos:

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Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia. Hasta su derogacin.

Toda actividad desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de

la ley y su derogacin, queda bajo su imperio o dominio.

1.- Promulgacin y publicacin de la ley:

Las normas fundamentales en esta materia, son los Art. 6 y 7.

a) Promulgacin:

La promulgacin, es un acto por el cual el Poder Ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un Decreto, y obliga a su ejecucin. As se le da a la ley existencia cierta, autntica, incontestable, y se la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.

No existe en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin de las leyes, de modo que es el uso o costumbre el que ha consagrado una frmula de Decreto promulgatorio.

La promulgacin por si sola no es suficiente para que la ley sea obligatoria, pues se requiere tambin de su publicacin, mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal a la ciudadana.

b) Publicacin:

La publicacin, es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento

de todos los individuos. Esto responde a una razn lgica, cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley, si no se proporciona el medio de conocerla.

La publicacin de las leyes debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales, puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el Cdigo Civil seala en el Art. 7, inciso 3: "Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia." De acuerdo a esto, la ley podra publicarse por bandos (anuncios pblicos), carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin.

La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entender conocida por todos, y ser obligatoria; y por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial ser tambin la data de la ley respectiva.

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de la excepcin consagrada en el propio Art. 7, en virtud de la cual una ley puede disponer que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o ms provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta (como sucedi, por ejemplo, con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal).

c) Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley:

El Art. 8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se seala que constituye un principio de derecho, pues no se puede alegar la ignorancia, ni se admite prueba en contrario. La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso, el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido: que todos tengan conocimiento de la ley.

Es discutible que en realidad sea una presuncin, sosteniendo algunos autores, como

el profesor Ren Ramos, que ms que una presuncin es una ficcin necesaria, creada por

27 el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si se admitiera que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley, se producira la anarqua. Consecuencias de este principio seran, por ejemplo, los Art. 706 inciso final y 1452.

No obstante, la doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el error de derecho o la ignorancia de la ley, como seran los Art. 2297 y 2299, a propsito de la devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo, se tratara de una excepcin slo aparente, ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolucin de lo pagado, en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho; sino, por el contrario, se estara simplemente dando cumplimiento a la ley, que lo exime del pago. As, ms que aceptar la ignorancia de la ley, esas normas evitan el enriquecimiento injusto o sin causa.

2.- Derogacin de la ley (Art. 52 y 53):

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin

legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley, de igual o superior jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes. En nuestro sistema, ni el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de la ley pueden producir su derogacin. As, por ejemplo, los tribunales no estn facultados para declarar la derogacin de la ley, por haber cado en desuso.

Excepcionalmente, una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal sera el caso, por ejemplo, de las leyes transitorias (como las que han establecido beneficios tributarios por un tiempo determinado), o las de expropiacin, una vez cumplido su objetivo.

3.- Tipos de derogacin:

a) Segn la forma en que ella ocurre:

Expresa: Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley. Por

ejemplo, el artculo final del Cdigo Civil.

Tcita: Si la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

En este segundo caso, se entiende que hay derogacin porque el legislador postula

una nueva formula legal, que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente. Por ello, debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.

La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es posible una derogacin tcita total. El Art. 53 seala que el efecto de la derogacin tcita es dejar vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.

La regla que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto" es inoficiosa, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin, se la llama derogacin tcita de formulacin expresa.

b) En cuanto a su extensin: Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley. Parcial. Slo se derogan uno o ms preceptos de un determinado cuerpo legal, o de

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una ley.

c) Derogacin Orgnica:

Ella exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente toda una materia de

que se ocupaba la ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.

Algunos autores sealan que sta sera una forma de derogacin tcita y total. Su existencia se explica porque el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular en forma ntegra la materia o disciplina de que se trata. Por ejemplo: en un caso se discuta si se deba aplicar un artculo de la Ley de Municipalidades de 1887, que no estaba en pugna con el texto vigente, de 1891, y la Corte Suprema decidi que deba aplicarse la Ley de Municipalidades de 1891, por derogacin orgnica de la anterior.

d) Derogacin por Referencia (derogacin retruque o carambola):

Ella deriva de leyes que usan la referencia. Una ley usa una referencia cuando hace suyo un precepto contenido en otra ley. Por ejemplo, el Art. 958 se remite al Art. 79; y el Art. 10 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las leyes se remite al Art. 3 de la misma ley.

Se efecta esa referencia por razones de comodidad o rapidez en la accin, o para evitar repeticiones. Por ejemplo: se dicta una ley sobre hipoteca de aeronaves, y dispone que esa hipoteca se constituye del mismo modo que la hipoteca de naves. Qu ocurre si se deroga la hipoteca de naves (ley referida)?. Ha quedado derogada la hipoteca de aeronaves (ley referencial)?. Si la respuesta es afirmativa, estamos en presencia de una derogacin por referencia.

En rigor, no es conveniente dar una respuesta en abstracto, como esta: si se

deroga la ley a la que otra se remite, queda tambin derogada aquella otra ley.

Debe examinarse cada situacin en concreto. Habr ocasiones en que por el contenido de esas leyes, al derogarse la ley referida resultar imposible que pueda seguir aplicndose la otra ley, y entonces, tambin ella quedar derogada. Por ejemplo, la ley referida estableca un organismo indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

Ahora, por otra parte, es posible que la ley referencial pueda seguir operando autnomamente, con las disposiciones de la ley referida (de las cuales se apropi), y as ellas subsistirn por la referencia, y nada importar la derogacin de la ley referida. En este caso, podra sostenerse que al derogarse la ley a la que otra se remite, quedara derogada para su propia materia, pero mantendra su vigencia para servir a aquella otra ley; y ah no habra derogacin por referencia (podra ser un caso de supervivencia de la ley).

De igual modo, puede plantearse otro problema: la ley referida es reemplazada por otra ley, y ah surge la pregunta: La otra ley seguir aplicndose con la antigua ley referida, o con el nuevo texto? Se cree que la ley referencial se mantiene con el texto antiguo de la ley referida, apropindose de l (por dicha supervivencia).

4.- Problemas en relacin con la derogacin de la ley:

a) Derogacin de la ley derogatoria:

Este tema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar si por tal derogacin, de una ley derogatoria, revive o no la ley primitiva, que antes haba sido derogada. La doctrina mayoritaria estima que no revive esa ley, salvo que, expresamente y en trminos formales, la ley nueva as lo establezca. Si as ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.

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b) Falta de uso prctico de una norma:

En el Proyecto de Cdigo Civil del ao 1853, inspirado en la ley inglesa, se

estableci que el desuso de una norma, por ms de 20 aos, produca su derogacin. Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hoy en da.

c) Contradiccin entre una ley general posterior, y una especial anterior:

La doctrina al respecto esta dividida: Para la doctrina mayoritaria, la ley general no deroga tcitamente a la especial. Algunos autores, como Ruggiero, optan por la tesis contraria: una ley general puede

derogar tcitamente a una ley particular anterior, si la intencin legislativa es someter a su imperio los casos que eran objeto de esa ley especial.

5.- Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo:

El principio bsico est constituido por la no retroactividad, frmula consagrada como mandato para el juez en el Art. 9. Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, pues ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su dictacin.

a) El legislador y la retroactividad:

El principio consagrado en el Art. 9, constituye un mandato para el juez. Es el juez quien no puede otorgar a una ley un efecto retroactivo. No es un mandato para el legislador, por lo que ste si puede dictar leyes con efecto retroactivo, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de inters social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo, el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues al juez slo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carcter.

Para el legislador, no existe ms lmite que la Constitucin. Es por eso que segn algunos autores la fr