FREDERICK SCHAUER

PENSAR COMO UN ABOGADO Una nueva introduccin al razonamiento jurdico

Traduccin al castellano de Tobas J. Schleider

Marcial Pons

MADRID BARCELONA BUENOS AIRES SAO PAULO

INTRODUCCIN: EXISTE EL RAZONAMIENTO JURDICO?

CAPTULO I

INTRODUCCIN: EXISTE EL RAZONAMIENTO JURDICO?

Las facultades de derecho de todo el mundo afirman que ensean a sus estudiantes cmo

pensar como un abogado. Afirman que estudiar derecho no se trata, en lo fundamental,

de aprender un cmulo de leyes, porque el derecho tiene muchas ms reglas de las que se

pueden ensear en tres aos de educacin jurdica. Adems, muchas de las normas jurdicas

que podran aprenderse en la facultad habrn cambiado en el momento en que los alumnos

se iniciaran en la prctica jurdica. La educacin jurdica tampoco consiste en ensear cmo

comportarse en la sala de audiencias de un tribunal, o cmo redactar un testamento, porque

muchas de esas habilidades se aprenden mejor en la prctica que en la universidad. Ahora

bien, es cierto que tanto el conocimiento de algunas normas jurdicas como la incorporacin

de ciertas habilidades para la prctica jurdica son importantes para el xito en el ejercicio

de la profesin. Y tambin es cierto que algunos de estos conocimientos se adquieren, de

manera til, en la facultad de derecho. Pero se dice que lo que realmente distingue a los

abogados de otras clases de personas es su capacidad de desplegar un talento para

argumentar y tomar decisiones que con frecuencia se describe como razonamiento

jurdico. As que, aun cuando las facultades de derecho ensean algunas normas jurdicas y

algunas habilidades profesionales prcticas, las propias facultades sostienen que su misin

primordial es entrenar a los estudiantes en las artes de la argumentacin jurdica, de la toma

de decisiones jurdicas y del razonamiento jurdico: para pensar como un abogado1.

1 En la pelcula de 1973 The Paper Chase [N. del T.: Vida de un estudiante], el famoso pro-

fesor Kingsfield ofrece una ilustracin dramtica de esa afirmacin tradicional, proclamando en

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Pero hay una manera de razonar que es particularmente jurdica? Existe algo que

pueda ser considerado pensar como un abogado? Por supuesto, algunos abogados piensan

y razonan mejor que otros, pero lo mismo puede decirse de los mdicos, los contables, los

polticos, los soldados y los trabajadores sociales. Y muchos abogados piensan de manera

ms analtica, o ms precisa, o ms rigurosa que mucha gente comn, pero tambin lo

hacen muchos economistas, cientficos y agentes financieros. Por ende, la pretensin de las

facultades de derecho de ensear razonamiento jurdico tiene que referirse a algo distinto

que solo ensear a sus estudiantes a pensar de manera ms efectiva, racional o rigurosa. Y,

en efecto, esto es as. Las facultades de derecho aspiran a ensear a sus estudiantes cmo

pensar de manera diferente; diferente de la gente comn, y de los miembros de otras

profesiones. Lord Coke sostuvo hace tanto tiempo como 1628 qu en el derecho haba una

razn artificial:2 una distincin entre la simple racionalidad y los mtodos especiales, del

derecho y, particularmente, de los jueces. Por supuesto, Lord Coke podra haber estado

equivocado. Quizs estaba errado al suponer que el razonamiento jurdico es diferente, y

quizs el razonamiento jurdico sea solo razonamiento. Algunas veces bueno, algunas malo

y la mayora de las veces en un nivel intermedio pero, no obstante, siempre mero

razonamiento. Ahora bien, Lord Coke tambin podra haber estado en lo cierto. Despus de

todo, la idea de que el razonamiento jurdico es diferente del ordinario, aun de aquel muy

bueno, ha sido la creencia tradicional de la mayora de los abogados, de los jueces y de las

facultades de derecho por mucho tiempo. As, aunque la creencia tradicional en la natura-

leza particular del razonamiento jurdico podra ser errada, llega a nosotros desde una

fuente lo suficientemente distinguida como para que descartemos de un plumazo la idea de

que hay un razonamiento jurdico.

El que deba existir algo particular en el razonamiento jurdico no surge de manera

inexorable de la existencia del derecho como una profesin particular, por cuanto est lejos

de ser obvio que aquellos que abrazan cierta vocacin especializada deban necesariamente

pensar y razonar de manera distinta de aquellos que no la han abrazado. Los electricistas

saben cosas que los carpinteros no, y estos saben cosas que ignoran los fontaneros. Pero

sera extrao hablar de que se piensa como un carpintero o como un fontanero. De hecho,

podra ser igual de extrao hablar sobre que se piensa como abogado. Aunque las

2 COKE (pronunciado como cook), 1628. Para un desarrollo moderno, vase FRIED, 1981.

INTRODUCCIN: EXISTE EL RAZONAMIENTO JURDICO?

facultades de derecho no consideran que eso es extrao, ni tampoco los abogados y los

jueces. Las facultades de derecho, y los abogados y jueces que en ellas se forman, suponen

que los abogados se caracterizan por algo ms que saber cosas que ignoran quienes no son

abogados. El conocimiento del derecho es importante, como las habilidades para litigar y

redactar contratos, pero la explicacin tradicional de qu es lo que hace particulares a los

abogados es que ellos poseen algo diferente de lo anterior.

Sin embargo, eso que los abogados tienen adems de sus habilidades tcnicas y su

conocimiento del derecho no es tan fcil de identificar. Es relativamente fcil decir qu es

no pensar como un abogado. Resulta mucho ms difcil decir qu es hacer eso, y esa

dificultad puede haber dado lugar, en parte, a los numerosos planteamientos escpticos

contra la particularidad del razonamiento jurdico. Los realistas jurdicos (acerca de quienes

se dir mucho ms en el captulo VII) como Jerome FRANK y (en menor medida) Karl

LLEWELLYN, insisten en que los abogados y los jueces no enfrentan los problemas de

manera significativamente distinta a los de otros sujetos encargados de definir polticas o

tomar decisiones en el mbito pblico. Muchos de los autores de derecho poltico que

estudian la toma de decisiones de la Corte Suprema norteamericana suelen hacer

afirmaciones semejantes, sosteniendo que las ideologas, actitudes, ideas polticas y

preferencias en cuestiones de estrategias pblicas por parte de los jueces juegan un papel

mayor en la toma de decisiones de la Corte que cualesquiera de los mtodos tradicionales

de razonamiento jurdico3. Los psiclogos que estudian los procesos de razonamiento de

abogados y jueces se enfocan menos en los mtodos supuestamente caractersticos de

razonamiento jurdico que en los defectos de razonamiento que aquejan a los decisores,

sean o no abogados4.Posiciones escpticas o deflacionarias con respecto al razonamiento

jurdico han existido desde hace mucho tiempo, tanto como la crtica cida de la profesin

jurdica por parte de Jeremy BENTHAM (Juez y Ca., la llam) en la primera parte del

siglo XIX5. Los abogados y los jueces podrn ser abogados y jueces, y por eso los desafos

a los planteamientos tradicionales en torno al razonamiento jurdico se les aplican, pero

tambin son seres humanos, con ms o menos los mismos talentos y deficiencias que el

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resto. Se dice, entonces, que el hecho de que los abogados y los jueces sean seres humanos

explica mucho ms acerca de los mtodos de razonamiento jurdico y judicial que lo que

pudieran haber aprendido en la facultad de derecho, adquirido en la prctica jurdica o

captado al ejercer su magistratura.

En general, quienes asumen una postura escptica frente al razonamiento jurdico no creen

que los abogados y los jueces estn mintiendo. Sin embargo, s