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XVIII ENCUENTRO DEL GRUPO BOLOGNA CASTILLA LA MANCHA

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TEMA I EL IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

EN LAS RELACIONES LABORALES Y EL DERECHO DEL TRABAJO

Coordinación y redacción final a cargo de Graciela Vilas y Susana Corradetti

Colaboraron en la redacción Marcelo Aquino,

Raúl Ojeda (futuro ex becario) y la Coordinación de Teletrabajo del MTEySS a cargo de Viviana Díaz

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La normativa constitucional que abarca el tema se puede sintetizar en la transcripción de artículos específicos y alusión a normativa de rango constitucional siguiente:

Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

La inviolabilidad de la correspondencia es uno de los fundamentos utilizados para vedar el acceso a los mails del trabajador

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo de garantía constitucional. La irrupción de la informática obligó a un replanteo del derecho a la intimidad, por la reestructuración de grandes bancos de datos de carácter personal y la posibilidad del entrecruzamiento de la información en ellos. El derecho a la intimidad también protege los contenidos de los correos electrónicos.

Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la

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que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

El recurso de amparo es un remedio constitucional que se utiliza para responder a los ataques a la inviolabilidad de la correspondencia, de los datos personales y del correo electrónico.

Considerando el reconocimiento expreso que la Constitución Nacional ha otorgado a los convenios sobre derechos humanos enumerados en el párrafo segundo del art. 75 inciso 22 y a los que amplíen dicha enunciación por el mecanismo previsto en el párrafo tercero del mismo artículo, podemos sostener que el respecto a la dignidad de la persona adquiere rango constitucional no sólo por la declaración de derechos de la primera parte de nuestra Carta Magna sino porque la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V establece que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, o a su reputación”. Similares previsiones contiene la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969).

El derecho a la intimidad ha merecido reconocimiento en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 17 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 18 de la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

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PARTE PRIMERA – Las tecnologías y los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador: intimidad, datos personales, inviolabilidad de las comunicaciones, honra y propia imagen, con especial referencia a normas, practicas, convenios colectivas y jurisprudencia en la materia, con especial referencia a los puntos siguientes:

I. TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES DE LOS TRABAJADORES

1. Régimen legal de solicitud de datos personales del trabajador: condiciones y límites.

La ley específica, la número 25326, denominada Ley de Protección de datos personales y habeas data, tiene por objeto (como lo refiere en su artículo 1) la protección integral de los datos personales asentados en archivos, banco de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas como también el acceso a la información sobre las mismas.

Esta ley se encuentra reglamentada por el decreto 1558/2001 del 29.11.2001 y por la Disposición 2/2005 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales.

Este marco legal reconoce:

a) Datos personales: información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables;

b) Datos sensibles: datos que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.

Se requiere el consentimiento expreso y por escrito del titular de los datos cuando refiere al tratamiento de los datos personales, salvo que:

Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes

del Estado o en virtud de una obligación legal; Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento

nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;

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Derivan de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos y resulten necesarios para el desarrollo o cumplimiento;

Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones legales vigentes.

Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus titulares en forma expresa:

La finalidad para la que se serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios;

La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;

El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga;

Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos;

La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.

2. Almacenamiento de datos: reglas, su uso y divulgación, datos que están vedados a toda solicitud de información

2.1. Ninguna persona está obligada a proporcionar datos sensibles;

2.2. Los datos sensibles solo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley.

2.3. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.

2.4. Está prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Como excepción, se autoriza a la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales para llevar un registro de sus miembros.

En la específica protección de los portadores de HIV, la ley 23798 dispone “que en ningún caso se podrá afectar la dignidad de la personas, producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación,

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humillación; individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales a tales efectos deberán llevarse en forma codificada.

3. Derecho de resistencia del trabajador a brindar la información requerida

Existe el derecho de resistencia ya que la ley de Protección de Datos Personales y Habeas Data reconoce una acción de protección de los datos personales, la que resulta procedente:

3.1. Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes y de la finalidad de los mismos (derecho de información y de acceso);

3.2. En los casos en que se presuma falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización (derecho de rectificación, cancelación o supresión)

Además, como ya se ha dicho los datos sensibles solo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley.

En el propio ámbito laboral los datos serán exigibles siempre que impliquen información necesaria y funcional a los fines de la contratación

4. Posibilidad de uso de elementos técnicos de comprobación de la verdad (polígrafos, detectores de mentira, etc.)

Se encuentra expresamente prohibido el uso de este tipo de elementos en nuestro país. Para la hipótesis en que se haya utilizado, no resultan medios de prueba idóneos para la constatación de delitos y/o cualquier otra clase de incumplimiento.

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II. USO DE INTERNET Y CORREO ELECTRÓNICO

1. Estadísticas en el país sobre el uso de Internet en los lugares de trabajo.

Carecemos de estadísticas oficiales sobre este punto. Hay estimaciones que refieren a más de un 80% de utilización de este medio en el trabajo.

2. Normas en contratos individuales, convenios colectivos y/o leyes sobre uso del trabajador de instalaciones informáticas de la empresa (Internet, correó electrónico, etc.).

El uso de Internet y correo electrónico en el trabajo es una realidad.

No existe normativa específica sobre el tema, salvo la reciente sanción de una reforma a la legislación penal, dándole receptividad a nuevas conductas antijurídicas, típicas y punibles vinculadas con el inapropiado uso de Internet. 1

Sin perjuicio de ello, se observa una creciente reglamentación interna de las empresas en cuanto al uso de estos elementos brindados a los trabajadores como una herramienta más de trabajo.

Se destaca entre el contenido de estos reglamentos la notificación de que por tratarse de una herramienta de trabajo no está permitido el uso para fines particulares. En especial, se deja constancia del consentimiento del trabajador en cuanto a los correos y páginas web que visite pueden ser revisados.

En especial, se prohíbe expresamente el uso de páginas web contrarias a la moral y buenas costumbres.

En cuanto al uso del correo electrónico, si bien no se ha difundido el tratamiento de este tema en los Convenios Colectivos, algunos ya han introducido esta temática a los efectos de establecer las facultades de la empresa en especial referencia a la información allí contenida.

Convenio Colectivo de Trabajo Nº 451/06 entre la FAECyS y la Asociación Gremial de Empleados de Comercio de Córdoba

1 La importancia de reglamentar el uso del correo electrónico por Héctor A. García en Derecho del Trabajo Año LXIX, págs. 165 y ssgts. Editorial La Ley El autor no lo indica pero se refiere a la Ley 26388 que incorpora al Código Penal los llamados “delitos informáticos”.

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ARTICULO 12º. ELEMENTOS Y EQUIPOS DE TRABAJO

Las Empresas deberán proveer al personal de la totalidad de los elementos y equipos necesarios para el desempeño de para cada tarea.

Tales elementos serán reemplazados oportunamente, cuando debido a fallas o al deterioro por el normal uso se vuelvan inadecuados para los fines a que están destinados, o bien, debido a cambios tecnológicos o de diseño.

Los equipos de trabajo, necesarios para la ejecución de las tareas son de propiedad del empleador y serán provistas con cargo de devolución, debiendo ser devueltos a simple requerimiento de esta última, obligándose el trabajador al cuidado de los mismos durante el transcurso de la jornada laboral.

El personal deberá realizar un uso correcto y seguro de los equipos, elementos y útiles, según las instrucciones recibidas del empleador, manteniéndolas en buen estado de conservación. El incumplimiento de estas condiciones será pasible de sanciones.

Los equipos informáticos, las capacidades de almacenamiento de datos existentes en los mismos y los tiempos de trabajo remunerados, son recursos de propiedad del empleador, teniendo ésta expreso derecho de auditar el contenido de los mismos con el fin de controlar su adecuada utilización a los fines de la prestación de los servicios asignados. Esta autorización incluye el contenido de las cuentas individuales de correo electrónico asignadas por las empresas al personal como herramienta destinada a viabilizar el dinámico desarrollo de sus tareas y comunicaciones laborales; y la posibilidad de grabar en forma total o a modo de muestreo las comunicaciones mantenidas en oportunidad de la prestación de los servicios a empresas clientes, con el objeto de evaluar la calidad de los servicios prestados, acreditar a los clientes la efectiva prestación de los mismos, realizar la guarda a modo de respaldo a los efectos que pudieran resultar necesarios, etc.

Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/2004 suscripto entre la Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina y la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina

16.4.- Los equipos informáticos, las capacidades de almacenamiento de datos existentes en los mismos y los tiempos de trabajo remunerados, son de propiedad de las empresas y se ponen a disposición del personal exclusivamente a los fines del efectivo desempeño de sus responsabilidades laborales; restringiéndose su utilización a fines personales y en forma expresa el tránsito de comunicaciones o archivo de documentos gráficos, fotográficos,

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videos, etc., con contenidos que puedan resultar reñidos con la moral o susceptibles de ofender a quienes pudieran acceder natural o accidentalmente a los mismos en virtud de su origen, edad, nacionalidad, raza, religión, sexo, o cualquier otro motivo. Las empresas tendrán derecho de controlar el contenido de los mismos con el fin de preservar su adecuada utilización a los fines de la prestación de los servicios asignados. Esta autorización incluye el contenido de las cuentas individuales de correo electrónico asignadas al personal por las empresas a efectos del dinámico desarrollo de sus tareas y comunicaciones laborales, cuya dirección tuviera como extensión el servidor de su propiedad o identificación de su marca comercial; y la posibilidad de grabar las conversaciones telefónicas mantenidas exclusivamente en oportunidad de la prestación de los servicios a clientes, con el objeto realizar los controles de calidad de los servicios prestados, acreditar a los clientes la efectiva prestación de los mismos, realizar la guarda a modo de respaldo a los efectos que pudieran resultar necesarios, etc. La notificación al personal por escrito es condición previa e ineludible para el ejercicio de la facultad de grabar las conversaciones telefónicas. Los correos electrónicos pueden ser revisados siempre que se trata de situaciones que demuestren violaciones al deber de fidelidad del empleado para con su empleador.

3. Posibilidad legal del empleador de ingresar al correo electrónico de sus trabajadores.

Al aplicarse los principios Generales del Derecho del Trabajo se admite el control por parte del empleador, considerando que la computadora resulta de propiedad del empleador y por tanto una herramienta de trabajo (art. 84 de la LCT) que éste pone a disposición del trabajador.

Sin perjuicio de ello, en el caso particular de control en uso de los correos electrónicos se ha sostenido: a) la necesaria razonabilidad o funcionalidad del sistema; b) la legitimidad de los medios empleados (por más respetables que sean los motivos nada justifica la utilización de procedimientos unilaterales destinados a hurgar en el comportamiento o en los hábitos de los trabajadores; c) no puede violarse la correspondencia privada porque, más allá de la interpretación histórica del art. 18 de la Constitución Nacional (que refiere a “correspondencia epistolar y papeles privados”) la protección abarca no sólo a la correspondencia escrita, sino también a la que tiene soporte digital, como el correo electrónico; d) debe ponerse en conocimiento de los trabajadores con carácter previo el sistema a utilizar –características y consecuencias- ; e) no pueden implementarse

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sistemas de investigación o seguimiento que agredan la intimidad del trabajador y f) tales controles deben tener carácter general2.

4. Acuerdos y prácticas sobre uso sindical del servidor de la empresa

No existen antecedentes jurisprudenciales en Argentina sobre el tema. Se conoce en forma extraoficial que la Comisión Interna de Delegados de Personal de un Banco de capitales mixtos tiene la modalidad de conceder el servidor de la empresa para una dirección de la propia Comisión a los efectos de permitir a esta última hacer las comunicaciones a sus representados.

Ante una situación puntual de conflicto, se observó que la Comisión Interna había utilizado el mismo medio para hacer comunicaciones agraviantes a la Dirección del Banco.

Al considerarse un uso indebido del medio otorgado, el Banco denunció el hecho ante el Ministerio de Trabajo de la Nación como práctica desleal y violación al principio de buena fe negocial.

Con motivo de la utilización por parte de delegados de las organizaciones sindicales con ámbito de representación en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social del servidor de Internet general para producir comunicaciones masivas, con el consiguiente bloqueo y sobrecarga de éste, se arribó a un acuerdo con las representaciones sindicales concediéndoles autorización expresa para comunicaciones masivas a través de la red interna pero utilizando una dirección informática propia de cada organización.

Jurisprudencia sobre uso indebido de Internet y correo electrónico por el trabajador.

-Resultó injustificado el despido dispuesto por la empresa empleadora con fundamento en que el trabajador habría utilizado para fines personales el correo electrónico e Internet proporcionados por ella, ya que no se acreditó la existencia de norma alguna sobre el uso que los empleados debían hacer respecto a dichas herramientas, ni perjuicio alguno hacía la empresa, como así tampoco que el dependiente redactase y enviase mensajes destinados a terceros ajenos a la empresa, máxime cuando las computadoras eran utilizadas por todos los empleados de la compañía, teniendo libre acceso a ellas. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, 25 /9/2008 López,

2 García Vior, Andrea, “La inviolabilidad relativa del correo electrónico”, Derecho del Trabajo,

2008, A, 411. Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina

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Marcela Edith c. CCR. S.A Concord Consumer Comunication Research Development S.A.)

Se declaró legítimo el proceder de un empleador que por medio de la constatación de registros y de información que contenía el servidor comprobó que un empleado remitió por correo electrónico información confidencial de su empleador a una empresa competidora. Se destacó que el empleador sólo constató prudentemente las comunicaciones dirigidas por parte del dependiente a otra empresa competidora y que el empleado había asumido un compromiso por escrito de confidencialidad (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 11.7.2007, “Viloria, Myrian A. c/ Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.”, DT 2008, A, pág. 411).

Es improcedente el despido decidido con fundamento en que el dependiente habría accedido a las cuentas de correo electrónico de diversos directivos de la empresa, a través de la utilización del teléfono, ya que no se acreditó , de manera concreta que aquél fuera de manera concreta el autor del hecho, porque las líneas telefónicas eran de libre acceso para todo el personal, y, a su oficina como a su computadora personal tenían acceso otras personas (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal , Sala VI, 6-8-2007, Luna, Andrés c/ Southern Winds S.A

Que la computadora proveída por la empresa debe ser utilizada para el cumplimiento de la labor y no para fines personales (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I; “Rastelli, Jorge O. c/ Daimler Chrysler Argentina S.A.”, RDLSS, 2007-3-251).

El correo electrónico que el trabajador envió cuestionando a una empleada con un cargo superior al suyo no constituye una justa causa de despido… puesto que tales expresiones, manifiestan en términos muy personales una opinión crítica sobre el funcionamiento de la Empresa a la que el dependiente tiene completo derecho de cuestionar en tanto no ofenda. En el caso el texto del correo electrónico critica actitudes de los nuevos directivos denotando añoranza por los períodos anteriores de la Empresa. Se sostuvo que la posición de dependiente no conlleva la limitación del derecho constitucional de expresión. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Sala II, “Cisternas Álvarez, Gonzalo c/ Stefanini Argentina SRL y otro, 30 de abril de 2007

Resulta justificado el despido directo del actor motivado en la divulgación de un correo electrónico que contenía información confidencial –en el caso, remitido por el Estudio Jurídico que asesora a la demandada- el cual fuera presentado como prueba en un juicio laboral de otro dependiente,

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desde que, dicho proceder implicó un incumplimiento contratactual grave generador de la pérdida de confusión invocada al despedir, que impedía la consecución del vínculo laboral.

El distracto obedeció también a la violación del deber de guardar confidencialidad de la información a la que la trabajadora tenía acceso en el ejercicio de sus funciones (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Sala I, Prato, Carolina c Hoyts General Cinema de Argentina S.A., 19/02/2007)

La distracción del parte del tiempo de la jornada laboral en tareas ajenas a su débito –en el caso, contribución al desarrollo de un sitio de internet ajeno al empleador- y la utilización en forma impropia de un medio de comunicación provisto por el principal –correo electrónico- configuran causales de despido justificado que eximen de toda responsabilidad a éste último.

En el caso el trabajador prestó consentimiento a la revisión del contenido de su casilla persona y brindó voluntariamente la pertinente contraseña siendo los textos obrantes en el Expediente, soporte papel exacto de los que fueron visualizados en soporte electrónico por el escribano que constató el contenido de la casilla. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, García Delia c Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A., 13/08/2003)

III. CÁMARAS, MICRÓFONOS Y OTROS INSTRUMENTOS DE CONTROL

Régimen de monitoreo por cámaras, micrófonos, gps, etc. de los lugares de trabajos: normas (legales o convencionales), prácticas, jurisprudencia sobre condiciones y límites

En la situación confluyen derechos de ambas partes. Del lado del trabajador los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen. Del lado del empleador las facultades de control reconocidas en nuestra Ley de Contrato de Trabajo inherente al derecho fundamental de propiedad y clave para el ejercicio de los derechos fundamentales encarnados en la libertad económica. 3

La Constitución Nacional emplea la expresión “acciones privadas” (artículo 19) y si la entendemos como sinónimo de intimidad, ésta aparece tutelada en el peldaño más alto del ordenamiento normativo. También resulta

3 El control del trabajador por medio de cámaras de video por Juan Ángel Confalonieri en Derecho

del Trabajo, Año LXVIII, junio 2008. Editorial La Ley.

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de aplicación al caso el artículo 1071 bis del Código Civil en razón de la inexistencia de una regulación específica en el ámbito laboral. Dicha norma textualmente dice: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades si antes no hubiera cesado y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo a las circunstancias; además podrá este, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar si esta medida fuere procedente para una adecuada reparación”.

La inexistencia de una norma específica relativa a estos nuevos sistemas de contralor por parte del empleador, hace que resulten aplicables criterios similares a los ya utilizados para evaluar la pertinencia de los sistemas de contralor preexistentes a la incorporación de nuevas tecnologías. Resultan aplicables los art. 71 y 72 de la LCT en tanto el primero exige al Empleador que ponga en conocimiento de la autoridad de aplicación, “en todos los casos” los sistemas de control de los trabajadores y el art. 72 faculta a la autoridad laboral para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. Esta norma se complementa a su vez con el artículo 4to del anexo II del Pacto Federal del Trabajo, al tipificar como infracción muy grave del empleador los actos contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores.

Cabe destacar que si bien no existe norma que autorice en forma expresa la utilización de instrumentos de captación de imágenes en movimiento, tampoco existe una prohibición al respecto. De allí que el empleador pueda utilizar dicha tecnología como un instrumento de contralor.

Varios autores argentinos sostienen que la vigilancia del empleador sobre los trabajadores con estos nuevos mecanismos resulta más efectiva pero, sin duda también más “intrusiva”. Estos pueden provocar no solo una invasión a la esfera de la intimidad del trabajador sino también problemas de salud psicofísicos, provocados por el estrés al que se lo somete por un incesante control sobre su persona o, incluso, sobre sus archivos personales, sus conversaciones privadas o sus elementos particulares.4 De allí que destaquen la necesidad de una regulación que tienda a la protección de los trabajadores evitando la incertidumbre que provoca el vacío legal.

4 Fernando Caparrós, citado en Óp. Cit. 2

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En cuanto a la validez probatoria de grabaciones y filmaciones sin control judicial la jurisprudencia es variada pero, en general, muestran una tendencia favorable a la aceptación de grabaciones y filmaciones como prueba en el proceso al descartarse que se lesione derecho constitucional alguno.

En el caso “P.D.O. y otro” (Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV sentencia del 7 de septiembre de 1999, se anuló la sentencia dictada con anterioridad por medio de la cual se había sobreseído a los querellados al negársele relevancia probatoria a la filmación sonora aportada como prueba.

En el fallo Correa, Raúl Antonio c/ Wall Mart Argentina S.A. s/ despido se sostuvo que el control fílmico de los trabajadores siempre resulta contrario a la buena fe y al derecho a la intimidad de aquellos, no debiendo ser admitidos los videos como prueba en el proceso (Cámara Nacional del Trabajo, sala VI) En este fallo uno de los jueces manifestó su disenso respecto a la consideración vertida en torno a la vigilancia televisiva, descartando que se la pueda considerar antijurídica.

En el caso Figueroa, Sergio Antonio c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A. s/ despido, la sala VI en su sentencia del 15 de julio de 2002, sostiene que la empresa no había afectado la dignidad del trabajador por haber descubierto sus incumplimientos (ingerir bebidas alcohólicas y fumar cigarrillos con compañeros en el subsuelo) mediante dispositivos de filmación dado que las cámaras de video estaban destinadas a controlar la seguridad del establecimiento en áreas donde el trabajador no tenía autorización para estar.

En el caso Medina Ercila, Victorio A c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A, sala I sentencia del 25 de junio del 2004, si bien se trata del mismo hecho, la sentencia hace una consideración especial respecto a que la empresa tenía 160 cámaras de video en distintos sectores, expresando que las cámaras de video no lesionaron la intimidad del actor ya que controlaban solamente lugares de trabajo.

En síntesis, la jurisprudencia argentina ha admitido como prueba documental los videos siempre que resulte acreditada su autenticidad o su reconocimiento por la parte o por testigos.

Condiciones y límites de la televigilancia en la ley, convenios y jurisprudencia.

En un convenio colectivo citado en pág. 7 surge una forma de control por grabaciones de las conversaciones realizadas en atención al público que habilita al empleador : “la posibilidad de grabar las conversaciones telefónicas mantenidas exclusivamente en oportunidad de la prestación de los servicios a

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clientes, con el objeto realizar los controles de calidad de los servicios prestados, acreditar a los clientes la efectiva prestación de los mismos, realizar la guarda a modo de respaldo a los efectos que pudieran resultar necesarios, etc. La notificación al personal por escrito es condición previa e ineludible para el ejercicio de la facultad de grabar las conversaciones telefónicas”.

La jurisprudencia ha sostenido: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII • 25/10/2002 • Patera, Daniel R. c. Galerías Pacífico S.A. • DT 2003-A, 563

Si la empresa tiene instaladas más de 50 cámaras de video en distintos lugares (entre ellos en el comedor y debido a los reiterados hurtos de vajilla) a fin de garantizar la seguridad del centro comercial, no puede sostenerse que la cámara instalada en el salón comedor coarte la libertad de reunión del representante gremial y de sus representados.

PARTE II – Teletrabajo

1. Desarrollo del teletrabajo. Un intento de conceptualización

Desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina 5se sostiene que el Teletrabajo es una forma de organizar el trabajo a distancia mediante el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento y requiere una reorganización cultural para la eficiente aplicación de esta modalidad que es transversal y puede tener lugar tanto en el marco de las relaciones autónomas como en el ámbito de las relaciones dependientes.

Más allá de las disputas ideológicas, los especialistas reconocen al teletrabajo como un nuevo diseño espacial del proceso de producción, es una especie dentro del género: TRABAJO A DOMICILIO, pero su tipología no se agota en este marco, tratándose de una tarea que puede ser realizada en cualquier otro lugar siempre que el mismo sea ajeno al establecimiento del empleador.

Las tecnologías de la información y comunicación (tics) definen su naturaleza, (la vía telemática), y la existencia de subordinación lo determina

5 La información surge del informe producido por la Coordinación de Teletrabajo del Ministerio de

Trabajo Empleo y Seguridad Social. El informe se adjunta como Anexo.

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como autónomo o dependiente. Se discute si su calidad de transversal le impide conformarse como un sector propio, sin embargo si definimos sector como “la parte seccionada de un todo”, podemos concluir que el TELETRABAJO es un SECTOR PRODUCTIVO que permite la inclusión social y laboral de las personas mejorando su empleabilidad.

Algunos aportes estadísticos:

En el año 2004 en Argentina se hablaba de unas 320.000 oficinas en hogares. En su informe Vittorio Di Martino sostenía que: “hay más de 320.000 hogares que se usan como entornos laborales electrónicos y representan el 3.2% de todos los hogares del país”

En noviembre del año 2006, el Lic. Enrique Carrier informó que son 800.000 oficinas en hogares en Argentina, lo que representa un crecimiento de 2,5 veces o un 150% en solo dos años. el IDC –International Data Corporation- informó que el número de teletrabajadores en América Latina era de 17,4 millones en el año 2005.

En marzo del año 2007, la Comisión de Teletrabajo, llevó a cabo una estimación del universo de oficinas en hogares a partir de la encuesta permanente de hogares. Es importante destacar que no existen informaciones estadísticas oficiales sobre este tema y que sería de suma utilidad el configurar la EPH para lograr una real medición, los más ajustada posible, de este tipo de trabajo.

El informe producido por la Comisión de Teletrabajo describe el procedimiento seguido para estimar el total de posibles teletrabajadores o población teletrabajadora potencial utilizando como fuente de datos a la Encuesta Permanente de Hogares (EPH). En el mismo se expresa: “La principal dificultad para lograr el objetivo se encontró en el diseño conceptual de la EPH, ya que, cuando se diseñó, no se preveía tal incidencia de las TIC en la forma de trabajar. Si bien, dicha fuente de datos tienen un alcance muestral sin análogos (porque recopila información de 40 aglomerados urbanos) y se orienta a la captación de las dimensiones principales de la actividad laboral, no tiene definidas variables que permitan realizar una estimación directa de la posible población teletrabajadora. Por ello, se hizo necesario buscar las variables que podrían estar asociadas a la modalidad del teletrabajo dentro de todas las que contempla la EPH”.

Los resultados arrojados por ese trabajo revelan que el volumen de población obtenido por el procesamiento de datos realizado consta de 589.157 personas y concluye que si tenemos en cuenta que La PEA en los

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aglomerados urbanos abarcados por la EPH para el 1er trimestre de 2007 se compone de (personas):

Ocupados 10.051.931 Desocupados 1.095.085 Total PEA 11.147.016

El número de posibles teletrabajadores representaría el 5,86% de la PEA Ocupada y el 5,29% del total de la PEA., es decir un aproximado de 590.000.

En febrero del año 2008, nuevamente la Consultora CARRIER, informaba que son 1.300.000 oficinas en hogares, lo cual muestra el crecimiento de los posibles teletrabajadores.

Lamentablemente en Argentina solo se cuenta con estadísticas que reflejan el teletrabajo en el hogar y no en todas sus posibilidades de desarrollo, pero para la Coordinación de teletrabajo resulta evidente que el teletrabajo se realiza en donde se encuentran las TIC´s y mientras estas avancen, mayor será la probabilidad de que el teletrabajo también se expanda.

El teletrabajo como nueva oportunidad laboral y expresión de flexibilidad en el mercado de trabajo.

El teletrabajo presenta alternativas para personas con discapacidad motriz, trabajadores con responsabilidades familiares y es una respuesta útil en centros urbanos de alta densidad con dificultades de traslado.

Resulta indispensable, en su caso, acudir a mecanismos que la misma tecnología aporta para favorecer el control del empleador y mantener vínculos de integración con la empresa, que no desdibujen totalmente respecto de las partes en el contrato, su sentido de pertenencia y el carácter personal de la relación.

El teletrabajo en el derecho del trabajo y en la seguridad social: normas, criterios prácticos, convenios colectivos, jurisprudencia.

La posibilidad de deslocalizar los puestos de trabajo hace que las delimitaciones entre el trabajo subordinado y el autónomo sean más difusas motivo por el que sobreviene la discusión de si es necesaria o no una regulación específica o modificación de las leyes laborales vigentes en cada país que contemplen los aspectos propios que distinguen al teletrabajo.

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Sin embargo la obsolescencia de los viejos moldes legales del trabajo a domicilio y el auge de nuevas realidades originan ineludibles cambios en el régimen jurídico aplicable; reflejo de ello es el proyecto de LEY DE TELETRABAJO en relación de dependencia elevado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de la ARGENTINA para su tratamiento legislativo. Se advierte que han surgido otros proyectos que hasta ahora no han tenido tratamiento parlamentario.

Con miras a su inserción en los convenios colectivos se ha trabajado en la redacción de cláusulas convencionales que se ofrecieron en actividades tripartitas llevadas a cabo en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social6, conformándose una cláusula modelo que a continuación se transcribe:

“Las organizaciones firmantes del presente Convenio Colectivo consideran el teletrabajo como un medio posible de organizar el trabajo en las empresas, siempre que se establezcan las garantías adecuadas.

Tiene consideración de teletrabajo la forma de organización y/o ejecución del trabajo que utiliza la tecnología de la información en el contexto de un contrato o relación de trabajo que, es realizado fuera del domicilio del empleador de manera regular conforme a los términos acordados. No se considerará teletrabajo, si la naturaleza de la actividad laboral principal desempeñada justifica por sí misma la realización del trabajo habitualmente fuera de las instalaciones de la empresa, siendo los medios informáticos y de comunicación utilizados por el trabajador meros elementos de auxilio y facilitación de dicha actividad laboral. El teletrabajo es voluntario tanto para el trabajador como para la empresa. El teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o se puede iniciar posteriormente. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, y si el empresario presenta una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptar o rechazar dicha oferta. Si el trabajador expresa el deseo de pasar al teletrabajo, la empresa puede aceptar o rechazar esta petición. Como sólo modifica la manera de realizar el trabajo, el paso al teletrabajo en sí no modifica la condición laboral del teletrabajador. En ese caso el rechazo por parte del trabajador a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo no es en sí motivo de rescisión de la relación laboral ni de modificación de las condiciones de empleo de este trabajador. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de pasar al teletrabajo será reversible, dentro de un plazo de tres meses, por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad implica una vuelta al trabajo en los locales del empresario a petición del

6 Especialmente un Seminario sobre Nuevos Contenidos de la Negociación Colectiva organizado

desde la Secretaría de Trabajo del MTEySS durante el mes de junio de 2009.

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trabajador o del empresario. Las modalidades de dicha reversibilidad se establecerán por acuerdo individual o colectivo.

La empresa facilitará a los teletrabajadores y a los representantes de los trabajadores información acerca de las condiciones de seguridad y salud laboral en que deba prestarse el teletrabajo. Los teletrabajadores tendrán los mismos derechos en cuanto a las condiciones de empleo que los trabajadores comparables que trabajan en las instalaciones de la empresa, salvo las que se deriven de la propia naturaleza del trabajo realizado fuera de éstas últimas. Dado el carácter individual y voluntario del teletrabajo, empresa y trabajador/es afectado/s fijarán las condiciones de dicha forma de trabajo, salvo en los aspectos en los que pudiera existir acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores, en los que se estará a lo acordado.”

Frente al régimen previsional el teletrabajador, si es reconocido en la relación laboral, extensión de la jornada y monto de su remuneración no debería presentar diferencias sustanciales con el resto de los trabajadores.

Sin embargo se requeriría de un tratamiento normativo especial en el caso de los accidentes y enfermedades del trabajador, no importa cuál sea la causa y el origen para evitar conflictividad en su reconocimiento y tratamiento, en atención a que la cobertura de las prestaciones dinerarias por enfermedades y accidentes no vinculados al trabajo quedan en nuestro país - por falta de madurez del sistema de seguridad social – a cargo del empleador y las prestaciones dinerarias y médico asistenciales por accidentes y enfermedades del trabajo quedan a cargo de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo que tienden, en algunos casos, a restringir su responsabilidad creando supuestos de desprotección si las reglas legales no resultan claras.

Buenos Aires, Julio de 2009

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ANEXO

EL TELETRABAJO COMO NUEVA OPORTUNIDAD LABORAL Y EXPRESIÓN DE FLEXIBILIDAD EN EL MERCADO DE TRABAJO

El teletrabajo ha planteado ideológicamente, fuertes debates en torno a su conceptualización y ámbitos de estudio. Los autores contemporáneos continuadores de Jack Nilles, (Gray, Hodson, Gordon -1995), se han centrado en un tratamiento instrumental del teletrabajo, según el cual esta innovación permite optimizar la productividad del trabajador gracias al aprovechamiento intensivo de su tiempo de trabajo. “La evidente reducción temporal y financiera del traslado de los trabajadores, implica un mejor aprovechamiento de la jornada de trabajo” (Albert, Fetzer, 2005)”.

Sin lugar a dudas, la era de la información ha dado paso a la era del conocimiento a su vez los desarrollos tecnológicos han producido cambios no solo en el ámbito del trabajo sino también sobre las pautas que influyen en la forma de vivir de la sociedad. Por cierto en épocas donde la crisis nos golpea desde lo económico en el propio mercado laboral, el teletrabajo permite conservar los puestos de trabajo y hasta incrementarlos sin optar por la variante histórica del “recorte de la mano de obra: LOS DESPIDOS.

Desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina entendemos que el Teletrabajo es una forma de organizar el trabajo a distancia mediante el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento y requiere una reorganización cultural para la eficiente aplicación de esta modalidad que es transversal y puede tener lugar tanto en el marco de las relaciones autónomas como en el ámbito de las relaciones dependientes.

Más allá de las disputas ideológicas, los especialistas reconocen al teletrabajo como un nuevo diseño espacial del proceso de producción, es una especie dentro del género: TRABAJO A DOMICILIO, pero su tipología no se agota en este marco, tratándose de una tarea que puede ser realizada en cualquier otro lugar siempre que el mismo sea ajeno al establecimiento del empleador.

Las tecnologías de la información y comunicación (tics) definen su naturaleza, (la vía telemática), y la existencia de subordinación lo determina como autónomo o dependiente. Se discute si su calidad de transversal le impide conformarse como un sector propio, sin embargo si definimos sector como “la parte seccionada de un todo”, podemos concluir que el TELETRABAJO es un SECTOR PRODUCTIVO que permite la inclusión social y laboral de las personas mejorando su empleabilidad.

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En el año 2004 en Argentina se hablaba de unas 320.000 oficinas en hogares. En su informe Vittorio Di Martino sostenía que: “hay más de 320.000 hogares que se usan como entornos laborales electrónicos y representan el 3.2% de todos los hogares del país”

En noviembre del año 2006, el Lic. Enrique Carrier informó que son 800.000 oficinas en hogares en Argentina, lo que representa un crecimiento de 2,5 veces o un 150% en solo dos años. El IDC –International Data Corporation- informó que el número de teletrabajadores en América Latina era de 17,4 millones en el año 2005.

En marzo del año 2007, la COMISION de TELETRABAJO, llevó a cabo una estimación del universo de oficinas en hogares a partir de la encuesta permanente de hogares. Es importante destacar que teniendo en cuenta que aún no existen informaciones estadísticas oficiales se puede considerar que este trabajo es un verdadero aporte en la aproximación al tema.

Este informe describe el procedimiento seguido para estimar el total de posibles teletrabajadores o población teletrabajadora potencial utilizando como fuente de datos a la Encuesta Permanente de Hogares (EPH). En el mismo se expresa: “La principal dificultad para lograr el objetivo se encontró en el diseño conceptual de la EPH, ya que, cuando se diseñó, no se preveía tal incidencia de las TIC en la forma de trabajar. Si bien, dicha fuente de datos tienen un alcance muestral sin análogos (porque recopila información de 40 aglomerados urbanos) y se orienta a la captación de las dimensiones principales de la actividad laboral, no tiene definidas variables que permitan realizar una estimación directa de la posible población teletrabajadora. Por ello, se hizo necesario buscar las variables que podrían estar asociadas a la modalidad del teletrabajo dentro de todas las que contempla la EPH”.

Los resultados arrojados por ese trabajo revelan que el volumen de población obtenido por el procesamiento de datos realizado consta de 589.157 personas y concluye que si tenemos en cuenta que La PEA en los aglomerados urbanos abarcados por la EPH para el 1er trimestre de 2007 se compone de (personas):

Ocupados 10.051.931 Desocupados 1.095.085 Total PEA 11.147.016

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El número de posibles teletrabajadores representaría el 5,86% de la PEA Ocupada y el 5,29% del total de la PEA., es decir un aproximado de 590.000. En febrero del año 2008, nuevamente la Consultora CARRIER, informaba que son 1.300.000 oficinas en hogares, lo cual muestra el crecimiento de los posibles teletrabajadores.

Lamentablemente en Argentina solo se cuenta con estadísticas que reflejan el teletrabajo en el hogar y no en todas sus posibilidades de desarrollo, pero es evidente sin embargo que el teletrabajo se realiza en donde se encuentran las TIC´s y mientras estas avancen, mayor será la probabilidad de que el teletrabajo también se expanda.

Por ello, los países desarrollados como Estados Unidos y los países Europeos que tienen alta conectividad a Internet, cuentan con mayor cantidad de iniciativas legislativas en teletrabajo que las que encontramos en América Latina y el Caribe.

3. EL TELETRABAJO EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y EN LA SEGURIDAD SOCIAL.-

La posibilidad de deslocalizar los puestos de trabajo hace que las delimitaciones entre el trabajo subordinado y el autónomo sean más difusas motivo por el que sobreviene la discusión de si es necesaria o no una regulación específica o modificación de las leyes laborales vigentes en cada país que contemplen los aspectos propios que distinguen al teletrabajo.

Sin embargo la obsolescencia de los viejos moldes legales del trabajo a domicilio y el auge de nuevas realidades originan ineludibles cambios en el régimen jurídico aplicable; reflejo de ello es el proyecto de LEY DE TELETRABAJO en relación de dependencia elevado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de la ARGENTINA, a través de la COORDINACION de Teletrabajo para su tratamiento legislativo.

PROGRAMAS DE TELETRABAJO LIDERADOS POR LA COORDINACION DE TELETRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO.

Resulta interesante destacar algunos de los programas que actualmente se llevan a cabo desde la COORDINACION DE TELETRABAJO del MINISTERIO de TRABAJO, EMPLEO y SEGURIDAD SOCIAL, los cuales responden a cada uno de los objetivos que fueron delineados oportunamente con la creación de la COORDINACION.

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OBJETIVOS:

1.- Promover la implementación de plataformas de teletrabajo en el sector privado de la Argentina, identificando las dificultades prácticas que se presenten para el éxito del teletrabajo en empresas privadas.

LOGROS

Programa Piloto de Seguimiento y Promoción del Teletrabajo en Empresas Privadas (PROPET):

A través del programa se da cumplimiento al objetivo específico mencionado: es decir, la implementación de plataformas de teletrabajo en el sector privado en Argentina.

Para ello, se elaboró un Convenio Marco a suscribir por cada una de las empresas que deseen participar del programa, previa selección por parte de la Coordinación. En el mismo, se establecen condiciones mínimas para el desarrollo del teletrabajo. Algunas de las empresas que se incorporaron al PROPET son: YPF, TELECOM, CISCO.

2.- Evaluar el impacto del teletrabajo en las posibilidades de inserción laboral de trabajadores y considerar la influencia del teletrabajo en la productividad.

LOGROS

Los resultados de la investigación fueron plasmados en un informe final que sirvió para prorrogar la experiencia de algunas de las empresas del PROPET, que además tomaron el compromiso de ampliar el universo de teletrabajadores contratando nuevos empleados bajo esta modalidad.

3.- Asesoramiento en materia de formación profesional, a través de la certificación de competencias.

LOGROS

Programa de Certificación de Competencias laborales para Teletrabajadores:

Conjuntamente con la Secretaria de Empleo y, en el marco del Convenio MTEYSS Nº 60/07, se suscribió el Protocolo Adicional Nº 1 para formalizar un Programa de Certificación de Competencias para los siguientes roles ocupacionales:

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1- Tutor Virtual Teletrabajador.

2- Analista Administrativo Contable Teletrabajador.

3- Diseñador Web Teletrabajador.

4.- Rol GENERICO del teletrabajador, actualmente en elaboración.

Certificar competencias permitirá ampliar las posibilidades de trabajo y empleo de los teletrabajadores, formalizar conocimientos y la experiencia que han adquirido informalmente por el reconocimiento de las calificaciones dentro de estándares de calidad y garantizando el desempeño.

4.-Promover la ocupación y capacitación de grupos vulnerables y personas con capacidades disminuidas.

LOGROS

Proyecto Capacidad para Teletrabajar:

Se ha encarado junto con la Unidad de Discapacidad y Grupos Vulnerables del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la misma consistió en una capacitación en materia de teletrabajo de personas con discapacidad motriz, dicha experiencia que culminó en el mes de febrero de 2009, se replicará en el segundo semestre del año nuevamente en CAPITAL FEDERAL y además en las provincias de MENDOZA y CORDOBA. Este proyecto tiene como condición la toma de alguna de las personas que ha realizado la capacitación por parte de una empresa.

Dicho compromiso fue suscripto por las empresas TELECOM e YPF.

Proyecto Jóvenes y TICS:

Conjuntamente con el Área de Jóvenes de la Secretaría de Empleo, se delinearon los cursos de capacitación para que los jóvenes entre 18 y 24 años sin empleo y sin haber cumplimentado su formación primaria o media, a fin de que adquieran competencias en el uso de las herramientas TICS y del Teletrabajo.

El objetivo principal es favorecer su inserción laboral mediante el teletrabajo evitando su exclusión social. Se determinaron como áreas de aplicación del programa piloto las zonas de Oberá, El Dorado y Posadas, entre otras.

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5.- Colaborar con la Secretaría de Empleo en la procuración de alternativas de solución para la problemática de los nuevos empleos.

LOGROS

Proyecto Teletrabajo a partir de los 45 años, un nuevo desafío:

Este programa busca la reinserción o inserción laboral de hombres y mujeres que tengan más de 45 años, procurando dar una respuesta inmediata al fenómeno de desempleo masivo que sufre este colectivo de personas a partir de la década de los ´90.

El programa está enmarcado en dos directrices: la capacitación a cargo de una institución especializada en el teletrabajo y la reinserción laboral a través de un programa de beneficios para las empresas que consiste por un lado en importante incentivos financieros que prevé el proyecto de crédito fiscal y por otra parte pero paralelamente en una suma concreta a percibir por parte del MINISTERIO por cada adulto mayor capacitado y contratado bajo esta modalidad.

6.- Constituirse como centro temático de referencia para el Teletrabajo.

LOGROS

La realización en el mes de octubre de 2008 del 1° Foro de Teletrabajo, “El uso de las TICS para una mejor calidad de visa y de trabajo… Una mirada transversal”. El mismo fue un producto articulado con todas las áreas del Ministerio de Trabajo, que tuvo como objetivo la presentación de Mitos y Realidades acerca del teletrabajo.

La repercusión fue excelente, participaron más de doscientas personas, y el mismo contó con reconocidos e idóneos panelistas nacionales e internacionales. La experiencia se renueva este año nuevamente en el mes de octubre con el auspicio de la CEPAL y de la OIT.

7.- Difundir el Teletrabajo como herramienta ante las situaciones de crisis.

LOGROS

Se ha emitido recomendaciones puntualmente para el caso de la GRIPE A, utilizando el teletrabajo como herramienta de prevención, para evitar que algunas personas se trasladen a los puestos de trabajo, en situaciones de epidemia, buscando el mantenimiento de la productividad aun en situaciones de crisis, auxiliando a las empresas en la utilización de la

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temática sin descuidar al colectivo de trabajadores e incorporándolas lentamente en los procesos de innovación.

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8.- Difundir las transformaciones del escenario laboral vinculado con las TICS.

LOGROS

Participación en la redacción de la Declaración de El Salvador, documento “Jóvenes y TICS”, que fuera luego suscripto por todos los Jefes de Estado en la cumbre realizada en el mismo país. III Encuentro Iberoamericano. Objetivos del Milenio NNUU y las TICS; 11 y 12 de septiembre de 2008, Salinitas, Sonsonete – El Salvador.

Coordinación del Grupo de Teletrabajo ELAC2010. Plan de Acción, que sintetiza todos los proyectos que ya están en marcha y algunos en sinergia con otros estados y que tienen al teletrabajo como eje de acción.

Videoconferencia con la Secretaría Técnica del Gobierno Digital de Costa Rica. Segmento Gobierno en la “Primera Feria de Teletratabajo” llevada a cabo los días 22, 23 y 24 de noviembre de 2008 en la ciudad de San José en Costa Rica. Se mostraron los proyectos en marcha desde Argentina, en la Coordinación de Teletrabajo que recibió felicitaciones y numerosas preguntas de parte del público presente.

Documento presentado ante la Comisión de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la UNCTAD celebrado en Ginebra desde el 26 al 30 de mayo de 2008.

9.- Promover condiciones para mejorar el Trabajo Decente, conciliando la vida familiar con la laboral y apuntando a mejorar la calidad del trabajo.

LOGROS

Teletrabajo en el Sector Público y Privado. En líneas con UPCN, analizando algunas cláusulas convencionales con contenidos propios del teletrabajo.

Proyecto de Teletrabajo en el Ministerio de Trabajo, en elaboración con la Dirección de Administración de Recursos Humanos. Significa dar un avance a lo que otros Ministerios (Economía, Salud, Secretaría Nacional de Comunicaciones) pretenden al incorporar: el teletrabajo en la Administración Pública, se prevé su puesta en marcha para el próximo mes de septiembre 2009.

Proyecto de Teletrabajo en la Armada Argentina, con la directriz puesta en la generación de mejores condiciones laborales, y a partir del Decreto del

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Poder Ejecutivo Nacional N° 118/07. El proyecto abarca a personas con discapacidad que actualmente son agentes civiles en la Armada Argentina.

10.- Impulsar el Proyecto de Ley para la regulación del Teletrabajo en Relación de Dependencia.

LOGROS

Fue producto del consenso de los distintos actores sociales, habiendo intervenido en su redacción representantes de los trabajadores y empleadores, así como también especialistas en TICS, juristas y destacados académicos del mundo del Trabajo.

La defensa del proyecto frente a la Cámara de Senadores se llevó a cabo el día 29 de Abril de 2008, con muy buena acogida por los asesores de los senadores presentes.

11. Analizar la necesidad de reforma de la ley de trabajo a domicilio a fin de incorporar las TICS a las relaciones laborales.

LOGROS

Se llevó a cabo un extenso trabajo que fuera presentado a requerimiento de la Dirección de Internacionales por señalamiento de la OIT en donde se analizó cada uno de los artículos del Convenio Internacional del Trabajo N° 177 sobre Trabajo a Domicilio y el Proyecto de Ley de Teletrabajo en Relación de Dependencia tratando de consolidar una nueva normativa de trabajo a domicilio que pudiera contemplar la aplicación de las TICS en las relaciones laborales.

12, Promover la inclusión del teletrabajo como nuevo contenido de la negociación colectiva.

LOGROS

En el derecho comparado podemos destacar al Convenio Colectivo sobre Teletrabajo de Telefónica en España, Nro. 263 del 3/11/2006. Resolución del 10/10/2006. el cual toma como referencia el Convenio Marco Europeo, en tanto en Argentina y a través de los talleres llevados a cabo en el ámbito del Ministerio de Trabajo, en jornadas sobre nuevos contenidos de la Negociación Colectiva, representantes de los sectores gremiales y de empleadores trabajaron en forma conjunta para generar cláusulas de teletrabajo que a modo de ejemplo transcribimos a continuación y que concretamente se están analizando para su inclusión en el convenio colectivo de la actividad.

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CLAUSULA MODELO DE TELETRABAJO

“Las organizaciones firmantes del presente Convenio Colectivo consideran el teletrabajo como un medio posible de organizar el trabajo en las empresas, siempre que se establezcan las garantías adecuadas.

Tiene consideración de teletrabajo la forma de organización y/o ejecución del trabajo que utiliza la tecnología de la información en el contexto de un contrato o relación de trabajo que, es realizado fuera del domicilio del empleador de manera regular conforme a los términos acordados.

No se considerará teletrabajo, si la naturaleza de la actividad laboral principal desempeñada justifica por sí misma la realización del trabajo habitualmente fuera de las instalaciones de la empresa, siendo los medios informáticos y de comunicación utilizados por el trabajador meros elementos de auxilio y facilitación de dicha actividad laboral.

El teletrabajo es voluntario tanto para el trabajador como para la empresa. El teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o se puede iniciar posteriormente.

Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, y si el empresario presenta una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptar o rechazar dicha oferta. Si el trabajador expresa el deseo de pasar al teletrabajo, la empresa puede aceptar o rechazar esta petición.

Como sólo modifica la manera de realizar el trabajo, el paso al teletrabajo en sí no modifica la condición laboral del teletrabajador. En ese caso el rechazo por parte del trabajador a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo no es en sí motivo de rescisión de la relación laboral ni de modificación de las condiciones de empleo de este trabajador.

Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de pasar al teletrabajo será reversible, dentro de un plazo de tres meses, por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad implica una vuelta al trabajo en los locales del empresario a petición del trabajador o del empresario. Las modalidades de dicha reversibilidad se establecerán por acuerdo individual o colectivo.

La empresa facilitará a los teletrabajadores y a los representantes de los trabajadores información acerca de las condiciones de seguridad y salud laboral en que deba prestarse el teletrabajo.

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Los teletrabajadores tendrán los mismos derechos en cuanto a las condiciones de empleo que los trabajadores comparables que trabajan en las instalaciones de la empresa, salvo las que se deriven de la propia naturaleza del trabajo realizado fuera de éstas últimas.

Dado el carácter individual y voluntario del teletrabajo, empresa y trabajador/es afectado/s fijarán las condiciones de dicha forma de trabajo, salvo en los aspectos en los que pudiera existir acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores, en los que se estará a lo acordado.”

LA MIRADA DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO sobre el TELETRABAJO.-

La OIT ha elaborado un listado de recomendaciones para la regulación del teletrabajo, la cual se conforma como una suerte de carta orientativa para los países que en la actualidad se encuentran frente a la problemática de la regulación de esta modalidad de trabajo desconocida y que escapa a los modelos tradicionales normativos vigentes en nuestro país.

El reconocimiento de la condición de asalariado a los trabajadores que trabajen fundamentalmente para el mismo empleador y a los que se les entregue trabajo sobre una base regular.

Los trabajadores a distancia deben tener los mismos regímenes de prestaciones sociales (formación, desempleo, pensiones, enfermedad, etcétera) que los empleados internos de las empresas

Los sistemas de retribución deben ser idénticos a los de los trabajadores internos de las empresas ocupados en los mismos trabajos, o de trabajo e igual valor.

La retribución debe tener una referencia horaria clara, con el fin de no poder extender el tiempo de trabajo de manera unilateral por el empleador.

Deben garantizarse las condiciones para su participación en las actividades sindicales en los centros de trabajo.

Los gastos e inversiones necesarios para la realización del trabajo deberían ser abonados por las empresas, en ellos habría que considerar los materiales y las instalaciones pertinentes, así como una estimación de los costes energéticos.

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Deberían de establecerse sistemas de contacto con el resto de los trabajadores de la empresa, con carácter periódico, con el fin de limitar las posibles sensaciones de aislamiento y falta de integración.

Deben ofrecerse programas formativos permanentes, a la vez que sistemas informativos estables sobre los cambios y nuevos requerimientos profesionales de los trabajadores.

Las posibilidades de promoción deben ser igual a las de los trabajadores internos de las empresas

El paso de trabajador interno a teletrabajador a distancia (en cualquiera de las modalidades) será de carácter voluntario.

Las características de los lugares de teletrabajo deberán reunir todos los requerimientos de seguridad y salud laboral.

Deben facilitarse los medios necesarios para que los representantes sindicales puedan comunicarse con los trabajadores.

Por último, queremos poner énfasis en que ante la implantación de teletrabajo en la empresa es imprescindible desarrollar amplios canales y protocolos de comunicación con los trabajadores, a fin de que estén en todo momento al corriente de lo que ocurre en la empresa, y no disminuya su sensación de pertenencia a la plantilla, al equipo.

Esta comunicación debería realizarse de manera diaria y no solo con los trabajadores jerárquicamente superiores sino además con el resto de la plantilla. Complementándose con frecuentes visitas al centro de trabajo de la empresa: reuniones, desayunos de trabajo, comidas y su asistencia a todos los actos sociales.

ALGUNAS REFLEXIONES FINALES:

Evidentemente, los proyectos legislativos de teletrabajo en Argentina y en Colombia ponen énfasis en la inclusión social, la calidad del empleo y en los niveles de desempleo en tanto no se mencionan motivos vinculados al tránsito, como en Estados Unidos.

Las modificaciones o ampliaciones de legislaciones vigentes incorporan las variantes de espacio y tiempo que son flexibilizados con el teletrabajo pero difícilmente puedan considerar la facilidad con que esta forma se convierte en transfronteriza y offshore, por lo que sería interesante trasladar la experiencia Europea e incluso la realizada en Argentina para dialogar sobre un marco

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normativo para la región, acordando aspectos transnacionales puntuales como ley aplicable, jurisdicción, conciliación y arbitraje virtual.

Algunos motivos locales para legislar: son la invisibilidad del teletrabajador, el Fraude laboral y el Reconocimiento de nuevas formas de trabajo, en tanto otros motivos regionales para trabajar en marcos legales, lo constituyen: el Trabajo sin fronteras, las Tendencias regresivas del salario y el Crecimiento de ciertas industrias como las de atención telefónica.

DRA VIVIANA LAURA DIAZ COORDINADORA TELETRABAJO

MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

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Bibliografía Consultada

Helia Henríquez, Ana Cárdenas Tomazic y Teresita Selamé, Trabajo a domicilio en el siglo XXI, tres miradas sobre el teletrabajo, Cuaderno de investigación nro. 26, Gobierno de Chile, Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios, Santiago de Chile, Diciembre de 2005.

Bárbara Viviana Fuentes Izquierdo, El teletrabajo y su interpretación en el derecho laboral guatemalteco; Artículo publicado el Derecho Guatemalteco, Guatemala, 2005 http://www.derechogt.org/

Los trabajadores a domicilio y la economía mundial, Quitarles la máscara de invisibilidad; http://www.cinterfor.org.uy/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/gender/doc/cinter/pacto/cue_gen/tra_dom.htm

Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (16/07/02) http:// www.vgt.es/teletrabajo/teletrabajo.htm

Recomendaciones de la OIT en materia de Teletrabajo Pág. web: http://www.gva.es/guiaempleo/.