Informe final de integrantes del Equipo Técnico Jurídico previsto en el art. 5 de la ley 26.519

Índice

Presentación.......................................................................................................................3...........................................................................................................................................31° Parte: El nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa establecido en la reforma constitucional de 1994.........................................................................................6

I . Introducción.................................................................................................................61. Conceptos preliminares sobre delegación legislativa................................................62. Fines de la reforma constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa........................................................................................................................................73. Antecedentes y fines específicos de la delegación legislativa..................................94. Las normas constitucionales que rigen la delegación legislativa.............................9

II. Principales cuestiones interpretativas que plantea el nuevo régimen constitucional de delegación legislativa..................................................................................................10

1. Sentido general del nuevo régimen constitucional sobre delegación legislativa en relación al régimen anteriormente vigente..................................................................122. ¿A qué clase de delegación se refiere el art. 76? ¿a la delegación propia o impropia? ¿qué clase de delegación es, en definitiva, la que está permitida en el nuevo régimen constitucional?....................................................................................143. Concepto de materias determinadas de administración...........................................174. El concepto de emergencia pública del art. 76.......................................................195. Materias excluidas de la posibilidad de delegación legislativa...............................216. Concepto de “bases de la delegación que el Congreso establezca”.......................257. La fijación del plazo................................................................................................288. El control de las normas delegadas por la Comisión Bicameral Permanente y el Congreso......................................................................................................................309. Jerarquía normativa del reglamento delegado........................................................3710. La vigencia de las normas emitidas en ejercicio de competencias delegadas una vez derogadas las delegantes.....................................................................................388

2° Parte: Criterios de distinción entre delegación y reglamentación legislativas............39

I) Las distinciones sustantivas, formales y procedimentales entre delegación y reglamentación................................................................................................................39

II) El Principio de legalidad y algunas pautas que se pueden establecer para la determinación de los ámbitos de competencia de la ley y del reglamento ejecutivo.....42

3° Parte: La atribución del Congreso de investir facultades normativas reglamentarias en los otros poderes y en los organismos administrativos..................................................49

1

I) Distintas categorías de competencias clasificadas según las condiciones en que el Poder Legislativo puede atribuirlas a órganos de la Administración o a personas no estatales............................................................................................................................50

1) Atribuciones cuyo ejercicio compete de modo exclusivo al Congreso (zona de reserva absoluta de ley en la que se da una imposibilidad de la delegación legislativa)......................................................................................................................................502) Aquellas atribuciones que pueden ser delegadas en los términos del art. 76 de la CN (zona de reserva relativa de ley en la que existe la posibilidad de la delegación legislativa).................................................................................................................5223) Habilitación de competencias reglamentarias a organismos administrativos (art. 75 inc. 20 de la CN), al Poder Judicial o a corporaciones públicas no estatales (inexistencia de delegación legislativa).....................................................................522

II. Facultades administrativas o jurisdiccionales que el Congreso puede crear..............58

4° Parte: Conclusiones y recomendaciones.....................................................................60

Bibliografía......................................................................................................................62

Anexo:

Consideraciones personales del Dr. Adolfo Santiago…………………………………...1

Aclaraciones de Opinión de Alberto Manuel García Lema…………………………....15

Aclaraciones de Opinión de Enrique Paixao…………………………………………..24

2

Presentación

El objetivo del Informe del Equipo Técnico-Jurídico, previsto en el art. 5 de la Ley 26.519, es formular un marco conceptual sobre el nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa establecido por la reforma constitucional de 1994, a fin de facilitar la decisión del Congreso acerca de la necesidad y/o conveniencia política de renovar o no las delegaciones legislativas contenidas en las leyes sancionadas con anterioridad a la mencionada reforma constitucional,

Los criterios aquí expuestos pueden ser de utilidad a la hora de examinar el conjunto de leyes delegantes identificado gracias al trabajo de la Dirección de Información Parlamentaria y de otros equipos técnicos.

Cabe tener presente que la Ley 26.519 dispuso, por su artículo 2 la creación de una Comisión Bicameral Especial, integrada del modo allí señalado, cuya misión, prevista por el artículo 3, debía ser “revisar, estudiar, compilar y analizar … la totalidad de la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución Nacional …”. Se desprende de lo dicho en el segundo apartado de ese artículo 3 que el análisis a realizar debe comprender “entre otros puntos”, los siguientes: a) cuáles son las leyes que delegan facultades; b) cuáles de ellas están vigentes; c) cuáles fueron modificadas, derogadas o son de objeto cumplido; d) si las materias se corresponden con lo regulado en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

Para cumplir con tales objetivos la Comisión Bicameral Especial cuenta con el apoyo de la Dirección de Información Parlamentaria y del Sistema Argentino de Informática Jurídica (v. segunda parte del artículo 7), cuyo trabajo y en particular de dicha Dirección, ha sido previo y exhaustivo a la intervención del equipo técnico – jurídico, previsto en el artículo 5, que me toca integrar.

No cabe desconocer que la Ley 26.519 ha impuesto obligaciones directas al Poder Ejecutivo Nacional, para conocer su opinión acerca de cuáles leyes que contienen delegaciones considera “relevantes” para su accionar, tal como se desprende del artículo 7, que previó: “Los servicios jurídicos de los distintos organismos, la Procuración del Tesoro de la Nación y la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, deberán poner a disposición de la comisión, en el plazo de dos (2) meses de iniciada la tarea de ésta, un listado con las leyes delegantes anteriores a 1994 que a su juicio sean relevantes para la gestión de gobierno”. El uso del término “deberán” tiene, a nuestro entender, el significado que el Poder Ejecutivo Nacional, y sus “distintos organismos”, son los principales interesados en determinar las leyes “relevantes” que contienen facultades delegadas que les interesa conservar.

La Dirección de Información Parlamentaria ha cumplido el cometido de proporcionar un extenso listado de leyes delegantes que han sido derogadas o que tienen su objeto cumplido. Por su parte, la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación han producido dos informes –de fechas 4 y 12 de marzo, respectivamente- conteniendo tales listados, más allá que la citada Procuración del Tesoro lo haya calificado de naturaleza “preliminar”.

Por ambas comunicaciones de esos dos organismos del Poder Ejecutivo Nacional, se puede circunscribir un listado que contiene 365 leyes “relevantes”,

3

circunstancia que representa un avance para su análisis, respecto a la indeterminación que motivó la solución de prórroga general de toda la legislación delegante anterior a la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, para evitar la caducidad prevista en su Disposición Transitoria Octava, dispuesta por anteriores leyes complementarias de ella.

Además, y a nuestro pedido, la Dirección de Información Parlamentaria ha

comparado esos dos listados de leyes, dando su propia opinión acerca de cuáles contienen normas delegantes. Llama la atención que de un número total de 365 leyes incluidas en los informes de dichos organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, sólo coinciden ambos en un número menor a sesenta leyes; mientras que aquella Dirección del Congreso comparte la opinión de uno u otro de tales organismos acerca de la existencia de leyes delegantes en un número algo mayor a dos centenas.

Con posterioridad a esos informes provenientes de organismos del Poder

Ejecutivo Nacional, y a pedido del señor Presidente del Comisión Bicameral, la Procuración del Tesoro de la Nación emitió una segunda opinión, con fecha 28 de abril de 2010, relativo a la “técnica de la delegación legislativa y los criterios de de determinación de leyes delegantes anteriores a la reforma constitucional de 1994 relevantes para la gestión de gobierno”. En ella pasa revista a un conjunto de cuestiones generales: la forma republicana de gobierno y la división de poderes del Estado, la zona de reserva de la ley y la propia de la administración, la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional, y sus facultades para dictar reglamentos de ejecución, reglamentos autónomos, de necesidad y urgencia y delegados. Estos últimos (los que aquí interesan) son definidos como aquellos que “el Presidente de la Nación puede expedir…en virtud de una autorización extendida expresamente por el Poder Legislativo, los que, naturalmente, no se derivan de la potestad reglamentaria normal del Ejecutivo”. Agregando que tuvieron su génesis en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “y fueron luego incorporados expresamente al texto constitucional, con características de excepción, por la reforma de 1994”. En capítulos posteriores examina la jurisprudencia de esa Corte Suprema y se refiere a la asignación de competencias técnicas – normativas de carácter permanente, como a las materias de administración y la emergencia pública referidas en el artículo 76 de la Constitución Nacional,

Los aspectos señalados serán objeto de tratamiento, en este informe, y luego de

sus conclusiones, por las aclaraciones o salvedades de opinión que formulan algunos de sus integrantes.

De tal modo, el presente informe consta de una introducción y cuatro partes:

- en la introducción, se pasa revista a los conceptos preliminares sobre delegación legislativa, se recuerdan fines generales de la reforma constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa y, más en particular, los antecedentes y fines de la delegación legislativa

- en la primera parte, se plantean y responden las principales cuestiones exegéticas que plantea el nuevo régimen de la delegación legislativa previsto en el art. 76 de la CN;

- en la segunda parte, se señalan los criterios que permiten distinguir entre “delegación legislativa” y la “reglamentación legislativa”;

- en la tercera parte, como derivación de los conceptos antes expuestos, se distinguen tres campos normativos distintos: aquellas materias de

4

reserva absoluta de ley en los que no es posible la delegación legislativa (zona de reserva absoluta de ley); las materias en que es posible una delegación legislativa del Congreso al Poder Ejecutivo (zona de reserva relativa de ley); y, por último, aquellas materias en las que el Congreso ha habilitado un ejercicio amplio de la potestad reglamentaria por parte de determinados sujetos, por lo que propiamente no corresponde hablar de una delegación legislativa, sino de una habilitación legislativa para un ejercicio de facultades reglamentarias (inexistencia de delegación legislativa);

- finalmente, en la cuarta parte se formulan algunas conclusiones y recomendaciones.

Los contenidos de este Informe han sido consensuados por cuatro de los integrantes del Equipo Tècnico-Jurìdico, quienes tambièn han expresado otras opiniones individuales que anexan a este Informe.

5

1° Parte: El nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa establecido en la reforma constitucional de 1994

I . Introducción

1. Conceptos preliminares sobre delegación legislativa.

La delegación legislativa es la habilitación excepcional y limitada que el Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que éste ejerza temporalmente algunas de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Poder Legislativo. El Congreso conserva siempre la titularidad de la facultad legislativa delegada, puede ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla anticipadamente derogando la ley mediante la cual ella se otorgó.

El procedimiento de la delegación legislativa comienza con la sanción de una ley delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación (art. 76 de la CN). Continúa luego con la sanción de los reglamentos delegados por parte del Poder Ejecutivo que, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, tienen jerarquía normativa de ley, ya que mediante ellos el Presidente ejerce facultades propias del Congreso. Ello implica que el reglamento delegado, a diferencia del ejecutivo, puede modificar a otras leyes anteriores y/o generales, con la única excepción de la ley delegante que le sirve de base.

La delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de los poderes y al subprincipio de “corrección funcional” que establece que las facultades que la constitución nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente puede ser ejercida por ellos y no por los restantes 1.

A través de la delegación legislativa se habilita la posibilidad de reemplazar el complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes por el Congreso previsto en los arts. 77-84 por uno mucho más sencillo, que sólo requiere la decisión concurrente del Presidente y del Jefe de Gabinete de Ministros. Mediante el procedimiento de la delegación legislativa se altera el procedimiento natural de creación legislativa. En él es el Poder Legislativa quien sanciona la ley y el Poder Ejecutivo quien puede controlarla y vetarla total o parcialmente. Por el contrario, mediante la delegación legislativa, quien crea la norma con rango legal es el Presidente y quien puede controlarla y dejarla sin efecto es el Congreso.

1 “La letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar.” Cfr. caso “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414 dto 1204/02 s/amparo”, Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008, consid. 9, 3º párrafo.

6

El fundamento que se ha esgrimido para permitir constitucionalmente la delegación legislativa es que la demanda normativa que requiere el adecuado funcionamiento de los sistema políticos contemporáneos, no puede ser adecuadamente atendida por el procedimiento ordinario de sanción de las leyes, dada la cantidad, complejidad técnica y rapidez de respuesta normativa que demanda el eficaz desenvolvimiento de la vida política en nuestros días.

Antes de la reforma, la delegación legislativa no estaba contemplada en el texto constitucional pero, sin embargo, ella existía como una práctica constitucional muy extensa y arraigada. La jurisprudencia de la Corte Suprema había contribuido a salvar este defasaje entre constitución jurídica y práctica de gobierno mediante la doctrina de la delegación impropia: consideraba que correspondía encuadrar constitucionalmente la delegación legislativa como un ejercicio más intenso de la potestad reglamentaria que la Constitución Nacional reconocía al Presidente en el art. 99 inc. 2º (2). La Corte fue desarrollando de modo cada vez más amplio la doctrina de la delegación impropia a través de un serie muy numerosas de precedentes jurisprudenciales que van del caso Delfino (3) en 1927 hasta el caso Cocchia (4) en 1993. La reforma de 1994 vino a innovar respecto a dicha doctrina de la Corte Suprema para corregir aquel defasaje.

2. Fines de la reforma constitucional de 1994 que enmarcan la delegación legislativa.

Ese fue el marco histórico tenido en cuenta por la reforma constitucional de 1994, la que persiguió, entre algunos de sus objetivos principales, el de limitar el poder presidencial y perfeccionar el equilibrio de poderes.

En efecto, al referirse el convencional García Lema, como miembro informante del bloque de la mayoría, ante el plenario de la Convención Constituyente, a las grandes ideas–fuerza que inspiraron aquella reforma, en lo que aquí interesa, indicó que la segunda de ellas fue “generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del Poder del Estado – el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-; que, a su vez, responden, a la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial”(5).

2) La Corte Suprema expuso en numerosos casos esta doctrina de la delegación impropia del siguiente modo: “Ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente concedidos. Es un principio esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la constitución... Hay delegación cuando una autoridad investida cierto poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola en ella... Existe una distinción fundamental entre delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecu-tivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y determinaciones necesarias para le ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo esta permitido... Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a titulo de una facultad propia consagrada por el art. 86 inc 2º (hoy 99 inc. 2º) de la constitución y cuya menor o mayor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. Habría una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limite que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones”.3) Fallos 148:432 (1927).4) Fallos, 316:2624 (1993). 5) Obra de la Convención Nacional Constituyente. Ministerio de Justicia de la Nación, t. V, pag. 4883.

7

Dicha exposición fue recordada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(6), que también mencionó las palabras del convencional Enrique Paixao, cuando al referirse, en la misma ocasión, al conjunto de las reformas expresó que “significa asumir como hecho que la actual etapa histórica argentina no es la etapa del hiper presidencialismo al servicio de la organización nacional, sino la de una descentralización del poder que posibilite un avance armónico y por consenso de la mayor cantidad posible de integrantes de la sociedad argentina…”. Citó, asimismo, ese Alto Tribunal al convencional Raúl Alfonsín quien centró la intención del constituyente en “atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del Presidente”, aclarando que: “dicha concentración del poder distorsiona la representatividad y el sistema de separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado”.

La conclusión de la Corte Suprema, consistió en que: “La metodología a la que

se acudió [por la reforma de 1994] fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se lo sometía”. Aunque el fallo referido se destina a la materia de los decretos de necesidad y urgencia, es nuestra opinión que su conclusión cabe extenderla a la delegación legislativa.

Por otra parte, tal línea conceptual había sido anticipada por el ministro Juan

Carlos Maqueda –también convencional constituyente en 1994- en su voto en disidencia en una causa anterior, del 26 de agosto de 2008(7), que contiene, entre sus citas, una ampliación de los conceptos de Raúl Alfonsín, en cuanto expresara que: “Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del Presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes -a nuestro juicio- deberán dar prioridad a la solución que privilegia al Congreso, ello puesto que la intención de estas reformas es fortalecer al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes…”.

Ese criterio exegético habrá de tomárselo en cuenta para el análisis general de la cuestión que nos ocupa, y especialmente cuando dicha análisis ofrezca dificultades acerca de algunos de sus aspectos que puedan dar lugar a interpretaciones distintas.

Completando tal idea, en línea con la conclusión seguida por la Corte Suprema

en el citado leading case “Consumidores Argentinos”, el ministro Maqueda había dicho ya en su voto en la causa “Caliguri” que: “En lo que respecta a las relaciones entre el ejecutivo y el legislativo, la reforma constitucional ha pretendido revalorizar las atribuciones del Congreso ya que lo que se encuentra en juego no es otra cosa que los principios que hacen a la representación política y a sus fortalezas y debilidades. La cuestión no se reduce al mero análisis del reconocimiento de atribuciones a los distintos órganos del poder sino al funcionamiento real de los controles. En la complejidad de la sociedad moderna es comprensible que la tarea ejecutiva, por sus propias características, tienda a convertirse en el centro de la toma de decisión política pero, precisamente por ello, debe revitalizarse y redimensionarse al Congreso como ámbito del debate y diseño de políticas públicas y proyectos institucionales, y a tales fines rescatar y dinamizar las

6) Fallo del 19 de mayo de 2010, in re C. 923. XLIII, “Consumidores Argentinos c/EN – PEN – Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/Amparo ley 16.986”, considerando 5to.7) “Caliguri, Rosa Clara c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/diferencias de salarios”, in re C. 2650 XXXIX,

8

funciones de control propias de un Congreso republicano. El gobierno moderno requiere compatibilizar la eficacia y el control…” (considerando 8).

3. Antecedentes y fines específicos de la delegación legislativa.

En particular, la cuestión de la delegación legislativa provino, en el tratamiento preconstituyente, del Dictamen de la Comisión de Reforma Constitucional de la UCR, del 18 de febrero de 1988 – en punto 2 denominado “Reformas al Congreso de la Nación y al trámite legislativo”- que propuso “permitir la delegación en el ejecutivo de facultades legislativas en materias que requiriesen alta especialización técnica”, y del tercer documento de la Comisión de Juristas del PJ, del 2 de junio de 1992 –en punto 8.15, incluido en “Atribuciones del Congreso”- que aconsejó admitirla en materias determinadas de administración o emergencia pública, con fijación de plazo para su ejercicio y con control parlamentario directo(8).

Al referirse García Lema a la delegación legislativa, como miembro informante del proyecto de mayoría ante la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Constituyente, sostuvo que para la redacción de las normas se siguieron los principios que rigen la delegación en los EE.UU., donde se reconoce que el Congreso debe definir la materia de la delegación, un estándar –intelligible standard– como patrón o criterio para guiar al organismo administrativo al cual transfiere facultades; dura un tiempo limitado, pasado el cual las facultades concedidas son recuperadas por el Congreso, de forma tal que la delegación legislativa es siempre por materias o plazos determinados; se faculta al jefe de gabinete a refrendar estos decretos y sujetarlos al contralor de la Comisión Bicameral Permanente. Respecto a la cláusula transitoria expresó que fue habitual, en especial durante los gobiernos de facto (aunque también se realizó por gobiernos constitucionales), dictar leyes o decretos-leyes que delegaban al Poder Ejecutivo o a organismos de su administración, el ejercicio de competencias legislativas, sin plazos para su ejercicio, cuyo uso por la administración se convirtió en una práctica, las cuales debían ser examinadas para corroborar su adecuación y pautas establecidas por el que fue luego artículo 76 de la Constitución(9).

4. Las normas constitucionales que rigen la delegación legislativa.

Dentro de ese marco conceptual y conforme con los fines que presidían su tarea, la Asamblea Constituyente de 1994 decidió transparentar la realidad constitucional previa a ella, e incorporar y reglar la institución de la delegación legislativa en el propio texto de la Constitución Nacional, mediante el dictado de tres cláusulas:

- Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinada de administración o de emergencia pública, con plazo fijada para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

8) Ver documentos obrantes en los Anexos VI y XXIII, respectivamente, de la obra de Alberto Manuel García Lema la “Reforma por dentro”, Planeta, Bs. As. 1994; y los que menciona en pags. 206/07.9) v. Obra de la Convención, cit., T IV, pags. 3211/3212, con algunas precisiones adicionales

9

- Art. 100 inc. 12: “Corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”.

- Cláusula transitoria octava: “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.

Sintetizando el modo en que ha sido regulada la delegación legislativa tras la reforma constitucional de 1994, ha sostenido recientemente la Corte Suprema en el ya citado caso Colegio de Abogados:

“En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades delegadas (o “decretos delegados”), el artículo 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos: 1) que se limiten a “materias determinadas de administración o emergencia pública”; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio; y 3) que se mantengan “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. El artículo 100, inciso 12 añade un cuarto requisito, a saber, 4) que los decretos así dictados sean refrendados por el jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación”(10).

II. Principales cuestiones interpretativas que plantea el nuevo régimen constitucional de delegación legislativa.

Una vez expuesto el marco general en el que se estableció el nuevo régimen de la delegación legislativa incorporado en la reforma constitucional de 1994, la intención principal de este parte del Informe es intentar construir y proponer un sistema funcional de delegación legislativa a partir de las disposiciones constitucionales antes citadas, de lo que ha sido la práctica legislativa y jurisprudencial luego de la reforma constitucional de 1994 y de algunas de las opiniones doctrinarias que se han expuesto en estos años. En la elaboración de nuestra propuesta tendremos en cuenta tanto las demandas de funcionalidad del sistema político argentino, como el logro de la mayor fidelidad posible al texto constitucional y a los principios que lo informan (11).

10) caso “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414 dto 1204/02 s/amparo”, Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008, considerando 9, 2º párrafo.11) En este sentido, ha señalado la Corte Suprema en el caso Fernández Arias, Fallos: 247:646 (1960): "tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar de los hombres, como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones".

10

Nos parece que estamos en presencia de una institución clave para el funcionamiento del sistema político, cuyo régimen constitucional es necesario que sea formulado con la mayor responsabilidad.

Es necesario ser especialmente prudente a la hora de proponer la resolución de cada uno de los puntos involucrados en este régimen general, haciéndose especialmente cargo de las consecuencias actuales y futuras que puede tener las soluciones que se propician. Una adecuada hermenéutica constitucional requiere responder de modo razonable los abundantes interrogantes abiertos que presenta el nuevo régimen constitucional. Para ello, habrá que tener en cuenta las mejores posibilidades interpretativas que ofrece el texto constitucional, las razonables exigencias de funcionalidad que exige el sistema político y aprovechar la abundante experiencia nacional y comparada sobre el funcionamiento de la delegación legislativa (12). Habrá que ser muy honestos con la realidad, pues de lo contrario ella siempre se vengará, haciendo pagar un alto precio a nuestros voluntarismos imprevisores (13). Lo que está en juego no es tan sólo un problema de técnica jurídica o de técnica legislativa, sino el problema substancialmente político de lograr la gobernabilidad del sistema político argentino: que los gobernantes elegidos democráticamente puedan adoptar decisiones legítimas y eficaces para atender y resolver adecuadamente los problemas de los ciudadanos argentinos (14). Lograr la mejor funcionalidad del sistema de delegación legislativa y la mayor fidelidad posible al texto constitucional son las dos premisas básicas que guían nuestra propuesta (15).

Debemos asumir como premisa que el constituyente repartió el poder: no lo destruyó. En otras palabras, cuando se trata de interpretar los poderes que la Constitución asigna a los diversos órganos estatales, no se debe perder de vista el objetivo de pleno cumplimiento de los fines constitucionales16. El Estado no puede estar

12) Coincidimos plenamente con las pautas generales expuestas por Javier Urrutigoiti sobre el régimen de la delegación legislativa, cuando señala: “Se trata de una labor de hermenéutica constitucional que debe ser encarada con mucha prudencia -política y jurídica-, sin excluir, por cierto el auxilio imprescindible de métodos adecuados. Una tentación perniciosa para el funcionamiento eficiente del gobierno moderno, a mi juicio, sería caer en simplismos interpretativos tales como, partiendo del carácter excepcional de la delegación permitida, propiciar su interpretación en forma sumamente restrictiva (excepciones sunt de strictissimae interpretationis). Pero tampoco el criterio demasiado laxo, ya que obtendríamos una falsa eficiencia gubernamental si relajáramos el principio de legalidad al punto de colocar en una posición delicada los derechos individuales”, ob. cit., pag. 382.13) Con sinceridad señaló el Senador Yoma en su discurso al fundar el proyecto sobre la ley 25.148: “Tampoco tuvimos cabal conciencia de los efectos que traería aparejados al sistema institucional argentino la prohibición de la delegación legislativa establecida en el artículo 76 de la ley fundamental”.14) En el mencionado discurso, afirma también el Senado Yoma: “se trata de un asunto que debe estar absolutamente al margen del debate electoral por tratarse de una cuestión de Estado y de gravedad institucional”.15) Conviene también recordar que la Corte Suprema ha señalado que la misión esencial del intérprete jurídico es determinar la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable, indagando lo que ella dicte jurídicamente mediante una interpretación sistemática y razonable a fin de evitar soluciones disvaliosas por puro apego al texto legal, cfr. , entre otros, caso Glaser, Fallos, 265:336 (1966). También ha sostenido que “la Constitución ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado al efecto del cumplimiento de su fines del modo más beneficioso para la comunidad”, caso Botella, Fallos, 214:436 (1949).16? Se ha propuesto denominar a esta regla “principio de conservación del poder” (V. Lozano, Luis F. , “¿Puede el Presidente indultar a un procesado?”, en La Ley, 1990-B, pág. 1198. “Cuando se atribuye un poder a un órgano no cabe sujetar dicho poder a más limitaciones que las que resulten del texto expresamente, o por implicancia necesaria” (Cfr.. caso "Ibáñez"; Fallos: 136:244-262 considerando 6º).

11

inerme para adoptar las medidas necesarias o conducentes para la consecución de los fines públicos que le han sido encomendados.

Si se afirma que determinado poder no está atribuido a cierto órgano, es obligatorio plantearse cuál es en cambio el órgano en que dicho poder está radicado (lo que hace necesario preguntarse asimismo si dicho órgano está dotado adecuadamente para ejercerlo), a menos que se trate de un poder vedado a cualquier órgano del Estado (vgr.: el poder de establecer la pena de azotes o el de disponer expropiaciones sin indemnización), en cuyo caso debe existir una razón visible para incluirlo en esta categoría.

Excluida esta última posibilidad, debe ponerse particular cuidado en no suprimir una de las funciones atribuidas constitucionalmente al Estado por la vía de asignarlo a un órgano que funcionalmente no puede ejercerlo.

Cuando existe un sistema coordinado, la función del intérprete es descubrirlo y aplicarlo, pero cuando nos hallamos ante su ausencia, debe reconstruir sus piezas dispersas y darles un formato armónico, en el que unas no nieguen a las otras sino en el que todas convivan. Queremos a través de este capítulo del Informe brindar una propuesta de régimen integral de la delegación legislativa en base al cual los Poderes Legislativos y Ejecutivo puedan utilizar adecuadamente este instrumento del gobierno contemporáneo, acudiendo a una prolija técnica legislativa, dotada de cierta coherencia y uniformidad, que le dé plena operatividad y disminuya al máximo ocasionales declaraciones de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial.

Examinaremos a continuación cada uno de los puntos que nos parecen más salientes del nuevo régimen de la delegación legislativa. Al tratarlos, procuraremos exponer, en primer término, los planteos e interrogantes que se suscitan, para luego repasar las distintas propuestas esbozadas hasta el momento por la doctrina, la práctica legislativa y la jurisprudencia, y dar finalmente nuestra opinión sobre cada uno de los puntos analizados. Hemos preferido este método analítico de tratar cada uno de los temas por separado, ya que nos permite hacer un análisis más en profundidad de cada punto. Intentaremos guardar una coherencia en las respuestas que brindamos a cada cuestión, de modo de poder armar finalmente un sistema que encuadre la práctica de la delegación legislativa en nuestro país.

1. Sentido general del nuevo régimen constitucional sobre delegación legislativa en relación al régimen anteriormente vigente

Un primer interrogante que surge en la interpretación del nuevo régimen constitucional de la reforma constitucional es el siguiente ¿cuál fue la actitud general del Constituyente hacia el marco regulatorio de la delegación legislativa previo a 1994? ¿el Constituyente lo receptó e incorporó a la constitución o intentó crear un nuevo régimen constitucional para la delegación legislativa?

La mayoría de los autores (García Lema, Quiroga Lavié, Bianchi, Gelli, Comadira, etc.) consideran que estamos en presencia de un nuevo régimen constitucional de la delegación legislativa, aunque algunos de ellos no realizan un corte

12

tajante con el anterior sistema, ya que siguen acudiendo, aunque sea parcialmente, a la distinción entre delegación propia e impropia que es característica del régimen anterior. En sentido contrario, algunos doctrinarios, como los Dres. Bidart Campos y Barra, consideran que la reforma constitucional crea un sistema de delegación propia que se suma y es complementario al de la delegación impropia que ya existía anteriormente y que continua existiendo luego de la reforma de 1994.

Para acometer la tarea que se nos ha encomendado, nos parece importante asumir que el Constituyente de 1994 no pretendió confirmar ni completar el esquema delegación legislativa anteriormente vigente, sino crear uno nuevo y distinto que corrigiera prácticas previas desviadas. Del texto constitucional reformado surge la separación definitiva de los conceptos de delegación y reglamentación legislativas, apartándose así de la anterior asimilación que era la base del régimen jurisprudencial previamente vigente. El Constituyente quiso distinguir claramente entre la reglamentación legislativa prevista en el art. 99 inc. 2º y la delegación legislativa presente en el art. 76. Ello supone la creación de un nuevo régimen de la delegación legislativa, que deja de lado buena parte de las anteriores creaciones jurisprudenciales (17). No hay recepción sino modificación de la jurisprudencia de la Corte Suprema elaborada a partir de la doctrina del caso Delfino hasta llegar a Cocchia.

Nos parece que el Constituyente de 1994 reconoce, principalmente a partir de lo señalado en la CT 8º, que antes de la reforma existían delegaciones legislativas, aunque la jurisprudencia no las reconociera como tales o no les diera ese nombre(18). Partiendo de esa premisa, procura que el Congreso reasuma las facultades delegadas al Poder Ejecutivo (19) y, en adelante, sólo realice delegaciones legislativas teniendo en cuenta las condiciones señaladas en los arts. 76 y concordantes, es decir, utilizando el nuevo sistema que incorpora la reforma constitucional. De lo contrario, las anteriores delegaciones existentes al momento de la reforma caducarán a los cinco años de sancionada la reforma de la Constitución.

Advertimos en la decisión del Constituyente un claro deseo de quiebre con el régimen jurisprudencial anterior y el establecimiento de una nueva metodología para la delegación legislativa creada ex novo. Este nuevo sistema es distinto al anterior, en algunos punto más amplio –p.ej. la nueva posibilidad de delegación por causa de emergencia pública permite delegaciones tan extensas como las contenidas en la ley 25.414- y en otros más limitado –p. ej. en todos los casos se exige ahora la fijación del plazo de la delegación, lo que no ocurría en el anterior régimen-. Nos parece que la base de este nuevo régimen es la distinción entre reglamentación y delegación legislativa (20).

17) Al hablar del art. 76 señala, Alberto Bianchi: “Creo que no nos encontramos precisamente con una norma cuya intención sea la de mantener la línea jurisprudencial experimentada hasta el presente”, “Horizontes de la Delegación Legislativa luego de la reforma constitucional”, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Año 6, Nº 15 a 17 (1994)., pag. 428.18) Señala a este respecto María Angélica Gelli que con la CT 8º “reconoció la existencia de delegaciones en el sistema jurídico argentino”, en “Cuestiones de la delegación legislativa”, ED, 182-1277.19) Sostiene Alberto Bianchi que “se pretendió también por medio de la disposición transitoria octava, que el Congreso reasumiera los poderes delegados en el Presidente, la Administración Pública y todo otro ente u órgano al que le hubieran sido transferido facultades legislativas propias y determinara cuáles serían convalidadas expresamente y cuáles no”, Bianchi, Alberto, “Toda la legislación delegada está por caducar: ¿qué hacemos con la disposición transitoria octava?”, ED, 182-1272.20 ) En sentido, señala García Lema al hablar sobre la intencionalidad de la reforma respecto a la delegación legislativa, que ella tuvo la finalidad de “permitir diferenciar los decretos delegados de otros -los reglamentarios de las leyes- con los que habitualmente se confundieron”. También aclara que “el

13

Nos parece que desde estas premisas se puede entender y construir mejor la propuesta de régimen integral de la delegación legislativa.

2. ¿A qué clase de delegación se refiere el art. 76? ¿a la delegación propia o impropia? ¿qué clase de delegación es, en definitiva, la que está permitida en el nuevo régimen constitucional?

Un punto que consideramos muy importante en la clarificación del nuevo régimen de delegación legislativa es determinar a qué clase de delegación hace referencia el nuevo art. 76. De la respuesta que se dé a este interrogante se generan consecuencias significativamente diversas.

Acerca de qué clase de delegación es la prohibida de modo general y permitida de manera excepcional en el nuevo art. 76, hay claramente dos posturas doctrinarias: los que opinan que se trata de toda delegación, sea propia o impropia, y los que consideran que la prohibición del art. 76 sólo se refiere a la delegación propia, sin hacer alusión alguna a la delegación impropia que sigue estando contemplada y regida por los arts. 99 inc. 2º y 75 inc. de la CN.

Buena parte de los autores consideran que la prohibición general del art. 76 se refiere a toda clase de delegación, incluyendo a la delegación impropia, que era la única habilitada hasta la reforma del 94. De acuerdo a esta postura, el Constituyente ha resuelto prohibir la delegación propia e impropia y permitir excepcionalmente la impropia dentro de los recaudos establecidos en ese artículo de la CN (21).

En una postura contraria a la ya expuesta, hay otros autores que sostienen que lo que el Constituyente ha prohibido de modo general y habilitado de manera excepcional en el art. 76 es únicamente la delegación propia. La delegación impropia sigue estando habilitada y regulada por arts. 99 inc. 2° y 75 inc. 20°. Se enrolan en esta posición autores con posturas tan diferentes como Bidart Campos (22) y Barra (23).

tratamiento de la delegación legislativa fue considerado como una especie del nuevo sistema de relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo”, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, ob. cit. En el mismo sentido, señala Quiroga Lavié: “hoy la constitución distingue con toda claridad la potestad reglamentaria, de la legislativa por delegación que tiene el Ejecutivo”, Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, 2º ed. actualizada, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997, pág.508. 21 ) cfr., p. ej., Bianchi, Alberto, Horizontes...., ob. cit., pag. 424.22 ) “Nuestra síntesis es ésta; a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que el trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b´) la delegación impropia no precisa que el Congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art. 76”23 ) “Para valorar los alcances de la prohibición constitucional de la delegación legislativa se debe ser muy cuidadoso en no confundir la delegación con la encomienda legislativa dirigida al Ejecutivo para la reglamentación ejecutiva de una ley, aunque ésta utilice, en sentido “impropio” como lo aclara la Corte en “Cocchia”, el término “delégase”. Es que es preciso distinguir los reglamentos delegados de los reglamentos ejecutivos substanciales y esto es lo que hay hecho la Corte en la citada causa Cocchia cuya doctrina (anterior a la reforma constitucional), como veremos, acaba de ser confirmada por el legislador”, Barra, Rodolfo, “Reglamentos Administrativos”, LL, 1999-1035.

14

Por nuestra parte, consideramos que la distinción entre delegación propia e impropia que caracterizó al anterior régimen constitucional de la delegación legislativa está perimida y continuar con su utilización puede generar fundamentalmente confusión. La única delegación constitucionalmente permitida es la que ahora señala el art. 76 con los requisitos que allí se establecen. No corresponde trasladar a este nuevo régimen categorías elaboradas para atender a otras situaciones y realidades jurídicas previas a la reforma constitucional. Sostenemos que el Constituyente ha creado un nuevo sistema constitucional que requiere de conceptos y terminologías también nuevos. A la delegación prevista en el art. 76 la vamos a denominar delegación permitida o habilitada constitucionalmente y a las restantes delegaciones prohibidas o inconstitucionales (24), sin distinguir ya más entre delegación propia e impropia (25).

Siendo la delegación legislativa un género que admite varias especies, corresponde, por tanto, que definamos en concreto cuál es la delegación que permite y cuál la que no permite el nuevo régimen constitucional.

Podemos comenzar afirmando que, en base a lo dispuesto en el art. 29, al principio general sobre prohibición de la delegación legislativa enunciado en el art. 76 (26) y a la regla contemplada en el primer párrafo del art. 99 inc. 3º, están prohibidas tanto la delegación de la totalidad de la potestad legislativa (facultades extraordinarias, plenos poderes, superpoderes (27), etc.), como la delegación íntegra e ilimitada de la potestad legislativa (28), aunque ella sólo se refiera a un aspecto o materia concreta de la

24) Ya antes de la reforma constitucional, Juan Fernando Segovia había formulado una crítica a la distinción entre delegación propia e impropia: “A nuestro entender, la distinción no es útil, pues evade el punto central: cuándo hay delegación verdadera. No hay una delegación propia y otra impropia, siendo distinto su tratamiento constitucional. La delegación es una sola, más o menos extensa, pero siempre será delegación. El problema no pasa por si hay o no transferencia de facultades legislativas: la delegación supone esa transferencia siempre y en todos los casos; más aún la delegación de facultades legislativas consiste en esa transferencia, y si no se transfiere nada, no hay delegación”, Segovia, Juan Fernando, Delegación de facultades legislativas, en AAVV, Atribuciones del Presidente argentino, Depalma, Buenos Aires, pag. 328 y ss.25) Coincidimos plenamente con Comadira cuando sostiene: “El elemento esencial para la determinación del concepto de delegación legislativa, y consiguientemente, de reglamento delegado, es la existencia, o no, de la transferencia del ejercicio de la competencia legislativa, sea ella total, lisa, llana o incondicionada, sea, en cambio, limitada o circunscripta por límites de diverso alcance. Si hay , entonces, transferencia del ejercicio de la competencia legislativa, aún cuando ella se encuadre en el marco de una política legislativa previamente fijada por el propio legislador -de acuerdo con al terminología empleada por nuestra Corte- o de directrices o contenidos determinados por la ley -como prescribe la constitución italiana- o, en suma, en cualquier otra pauta restrictiva cualitativa o temporal- existe, pues, delegación, sin que corresponda distinguir dentro del concepto por ejemplo entre sus especies propia e impropia según ella se instrumente sin o con límites La delegación es una sola y su resultado también; en todo caso se podrá diferenciar entres su alcance amplio e incondicionado o bien limitado y acotado. Esta aclaración conceptual es importante, como luego se verá, a la hora de establecer el sentido de la delegación regulada por el artículo 76 de la Constitución nacional”, ob. cit., pag. 126) La exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto que contenía el núcleo de coincidencias básicas señalaba: “Es bien sabido que precisamente uno de los pilares básicos en nuestra Constitución Nacional es el principio de la división de los poderes, el cual, no sólo es respetado con este proyecto, sino que se lo reafirma y solidifica”. 27) Por su nefastas consecuencias, cabe aquí recordar el ejemplo de la ley alemana del 15-III-1933 en la que el Parlamento alemán concedió a Hitler los plenos poderes legislativo, habilitando inclusive para disponer reformas constitucionales. 28 ) “La idea que anima esta prohibición (se refiere al principio general contemplado en el art. 76) es que el Congreso no está habilitado para delegar en bloque en el Presidente todas las facultades legisferantes, porque ello está impedido por el art. 29 de la CN, que sanciona tal acto con la nulidad insanable y condena a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de infames traidores a la

15

misma. El Congreso, aun cuando se trate de materias determinadas de administración o de emergencia pública, no le puede encargar al Poder Ejecutivo el dictado de una ley sin fijarle plazo y bases legislativas. En este último sentido, no podría hablarse en nuestro sistema de leyes delegadas dictadas totalmente por el Poder Ejecutivo. En nuestro sistema constitucional siempre habrá una ley delegante y un reglamento delegado que continúe y complete el desarrollo legislativo, que debe ser siempre decidido e incoado por el Poder Legislativo.

Lo único que está habilitado constitucionalmente en el art. 76 es la delegación expresa y limitada de la potestad legislativa, respetando los requisitos materiales, temporales y de política legislativa que señala el mencionado art. de la CN (29). La facultad que se delega debe ser sobre “materia determinada” y puede estar referida a uno o a más puntos concretos de las atribuciones que la CN otorga al Congreso de la Nación. Puede ser amplia la delegación, pero nunca ilimitada. Puede abarcar incluso la posibilidad de derogar leyes dictadas por el Congreso en la medida que así lo requiera la ejecución de la política fijada en la ley delegante (30). Desde el punto de vista de la técnica legislativa es muy conveniente que la ley delegante contemple expresamente esta última posibilidad (31), pero ello no es un requisito indispensable para la validez de una derogación legislativa dispuesta por un decreto que ejerce facultades delegadas por el Congreso (art. 100, inc. 12º, C. N.).

La delegación que válidamente realice el Congreso puede ser precisa y determinada, encaminada a dictar un sólo reglamento delegado o un número pequeño de ellos sobre aspectos bien precisos y concretos, o contemplar bases amplias, bajo cuyo amparo el Poder Ejecutivo pueda dictar un número indeterminado de normas de muy variado contenido y alcance (32). La ley 24.629 sobre reforma del Estado II pareciera ser ejemplo de una delegación bastante más delimitada y precisa, que las contempladas en las leyes 25.414 y 25.561.

En síntesis, la única delegación permitida y habilitada constitucionalmente es una verdadera (o propia) delegación, en la que se encomienda y transfiere al Poder Ejecutivo el ejercicio limitado de una facultad propia del Congreso, que sigue siendo el

patria. Como consecuencia de esta regla, la delegación tampoco puede importar la transferencia lisa, llana y definitiva de legislar sobre ciertos asuntos”, García Lema, Alberto, “La delegación legislativa”, en la obra colectiva La reforma de la constitución, Rubinzal-Culzoni, 1994, pag. 400. En el mismo sentido, señala Javier Urrutigoiti: “La reforma, por cierto, no ha derogado la prohibición general de conceder facultades extraordinarias y la suma del poder publico”, Comentario sobre la delegación legislativa en la reforma constitucional, en La reforma constitucional interpretada, Sarmiento García y otros, IEDA, Depalma, Bs. As., 1995, pag. 380. También señalaba Segovia antes de la reforma constitucional de 1994: “no puede delegar el conjunto del Poder Legislativo, la totalidad de las facultades legislativas, pues allí la división de poderes jugaría como límite la concentración de facultades; incluso, esta acumulación puede ser interpretada como violatoria del art. 29. Por tanto, se puede delegar facultades legislativas específicas y determinadas”, ob., cit., pag. 336.29) “La delegación constitucional es una condicionada y acotada”, Urrutigoiti, J., ob. cit., pag. 382 30) Esta posibilidad de que los reglamentos delegados deroguen normas de rango legislativo ha sido denominada por la doctrina italiana con el nombre de deslegificación. Un análisis en extenso de su problemática puede verse en Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, pág. 545 y ss;. Ver también García de Enterría, E, y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, T. I.31) Esta posibilidad estaba explícitamente contemplada en la ley 24.629 sobre reforma administrativa y también en el art. 1ºI f) de la ley 25.414. 32) Esta solución es también la adoptada por la jurisprudencia constitucional italiana, cfr. Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 544.

16

titular de la misma y que puede reasumir su ejercicio en cualquier momento. Consideramos que debe desaparecer definitivamente el concepto de delegación impropia, que hasta el momento estuvo presente en la jurisprudencia, la práctica y la doctrina constitucional argentina. A partir de ahora se debería hablar únicamente de delegación habilitada o permitida o simplemente de delegación legislativa constitucionalmente válida. Algunas de las notas principales de esta delegación habilitada constitucionalmente son las siguientes:

a) tiene que estar expresamente prevista en la ley delegante;b) debe estar referida a una “materia determinada”, bien “de administración”,

bien vinculada a una situación de “emergencia pública”; no puede ser genérica ni transferirse la totalidad de la potestad legislativa;

c) la ley delegante debe contener las bases o criterios legislativos que deben orientar al órgano delegado;

d) tiene que tener un plazo para su ejercicio;e) la delegación legislativa no se agota con la sanción de un reglamento

delegado, sino que la habilitación para dictar normas delegadas permanece durante todo el plazo establecido, a menos que la ley delegante señale expresamente que el ejercicio de la facultad delegada se agota con el primer ejercicio, tal como dispone la constitución española;

f) el vencimiento del plazo no afecta la validez del reglamento delegado dictado durante la vigencia de la delegación

g) los demás caracteres y requisitos de la delegación legislativa habilitada por nuestra constitución los iremos exponiendo al desarrollar cada uno de los apartados de este capítulo.

3. Concepto de materias determinadas de administración

Una de las excepciones a la genérica prohibición de la delegación legislativa, es la que señala que ella está habilitada cuando se trate de “materias determinadas de administración”. Este concepto no es preciso y los autores le han dado distintos contenidos y alcances.

Por su parte, el art. 2º de ley 25.148 sobre ratificación de las leyes delegantes y la legislación delegada anterior a 1994 contiene la interpretación que le ha dado el propio Congreso a esta disposición constitucional. También otras leyes delegantes dictadas con posterioridad a la reforma constitucional hacen alguna referencia al tema.

En agosto de 1999, a través del art. 2º de la ley 25.148 sobre ratificación de las leyes delegantes y la legislación delegada anterior a 1994, el Congreso definió lo que a su juicio debe entenderse como materia determinada de administración (33). Expresa el mencionado artículo: “A los efectos de esta ley, se considerarán materias determinadas de administración, aquellas que se vinculen con:

33) Para completar los antecedentes sobre el concepto de “materia determinada de administración” en la ley 25.148, puede ser interesante leer las intervenciones de los distintos legisladores que participaron en el debate con motivo de su sanción.

17

a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización;

b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno;

c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;

d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal;

e) La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación;

f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país.

Como puede observarse, el art. 2º define legislativamente el concepto de materia determinadas de administración. Señala a este respecto Julio Comadira: “Los incisos a), b), c), d) y e) del citado artículo son indicativos, en efecto, de la administración especial -bien que ampliada- a la que se refería Marienhoff (creación de entidades autárquicas; regulación de las fuerzas armadas; organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios; creación de un organismo fiscal federal para la ejecución del régimen de coparticipación federal y la legislación en materia de servicios públicos de competencia legislativa). Y el mismo valor indicativo posee el inciso f) del referido artículo -cláusula final residual que considera como materia determinadas de administración a toda otra asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo- en la medida en que se lo interprete como referido a las competencias legislativas que fundan el accionar administrativo afectante de derechos individuales” (34).

Pensamos que el concepto de “materias determinadas de administración” que integra el régimen constitucional de la delegación legislativa que aquí estamos proponiendo, puede quedar definido del siguiente modo: por materia determinadas de administración se puede entender:

- las materias de contenido administrativo propias del ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, pero cuya reglamentación requiere ley formal del Congreso, p. ej. ley de Ministerios, del régimen de empleo público y las otras materias enunciadas en el art. 2 de la ley 25.148;

- las materias que pertenecen a lo que parte de la doctrina administrativa, siguiendo a Marienhoff, ha denominado “administración especial del Congreso”, p.ej.

34) Comadira, Julio, “Los reglamentos delegados”, Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento, Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2002, pág. 679.

18

materia bancaria, universitaria, deuda externa, fijación del valor de la moneda, tierras públicas, etc..

- las materias cuya ejecución requiere necesariamente de la intervención del Poder Ejecutivo. Nos parece que también aquí puede hablarse de materias de administración, ya que en el mencionado supuesto se requiere de la actuación del poder administrador para que la decisión legislativa se concrete y se lleve a cabo la decisión del Congreso. En estos casos, además de los reglamentos ejecutivos que el Presidente de modo ordinario está constitucionalmente habilitado a dictar, el Poder Legislativo puede también habilitar excepcionalmente al Poder Ejecutivo para que dicte reglamentos delegados en ámbitos propios de la competencia del Congreso, cumpliendo siempre con los requisitos señalados en el art. 76. Pero, ello no significa que el Congreso no puede ejercer la atribución del art. 75 inc. 20 a propósito de cualquier materia determinada de administración o que el Poder Ejecutivo vea restringida la facultad del art. 99 inc. 2° en materias de esta especie. En otras palabras, la delegación del art. 76 sólo puede encontrar ámbito válido en los que ella indica, pero, eso no implica que en dichos ámbitos sólo quepa delegar y no ejercer funciones reglamentarias.

Nos parece que en las actuales circunstancias del gobierno moderno, esta posibilidad de delegar facultades legislativas es un instrumento casi imprescindible para la ejecución adecuada de cualquier política pública de cierta complejidad que decida llevar a cabo el Congreso. Tal como lo demuestra la experiencia nacional y comparada la ejecución de cualquier plan de gobierno o política pública requiere la acción coordinada de ambos poderes y de la actividad de la Administración Pública. En este contexto es lógico poder recurrir al instrumento de la delegación legislativa para dar funcionalidad y eficacia a la tarea de gobierno.

De ese modo se da un contenido amplio, pero no ilimitado, al concepto de materias determinadas de administración y se asegura la funcionalidad del sistema general de la delegación legislativa.

4. El concepto de emergencia pública del art. 76

La emergencia pública es otra de las excepciones contempladas en el art. 76 para habilitar la delegación legislativa. Así como el supuesto de materias determinadas de administración hace referencia a una temática o contenido material de la delegación, la emergencia es, en cambio, una causa que habilita la delegación, pudiendo ella tener un contenido muy amplio y variado. De hecho, esta segunda excepción tiene potencialmente un horizonte mucho más dilatado que la primera, referida únicamente a materias determinadas de administración (35).

Se trata de un concepto bastante conocido y utilizado en la práctica legislativa y en la jurisprudencia argentina, que ha dado lugar con el paso del tiempo al nacimiento

35) “Las materias de administración representan cuestiones por las cuales el Legislativo puede delegar competencias en el Ejecutivo dentro de situación de normalidad y con límites más acotados; la emergencia ensancha considerablemente las atribuciones del segundo, tal como lo demuestra la experiencia en la materia”, Canosa, Armando “La delegación legislativa en al nueva constitución”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan Carlos y otros, Depalma, 1998., pag. 176.

19

de un auténtico derecho de la emergencia (36). Tendremos que examinar qué se debe entender por emergencia en el marco de la delegación legislativa y cuáles son los problemas que la utilización de este concepto ha planteado o puede plantear (37).

Habrá que distinguir, aunque no sea posible separar de modo tajante, entre la emergencia pública como causa que habilita la delegación legislativa, de la emergencia pública como causa que legitima una restricción más intensa de los derechos personales (38). Las situaciones de emergencia pública suelen requerir tanto una mayor concentración del poder público, como un uso más intensivo del mismo. Sin embargo, ambos procesos requieren límites y procedimientos claros de control, de modo de mantener una de las ecuaciones claves del derecho constitucional contemporáneo: a mayor poder, mayor responsabilidad y mayores controles de su ejercicio. Pensamos que existe cierto consenso doctrinario acerca de lo que debe interpretarse por emergencia pública. El término tiene fundamentalmente el contenido que le han dado la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que hace referencia a una serie amplia pero no indefinida de situaciones sociales.

Para la interpretación de este concepto, puede ser de utilidad tener presente la definición de la emergencia dada en alguna oportunidad por la Corte Suprema: se trata de "situaciones que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios"(39). Más recientemente, en el caso Peralta, señaló nuestro máximo tribunal que “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria que...al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos tutelados por la Constitución” (40).36) Sostiene Alberto Bianchi: “Si hacemos un análisis del Derecho Constitucional en los últimos cincuenta años –por lo menos desde 1930 a 1980- el Derecho Constitucional en Argentina, estuvo consagrado a justificar la doctrina de la emergencia política, es decir el estado de sitio, y la doctrina de emergencia económica”, conferencia pronunciada en el Seminario “La transformación regulatoria, la seguridad jurídica y los contratos del gas”, organizado por ADAIG, septiembre del 2000. 37) No está de más recordar aquí la fuerte afirmación que se contiene en el voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Fayt en el caso Cocchia: “ Si la emergencia no tiene otra respuesta que una delegación de la facultad de hacer la ley en cabeza del órgano ejecutivo es evidente que ha muerto el estado constitucional de derecho”, Fallos, 316:2624, 1993), consid. 7.38) “La potestad reglamentaria del Estado se hace más amplia y profunda (en una situación de emergencia dando) origen a una mayor injerencia del estado en el régimen de los derechos humanos. Opérase una intensificación del poder estatal y resultan constitucionalmente válidos medios o procedimientos que en circunstancias normales no lo serían. No se trata de que la emergencia crea un nuevo poder; simplemente autoriza a ejercer con mayor energía un poder ya existente”, Caso Russo, Fallos, 243:474 (1959).39 ) Caso Perón, Fallos, 238:23 (1957).40) La Corte Suprema en el caso Tobar (22-VIII-02), ha señalado la necesidad de encuadrar la emergencia dentro del marco del sistema constitucional: “en una situación de grave perturbación económica, social o política, que representa peligro para el país, el estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un conjunto de "remedios extraordinarios", destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere. Para enfrentar conflictos de esa especie el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito y vencerlos. Sin embargo, sus poderes no son ilimitados, y han de ser utilizados siempre dentro del marco del art. 28 de la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo al menos teórico de

20

Se dan emergencias públicas de muy distinto tipo: naturales (inundaciones, terremotos, incendios, sequías, etc.) políticas (sublevaciones, saqueos, etc.), militares (guerras), económicas (hiperinflación, recesiones prolongadas, default, etc.), administrativas (necesidad de transformaciones profundas en la organización o actividades de la Administración Públicas), sociales (huelgas prolongadas, situaciones de pobreza extrema que afectan a sectores importantes de la sociedad, tasas elevadas y continuas de desempleo), alimentarias, habitacionales, etc.

Por ello, es oportuno afirmar que debe existir un nexo de razonabilidad claro entre la causa y tipo de emergencia pública tenida en cuenta por el legislador en la ley delegante, las materias que él delega y las decisiones concretas que adopte el Poder Ejecutivo mediante los reglamentos delegados. Por ello, es adecuada la técnica empleada por el Congreso al dictar las ley 25.414 y 25.561 ya que, luego de invocar la genérica causa de la emergencia pública, intenta señalar las materias específicas se delegan al Poder Ejecutivo. Sin embargo, nos parece que en ambos casos éstas tienen un carácter excesivamente amplio. También correspondería que el legislador demuestre y fundamente en la exposición de motivos de la ley la emergencia pública que invoca. De todos modos, serán amplios los márgenes de apreciación que tendrá el legislador para invocar la emergencia pública y el Poder Ejecutivo a la hora de dictar los reglamentos delegados, quedando éstos últimos sujetos al control posterior del Congreso, previo dictamen de la CBP, y del Poder Judicial.

5. Materias excluidas de la posibilidad de delegación legislativa

Una vez que hemos examinado cuáles son los dos conceptos que habilitan de modo excepcional la posibilidad de la delegación legislativa, corresponde que analicemos si hay algunos supuestos en los que no será posible la delegación legislativa, o lo será pero con algunas fuertes restricciones. Para ello, se hace necesario hacer una interpretación sistemática para determinar las materias que pertenecen exclusivamente a la zona de reserva legislativa del Congreso y en ningún caso pueden ser objeto de una delegación legislativa. Es este un tema que ha estado presente en la consideración de numerosos doctrinarios que han examinado el tema de la delegación legislativa.

En una primera aproximación, podemos señalar que los principales puntos que generan algún tipo de interrogantes son los siguientes:

- posibilidad de la delegación legislativa en materias en las que esté fuertemente involucrado el principio de legalidad: penal, tributaria, expropiatoria, poder de policía, regímenes contravencionales, etc.

extralimitación de los órganos políticos del gobierno, tienen que desempeñar con "cuidadoso empeño" su función de custodios de la libertad de las personas (Fallos: 313:1638)”.

21

- extensión o no al régimen de la delegación legislativa de las prohibiciones materiales previstas en el art. 99 inc. 3 para los decretos de necesidad y urgencia.

- posibilidad de delegar el dictado de disposiciones que hagan referencias a los código de fondo, leyes de amnistía, etc.

- posibilidad de delegar competencias institucionales, políticas y de control (no legislativas) que la Constitución encomienda al Congreso.

No es fácil hacer en todos los temas analizados un deslinde definitivo y a priori entre las materia que son y no son delegables. Sin embargo, parece que se pueden establecer los siguientes principios generales:

a) en primer lugar, nos parece conveniente aclarar que las delegaciones a las que se refiere el art. 76 son únicamente las legislativas, es decir, las que se concretan en el dictado de normas de alcance general. Por lo tanto, están excluidas de su régimen las facultades de otro tipo (institucionales, políticas o de control) que tiene encomendado el Congreso, aunque las mismas se ejerzan por medio de leyes en sentido formal (41): declaración de la necesidad de reforma, aprobar o desechar la renuncia del Presidente y Vicepresidente y proceder en su caso a la designación del Presidente, declaración del estado de sitio y de la intervención federal, establecimiento y traslado de la Capital Federal, acusación y juzgamiento en el juicio político, aprobación de tratados, acuerdos para el nombramiento de ciertos magistrados y funcionarios, fijación de límites entre las provincias, etc.

b) De acuerdo con García Lema, Comadira, Urrutigoiti y otros autores, no nos parece que corresponda extender sin más al régimen de la delegación legislativa las prohibiciones materiales contenidas en el art. 99 inc. 3: se trata de supuestos distintos. En su momento, el Poder Constituyente en 1994 rechazó explícitamente algunos proyectos presentados con la intención de extender esas prohibiciones a la delegación legislativa. La práctica legislativa da cuenta que tampoco el Congreso entiende que existen esas limitaciones absolutas, al menos en materia tributaria en donde se delegó la facultad de crear y modificar exenciones impositivas dentro de las bases que había establecido la ley delegante.

c) En materia penal, no es posible la delegación por la garantía contemplada en el art. 18. Sin embargo, siguen siendo válidas las limitadísimas excepciones en materia de ley penal en blanco que ha elaborado la jurisprudencia (42), si bien podría considerarse que se trata de cuestiones reglamentarias y no de delegación strictu sensu.

d) En materia tributaria hay que partir del principio de la prohibición de la posibilidad de la delegación (43). Sin embargo, nos parece que aquí también pueden

41) En el mismo sentido, Midón, Mario, ob. cit. También, según vimos, Segovia y Badeni42) A este respecto, aun Badeni, desde su postura claramente restrictiva de la delegación legislativa, señala que puede ser legítimo “facultar al Poder Ejecutivo para qué determine qué tipo de armas pueden ser calificadas cómo armas de guerra a los fines del art. 189 bis del Código Penal; qué tipo de drogas son estupefacientes para el art. 77 del Código Penal”, ob. cit., pag. 543) Sobre la procedencia de la delegación legislativa en materia tributaria, pueden verse los casos Selcro (Fallos, 326:4251) y Colegio de Abogados (CS, 4-XI-08). También remitimos al trabajo de Di Pietromica, Viviana, “La delegación de facultades legislativas en la esfera del derecho tributario

22

mantenerse algunas de las excepciones admitidas por la práctica y la jurisprudencia constitucional: posibilidad de delegar la determinación final de la alícuota del tributo entre un máximo y un mínimo fijado en la ley delegante (44); determinar el momento para aplicar total o parcialmente un tributo; precisiones finales sobre el hecho imponible definido por la ley dictada por el Congreso; posibilidad de crear y suprimir exenciones tributarias de acuerdo a los lineamientos fijados en la ley base; permitir limitadamente por medio de una ley delegante la creación de tasas que puedan cobrar por sus servicios determinados organismos administrativos; determinadas precisiones del procedimiento tributario (45).

e) En materia expropiatoria, partiendo del principio general de la prohibición, corresponde mantener la distinción entre la declaración general de la utilidad pública y la identificación concreta de cada uno de los bienes sujetos a expropiación, siendo esto último delegable en el poder administrador.

f) Reglamentación de derechos constitucionales: sólo podría delegarse la reglamentación de algunos de estos derechos de modo transitorio en situaciones de emergencia (46). En cambio, no sería delegable su reglamentación ordinaria y permanente (47), salvo en aspectos menores que guarden relación directa con la actividad administrativa del Estado. Aquí puede ser de utilidad acudir a la categoría de “núcleo esencial de la regulación legislativa” elaborada por la doctrina administrativista española o a la doctrina americana que señala que la delegación legislativa han de ser más estricta (narrow construccion) en aquellas áreas más próximas y sensibles a la libertad sustantiva. También cabe tener aquí presente la opinión consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la obligatoriedad de que la

sustantivo, Antecedentes parlamentarios de la ley 25.414”, La Ley, junio 2001, en el que se analiza detenidamente los aspectos de la delegación tributaria contenidos en la ley de competitividad.44) Rodolfo Spisso sostiene que "las normas de derecho tributario sustantivo no pueden ser subsumibles en el concepto de "materias determinadas de administración", a que se refiere el artículo 76 de la Constitución", resaltando que la delegación no puede comprender "la creación de tributos, la definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o sea, alícuotas, tasas o montos fijos", Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Bs. As., 1996, p. 44. 45) Afirma Alberto Bianchi que “todo el sistema de recaudación impositiva depende de la delegación legislativa. La actividad que realiza diariamente la AFIP depende primordialmente de la delegación de funciones que este organismo ha recibido de la ley de procedimiento tributarios (ley 11.683 T.O. 1998, decreto 821/98”. En sentido coincidente señala Palacios de Caeiro: “No se estima que las cuestiones tributarias traduzcan una indelegabilidad preliminar absoluta, por el contrario, si la transferencia legislativa puede colaborar con las decisiones ejecutivas referidas a la emergencia, sostener un criterio semejante aparece como una postura teñida de excesivo formalismo”, ob. cit., pag. 5.46 ) Badeni señala un supuesto interesante que, a su criterio, podría ser constitucionalmente legítimo: “determinar las medidas restrictivas de los derechos individuales o sociales que podrá adoptar el Poder Ejecutivo si se presenta una situación de hecho debidamente descripta en la ley”., ob. cit., pag. 5 47) En este sentido sostuvo Quiroga Lavié en su exposición en la Convención Constituyente: “Tampoco pueden ser (objeto de delegación) las leyes orgánicas de las distintas materias, sobre todo las que regulan el ejercicio de poder de policía de los derechos, lo cual no figura en el texto constitucional pero, lo que constituye una reglamentación general de los derechos es materia de leyes orgánicas. Puede haber una delegación legislativa en materia de poder de policía que tienda a restringir puntualmente un derecho, pero no una regulación general u orgánica del ejercicio de un derecho”. La postura de este constitucionalista parece inspirarse en la constitución española que explícitamente establece que el "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas" no puede ser materia de delegación y sólo puede ser regulado por leyes orgánicas, para cuya aprobación, modificación o derogación se exige una mayoría absoluta en el congreso (art. 81).

23

reglamentación de los derechos humanos provenga de la ley (48) que analizaremos en la segunda parte de este Informe y, lo señalado en el considerando 13 del voto de minoría de los Dres. Belluscio y Fayt en el caso Cocchia: “cabe destacar que la tendencia se muestra más favorable a admitir la delegación cuando se trata de materias técnicas; cuando están involucrados derechos individuales, la garantía del debido proceso exige que la restricción tenga su origen en una ley en sentido formal y material”.

g) Régimen sancionatorio: el Congreso puede respaldar con sanciones el cumplimiento de normas reglamentarias dictadas en ejercicio de competencias válidamente atribuidas a la Administración. Por ej., una ley penal puede sancionar a quien negocia divisas sin cumplir con las reglamentaciones emitidas por el BCRA a ese respecto o a quien expende medicamentos sin cumplir con la reglamentación relativa a cuáles requieren prescripción médica.

h) Son delegables la reforma de algunas disposiciones concretas de los códigos de fondo, con excepción del código penal, en la medida que guarden relación con alguna materias determinadas de administración o con las razones de emergencia que motivaron la delegación (49). Durante la Convención Constituyente se consideraron y se rechazaron algunos proyectos que pretendían prohibir expresamente la delegación en algunas de las materias regidas por el derecho común, en particular por el derecho laboral. En cambio, nos parece que no sería razonable admitir que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo la íntegra sanción de cada uno de los Códigos o la sanción de normas que vayan más allá de los límites señalados en el precedente apartado f).

i) En toda delegación por emergencia pública debe existir un claro y manifiesto nexo de razonabilidad entre la causa que lo provoca y las facultades y materias sobre las que recae la delegación. Si no existe dicho nexo, la delegación deviene inconstitucional.

j) Habría que partir de la presunción de inconstitucionalidad de toda delegación que haga al funcionamiento de las instituciones políticas: ley de partidos políticos, sistemas electorales, iniciativa y consulta popular, etc.(50). En estas materias, el control legislativo y judicial deben ser especialmente rigurosos y exigentes, en estos asuntos de alta sensibilidad constitucional.

k) Podría aplicarse a nuestro régimen constitucional de la delegación legislativa, por estar implícita en él, la prohibición expresa que contiene el art. 83 de la constitución española: “Las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de bases”.

l) La delegación legislativa establecida mediante en un decreto de necesidad y urgencia no es válida. La autodelegación no es propia de un régimen republicano y sólo

48) Allí se sostiene que la ley a la que hace referencia el art. 30 de la CADH es una norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los estados partes para la formación de las leyes.49) Como recuerda Badeni, en nuestro país por razones de emergencia se modificaron el régimen de las hipotecas, de los alquileres y de los arrendamientos rurales, todas materias que hacen al derecho de fondo. Bien podría ocurrir, si en el futuro se diera alguna situación de emergencia, que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo la regulación de algunos puntos de esas materias.50 Cfr. Santiago, Alfonso, “Los ámbitos de la ley y del reglamento en la regulación de las cuestiones electorales. A propósito de la ley 25.611 y sus decretos reglamentarios”, ED, Suplemento de Derecho Constitucional, del 22-VIII-05.

24

puede concebirse en la realidad argentina como fruto de la actuación de los gobiernos de facto, fulminada por el art. 36 de la CN. Tampoco es delegable la facultad de ratificar reglamentos de necesidad y urgencias dictados por el Poder Ejecutivo. Todas estas prácticas lesionan la esencia misma del principio de división de poderes.

6. Concepto de “bases de la delegación que el Congreso establezca”

Habiendo examinado y aclarado los ámbitos y límites materiales de la delegación legislativa, corresponde ahora que abordemos otros de los puntos medulares del régimen constitucional de la delegación legislativa: ¿qué debe entenderse por la expresión “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca” contenida en el art. 76?. Determinar su concepto y alcance puede incidir muy significativamente en el funcionamiento de la delegación legislativa. El término “base de la delegación que el Congreso establezca” no figuraba en el texto de la ley 24.309 y fue agregado en la Convención Constituyente. La expresión procedería del derecho constitucional español (51). No obstante, para García Lema, al explicar los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas, analizando la delegación legislativa reconocida en los EE.UU., indicó que: “Se ha considerado allí como límite, el hecho de que el Congreso deba definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se le transfieren facultades” (52); de modo que sus antecedentes, en este aspecto, también pueden referirse al derecho norteamericano.

Los interrogantes que en relación al concepto de bases de la delegación nos podemos plantear son los siguientes: ¿bases de la delegación es igual o no a la noción de política legislativa que empleaba la jurisprudencia de la Corte Suprema antes de la reforma constitucional?; ¿el concepto de bloque de legalidad que la Corte Suprema empleó en la resolución del caso Cocchia es o no compatible con el actual régimen?; ¿con qué rigor y precisión debe resolver el Congreso las bases de la delegación para que ella sea legítima?; ¿qué elementos mínimos deben establecer las bases de la delegación establecidas en la ley delegante?.

Nos parecería que el Constituyente ha tomado el término de bases de la delegación, que es propio del derecho constitucional español, pero para hacer referencia a la noción de política legislativa que, en cambio, es originaria del derecho constitucional americano, situación explicada por la referencia señalada por García Lema. El primero corresponde a una delegación legislativa de tipo técnico, fijación de las bases para la elaboración de un determinado cuerpo legal, mientras que el segundo es de tipo político, determinación de objetivos que debe ejecutar el poder administrador.

Las bases no tienen por qué ser entendidas de un modo enteramente divergente de las políticas legislativas aunque, por cierto, habida cuenta de la especie de delegación prevista en el art. 76, pueden ser algo más genéricas que políticas que identifiquen verdaderas finalidades administrativas, como son las que deben ser establecidas en los supuestos del art. 75 inc. 20 y respetadas en los del art. 99 inc. 2. 51) “La expresión ley de ´bases´, y, más concretamente, la designación como bases del contenido de la delegación apunta a un criterio obvio: la ley ha de contener las directrices `básicas` de la norma a elaborar, los principios de la nueva ordenación de los cuales esta ha ser mero desarrollo”, García de Enterría, E, y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, T. I, pag. 256. 52) “La reforma por dentro”, op. cit., pag. 206 y con cita de C. Hernan Prichett, “La Constitución Americana”, T.E.A., Bs. As. 1965, pags. 235-241.

25

Sin lugar a dudas, desde el punto de vista de técnica legislativa, una ley delegante que señale con precisión las bases de la delegación que deben guiar al Poder Ejecutivo en el dictado de los reglamentos delegados, tal como sugiere Quiroga Lavié, es preferible a una que lo haga de modo muy general.

Consideramos que a partir de la reforma del 94, no es posible sostener que dichas bases están expresadas en un número amplio de leyes como lo autorizó la Corte en el citado caso “Cocchia” más allá de los límites puestos en él, ni en una ley general reglamentaria de todas las delegaciones legislativas como sugiere Bidart Campos.

La ley delegante deberá consignar siempre las bases, criterios, objetivos, fines, sentido o metas que debe seguir el órgano delegado. Éste deberá siempre hacer referencia en el reglamento delegado a la ley delegante concreta, en base a cuyas habilitaciones dicta esa norma.

Sin embargo, la ley delegante podrá acudir a conceptos amplios que dejen un gran margen de actuación al Poder Ejecutivo (53). Tal como lo señala la jurisprudencia norteamericana las bases de la delegación pueden ser amplios pero no completamente indefinidos, de modo que siempre señalen un marco dentro del cual debe desarrollarse la actividad del sujeto delegado, sin que sea admisible que éste pueda “vagar a voluntad entre todas las alternativas posibles” (54). Los controles legislativos y judiciales deberán luego juzgar si hubo o no excesos por parte del órgano delegado.

Para examinar la constitucionalidad de una delegación legislativa se hace necesario la comparación entre la ley delegante y la legislación delegada dictada en su consecuencia para ver si ésta última es o no compatible con las bases de la delegación establecida en la primera. Hasta que no se dicte la legislación delegada no será posible juzgar en abstracto por los jueces si las bases de la delegación estaban o no suficientemente establecidas.

Recientemente, la Corte Suprema argentina, al resolver el caso Colegio Público de Abogados, ha tenido ocasión de sentar importantes criterios acerca de la mayor o menor amplitud de las bases contenidas en la ley delegante. Ha señalado el máximo tribunal que la amplitud de la delegación no juegue a favor del Ejecutivo sino que ella exige una mayor carga justificativa en su cabeza a la hora de dictar el reglamento delegado:

“Que, a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que: 1) la delegación sin bases está prohibida y 2) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.

53) Sobre la necesaria amplitud y discrecionalidad que es propia de toda delegación puede ser de interés consultar el debate en la Cámara de Diputados con ocasión de la sanción de la 25.414.54) cfr., en relación a la ley 25.453 de déficit cero, el voto del Dr. Covielo en el caso Arce.

26

Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa.

Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.”(55).

Aunque parezca obvio, en la interpretación de las bases de la delegación será necesario tener en cuenta las disposiciones constitucionales y de modo especial las cláusulas programáticas, dispersas a lo largo de todo el articulado de la CN, que fijan los objetivos que deben ser alcanzados por los poderes constituidos: p. ej. estabilidad del empleado público del art. 14 bis, estabilidad monetaria y pleno del art. 75 inc. 19, la atención de grupos sociales necesitados de especial cuidado del art. 75 inc. 23, etc. También habrá que tener en cuenta el contenido de los Tratados Internacionales, tal como pone de relieve el ministro Boggiano en su voto en el caso Café La Virginia (56): “Desde el punto de vista de la legitimidad de una delegación siempre está presente, lo diga la norma delegante en forma expresa o no, la directiva de que ni una ley ni otra norma de rango inferior puede violar un tratado internacional...Es un principio implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes. La participación del Congreso en el acto complejo federal que culmina con la aprobación y ratificación de un tratado (arts. 75, inc. 22 y 99, inc. 11 de la Ley Fundamental) comporta siempre la existencia de una directiva política que queda incorporada en todo acto de delegación y en el ejercicio de la facultad delegada”. Como ejemplo de política legislativa establecida de modo general a través de un Tratado Internacional puede mencionarse el compromiso argentino asumido en la Ronda Uruguay ante la Organización Mundial del Comercio de no establecer un arancel externo superior al 35 % (cfr. Tratado aprobado por ley 24.425). Así en los considerandos de la Resolución 8/2001 del Ministerio de Economía se puede leer: “Que en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio aprobado por la Ley 24.425, la REPUBLICA ARGENTINA se comprometió a no superar un porcentaje del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) ad valorem, como límite máximo para sus derechos de importación. Que en consecuencia resulta necesario realizar las modificaciones correspondientes en la estructura arancelaria vigente, respetando los principios enunciados y tomando en cuenta la limitación impuesta por el Acuerdo citado y los compromisos asumidos en el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)”.

7. La fijación del plazo

Otro de los límites de la delegación es de carácter temporal. La delegación es constitucionalmente válida si se la establece “con plazo fijado para su ejercicio”. A su

55) Considerando 12. 56) Fallos, 317:1282 (1994)

27

vez, el segundo párrafo del art. 76 señala: “La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

La fijación del plazo es uno de los requisitos necesarios para la validez constitucional de la delegación legislativa. Tiene por finalidad hacer ver el carácter excepcional y transitorio de la delegación y facilitar que el Congreso controle y decida o no renovar periódicamente las delegaciones que ha realizado en el Poder Ejecutivo.

El punto ofrece, como los demás aspectos del régimen constitucional de la delegación legislativa, algunos interrogantes que procuraremos responder en este apartado: ¿puede el Congreso fijar cualquier plazo o debe ajustarse a un plazo máximo?; ¿puede fijar uno indeterminado o el que se señale debe ser siempre cierto, fijo y determinado?; ¿podría el Congreso fijar un plazo general para todas las delegaciones legislativas que se aplicaría supletoriamente si no dice nada en contrario la ley delegante concreta?; ¿qué ocurre si el Congreso no fija el plazo de una delegación legislativa?; ¿puede el Congreso reasumir sus facultades legislativas antes del vencimiento del plazo y derogar la ley delegante?; ¿puede el Congreso legislar sobre una materia delegada estando vigente la delegación efectuada?; ¿qué efectos produce el vencimiento del plazo?; ¿caduca sólo la delegación legislativa establecida en la ley delegante o también las normas delegadas dictadas en ejercicio de la delegación legislativa?.

Nos parece que los anteriores interrogantes pueden ser respondidos del siguiente modo:

- El Congreso debe fijar siempre un plazo preciso y determinado para la delegación legislativa. Consideramos que no podría hacerlo apelando a fórmulas tales como “mientras dure la emergencia”, “hasta tanto se regularice la situación” (57), etc. En todo caso, puede decidir la prórroga del plazo fijado inicialmente, a través del dictado de una nueva ley. También puede delegar en el Poder Ejecutivo la decisión de prorrogar el plazo de la delegación, siempre y cuando esta prórroga esté limitada de antemano.

- Dentro del genérico parámetro que nos provee el concepto indeterminado de la razonabilidad como pauta que debe guiar todos y cada uno de los actos estatales, el Congreso puede fijar el plazo que estime más conveniente, contando para ello con una amplia discrecionalidad. Nos parece que el plazo de cinco años que figura en la CT 8º podría tomarse como pauta para examinar la razonabilidad de la delegación, pero no constituye un plazo máximo que no es posible superar. Una buena técnica legislativa debería prever una cierta fundamentación por parte del Congreso del

57) En sentido contrario a lo que aquí sostenemos ha señalado la Corte Suprema que ”la temporariedad que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas no puede ser fijada de antemano en un número preciso de años o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado”, Fallos, 243:449, voto del Dr. Orgaz. Más recientemente, en el caso Tobar (22-VIII-02) sobre la inconstitucionalidad del recorte salarial del 13 %, ha vuelto a señalar la Corte Suprema en relación al plazo de la emergencia pública: “si bien este Tribunal ha admitido que la falta de definición del plazo de duración de la emergencia no constituye, un elemento descalificante de la validez de las medidas que en su consecuencia se adopten (doctrina vigente ya desde Fallos: 243:449), puesto que es difícil prever la evolución de las crisis económicas y su duración temporal, lo cierto es que en el régimen sub examine -a diferencia de lo dispuesto en el decreto 290/95- no se establece que el Estado pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificación de las condiciones que la generaron, omisión que excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad (confr. Fallos: 323:1566)”.

28

plazo elegido, aunque ello no es un requisito necesario para su validez. Nos parece que los plazos fijados por el Congreso en las delegaciones legislativas posteriores a 1994 han sido razonables.

- Mediante una ley, el Congreso podría también fijar, con carácter supletorio, un plazo general para todas las delegaciones legislativas. Podría ser un modo de evitar la invalidez de alguna delegación legislativa por omisión de la fijación del plazo en una delegación concreta, efectuada en el marco de cualquier ley delegante. Así lo hizo el Congreso para todas las delegaciones anteriores a 1994 al dictar la ley 25.148.

- Si el Congreso omite la fijación del plazo, deviene inconstitucional la delegación legislativa y la legislación delegada dictada en su consecuencia. Ello es así porque la determinación del plazo es un requisito formal indispensable, previsto por la Constitución para habilitar excepcionalmente la delegación legislativa, prohibida de modo general por el art. 76.

- A diferencia del régimen español (58), la posibilidad de ejercer la facultad no se agota con el primer acto de ejercicio de la misma, sino que subsiste durante todo el plazo previsto, a menos que la propia ley delegante establezca dicho agotamiento. Durante ese período, el Poder Ejecutivo puede modificar, completar o derogar los reglamentos delegados ya dictados.

- El Congreso puede reasumir las potestades legislativas delegadas en el Poder Ejecutivo, antes del vencimiento del plazo, derogando mediante una nueva ley la norma en la que se las concedió. Esta ley podría ser vetada por el Poder Ejecutivo. Este supuesto se dio en diciembre del 2001, cuando el Congreso derogó por medio de la ley Nº 25.556 (BO del 28/12/02) la ley 25.414 de competitividad.

- El Congreso conserva en todo momento la titularidad y la posibilidad de ejercer la potestad legislativa que delega. Sin embargo, esto último es muy poco adecuado para la funcionalidad del sistema político (59).

- El vencimiento del plazo sólo produce la caducidad de las delegaciones legislativas otorgadas, pero no la derogación de los reglamentos delegados dictados en su consecuencia. La solución contraria sería sumamente antifuncional y podría producir una situación de vacatio legis, incompatible con la seguridad jurídica y el buen funcionamiento del sistema jurídico. En ese sentido, nos parece muy acertado lo dispuesto por el art. 6º de la ley 25.414.

- El requisito del plazo previsto en el artículo 76 pone a la delegación legislativa en el marco de las relaciones dinámicas entre Congreso y Poder Ejecutivo, alejándose del apoderamiento permanente que la institución dispone, en los EE.UU., respecto de los entes administrativos autónomos. Ello es, la reforma incorpora un remedio flexible que permite la utilización de poderes legislativos por parte del órgano ejecutivo, acotados por las bases que el mismo Congreso establezca. Se aleja así de un

58) “La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la ley correspondiente” (art. 82.3 de la constitución española).59) Para evitar este inconveniente, el art. 84 de la constitución española establece: “Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación”.

29

planteo estático, como era el planteado en el régimen anterior, para acentuar el carácter de comunicación y colaboración entre los dos poderes, a través de la delegación y el posterior control. Se podría otorgar una delegación de facultades mientras esté en el cargo un determinado Jefe de Gabinete como modo instrumentar acuerdos políticos y de gobierno.

8. El control de las normas delegadas por la Comisión Bicameral Permanente y el Congreso

Desde el año 2006, este aspecto de la delegación legislativa ha sido regulado minuciosamente por la ley 26.122(60).

El art. 100, inc. 12, de la Constitución señala que los decretos por los cuales se ejercen facultades delegadas por el Congreso “estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”. Nada aclara el texto constitucional acerca del contenido y alcance de este control. y si el titular último de esta facultad es la Comisión Bicameral Permanente o el propio Congreso (61).

La ley que comentamos viene a aclarar y solucionar estos y otros interrogantes que planteaba la interpretación del escueto texto constitucional (62), al establecer que son las Cámaras del Congreso las que titularizan el control legislativo de los decretos delegados. El control no se agota, pues, con la actuación de la Comisión Bicameral Permanente.

La ley 26.122, además de precisar el alcance del control de los decretos delegados, fija pautas sobre el funcionamiento de la delegación legislativa en sí misma considerada. Es por eso que a continuación analizaremos separadamente estos dos aspectos.

a) El control sobre los decretos delegados

En cuanto al dictamen de la Comisión Bicameral sobre los decretos delegados, el art. 13 de la ley prevé -al igual que en el caso de los decretos de necesidad y urgencia- que ésta deberá expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. También se faculta a la Comisión para consultar a las comisiones permanentes que tengan competencia en función de la materia regulada por el decreto.

60) Se puede ver al respecto el trabajo de Santiago, Alfonso y Veramendi, Enrique, Una norma decisiva en la configuración de nuestro sistema jurídico e institucional. Comentarios iniciales a la ley 26122. El control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo, SJA 1/11/2006 – JA 2006-IV-1358 – Lexis Nº  0003/012905.61) Sostuvo BARRA, al respecto, que “nuestra Constitución, a diferencia del caso de los decretos de necesidad y urgencia, no exige la intervención de las Cámaras luego de sancionado el decreto delegado, sino sólo su valoración por una Comisión Bicameral -que podría iniciar, nada lo impide, un proceso legislativo de derogación de la norma delegada- amén del control político ejercido sobre el Jefe de Gabinete” (ob. cit., T. I, pág. 542). 62) Puede verse una reseña de los numerosos interrogantes que planteaba esta cuestión en SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., pág.456.

30

El dictamen, establece la norma, debe pronunciarse expresamente sobre “la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio”.

La redacción no resulta del todo clara, ya que no se entiende bien cuál es el contenido concreto del examen sobre “la procedencia formal” del decreto delegado. Recordemos que el art. 10 de la ley, referido al control de los decretos de necesidad y urgencia, habla de los “requisitos formales”. Cabría interpretar, pues, que ése es el significado de la expresión “procedencia formal” contenida en el art. 13. Ese examen comprendería, a nuestro juicio, la verificación de los siguientes aspectos: (i) refrendo del Jefe de Gabinete y (ii) elevación a la Comisión Bicameral Permanente dentro de los diez días de su dictado. Reiteramos nuevamente que la falta de elevación del decreto delegado no debería ser determinante de la nulidad de ese instrumento. Corresponderá, en ese caso, que la Comisión se aboque directamente a su consideración (63).

Según el citado art. 13 de la ley 26.122, el examen de la Comisión también abarcará la verificación de si el decreto delegado: (i) regula una materia que fue objeto de delegación; (ii) se adecua a las “bases” de la delegación, y (iii) fue emitido dentro del plazo fijado para la delegación. Con relación a esos tres puntos es posible efectuar algunas consideraciones.

En cuanto a la materia, ésta deberá ser en principio una “materia determinada de administración”, salvo que la delegación legislativa haya sido efectuada con fundamento en una situación de emergencia pública, supuesto en el cual la delegación podría extenderse a temáticas que no constituyan necesariamente una “materia determinada de administración”. No existe pleno consenso doctrinario respecto de cuáles son las materias sobre las que en ningún caso el Congreso podría delegar sus facultades (64), más allá de las reflexiones ya expuestas en este informe.

De la ley 26.122 se desprende que la Comisión debe controlar que el decreto delegado trate sobre una de las materias comprendidas en la delegación, de modo tal que sería inválido si regula otra cuestión. Ahora bien, ¿qué ocurre si la Comisión concluye que la materia que fue objeto de delegación era indelegable? (65). En este caso nos encontraríamos ante un vicio de la propia ley de delegación, que se trasladaría al decreto delegado. No vemos inconvenientes para que esa circunstancia sea advertida por la Comisión y, además de dictaminar en favor del rechazo del decreto delegado, recomiende la derogación o modificación de la ley de delegación, si bien esta cuestión estará sujeta al trámite de sanción de las leyes previsto en los arts. 77 a 84 de la Constitución.

63) El art. 18 de la ley 26.122 prevé esa alternativa cuando el Jefe de Gabinete no haya remitido los decretos alcanzados por el nuevo régimen de control, sin advertirse que, en el caso de los decretos delegados, es el Poder Ejecutivo el que tiene a su cargo la elevación (art. 12). De todos modos, no vemos inconvenientes para interpretar que, también en este caso, el vencimiento del plazo fijado habilita a la Comisión a proceder directamente a la consideración del decreto.64) Ver SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., págs. 395-407.65) Es poco probable que se verifique ese supuesto, ya que implicaría una contradicción con la propia conducta anterior del Congreso, que dispuso una delegación sobre esa materia. Sin embargo, no es posible descartar que ante un cambio en la representación política de las Cámaras (como consecuencia de un resultado electoral posterior a la ley de delegación pero anterior al vencimiento del plazo fijado para su vigencia) se planteen esta clase de observaciones. También podría ocurrir que hayan mediado pronunciamientos judiciales declarativos de la invalidez de la delegación en este aspecto y que igualmente el Poder Ejecutivo insista con el dictado de un decreto en consecuencia de esa delegación.

31

El control de la compatibilidad del decreto delegado con las “bases” de la delegación, en tanto, será probablemente el aspecto más complejo de la misión de la Comisión y, luego, de las Cámaras, en relación con estos instrumentos. Corresponderá determinar si el decreto delegado se ajusta al marco en el cual debía ser ejercida la delegación, es decir a los límites fijados por el Poder Legislativo en la norma delegante. Hemos ya señalado que las “bases” son los criterios, objetivos, fines, sentidos o metas que debe seguir el órgano delegado, que podrán ser más o menos determinados según lo haya dispuesto el propio Congreso, en la respectiva ley de delegación, aunque obviamente no podrán habilitar una total discrecionalidad (66).

Una situación particular que podría plantearse es el supuesto en el cual la Comisión considere que la ley delegante carece de “bases” adecuadas. En otras palabras, que entienda que la delegación ha sido efectuada en términos demasiado amplios, y que ello implica un incumplimiento del art. 76 de la Constitución. Esta situación podría presentarse en los supuestos mencionados anteriormente (67) y, en especial, con motivo del ejercicio de atribuciones delegadas con anterioridad a 1994. Muchas de las leyes de delegación preexistentes a la última reforma constitucional, que han sido sucesivamente prorrogadas “con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo” (68), pueden, en los hechos, carecer de tales “bases” (69).

También en estos casos el vicio se alojará en la ley de delegación, y se trasladará, por lógica implicancia, al decreto delegado. En forma concordante con lo señalado anteriormente, creemos que la Comisión podría advertir esa circunstancia, conjuntamente con su eventual despacho desfavorable a la aprobación o ratificación del decreto delegado, e impulsar -por el trámite parlamentario correspondiente- la derogación o adecuación de la respectiva ley de delegación.

Por último, aparece la cuestión del plazo, que no debería presentar mayores dificultades: sólo deberá verificarse si el decreto fue dictado dentro del plazo establecido en su delegación.

Es posible imaginar alguna dificultad, sin embargo, si el decreto ha sido dictado antes del vencimiento del plazo de la delegación, pero publicado con posterioridad. Nos inclinamos por considerar que, en esa situación, el decreto delegado resulta válido (70); aunque debe advertirse acerca del riesgo que la admisión de esa práctica podría 66) Como ha señalado PABLO PERRINO, “la Constitución no admite la posibilidad de delegaciones en blanco” y, en concordancia con ello, el establecimiento de “bases” aparece como “un límite necesario para evitar los desbordes del Poder Ejecutivo”. (“Los reglamentos delegados en la reforma constitucional”, en Derecho Administrativo (obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff), dirigida por JUAN CARLOS CASSAGNE, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 982).67) Cambios en la conformación política de las Cámaras o pronunciamientos judiciales contrarios a la validez de la ley de delegación.68) Esta expresión se encuentra incluida en el art. 1º de las Leyes 25148, 25.645, 25.918 y 26.135, mediante las cuales el Congreso ha venido implementando la cláusula transitoria octava de la Constitución.69) VERAMENDI, ENRIQUE, “Una nueva ratificación genérica en materia de delegación legislativa”, ED, Supl. de Derecho Constitucional, 18 de noviembre de 2004, pág. 17 (esp. pág. 18). 70) Sin perjuicio de lo que expondremos más adelante en cuanto a la naturaleza legislativa, y no administrativa, de los decretos delegados, podría considerarse aplicable analógicamente a la situación que analizamos la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha admitido la validez de los actos administrativos notificados con posterioridad a la pérdida de vigencia de la ley en que se fundaron, pero emitidos con anterioridad (“Fallos”, 298:172, JA, 1979-II-541, con cita de “Fallos”, 291:591)

32

presentar, en caso de que se falsee la fecha de dictado del decreto delegado al solo efecto de ejercer una delegación que ya habría expirado (por el vencimiento del plazo fijado por el Congreso, o bien por su derogación) (71).

Más problemático sería el supuesto de que ley de delegación no haya previsto un plazo. Dicha exigencia constitucional, prevista en forma general por el art. 76 de la Constitución, puede parecer excesiva, ya que en muchos supuestos la delegación legislativa responde a una necesidad de carácter permanente y no transitorio (72), lo cual obligará al Congreso a una periódica renovación. Este inconveniente podría haberse evitado mediante el establecimiento de un régimen distinto para la delegación “en materias determinadas de administración” y aquella que se efectúa en situaciones de “emergencia pública” (73), pero el Constituyente no realizó esa distinción y el art. 76 no diferencia entre uno y otro supuesto. Lo cierto es que, también en este supuesto, el vicio (falta de plazo) no provendría del decreto delegado, sino de la ley de delegación.

b) Algunas precisiones contenidas en la ley 26.122 sobre la regulación de la delegación legislativa – Cuestiones omitidas.

El objeto de la ley 26.122 es, como ya vimos, reglamentar el control legislativo de determinadas especies de decretos, entre ellos los decretos delegados. Sin embargo, el Congreso ha considerado oportuno incorporar también en esta norma algunas disposiciones que se relacionan con el modo de ejercicio de la delegación legislativa.

En ese sentido, el art. 11 de la ley establece que “las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo”. Esta previsión también aparecía en algunas iniciativas anteriores y estaba presente en varios de los proyectos que fueron considerados durante el tratamiento de esta ley. Su objetivo, a primera vista, sería evitar que el Poder Ejecutivo, a través de su potestad de reglamentación de las leyes, desnaturalice o de algún modo altere el marco de la delegación, intención que por cierto resulta valorable.

Nos parece que habría sido también significativo incorporar expresamente la prohibición contemplada en el art. 83 de la Constitución española, en cuanto a que “las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de 71) Cabe recordar que en virtud del art. 76 de la Constitución, la delegación legislativa debe encontrarse sujeta a un plazo, pero los decretos delegados no tienen, por principio, vigencia transitoria (salvo, claro está, que expresamente lo prevea el propio decreto, o que así hubiere sido predeterminado en la propia ley de delegación). En consecuencia, el decreto delegado se mantiene en vigencia hasta tanto se produzca su derogación. Esa derogación, habiendo expirado el plazo de la delegación, sólo podrá ser dispuesta por una ley o, en su caso, por un decreto de necesidad y urgencia.72) ALBERTO BIANCHI explicó en su momento que la técnica de la delegación legislativa “no supone, como justificativo, suplir una carencia momentánea del Parlamento, sino una carencia permanente, o dicho en otras palabras, su fundamento proviene del intento de hacer más eficiente la marcha del Estado, pero frente a contingencias normales” (La delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1990., pág. 57). 73) En el primer caso, es decir en la delegación sobre “materias determinadas de administración”, la fijación de un plazo y su renovación periódica parecen poco justificadas. Se trata de delegaciones ordinarias, que deberían tener un carácter permanente y estar vigentes hasta que el Congreso, en cualquier momento y por propia voluntad, decida retomarlas. En cambio, en el supuesto de “emergencia pública” la fijación del plazo parece algo esencial. Transitoriamente y por razones de una situación coyuntural el Congreso delega en el Poder Ejecutivo facultades que ordinariamente ejerce el Poder Legislativo. Aquí la fijación del plazo aparece como una exigencia lógica y razonable (Ver SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., págs. 484-485).

33

bases”. Ese precepto resulta plenamente compatible con nuestro régimen constitucional de la delegación legislativa (74) y hasta puede ser considerado implícito en él, ya que, como bien señala BARRA, de admitirse lo contrario el Congreso estaría burlando la intención del Constituyente de sujetar al Poder Ejecutivo a la voluntad expresada en la norma delegante (75).

La ley 26.122 también desechó otras propuestas dirigidas a establecer más límites a la delegación legislativa, y que regulaban cuestiones tales como: (i) la determinación de las materias excluidas de la delegación (76); (ii) la necesidad de que la delegación tenga carácter expreso (77); (iii) la exigencia de que los decretos delegados sean decididos en acuerdo general de ministros (78), y (iv) la imposibilidad de que el plazo de la delegación exceda la fecha fijada para la renovación de autoridades en las Cámaras del Congreso (79).

No obstante, alguno de estos límites puede considerarse vigente en la actualidad. Así por ejemplo, la exclusión de ciertas materias de la posibilidad de delegación legislativa, que ha sido declarada por la Corte Suprema en relación con los aspectos sustantivos del derecho tributario (80), o la exigencia de que la delegación surja en forma expresa, reiteradamente señalada por la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación -incluso desde antes de 1994- (81) y por destacada doctrina (82).

Por otra parte, vale la pena interrogarse (sobre todo de cara a futuras reformas a la ley 26.122) acerca de la efectividad de la inclusión de esta clase de límites a la delegación legislativa. En otras palabras, ¿tales restricciones serían vinculantes para el propio Congreso, en oportunidad de dictar leyes de delegación específicas? Nos inclinamos a pensar que no, al menos frente a la actual doctrina de la Corte Suprema, según la cual “el Poder Legislativo no se halla vinculado indefectiblemente hacia el futuro por sus propias autorrestricciones” (83).

74) SANTIAGO (H) – THURY CORNEJO, ob. cit., pág. 407.75) Ob. cit., pág. 541. En la opinión de este autor, admitir esa posibilidad “sería como otorgar una delegación en blanco”.76) Se incorporaban limitaciones en este aspecto en los dictámenes de minoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados suscriptos por Mario Negri y otros (art. 19); Pablo Tonelli (art. 14), y Elisa Carrió y otros (art. 20) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados). 77) Esta exigencia fue planteada, por ejemplo, en el proyecto del senador Sanz y otros (art. 14) (Ver Orden del Día Nº 509/06 de la Cámara de Senadores) y en el dictamen de minoría de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados suscripto por la diputada Elisa Carrió y otros (art. 17) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados).78) Así lo propuso el dictamen firmado por el diputado Pablo Tonelli (art. 15) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados). 79) Dictamen suscripto por la diputada Elisa Carrió y otros (art. 18, segundo párrafo) (Ver, Orden del Día Nº 567/06 de la Cámara de Diputados).80) Fallos, 326:4251, considerando 8º.81) La Procuración del Tesoro ha sostenido reiteradamente que “la delegación de facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo resulta de interpretación restrictiva, debiendo surgir en forma expresa de la ley” (“Dictámenes”, 206:148; 207:118 y 213:45, entre muchos otros).82) CASSAGNE, JUAN CARLOS, “El diseño de la potestad reglamentaria en la Constitución de 1853 y su posterior evolución hasta la reforma constitucional de 1994”, en Estudios sobre la Constitución Nacional de 1853 en su sesquicentenario, Biblioteca Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 273 (esp. pág. 296).83) “Fallos”, 325:2394.

34

El art. 12 de la ley 26.122 dispone que el Poder Ejecutivo deberá someter los decretos delegados a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, dentro de los diez días de su dictado. La ley ha subsanado así una omisión del texto constitucional. Recordemos que la Carta Magna obliga en forma expresa al Jefe de Gabinete a someter a la Comisión los decretos de necesidad y urgencia y los decretos de promulgación parcial de las leyes (art. 100, inc. 13). Pero, respecto de los decretos delegados, el art. 100, inc. 12, sólo dispone que deberán ser refrendados por el Jefe de Gabinete y que “estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”, sin identificar al responsable de su efectiva elevación, que a partir de esta ley pasa a ser el Poder Ejecutivo. A su vez, y esto es muy importante, esta disposición de la ley obliga al Poder Ejecutivo a distinguir claramente a los decretos delegados de los decretos ejecutivos. Sólo los primeros deberán ser sometidos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

Por ende, la elevación del decreto a dicha Comisión importará la declaración del Poder Ejecutivo, hacia todos los operadores jurídicos, de que se trata de un decreto emitido en ejercicio de una delegación legislativa (que deberá identificar en la motivación de ese instrumento), con la consecuente necesidad de examinar desde esa óptica sus condiciones de validez y vigencia. Este es un muy buen aporte de la ley, que compensa al menos parcialmente la omisión de incluir un sistema de identificación específico con relación a todos los decretos alcanzados por este nuevo régimen de control legislativo. Esta determinación del legislador conlleva, además, una ratificación de la distinta naturaleza jurídica de los decretos delegados y de los decretos ejecutivos.

No es posible descartar totalmente la hipótesis de que el Presidente decida, al momento del dictado del decreto, caracterizarlo como un decreto ejecutivo, a fin de sortear el necesario control del Congreso. Pero ese mecanismo podría resultar ineficaz e incluso contraproducente para el propio Poder Ejecutivo. Podría resultar ineficaz porque la falta de elevación del decreto no impediría que la Comisión Bicameral Permanente, primero, y las Cámaras, posteriormente, se aboquen a su consideración en caso de considerar que ese decreto “ejecutivo” fue en verdad emitido en consecuencia de una delegación (84). Y podría ser contraproducente porque una maniobra de este tipo dejaría expuesto al decreto a un escrutinio judicial mucho más exigente, por haber sido dictado en ejercicio de una potestad más acotada, como es la que se funda en el art. 99, inc. 2º, de la Constitución. Por otra parte, como hemos ya dicho, ese decreto supuestamente “ejecutivo” no podría modificar una ley, por tener un rango normativo inferior a ella; en tal supuesto, el uso de delegación constitucional bajo la apariencia de reglamentación sería inconstitucional y la norma dictada sería nula.

Una cuestión de suma trascendencia que la nueva ley no prevé es qué ocurrirá con los reglamentos delegados que no sean emitidos por el Presidente. Sólo se contempla la elevación a la Comisión Bicameral Permanente y el consecuente control respecto de los “decretos” delegados, no así de otros instrumentos normativos dictados en consecuencia de una delegación legislativa.

84) Si bien el art. 18 de la ley 26.122 sólo contempla la omisión del Jefe de Gabinete de elevar el Decreto y en el caso de los decretos delegados es el Poder Ejecutivo el responsable de la remisión, del art. 19, parte final, se desprende la facultad de la Comisión de proceder por sí a la consideración de los decretos delegados si éste no le fue remitido. Esta norma dispone que el dictamen de la comisión debe cumplir con los contenidos mínimos establecidos, según el decreto de que se trate, en los Capítulos I, II, III (sic) del presente Título”. El capítulo II se refiere, justamente, a la delegación legislativa y al control de los decretos delegados.

35

Esta última variante puede presentarse como consecuencia de una “subdelegación” dispuesta por el Presidente, o bien en virtud de una “delegación de segundo grado”, que se presenta cuando el Congreso, en lugar de delegar facultades legislativas en el Presidente, directamente transfiere atribuciones legislativas a un organismo centralizado o descentralizado que actúe en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Jefe de Gabinete, los ministros o las entidades autárquicas (como la Administración Federal de Ingresos Públicos, el Banco Central o los entes reguladores de servicios públicos).

En el primer caso, es decir, en la subdelegación de facultades delegadas por el Congreso, el decreto del Ejecutivo que así la dispusiera debería ser puesto a estudio de la Comisión Bicameral Permanente, como también la emisión de los reglamentos delegados emitidos en consecuencia de una subdelegación; en ambos casos, el Congreso debería considerar la validez de las normas subdelegantes o subdelegadas, resultantes de la previa delegación legislativa. De otro modo, le bastaría al Presidente recurrir a este mecanismo para evitar el control legislativo del ejercicio de las facultades delegadas.

En cuanto a una delegación legislativa de segundo grado, esto es, que exceda la simple habilitación parlamentaria de facultades reglamentarias a entes u organismos administrativos o públicos, su omisión en el texto de la ley 26.122 podría ser indicativa para alguna doctrina que la no aplicación a este supuesto del régimen del art. 76 y concordantes de la Constitución -al menos no en forma directa-, resultaría admisible (85), mientras que quienes sostienen que no cabe una delegación de potestades legislativas directamente en dichos entes u organismos(86), su falta de mención en la ley 26.122 resultaría una ratificación de que tal delegación se halla constitucionalmente prohibida.

c) La validación de las normas delegadas dictadas en ejercicio de delegaciones legislativas contenidas en leyes anteriores a la reforma constitucional de 1994

Corresponde mencionar que las sucesivas leyes de prórrogas que han sido dictadas a partir de 199987, con excepción de la ley 26.519 del año 2009, han validado expresamente en su art. 3°, todas las normas delegadas dictadas en ejercicio de facultades dictadas en ejercicio de delegaciones legislativas contenidas en leyes anteriores a la reforma constitucional de 1994. De ese modo, esas normas habrían sido ya aprobadas y ratificadas de modo genérico por el Congreso mediante esos actos legislativos, aunque ello está sujeto a precisiones que se efectúan en algunas aclaraciones de opinión, a este informe, formuladas por algunos de sus integrantes.

85) El ex convencional HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ sostiene que las reglas del art. 76 de la Constitución sólo son aplicables respecto de la delegación en favor del Presidente, pudiendo el Congreso disponer otro tipo de control sobre las delegaciones que otorgue, entre otros sujetos, “entes públicos creados al efecto”, que tengan a su cargo funciones de regulación. Destaca que ello es una práctica usual en los Estados Unidos, con relación a “las agencias independientes (...) que gestionan numerosas actividades” (Constitución de la Nación Argentina. Comentada, 2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 511).86) García Lema, en cap. IX, punto 6), b), de “Las reformas del sistema institucional” de La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, Rubinzal – Culzoni, Editores, Santa Fe 1994, pag. 401. Este punto se amplía en sus aclaraciones de opinión del informe. 87 Cfr. leyes 25.148, 25-645, 25.918 y 26.|35.

36

9. Jerarquía normativa del reglamento delegado

Otros de los problemas que plantea la delegación legislativa es que rango normativo ocupa el reglamento delegado. ¿Tiene jerarquía de ley o de reglamento?. La cuestión no es menor si se tiene en cuenta que si se da un conflicto normativo entre un reglamento delegado y cualquier otra norma es necesario determinar qué jerarquía normativa posee. Consideramos que la jerarquía normativa que le corresponde a un decreto delegado válidamente sancionado es el de una ley (88). En efecto, en la delegación legislativa el Poder Ejecutivo no hace otra cosa que ejercer de modo vicario una atribución propia del Congreso. Por lo tanto, la norma es dictada en ejercicio de atribuciones del Poder Legislativo y ella tiene jerarquía de ley (89). Distinta es la solución si se encuadra a la norma delegada en la categoría de reglamento ejecutivo. En este caso, tendrá una jerarquía normativa inferior a la ley (art. 99 inc. 2º de la CN). Sin embargo, eso no impide que el reglamento ejecutivo recorte los efectos de una ley si ello está habilitado por la propia ley. Por ej., una ley tributaria puede autorizar al Poder Ejecutivo a suspender un impuesto en determinadas condiciones (sequía, terremoto). Empero, este efecto sobre las leyes del Congreso, en el caso del reglamento, no las deroga sino que se circunscribe estrictamente a privar de efectos a aquellos aspectos especialmente previstos por el propio legislador. No tienen virtualidad de derogar cualquier ley ni de hacerlo implícitamente.

El reglamento delegado sólo tiene una relación de subordinación con una sola ley: la ley delegante cuyas bases y principios legislativos debe seguir bajo pena de invalidez. Con respecto a las demás leyes emanadas del Congreso está en una misma jerarquía normativa y los posibles conflictos deben resolverse de acuerdo a los clásicos principios de lógica jurídica: la ley posterior prevalece sobre la anterior y la especial sobre la general.

Teniendo en cuenta lo anterior, el reglamento delegado puede derogar leyes dictadas por el Congreso (90).

Teniendo jerarquía de ley, los reglamentos delegados prevalecen sobre los ejecutivos que al reglamentarlos deben respetar su contenido y principios.

10. La vigencia de las normas emitidas en ejercicio de competencias delegadas una vez derogadas las delegantes

A fin de despejar cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, conviene dejar sentado un principio de lógica jurídica uniformemente aceptado en el derecho comparado y en nuestro país hasta la reforma constitucional de 1994, que no innovó a

88) “El decreto delegado, o decreto legislativo en la terminología europea, es una norma primaria, ya que ocupa el mismo lugar que, dentro del ordenamiento, le hubiese correspondido a la ley regulatorio de la materia objeto de la delegación” Barra, ob. cit., pag. 553. En el mismo sentido, Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo III, Ediar, Bs. As, 1997, pag. 157.89) Señala expresamente el art. 82.1 de la constitución española: “las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley”.90) Señala Barra que “la deslegificación se encuentra necesariamente contenida en la delegación para regular una determinadas materia y prevista en una o varias leyes anteriores. Aquí el Presidente se encuentra habilitado para derogar tales leyes total o parcialmente, derogación que puede resultar de los mismos efectos propios de la nueva norma delegada”, ob. cit., pag. 554.

37

ese respecto: las normas emitidas en ejercicio de facultades legislativas delegadas no pierden su vigor por la derogación de las leyes delegantes a cuyo amparo nacieron.91

Ello obedece a la circunstancia de que, vigente la norma delegante al tiempo de sanción de la delegada, la validez del acto que dio origen a esta última debe juzgarse por las normas aplicables al tiempo en que fue celebrado y, en ese entonces, la norma delegante regía. La posterior derogación de la norma delegante no tiene efecto más que sobre ella misma, no sobre otras normas a cuyo nacimiento dio lugar de modo irrevocable. Dicho de otro modo, la norma delegada no nace subordinada a la condición resolutoria de que la delegante subsista sino que la vigencia de una y otro son independientes; tanto puede perderla la delegante como la delegada sin que ello impacte en su correlativa.

De cualquier modo, la caducidad resultante del vencimiento del plazo no importará –como lo establece el segundo párrafo del artículo 76 de la Constitución, aplicable a la Disposición Transitoria Octava (ver, encabezamiento de esa cláusula)- la revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa, aspecto que también es alcanzado por algunas aclaraciones de opinión de integrantes de la Comisión, realizadas en este informe.

91 Cfr. Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Capítulo V (en particular pags. 273/277), Civitas Ediciones S.L, Madrid, 2000 .

38

2° Parte: Criterios de distinción entre delegación y reglamentación legislativas

Habiendo señalado en la primera parte de este Informe, la necesidad de distinguir lo más claramente posible entre delegación y reglamentación legislativas, la finalidad de esta segunda parte es brindar aquellos criterios que nos permiten diferenciar una y otra categoría normativa

I) Las distinciones sustantivas, formales y procedimentales entre delegación y reglamentación

Tras la reforma constitucional de 1994 y para la correcta realización de la tarea que la CT octava encomienda al Congreso, uno de los puntos que exige una adecuada clarificación conceptual es la distinción entre reglamentos ejecutivos y delegados.

Como ya hemos visto, hasta la reforma constitucional de 1994 los reglamentos ejecutivos eran los únicos que estaban reconocidos explícitamente en la CN (art. 99 inc. 2) (92). Ello originó que la jurisprudencia de la Corte Suprema, en una línea jurisprudencial que arranca en el caso Delfino (93) de 1927 y llega hasta el caso Cocchia (94) de 1993, intentara convalidar la constitucionalidad de los reglamentos delegados encuadrándolos en el marco de los reglamentos ejecutivos, elaborando para ello la ambigua doctrina de la delegación impropia.

Esto trajo aparejado una confusión notable entre los reglamentos ejecutivos y los reglamentos delegados, a la que la reforma constitucional de 1994 intentó poner fin, distinguiendo con claridad entre ambas categorías normativas y dando a cada una de ellas un régimen constitucional diferente: los reglamentos delegados se rigen por las condiciones de validez sustantivas y formales que establece el art. 76 (materia determinada de administración o de emergencia pública, fijación de un plazo para la delegación, establecimiento de las bases de la delegación por la ley delegante, etc.) y los reglamentos ejecutivos por las establecidas por el 99 inc. 2º.

Nos parece que el art. 99 inc. 2º, aún sin haber sido modificado su texto por la reforma constitucional de 1994 y en virtud de lo dispuesto en el nuevo art. 76 de la CN, ha cambiado su significado, al menos tal como fuera interpretado por la Corte Suprema desde 1927 y hasta 1994. Mejor dicho, nos parece que ha recuperado su contenido constitucional originario sólo referido a los reglamentos ejecutivos y no a los delegados.

92) Luego de 1994, también lo están los reglamentos delegados (arts. 76 y 100 inc. 12) y los reglamentos de necesidad y urgencia (arts. 99 inc. 3 y 100 inc. 13). 93) Fallos, 148:432 (1927)94) Fallos, 316:2624 (1993)

39

Esta distinción nítida entre reglamentación y delegación (95), y la supresión de la categoría de la delegación impropia, proveniente de la jurisprudencia de la Corte Suprema anterior a la reforma, son dos elementos importantes para ayudar a clarificar las distintas cuestiones que guardan relación con la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.

En el nuevo régimen constitucional hay delegación legislativa, como algo distinto a la reglamentación legislativa, cuando el Congreso habilita al Poder Ejecutivo a dictar una determinada norma en el ámbito de sus propias atribuciones y competencias que le reconocen el art. 75 y otras disposiciones constitucionales. La delegación en todos los casos implica transferencias de competencias propias del sujeto delegante al sujeto delegado. Si el Poder Ejecutivo puede dictar el acto normativo en ejercicio de sus facultades propias no existe delegación, sino tan sólo utilización de su potestad reglamentaria. Ese ejercicio de la facultad reglamentaria puede estar fundada en el art. 99 inc. 1° para los reglamentos autónomos; en el art. 99 inc. 2°, o en las habilitaciones que haya realizado legislativamente el Congreso mediante el ejercicio de la atribución contenida en el art. 75 inc. 20, para los reglamentos ejecutivos. En este último supuesto, lo privativo del Congreso es la atribución de la competencia normativa al organismo administrativo, no el ejercicio de dicha facultad.

No obstante lo anterior, en algún caso concreto puede resultar difícil determinar si estamos en presencia de una mera reglamentación de la ley o de una delegación legislativa. Así, por ejemplo, la determinación de la alícuota de un tributo dentro de un máximo y un mínimo determinado por la ley del Congreso puede ser considerado reglamentación de la ley o bien una delegación legislativa. Para dilucidar en la práctica este interrogante, antes de la reforma constitucional de 1994, que es la cuestión que aquí nos ocupa, habrá que estar en primer lugar a lo que haya sido la intención del Congreso evidenciada a través de la técnica legislativa utilizada. Si la ley del Congreso ha transferido el ejercicio de la facultad legislativa al Poder Ejecutivo, para una integración de la norma delegante en aspectos esenciales, ello señalaría que el Congreso ha querido encuadrar el supuesto dentro de la delegación legislativa. Si, en cambio lo ha hecho para completar aspectos de detalle o de menor importancia, cabría presumir que estamos en presencia de la habilitación de una potestad reglamentaria más amplia. Siendo la delegación legislativa de carácter excepcional, en primer lugar debe procurar encuadrarse el acto del Poder Ejecutivo dentro de su potestad reglamentaria. Cuando se advierte que el reglamento excede el ámbito del art. 99 inc. 2 corresponderá encuadrarlo dentro de la categoría de los reglamentos delegados y examinar si se han cumplido en él los requisitos que para su validez establece la constitución nacional.

Si bien la realidad normativa se resiste a ser encasillada en categorías demasiado rígidas, se pueden establecer al menos las siguientes diferencias sustantivas, formales y procedimentales entre delegación y reglamentación legislativa:

95) En este sentido, señala García Lema al hablar sobre la intencionalidad de la reforma respecto a la delegación legislativa, que ella tuvo la finalidad de “permitir diferenciar los decretos delegados de otros -los reglamentarios de las leyes- con los que habitualmente se confundieron”, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, ob. cit. En el mismo sentido, señala Quiroga Lavié: “hoy la constitución distingue con toda claridad la potestad reglamentaria, de la legislativa por delegación que tiene el Ejecutivo”, Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación argentina comentada, 2º ed. actualizada, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997, pág. 508. Para profundizar en este punto, Alfonso Sntiago (h) remite a su Tratado sobre la delegación legislativa, ob. cit, pág. 365 y ss.

40

a) la delegación significa el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de facultades legislativas pertenecientes al Congreso, mientras que en la reglamentación el Presidente ejerce facultades propias, otorgadas a él directamente por la Constitución en el art. 99 inc. 2º o bien habilitadas por el Congreso en base a lo dispuesto en el art. 75 inc. 20;

b) un reglamento delegado puede tratar sobre aspectos substantivos o esenciales de las relaciones jurídicas de los particulares entre sí o en sus relaciones con los órganos de gobierno y/o la Administración Pública, mientras que la reglamentación sólo puede versar sobre aspectos menores, “pormenores o detalles”, de esas relaciones jurídicas.

c) la delegación es una habilitación para que el Presidente ejerza o no, de acuerdo a su libre criterio y decisión, las facultades que le delega el Congreso, mientras que la reglamentación de las leyes tiene carácter obligatorio para el Poder Ejecutivo cuando su intervención es necesaria para llevar a cabo lo decidido por el Congreso. Por otra parte, el margen de acción normativa del Poder Ejecutivo es más amplio en los reglamentos delegados que en los reglamentos ejecutivos. La discrecionalidad del Poder Ejecutivo está mucho más acotada en el segundo caso que en el primero.

d) con posterioridad a la reforma de 1994, la delegación tiene en el régimen constitucional carácter transitorio, ya que está sujeta a plazo, mientras que la reglamentación es una facultad de carácter permanente.

e) del mismo modo, la ley que contiene y habilita una delegación legislativa tiene que declararla expresamente y tiene que delimitar la materia que se delega, fijar el plazo y establecer las bases de la delegación (art. 76 CN), mientras que una ley que requiere ser reglamentada no hace falta que expresamente lo disponga (antes o después de la reforma de 1994).

f) al dictar un reglamento delegado el Poder Ejecutivo deberá invocar tanto el art. 76 como la ley delegante que le otorga esa facultad, mientras que en caso del reglamento ejecutivo tiene que fundar su decisión en el art. 99 inc. 2º o en una ley habilitante dictada en consecuencia del art. 75 inc. 20.

g) un reglamento delegado tiene rango legislativo y, por lo tanto, puede modificar o derogar otra ley, en cambio ello no podría hacerlo un reglamento ejecutivo que siempre tiene un rango normativo “sublegal”, salvo el caso especial, ya señalado, en que una ley permite privar de efectos a ciertos aspectos de otra, por vía reglamentaria, bajo ciertas circunstancias previstas en aquélla.

h) tanto el reglamento delegado como el ejecutivo son firmados por el Presidente con refrendo del Jefe de Gabinete, pero el segundo no está sujeto al control de la Comisión Bicameral Permanente que, para los reglamentos delegados, establece el art. 100 inc. 12.

Será muy importante que los Poderes Legislativo y Ejecutivo cuiden todos estos detalles de buena técnica legislativa para el futuro, a fin que se pueda saber con claridad si en cada caso estamos en presencia de un reglamento delegado o de uno ejecutivo, ya que cada uno tiene un régimen constitucional diferente; en cuanto al régimen anterior a

41

la reforma de 1994, su análisis requiere una consideración ley por ley, como luego se indica en las conclusiones, para determinar si normas individualizadas como delegantes lo son efectivamente, o si sólo han transferido poderes reglamentarios al Ejecutivo.

Nos parece, también, que el art. 4º de las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135, que han ratificado sucesivamente las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma constitucional de acuerdo a lo que dispone la CT 8º de la CN, expresa adecuadamente la decisión del Congreso de comenzar a diferenciar claramente entre reglamentos delegados y ejecutivos (96). Dice expresamente esa disposición legal que “las normas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades propias de reglamentación, derivadas de lo dispuesto en el artículo 99 inciso 2º de la Constitución Nacional, no se encuentran alcanzadas por las disposiciones de la presente ley”. Es decir, el Congreso mediante las leyes antes citadas sólo renovó delegaciones legislativas y ratificó las normas delegadas dictadas en su consecuencia, pero no se pronunció sobre una clase distinta de normas que son los reglamentos ejecutivos, sobre los que nada tenía que decidir.

En el caso Cámara Argentina del Libro (97), la Corte Suprema, remitiéndose al dictamen del Procurador General, ha distinguido claramente entre los reglamentos ejecutivos y delegados. Refiriéndose al dec. 616/01, que es un reglamento ejecutivo del reglamento delegado 615/01 (éste último dictado en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414), señala el mencionado dictamen: “si bien tanto la norma reglamentaria como la reglamentada fueron dictadas -aunque en ejercicio de funciones estatales diferentes- por un mismo órgano de gobierno, lo cual podría conducir igualmente a suponer que promedió un criterio único en cuanto al sentido y alcances verdaderos de la franquicia en debate, la delegación legislativa operada a través de la ley 25.414 rodea a la norma emitida en su consecuencia de una serie de formalidades especiales, tales como los informes que -sobre su uso- debe brindar el poder Ejecutivo Nacional al Congreso (art. 4º) y el seguimiento por parte de la Comisión Bicameral creada al efecto (art. 5º). Prescindir de esta diferenciación y permitir el empleo de facultades delegadas a través de un instrumento que no cumple los recaudos para ello, implica -además de la violación del principio de legalidad- desconocer la letra de la ley 25.414 y burlar el sistema de control establecido por el Congreso, en ejercicio de las potestades que le confiere el art. 76 de la Constitución Nacional, con grave menoscabo del principio republicano de división de poderes”.

Nos parece acertada esta línea jurisprudencial que comienza a distinguir con claridad entre los reglamentos ejecutivos y los delegados, juzgando la legitimidad constitucional de cada uno de ellos a la luz de su propio y específico régimen constitucional.

96) Para ampliar el análisis de esas leyes, remitimos al capítulo V del Tratado de la delegación legislativa, ob. cit. 97) CS, 1-IX-03, J.A. , diario del 24-12-03.

42

II) El Principio de legalidad y algunas pautas que se pueden establecer para la determinación de los ámbitos de competencia de la ley y del reglamento ejecutivo

La creciente importancia que ha adquirido la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en modo alguno nos puede llevar a olvidar la centralidad y particular importancia que la ley sancionada por el Poder Legislativo tiene en la organización y funcionamiento de una democracia constitucional y la necesidad de preservar el principio de la parlamentsvorbehalt, desarrollado por el Tribunal Constitucional alemán. De acuerdo con él, todas las decisiones fundamentales que hacen a la vida de una comunidad política democrática han de ser adoptadas en sede legislativa y conforme al procedimiento legislativo previsto en la Constitución Nacional para asegurar su legitimidad y transparencia.

Como bien lo ha señalado la Corte Suprema argentina “toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clases que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca” (98). También ha señalado que "en todo estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía..." (99). Asimismo, remarcando la trascendencia del Congreso, ha agregado que "la Constitución establece para la Nación un gobierno representativo, republicano, federal. El Poder Legislativo que ella crea es el genuino representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamental para la fiel interpretación de la voluntad general..." (100), y en tal sentido precisa que "la función específica del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias para la felicidad del pueblo… Ese espíritu trasciende en la letra de toda la Constitución y en la jurisprudencia de esta Corte" (101)..

Esta centralidad de la ley emanada del Poder Legislativo ha sido también puesto de relieve por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 6/86, interpretativa del art. 30 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (102). Este precedente es especialmente importante tanto porque la Convención Americana de Derechos Humanos goza de jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22), como por el carácter vinculante que la Corte Suprema va reconociendo a la jurisprudencia del citado tribunal. Dice la Corte Interamericana en la mencionada opinión consultiva:

“La Corte entra ahora a analizar la disyuntiva de si la expresión “leyes" utilizada por la disposición transcripta se

98) Fallos, 178:355. 99) Fallos: 180:384100) Fallos: 201:249, pág. 269101 Voto del juez Repetto en Fallos: 201:249, pág. 278102) Dice el art. 30 “Las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas por la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

43

refiere a leyes en sentido formal -norma jurídica emanada del Parlamento y promulgada por el Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitución- o si en cambio se la usa "en sentido material, como sinónimo de ordenamiento jurídico prescindiendo del procedimiento de elaboración y del rango normativo que le pudiera corresponder en la jerárquica del respectivo orden jurídico...

La protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder...

Lo anterior se deduciría del principio -así calificado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City, Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series A/B, N' 65, página 56)- de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del siglo XVIII, que es consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación...

La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la

44

existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos.

En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello que valdría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual "los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos"...

La expresión “leyes", en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo "leyes" cobra todo su sentido lógico e histórico si se lo considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión “1eyes", utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado” (103).

El necesario incremento de la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo y la necesidad de preservar el principio de legalidad plantea el complejo problema constitucional de intentar establecer, en la medida de lo posible, las fronteras entre los ámbitos que pertenecen a una y otra categoría jurídica (104).

103) CIDH, OC- 6/86. 104) Sin embargo, no cabe olvidar la opinión de Marshall, recogida por la Corte Suprema en el caso Delfino (Fallos, 148:430), cuando sostenía que no había sido trazada de modo definitivo la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por el Congreso de aquellos de menor interés, acerca de los cuales se acepta como suficiente que resulten reglados a través de una provisión general, en cuyo marco se otorga facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para encontrar los detalles pertinentes que complementen la eficacia del sistema normativo. En el mismo sentido, ha sostenido más recientemente la Corte Suprema norteamericana, a través del voto del juez

45

El tradicional reparto de competencias que otorgaba, de modo general, la centralidad del orden jurídico a la ley emanada del Poder Legislativo y reconocía un carácter complementario y subordinado a los reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, ha sido reemplazado en algunos sistemas constitucionales por el establecimiento de un número taxativo de materias que corresponde a la zona de reserva de la ley y el otorgamiento de un carácter residual al área del reglamento: todo lo que no está establecido como zona de reserva legal puede ser desarrollado por medio de los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo. Este es el sistema que ha adoptado la constitución francesa de 1958 (arts. 34 y 37) y que ha seguido también la constitución chilena de 1981 (arts. 32.8 y 60) (105).

Más allá de la incorporación de los reglamentos delegados y de necesidad y urgencia en la reciente reforma de 1994, nuestra constitución conserva el criterio tradicional de distribución de competencias entre la ley y el reglamento ejecutivo. El deslinde de qué aspectos de las relaciones jurídicas deben ser sólo determinadas por la ley y cuáles, en cambio, pueden ser abiertos a la potestad reglamentaria ejecutiva es un asunto sumamente complejo y difícil, que requiere un detenido y diferenciado análisis de cada uno los distintos ámbitos de nuestra realidad jurídica. A la hora de encarar este intento de deslinde podemos proponer inicialmente los siguientes criterios o pautas:

a) hay materias en las cuáles el ámbito reglamentario es mínimo, como son las materias en las cuáles el principio constitucional de legalidad tiene vital importancia como lo son, fundamentalmente, las cuestiones penales (art. 18), tributarias (arts. 4 y 17) y expropiatorias (art. 17). Podríamos hablar acá de un ámbito de reserva casi absoluta de ley. Aún dentro de estas materias, se puede observar ciertos matices y diversos grados en relación a la apertura reglamentaria, siendo la más estricta de todas las relacionadas con el ámbito penal.

b) la materia contravencional, sea que se la conciba como penal, según piensan unos, o quasi-penal, como piensan otros, está más abierta a las posibilidades reglamentarias en el establecimiento final de las conductas que importan infracción, siempre dentro de los parámetros generales establecidos por la ley.

c) el poder de policía, es decir, la reglamentación del contenido esencial de los derechos constitucionales y de las libertades públicas, debe ser realizado por ley (106) y

Scalia, que ella “no ha tenido éxito al tratar de trazar la línea que separa el otorgamiento adecuado de poderes del Congreso al Ejecutivo de una delegación inconstitucional de facultades legislativa, de hecho tiene razón Schoenbrod cuando piensa que hace tiempo hemos dejado de intentarlo”, caso Printz, 521 US 898 (1997). Agradecemos esta última referencia al Dr. González Campaña: cfr. “El mito de la delegación legislativa en el derecho norteamericano”, RAP: 304:61; y también: “La delegación legislativa en los Estados Unidos: ¿fuente del art. 76 de la Constitución nacional o sólo falacia de autoridad?”, La Ley, 2003-F, 1461. Empero, cabría también señalar que en el régimen constitucional de EE.UU. el Ejecutivo no tiene facultades reglamentarias propias, como sucede en el argentino, razón por la cual el Congreso de aquel país puede incurrir en mayores zonas grises entre delegación legislativa y reglamentación, e incluso para someter a esta última a límites mayores a los que se admitirían en nuestro medio. 105) Señala el art. 37 de la constitución francesa: “Todos los asuntos, con excepción de aquellos del dominio de la ley, tienen carácter reglamentario”. El art. 60 de la constitución chilena comienza diciendo “sólo son materia de ley...” para luego enumerar las distintas materias que integran la zona de reserva legal. 106) En este punto, señala el art. 53.1 de la Constitución española: “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que

46

sólo los detalles y aspectos menores pueden ser librados a la reglamentación ejecutiva. En esta materia cobran particular importancia las pautas establecidas en la opinión consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, antes referida (107).

d) los aspectos substantivos de las relaciones jurídicas de los particulares entre si y de ellos con el Estado deben ser reglados por la ley y, sólo de modo accesorio, derivado y complementario, por los reglamentos ejecutivos. No obstante, cabe señalar que en las relaciones con el Estado es posible admitir un mayor grado a la reglamentación que en las que se establecen directamente entre particulares.

Así, por ejemplo, los requisitos y condiciones para el ejercicio de un determinado derecho constitucional o legal, las reglas sobre capacidad de las personas físicas o jurídicas, los requisitos de validez de los actos jurídicos, la regulación de las relaciones jurídicas privadas, etc., sólo en sus pormenores y aspectos menores y derivados pueden ser establecidos por un reglamento ejecutivo. Sin un claro y evidente respaldo legal, por medio de un reglamento ejecutivo no se puede limitar la capacidad jurídica de las personas físicas y jurídicas (108), ni establecer o disponer modificaciones sustanciales en las condiciones pactadas entre particulares (109), ni establecer obligaciones que requieren base legal (110), ni fijar aspectos sustantivos de los derechos

se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1. a)”. 107) Dos aclaraciones adicionales en torno a la doctrina contenida en esta opinión consultiva. En primer lugar, ella no prohibe la posibilidad de la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo, “siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (cfr. párr. 36). En segundo lugar, la exigencia de ley formal para restringir derechos humanos no es extensible, según la doctrina de la OC 6/86, a las normas que reconocen, protegen y hacen operativos los derechos humanos reconocidos en la CADH. En este último supuesto alcance con una ley material. En otras palabras, para la operatividad de los derechos, esto es, para ponerlos en marcha, la Convención autoriza que ello se realice a través de “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art. 2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, más allá de cuál sea el órgano que lo dispone. En cambio, para limitar los derechos, la restricción debe provenir obligatoriamente de una ley sancionada por el Congreso. Así, respecto del derecho de rectificación o respuesta (art. 14.1, CADH), la Corte Interamericana sostuvo que “el concepto de “ley”, tal como lo utiliza el artículo 14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Pero si se tratara de restringir el derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre necesaria la existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos señalados en el artículo 30 de la Convención” (cfr. párr. 32).108) En este sentido, consideramos que la resolución 7/2003 de la IGJ, sobre diversos aspectos de la actuación de las sociedades comerciales en el país, carece de legitimidad de origen.109) Así, consideramos desacertada la decisión de la Corte Suprema (cfr. caso AADI, del 20-VIII-98) que admitió la constitucionalidad de los reglamentos ejecutivos que establecieron un régimen colectivo para la protección de los derechos intelectuales de los intérpretes musicales, ya que consideramos que ello correspondía que fuera establecido por medio de una ley y no por medio de un reglamento. Para examinar otro supuesto de esta clase de posibles excesos reglamentarios, puede ser interesante consultar el trabajo de Rubén Stiglitz “Inconstitucionalidad del régimen normativo que regula el seguro obligatorio automotor”, LL, 14-X-2004, en donde se muestra cómo aspectos sustantivos del régimen legal de esta clase de contratos son indebidamente establecidos mediante resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación.110) Así, se consideró que era inconstitucional la obligación de contratar un seguro automotor obligatorio contra terceros establecida por el art. 67 del dec. 692/92, sin base legal que le sirviera de fundamento. Con posterioridad, la ley de tránsito 24.449 saneó ese vicio, estableciendo esa obligación en la propia ley.

47

constitucionales (111), ni extender a otros supuestos fácticos las regulaciones normativas dispuestas en una ley.

e) hay materias en las cuales, teniendo en cuenta otras disposiciones constitucionales, es posible admitir un mayor ámbito normativo a la actuación reglamentaria de otros sujetos: así ocurre en materia laboral con la negociación laboral y los convenios colectivos de trabajos (art. 14 bis); con la regulación de los servicios públicos (art. 42); con la Universidad a la que expresamente se le reconoce su autonomía (art. 75 inc. 19); con el manejo de las relaciones exteriores (art. 99 inc. 11); con el funcionamiento de las Fuerzas Armadas cuya Jefatura y organización corresponde al Presidente (art. 99 incs. 12-15); con el aseguramiento de la independencia y eficaz prestación del servicio de justicia, para cuyo logro se reconoce una expresa potestad reglamentaria al Consejo de la Magistratura (art. 114 inc. 6);

f) también corresponde al ámbito de la ley emanada del Congreso la regulación de la organización y funcionamiento de las instituciones básicas del sistema constitucional argentino. Numerosas disposiciones constitucionales señalan que la ley es la que debe regular el funcionamiento del sistema electoral y de los partidos políticos (art. 38) (112), de las formas de democracia semidirecta (art. 39 y 40), de los tribunales del Poder Judicial (art. 75 inc. 20), del Ministerio Público (art. 120), de los Ministerios (art. 99 100 inc. 6), del Defensor del Pueblo (art. 86) y de la Auditoría General de la Nación (art. 85), la aprobación del presupuesto, etc. En todas estas materias y en muchas otras establecidas a lo largo del articulado de la CN, la regulación sustancial corresponde originariamente al Congreso y de modo secundario, acotado y derivado al Poder Ejecutivo (113).

g) Si bien la realidad propia de cada relación jurídica y las normas y los principios constitucionales por las que se rigen, pueden fijar pautas para establecer en cada materia qué aspectos regulatorios corresponden al ámbito de la ley y cuáles a la zona del reglamento ejecutivo, cabe reconocer al legislador, como primer intérprete de la Constitución y de sus propias competencias legislativas, cierto margen de discrecionalidad en la determinación de la frontera entre ambas áreas. Será necesario, por tanto, tener inicialmente en cuenta cuál ha sido el criterio de delimitación adoptado el Congreso en cada una de las materias legisladas y, partiendo de la presunción de su legitimidad, examinar si no tiene alguna invalidez de carácter constitucional.

El determinar qué aspectos de la regulación de las diversas relaciones jurídicas corresponde necesariamente a la ley y cuáles pueden o deben ser diferidas a la reglamentación ejecutiva, constituye uno de los principales desafíos de adecuado criterio jurídico y de buena técnica legislativa que deben encarar quienes elaboran y/o

111) Así, p. ej., será la ley y no un decreto reglamentario el que debe definir quién está habilitado a participar en las internas abiertas partidarias: si los afiliados en un determinado partido pueden sólo votar en las elecciones de su propio partido o también pueden hacerlo en otro. Se puede ver en esta materia el fallo del juez federal de Salta Abel Cornejo que declaró la inconstitucionalidad del decreto 1397/02 en relación a la ley 25.661 de internas abiertas.112) Nos hemos ocupado particularmente de esta materia en nuestro trabajo “Los ámbitos de la ley y del reglamento en la regulación de las cuestiones electorales. A propósito de la ley 25.611 y sus decretos reglamentarios”, ED, Suplemento de Derecho Constitucional, del 22-VIII-05.113) Esto es independiente de la posibilidad de que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo competencias propias en “materias determinadas de administración” conforme lo previsto en el art. 76 de la CN.

48

sancionan las leyes. En definitiva, como ya se ha afirmado, es el Congreso, primer intérprete de sus propias atribuciones constitucionales, quien deben establecer dentro de los parámetros que brinda la norma suprema, los límites entre los ámbitos de la ley y del reglamento que pueden ser diferentes de acuerdo con la materia que se está regulando.

49

3° Parte: La atribución del Congreso de investir facultades normativas reglamentarias en los otros poderes y en los organismos administrativos

El Congreso es el órgano que por decisión constitucional regula la vida de los particulares y dinamiza la gestión de los negocios e intereses públicos. A ese fin, emite normas generales o leyes. Sin embargo, no siempre son ellas las que únicamente rigen de modo directo la vida social o la del estado.

Frecuentemente, el Poder Legislativo inviste mediante leyes a otros órganos o sujetos, estatales o no, la facultad de emitirlas dentro de determinados límites y estableciendo previamente las pautas generales de la regulación. El Congreso conserva en todos los casos el poder de quitarles esa función normativa.

No hay en estos casos un supuesto de delegación legislativa, esto es, de facultades que solamente pueda ejercer el Congreso, sino una habilitación para el ejercicio de facultades reglamentarias o la emisión de actos administrativos por parte de otros sujetos. El Congreso, como hemos ya visto, es el primer intérprete del alcance y extensión de sus propias atribuciones y competencias constitucionales. En la regulación de una determinada cuestión puede decidir hacerla por si mismo de modo completo o habilitar a otros sujetos para que complementen esa regulación que, en sus aspectos medulares, ya fue realizada por medio de la ley. De ese modo, el Poder Legislativo habilita, de acuerdo con las distintas materias y circunstancias, un ejercicio más o menos intensivo de la potestad reglamentaria reconocida a otros órganos de gobierno u organismos administrativos. El facilitar un ejercicio razonable y posible del poder público es lo que otorga legitimidad a este modo de actuar. En este ejercicio razonable y posible, el Congreso no se desprende de lo que puede hacer sino de aquello que le resulta, a veces normativamente posible, pero, impracticable (caso de la emisión de normas para entrada y salida a puerto), otras imposible en el doble sentido (caso de los derechos antidumping). No somos únicos en este tipo de habilitación de potestades en la Administración o en corporaciones. Es lo que la doctrina española denomina “deslegalización” y considera una práctica legislativa válida y útil.

No cabe ver en ello un modo de disminuir el poder del Congreso. Por el contrario, cuando el mecanismo es correctamente empleado, el Congreso viene, por esa vía, a aumentar su poder efectivo, posibilitando que otros órganos o personas, sobre los que conserva poder de control, emitan las normas que le resultaría imposible emitir por sí, debido a que la dinámica del cuerpo es pausada en directa proporción a su representatividad. Intentar acumular en el Congreso el ejercicio de facultades que pueden ser ejercidas por el Poder Ejecutivo, con ventaja para el Estado, importa reducir la capacidad operativa de dicho órgano asambleario, numerosamente poblado, hasta el punto de convertirlo en inservible por excesiva acumulación de tareas.

Esta capacidad de investir facultades normativas, generalmente en órganos que operan en la órbita del Poder Ejecutivo, pero, a veces, en el Poder Judicial y hasta en personas no estatales, puede ser llevada adelante con matices, según la competencia y el destinatario de que se trate.

50

Así, el Congreso recibe en la CN un conjunto de atribuciones, enumeradas en su mayor medida en el art. 75, algunas de las cuales sólo puede ejercer por sí mientras que puede poner las otras parcialmente a cargo de órganos administrativos. Más aún, algunas de esta segunda categoría consisten en poder generar competencias de naturaleza administrativa que no podría ejercer por sí, sin contar con la efectiva colaboración de los organismos administrativos.

Las del segundo grupo pueden tener diversa envergadura normativa, algunas sólo podrán ser delegadas en las condiciones del art. 76 de la CN, otras pueden tener asignación permanente aunque alcance sólo reglamentario.

I) Distintas categorías de competencias clasificadas según las condiciones en que el Poder Legislativo puede atribuirlas a órganos de la Administración o a personas no estatales

Con arreglo a lo que venimos exponiendo, las competencias atribuidas constitucionalmente al Congreso pueden ser clasificadas, en tres grandes grupos, a saber:

1) Atribuciones cuyo ejercicio compete de modo exclusivo al Congreso (zona de reserva absoluta de ley en la que se da una imposibilidad de la delegación legislativa).

Algunas atribuciones del Congreso no son delegables en modo alguno. Son relativamente pocas, pero, de enorme importancia. Su carácter, en cierto sentido excepcional, no obedece sino a la circunstancia de que la Constitución da flexibilidad al Congreso para abordar las cuestiones que le están sometidas, en verdad, desde el ángulo del trazado de las grandes líneas, todas las del Estado Nacional, con herramientas variadas, salvo en los supuestos en que la representación plena de la sociedad –la voluntad general en términos rusonianos- constituye la única fuente posible para legitimar una norma. Es el caso del Código Penal o de las leyes tributarias.

Se debe ser muy cuidadoso tanto para admitir una materia dentro de esta categoría como para apartarla de ella. Huelga enfatizar en el detrimento que puede importar, para la democracia, que un ámbito de conductas sea reglado por órganos que no son representativos o lo son sólo de una mayoría o una primera minoría. Pero, aunque es menos evidente, vedar al Congreso la posibilidad de descargar en otros órganos facultades de emitir normas supone una limitación a los legisladores que representan al pueblo, más o menos importante, según los casos, que disminuye la eficiencia y eficacia de la gestión de los asuntos compartidos que nos convierten en sociedad. Dicho en otras palabras, tanto se deteriora la voluntad general por privarla de asuntos acerca de los cuales expedirse como abrumándola con una carga tal que le impida formarse de un modo útil.

Eso lleva a definir con precisión cuáles son los asuntos que requieren de la voluntad general de modo pleno y excluyente de otras voluntades y cuáles la necesitan como conductora de acciones de actores más operativos y siempre sujetos a ella.

51

Esta confluencia entre lo estrictamente legislativo y lo que no lo es inexorablemente se da aun en los campos penal y tributario, a que nos referimos como los supuestos más característicos de los asuntos privativamente legislativos. Así, por ejemplo, no hay duda de que un impuesto no puede ser creado y definido en sus aspectos esenciales sino por ley del Congreso. Ello, en resguardo del viejo principio según el cual no se puede exigir tributo de quien no ha tomado parte de la formación de la voluntad general de contribuir, principio garantizador que usualmente remontamos a la Carta Magna. Pero, este principio no se ve disminuido por alguna participación del Poder Ejecutivo, pautada por la voluntad general que el Congreso expresa. Por ejemplo, autorizar al Poder Ejecutivo a reducir o suspender un impuesto en situaciones de comprobada disminución de la capacidad contributiva que ese impuesto persigue captar (p. ej., catástrofes naturales) o bien establecer por vía de reglamento administrativo, y siempre de modo pautado por el Congreso, supuestos de percepción o retención para facilitar la recaudación, son soluciones mediante las cuales el pueblo representado por el Congreso hace más operativa su voluntad general antes bien que enajenarla.

Similar comentario cabe respecto de la materia penal. Si el Congreso decide castigar penalmente la venta a precios mayores que los regulados, negociar divisas eludiendo controles válidamente fijados por reglamento o evadir tributos omitiendo registraciones establecidas por el Fisco en cumplimiento de una misión encomendada por el Congreso, la conducta punible quedará descripta, en alguna proporción, por normas inferiores o, mejor, distintas a la ley. Lo que torna legítimo este camino es que los reglamentos a que nos referimos estén válidamente emitidos. Normalmente lo estarán cuando se haya acordado al órgano administrativo, Poder Ejecutivo o BCRA, en el caso, facultades reglamentarias de esas negociaciones, tales como formular declaraciones, registrarlas, acreditar origen de los fondos empleados o destino u origen de las monedas objeto de transacción. No sería válido, en cambio, que la autorización fuera exclusivamente la de completar la norma penal.

También, según lo ya visto en la segunda parte de este informe, se puede hablar de una reserva absoluta de ley en materia electoral y de partidos políticos (cfr. Arts. 77 y 99 inc. 3° de la CN)

La pregunta adicional que nos podemos hacer es ¿cuáles son esos otros campos en que solamente puede actuar el Congreso?. Una habilitación para dictar normas que impongan deberes con alcance legislativo, esto es, que dejen librado al órgano que la recibe opciones políticas propias del Poder Legislativo solamente puede ser otorgada en los campos y condiciones del art. 76 de la CN. Es decir, aquello que no sea materia de administración o de emergencia pública no puede ser materia de delegación legislativa. Tanto uno como otro concepto deben ser interpretados con la amplitud correspondiente a su empleo en un texto constitucional. No cabe la interpretación que, ignorando su función en la gestión de los asuntos públicos, la deforma por desmesura o por defecto. Es imprescindible entenderla a la luz que brinda la circunstancia de que se trata de una herramienta del Congreso. Consecuentemente, ha de tener la extensión que permite al Congreso emplearla cuando entiende que su propia actuación no es igualmente eficaz.

Empero, las herramientas del Congreso no se limitan a la comentada delegación de facultades legislativas. Una extraordinariamente importante, consistente en la

52

capacidad de “deslegalizar”(114), mediante una suficientemente detallada definición de finalidades e instrumentos, remitiendo a la administración aquellas materias que exigen respuestas prontas o inmediatas, sólo posible para órganos de naturaleza administrativa, a situaciones fácticas variables, cuyo seguimiento incumba a esos órganos. De ello nos ocupamos en el apartado 3).

2) Aquellas atribuciones que pueden ser delegadas en los términos del art. 76 de la CN (zona de reserva relativa de ley en la que existe la posibilidad de la delegación legislativa)

Como hemos visto en la primera parte de este informe, la Constitución Nacional en el art. 76 habilita de modo excepcional al Congreso a delegar el ejercicio de atribuciones legislativas en el Poder Ejecutivo sujeto a las condiciones materiales, temporales y de política legislativa allí señaladas.

Por cierto, la duda acerca de la naturaleza de la función confiada por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo puede despejarse configurando la norma delegante con los requisitos del art. 76 de la CN, pero, en todos los casos se debe recordar que un uso extensivo de esta solución conlleva la ineficacia de la respuesta estatal a las necesidades de la gestión de los asuntos públicos y aun a la inestabilidad, en razón del carácter temporario que dicha norma impone a las delegaciones legislativas.

3) Habilitación de competencias reglamentarias a organismos administrativos (art. 75 inc. 20 de la CN), al Poder Judicial o a corporaciones públicas no estatales (inexistencia de delegación legislativa)

Lo que el Congreso hace en estos supuestos no es delegar facultades legislativas propias, sino habilitar a que otros sujetos dicten normas de carácter reglamentario dentro del marco legal establecido por medio de la ley.

Esta clase es la más poblada entre las creaciones legislativas de competencias normativas, y pueden ser distinguidas subclases dentro de ella. Para todos los empleos estatales, surge de la conjunción de los incisos 20 y 32 del art. 75 de la CN. El primero atribuye al Congreso la potestad de crear empleos en el sector público, en cualquiera de sus ramas, y fijar las atribuciones de los cargos creados. El segundo, relativa a los poderes implícitos del Poder Legislativo, le otorga la atribución de dictar los reglamentos convenientes para ejercer los poderes previstos en la CN para el aparato estatal en su plenitud.

Buena parte, aunque no todas, de las atribuciones que el art. 75 confiere al Congreso están concebidas en términos de emitir normas generales. El inciso 12 es el supuesto más típico de este supuesto, ya que allí se le reconoce la atribución de dictar los códigos de fondo. Esto es un indicio serio de que estamos en el supuesto 1) o, si se trata de materias de administración o emergencia, en el 2). Otras, en cambio, fijan competencias y objetivos, dejando librado al Congreso encontrar las medidas adecuadas

114) Utilizo la terminología española. Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Capítulo V (en particular pags. 273/277), Civitas Ediciones S.L, Madrid, 2000.

53

para su consecución. Es el caso de los incisos 7 (arreglar el pago de la deuda externa e interior), 16 (proveer a la seguridad de las fronteras), 18 y 19 (proveer lo conducente a la prosperidad del país y al desarrollo humano). Vale señalar que esta modalidad de fijar las competencias del Congreso se inscribe en un marco histórico del que forma parte la doctrina de las facultades implícitas desarrollada por Marshall en McCulloch v. Maryland, a cuya luz, dada una finalidad legislativa legítima, la elección de cualquier medio no prohibido que razonablemente lleve a su consecución está implícitamente librada a la discreción del Congreso. Estas atribuciones implícitas han servido de sustento para el otorgamiento de facultades propias del poder público a algunos colegios profesionales para controlar su matrícula, imponer contribuciones a sus colegiados, dictar normas éticas para el ejercicio profesional, custodiar registros públicos, etc..

Estos incisos cobran un significado más intenso en relación con el segundo inciso del art. 99 que autoriza al Presidente a expedir los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes. Es decir, que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de reglamentar las leyes, aun con independencia de que el Congreso lo hubiera autorizado a ese fin. En similar orden de ideas, el Jefe de Gabinete queda también facultado en el inciso 2 del art. 100 a expedir reglamentos necesarios para el ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho artículo, competencia ciertamente muy amplia si se toma en consideración que forman parte de ese paquete autoritativo hacer recaudar la renta fiscal, ejecutar el presupuesto y ejercer la administración general del país; y el art. 114 faculta al Consejo de la Magistratura a 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia. Esto muestra que, en la concepción del constituyente, la circunstancia de que la ley requiera complemento reglamentario (y aun reglamentos que operen praeter legem) no es incompatible con el sistema republicano que adopta, sino que constituye el natural mecanismo para desarrollar la acción estatal observando uniformidad en esa tarea.

Volviendo a la rama ejecutiva, que nos interesa primordialmente, ello implica que, así como el constituyente pone esa potestad en el Poder Ejecutivo o en el Jefe de Gabinete, no se ven razones para impedir que el Congreso, en ejercicio de la atribución que le confiere el inciso 20 comentado, desconcentre, dentro de ciertos límites, potestades invistiéndolas en órganos de la administración que operen subordinados jerárquicamente al Poder Ejecutivo o aun con capacidades autárquicas.

Un rasgo común a todos los supuestos de esta categoría es que mediante este dispositivo el Congreso, lejos de desprenderse de sus poderes, de abandonarlos o perderlos de alguna manera, aun temporariamente, viene, en realidad, a incrementarlos, puesto que pone a otros órganos, sobre los cuales o sobre cuya gestión ejerce distinto tipo de seguimiento, en posición de desarrollar una labor normogénica que no podría acometer por sí. Es el caso, por ejemplo, de la autorización a un órgano administrativo para establecer si una especie animal o vegetal está en peligro, un determinado medicamento puede ser expendido sin prescripción médica o determinado bien es peligroso a los fines de prohibir su importación.

Ello sucede cuando puede ser concebida la respuesta estatal a una determinada situación de hecho cuya posibilidad o probabilidad conoce el legislador, pero, cuya efectiva ocurrencia sólo puede ser establecida por un servicio especializado que haga el seguimiento de los sucesos de esa especie. No es ocioso destacar que, cuando se

54

convierten estas funciones en administrativas imponiendo a órganos de la rama ejecutiva el deber de establecer si se dan las causas de hecho y de derecho previstas por el legislador para disponer una determinada consecuencia, se está incrementando también la capacidad del administrado de participar en el control de esos extremos, puesto que el ejercicio de la defensa es natural en los procedimientos administrativos, mientras que no lo es en los legislativos.

Si en esos casos el Congreso encuentra el modo de expresar su voluntad política general, eliminando la discrecionalidad o reduciéndola a la que es aceptable en la administración, y formularla de manera de tornar posible el control judicial de correspondencia de las normas reglamentarias emitidas en consecuencia con el mandato legislativo, creando un órgano administrativo y fijando adecuadamente sus atribuciones encontrará un medio idóneo de ejercer las competencias legislativas, especialmente aquellas definidas en el art. 75 de la CN como logro de propósitos u objetivos antes que como emisión de reglas.

Esta es la doctrina estadounidense que, partiendo de que el Congreso no puede desprenderse de sus potestades, entiende que ello no ocurre cuando acuerda a órganos administrativos el ejercicio de una competencia que podría ejercer por sí escogiendo entre finalidades en conflicto (competing ends) la que estima debe guiar el obrar de la Administración y la define mediante intelligible standard, estándares comprensibles que posibiliten al juez examinar la correspondencia entre la medida administrativa y la ley que habilita a emitirla. Indudablemente, el Congreso puede prever y ordenar una serie de medidas para proteger las especies en peligro de extinción, y hasta establecer cuáles están en ese trance al tiempo de emitir su voluntad por medio de una ley, pero, le resultará imposible determinar cuándo esas especies dejarán de estar en la situación de emergencia o cuáles otras pasarán a estarlo. Como contrapartida, prohibir la caza de sus individuos, sancionarla penalmente o crear servicios administrativos que puedan encargarse de protegerlos, es función posible, aunque imperfecta o aun infructuosa si no se la complementa con la creación de facultades reglamentarias que posibiliten llenar los espacios intersticiales de la ley.

Reuniendo los requisitos, aparece posible la creación de facultades reglamentarias en órganos de la rama ejecutiva, así como de la judicial, cuando, dentro de los campos de cada rama, el Congreso consigue definir con una precisión adecuada:

a) los objetivos a cuya consecución está destinado el ejercicio de la competencia habilitada (cfr. la doctrina del Standard inteligible establecida por la Corte Suprema en el Prattico c/Basso (115));

b) la clase de medidas facultadas para alcanzarlos. Esto es lo que la doctrina española denomina “deslegalización”, porque, como es obvio, consiste en una suerte de disminución del rango normativo (de legislativo a reglamentario) de las medidas, por la vía de depurar su emisión de la opciones políticas que solamente pueden ser adoptadas por los representantes de la voluntad popular.

Uno y otro recaudo vienen relacionados, de manera que la mayor delimitación que se logre en uno posibilita una relativamente menor estrechez en el otro, y a la inversa. Desde otra perspectiva, la delimitación de ambos debe ser proporcional a la restricción de derechos que operen sobre las personas.

115) Fallos 246:345 (1960)

55

En estos supuestos, lo más frecuente es que el ejercicio de la facultad quede depositada en un organismo especializado en “monitorear” el curso de determinado orden de acontecimientos. Tal el caso del BCRA o de la Superintendencia de Seguros o del SENASA. Lo que el Congreso hace es dotarlos de la potestad de influir sobre el curso de esos acontecimientos mediante medidas escogidas dentro de un universo delimitado por la ley. La mayor especialización del órgano justifica una formulación más genérica de los objetivos políticos, puesto que esos objetivos consisten precisamente en conducir las medidas estatales con parámetros técnicos.

En este orden de ideas, vale señalar que la Constitución misma tiene en cuenta la utilidad de organizar la administración con órganos de estas características. Varios son los supuestos que aparecen en su texto. Asi, el art. 42 establece “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. De ese modo, hace prácticamente ineludible la conformación de entes autárquicos con funciones reglamentarias y jurisdiccionales amplias. La palabra “organismo” y la dificultad de posibilitar la participación de los usuarios en diseños organizativos distintos de ése permite concluir que fue intención del constituyente que el legislador atribuyera competencias del modo que venimos indicando.

En la misma orientación, el art. 75 inc. 6 contempla la creación de un banco federal encargado de emitir moneda. Nuevamente, la manera más natural de interpretar esta norma es que el banco sea una persona de derecho público dotada de competencias relacionadas con las del inciso 11 del mismo artículo, fijar su valor y el de las extranjeras, puesto que emitir billetes sin poder operar las herramientas para mantener su valor, especialmente su valor relativo respecto de otras monedas, constituye una modalidad poco natural de organizar un banco central como el que el inciso 6 prevé. Dicho en otras palabras, suponer que el inciso 11 viene a prohibir al Congreso investir de esas funciones al Banco federal del inciso 6 supone vaciarlo de sentido.

Los incisos 18 y 19 del mismo artículo prevén que el Congreso legisle tanto acerca de la organización universitaria estatal, garantizando la autarquía y autonomía de las universidades, como de la aprobación de planes de enseñanza universitaria. Parece natural admitir que una modalidad razonable de cumplir con estas finalidades es facultar a las universidades a aprobar sus planes de enseñanza, en condiciones en que esa competencia constituya parte de las normales de esas entidades.

En el supuesto de los entes autárquicos dotados de competencias reglamentarias amplias suele concurrir un fundamento de esas potestades distinto de los hasta aquí considerados. Las personas alcanzadas por esos reglamentos prestan su consentimiento al ejercicio de esas competencias por la vía de requerir autorización para operar en determinada condición no permitida a la generalidad de los sujetos de derecho (bancos, compañías de seguro), o por entrar en alguna clase de servicio personal (militares) o por celebrar algún contrato (concesionario de servicio público). Esta fuente de potestades vale también para la Administración Central y aun para las corporaciones de derecho público.

56

Esta circunstancia permite inferir que la previsión constitucional es que el Congreso descargue en ellos el ejercicio de competencias que, de no existir, quedarían bajo su responsabilidad inmediata. Ejemplo de ello sería fijar los requisitos de calidad del agua de red, fijar el tipo de cambio o aprobar planes de enseñanza universitaria. Es indudable que si el constituyente previó la existencia de estos órganos, previó también que serían dotados de competencias acordes con su identidad y si los órganos son permanentes no menos permanentes serían sus competencias. Ello implica que la atribución de funciones a esos órganos no está pensada como supuesto del art. 76, esto es, no está sujeto a caducidad, es decir, los órganos no están concebidos como precarios o necesitados de revalidar títulos de tiempo en tiempo, del mismo modo que las delegaciones legislativas del art. 76 no están pensadas para la reconducción, ni tácita ni expresa.

En todos estos casos, la ley es el antecedente indispensable de validez de la medida, pero, eso no significa que la competencia sea legislativa. Es reglamentaria o administrativa. Esta es la interpretación que cabe dar al inciso 20 con cuya mención comenzamos este acápite. Las atribuciones fijadas por el Congreso pueden consistir, entre otras, en la emisión de reglamentos, pero, eso no les confiere rango legislativo. Interpretarlo de otra manera nos llevaría a un verdadero callejón sin salida, o bien el Congreso no podría facultar a órganos de la administración a emitir reglamentos o bien el inciso 20 lo estaría autorizando a investir de atribuciones legislativas.

Un supuesto especial de esta categoría es aquel en que la ley se limita a autorizar al órgano de que se trate a reglamentar la ley, esto es, a completarla con los detalles o complementos necesarios o útiles para ser aplicada. En definitiva, entre una y otra subclase la deferencia radica en el modo más específico en que se acota la discreción reglamentaria, modo que ha de ser inversamente proporcional a la del detalle con que venga concebida la ley.

Un ejemplo de esta segunda subespecie es la autorización para establecer los vencimientos de los tributos en el marco de una ley que establece cuáles son los períodos o ejercicios o la ocasión del hecho imponible a ser contemplados a los fines de tributar o, lisa y llanamente, a interpretar la norma tributaria.

Como hipótesis de máxima habilitación legislativa a órganos administrativos aparecen los supuestos en que la medida autorizada implica una directa imposición de deberes a las personas más que una delimitación a los previstos en la ley. Aquí hay que delimitar con cuidado los supuestos en que se trata de creación de funciones reglamentarias de aquellos otros en que la medida legislativa sólo puede ser vista como un supuesto del art. 76 de la CN.

Retomando una idea cuyo desarrollo comenzamos a propósito de la relación entre especialización técnica de los organismos depositarios de competencias otorgadas por el Congreso, vale señalar que, así como el grado de delimitación de los objetivos políticos debe ser apreciado en relación con la de las medidas autorizadas por la ley al órgano administrativo y a sus pericias, dicho con un alcance más general, ese grado de definición difiere según la representatividad del órgano y de sus atribuciones constitucionales.

57

Ejemplo significativo de ello es la vasta capacidad de delegación del ejercicio de competencias, como principio legislativas, que se admitió en el caso Loving v. United States, citado por nuestra Corte Suprema in re Colegio Público de Abogados116. En aquel precedente extranjero, fue rechazado el cuestionamiento constitucional de la facultad de impartir instrucciones de índole general en materia disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Los objetivos políticos no estaban definidos con precisión, pero, el Presidente es el conductor de esos cuerpos armados.

Algo similar ocurre en materia de conducción de las relaciones exteriores en que nuevamente el Presidente es el órgano en que la Constitución deposita la responsabilidad de conducir y, consecuentemente, el Congreso puede investirlo de funciones acordes con esa misión.(117). Esta concepción justificó en el caso Field v. Clark (118), que la Corte Suprema de los EEUU admitiera como válidos poderes de reducción o eliminación de derechos de importación empleados en el sub-lite para celebrar un acuerdo internacional sin requerir el advice and consent del Senado. No es ocioso recordar que los aranceles aduaneros constituyen materia de negociación internacional (ALADI, MERCOSUR, GATT) y que, con ese alcance han sido admitidos como jerárquicamente superiores a las leyes internas resoluciones ministeriales que ejercían competencias atribuidas por el Congreso, aun antes de la reforma constitucional de 1994.(119)

Otro ejemplo que muestra cómo influye la naturaleza del órgano que recibe la facultad respecto del alcance con que la autorización para ejercerla puede serle conferida es el de los ente autárquicos territoriales que fueron en líneas generales habilitados para crear tributos por decisión de los cuerpos representativos de los que serían sus contribuyentes120. Esta delegación no sería explicable sino como una devolución de los poderes tributarios a un cuerpo político creado para la administración de un territorio sujeto a la jurisdicción federal.

Conviene tener presente también que las leyes han optado por conferir a ciertas corporaciones de derecho público no estatales atribuciones que pueden ser examinadas a la luz de estas pautas. Así, por ejemplo, los colegios profesionales están investidos de la potestad de fijar cuotas o contribuciones que pesan sobre quienes quieren ejercer la profesión. Es habitual también que estén facultados para emitir códigos de disciplina a los que deben someterse los inscriptos en las matrículas respectivas y hasta en ciertos casos de la posibilidad de emitir normas que impactan sobre quienes no son miembros de la corporación. Este último es el caso de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas cuando emiten dictámenes acerca de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados. La delimitación de la competencia atribuida viene dada aquí por la enorme gravitación que los criterios técnicos tienen sobre la discrecionalidad de la corporación.

116 Cfr. caso “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN-PEN- Ley 25414 dto 1204/02 s/amparo”, Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008.117) Esa misión de conducir las relaciones exteriores ha sido tradicionalmente interpretada a la luz de la concepción elaborada en el Second Treatise of Civil Government de John Locke acerca del poder federativo.118)143 U.S. 649 (1892)119) Ver Cafés la Virginia c/ Administración Nacional de Aduanas (Fallos 320:1166).120 Esto era lo que sucedía con la facultades tributarias reconocidas al Consejo Deliberante de la Municipalidad de Ciudad de Buenos Aires antes de la reforma constitucional de 1994.

58

II. Facultades administrativas o jurisdiccionales que el Congreso puede crear

El art. 75 inc. 20, recordado más arriba, también faculta al Congreso a investir en órganos administrativos facultades de emitir actos con efectos jurídicos directos pero de alcance singular. Estos actos suponen, en su inmensa mayoría, ejercicio de funciones administrativas, y, en algunos supuestos, ciertamente excepcionales, pero no escasos, tienen naturaleza jurisdiccional. Se trata del caso de los tribunales administrativos. No interesa aquí distinguir unos de otros. Basta señalar que son todos ellos actos que, como principio, no pueden ser emitidos por el Congreso debido a que no presentan la condición de generalidad, que deben observar, salvo en supuestos excepcionales, los productos legislativos. Así, por ejemplo, el Congreso puede legislar acerca de qué tributos deben ser recaudados, pero, expedir determinaciones tributarias es acto que, jurisdiccional o administrativo, asunto que discuten los doctrinarios, es indudablemente competencia de la administración pública que el Congreso no puede ejercer por sí. Es decir, el Poder Legislativo es el que emite las reglas que la Administración debe observar, pero, no puede apropiarse de las competencias administrativas sino que, si decide crearlas, debe investirlas en la Administración. Esto es una consecuencia de la división de poderes establecida en la CN, que atribuye la “administración general del país” al Poder Ejecutivo (cfr. Arts. 99 y 100 de la CN) .

Hemos separado esta clase de autorización de las del acápite anterior, puesto que la condición de singulares de los actos en que se traduce, permiten distinguirlas fácilmente de las competencias legislativas y reglamentarias, cuya distinción demanda mayor detenimiento.

Aquí, la dificultad no consiste en establecer si la autorización legislativa debe cumplir los recaudos del art. 76 sino, en los casos más complejos, si es válida. Estos supuestos surgen en los supuestos excepcionales en que la CN pone la emisión de un acto singular a cargo del Congreso. Caso paradigmático es la declaración de utilidad pública como requisito previo de toda expropiación. Se ha admitido que el Poder Legislativo descargue en el Poder Ejecutivo, o en alguno de los entes autárquicos a los que inviste de competencias funcionales (en los territoriales, la discrecionalidad permitida es total o al menos mucho mayor), la individualización de bienes cuya utilidad pública viene declarada por el Congreso en términos menos precisos. A veces, la remisión a los criterios administrativos es mayor o aun extrema. Este es el caso de la Dirección de Vialidad Nacional que determina, una vez establecida por ley la declaración de utilidad pública de una determinada obra, cuáles inmuebles deben ser expropiados para la construcción de caminos, o el supuesto de la Ley de Abastecimiento, que autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la utilidad pública de alimentos o productos medicinales en supuestos de desabastecimiento. El otorgamiento de estas facultades aprovecha características de la organización y desempeño del Poder Ejecutivo que lo tornan apto para una tarea para la que el Poder Legislativo está inadecuadamente conformado, precisamente porque lo está para tareas de mayor jerarquía. Establecer que hay falta de un producto en la plaza y quién lo acapara, dando en lo posible oportunidad de defensa previa al administrado, es actividad que sólo es posible en sede administrativa. No así en el Congreso. La justificación de estas

59

facultades está dada por la posibilidad de prever estos acontecimientos aunque no la ocasión en que ocurrirán. Esto constituye la razón que funda el otorgamiento a la Administración de una facultad permanente para atender estas situaciones de urgencia. Estos actos, a diferencia de los propiamente legislativos, se agotan inmediatamente. Dicho de otro modo, no están destinados a ser derogados, sustituidos o modificados por otros actos de la misma u otra autoridad.

Otros ejemplos de facultades que crea el Poder Legislativo pero que no pueden ser ejercidas por él, son la adjudicación de tierras fiscales de la ley 25, donde, no es dudoso que el Congreso puede aprobar un cuerpo de normas generales para llevar adelante la adjudicación, pero, solamente el Poder Ejecutivo puede disponer los actos administrativos de entrega; y la ley autoriza a adjudicar la tierra, no a establecer un régimen legislativo para la adjudicación. En el segundo, aun cuando el derecho anti-dumping o el compensatorio queden al amparo del principio de reserva de ley que rige para los tributos, la imposición concreta depende de un acto administrativo que establezca si hay perjuicio para una actividad nacional, que no se repercuten los costos fijos en el precio de la transacción, cuáles son las condiciones del mercado interno del país de procedencia, cuál la empresa que vende en esas condiciones, y en el caso de los compensatorios cuál es el tratamiento fiscal en el país proveedor. Todos estos son elementos de hecho cuya determinación constituye la causa sobre la cual se aposentará el derecho finalmente establecido, derecho que más que abarcar a una posición arancelaria, según es usual en los derechos aduaneros, se aplica sobre una o algunas operaciones comerciales, quizás de un solo proveedor y quizás para un solo importador, todas ellas condiciones ajenas a los derechos de importación ordinarios.

Aquí la discrecionalidad que el Congreso permita a la Administración puede ser diversa, según la situación de que se trate, pero, en cualquier caso deberá ser medida como cualquier supuesto de facultad administrativa, y nada tiene que ver con la que puede brindarse al Poder Ejecutivo cuando se le delega una facultad legislativa o se lo habilita a emitir reglamentos más allá de los que naturalmente le compete por imperio de lo dispuesto por el art. 99 inc. 2º.

60

4° Parte: Conclusiones y recomendaciones

A partir de los conceptos expuestos a lo largo de este Informe y teniendo en cuenta el trabajo de clasificación normativa realizado por la Dirección de Información Parlamentaria y los asesores de los legisladores, que no ha podido ser revisado detenidamente por los integrantes del equipo técnico de juristas, se sugieren los siguientes cursos de acción:

1) En atención a que la Dirección de Información Parlamentaria ha identificado leyes que contienen delegaciones de objeto cumplido, se aconseja derogarlas expresamente, incluyéndolas en un anexo las derogaciones que alcanzan a la totalidad de la ley, y en otro anexo aquellas derogaciones de normas delegantes, cuyo objeto también esté cumplido, pero que corresponda a leyes que mantienen su vigencia en otras normas. También, al derogar estas leyes preexistentes a la reforma constitucional de 1994 que contienen delegaciones legislativas, habrá que examinar si el Congreso desea mantener en vigencia algunas disposiciones de ellas que van más allá de la delegación legislativa.

2) El examen de la delegación legislativa, obrante en leyes delegantes anteriores a la reforma constitucional de 1994 que no fuesen derogadas, debe realizarse ley por ley. Ello es necesario por varios motivos, a saber:

a) en atención a las diferencias existentes entre las opiniones de la Procuración General del Tesoro de la Nación, de la Secretaría Legal y Tècnica de la Presidencia de la Nación y de la Dirección de Información Parlamentaria, resulta imprescindible corroborar ley por ley, cuándo existen delegaciones legislativas y cuándo sólo media atribuciones de poderes reglamentarios;

b) en los supuestos en que se hayan identificado o se identifiquen efectivamente la existencia de delegaciones legislativas, en leyes delegantes, correspondería examinar si contienen “bases” específicas de delegación, o que respondan a un “programa de política legislativa”, claramente individualizado;

c) cuando el Congreso considere que no están suficientemente fijadas las “bases”, o el “programa de política legislativa”, o las estima inadecuadas, decidirá si deben mantenerse vigentes, estableciendo en ese caso las nuevas bases o “programas de política legislativa;

d) en todos los casos, se verificará la plena adecuación de las leyes delegantes a las exigencias establecidas en el art. 76 de la CN;

e) un examen similar se efectuará respecto a las habilitaciones legislativas dispuestas a favor de entes u organismos de la administración, o de entes públicos no estatales, creados por el Congreso de la Nación;

3) Se propone prorrogar las leyes delegantes, que no hayan sido derogadas o que tengan objeto cumplido, de acuerdo a un programa legislativo, que contemple plazos de caducidad distintos para las leyes comprendidas en determinadas materias de

61

administración o de emergencia pública, según los criterios temporales o sustantivos que establezca el Congreso.

Si se toman en cuenta estas sugerencias, consideramos que se podrían conseguir los siguientes objetivos de reordenamiento y clarificación normativa:

1) De un universo indeterminado de leyes delegantes que se vienen renovando de modo masivo en las sucesivas prórrogas que se han dado desde 1999, se pasaría a identificar las leyes delegantes concretas que es voluntad expresa del Congreso que conserven su vigencia por un plazo determinado;

2) Se precisaría y avanzaría en la distinción entre delegación y reglamentación legislativas, que es relevante para el adecuado funcionamiento del sistema institucional y jurídico argentino;

3) Se podrían identificar las necesidades concretas de adecuación que requieren las leyes delegantes vigentes preexistentes a la reforma constitucional de 1994, dando pleno cumplimiento a la manda de la cláusula transitoria octava de la CN

Dr. Enrique Paixao Dr. Alberto García Lema

Dr. Luis Lozano Dr. Alfonso Santiago

62

Bibliografía

AAVV, El Poder Ejecutivo Latinoamericano, UNAM, México, 1979

Aftalión, Enrique, “Las faltas policiales, la garantía de legalidad y el formalismo jurídico”, LL, 88-254.

Agapito Serrano, Rafael, Libertad y división de poderes, Ed. Tecnos, Madrid, 1989

Alfonsín, Raúl, “El núcleo de coincidencias básicas”, LL, 1994-D-824.

Alianak, Raquel, “Poderes delegados en la administración pública (Visión comparativa: Estados Unidos de Norteamérica y Argentina)”, LL, 1989-C-1157.

Anaya, Jaime Luis, “Los límites de la delegación legislativa (El caso del decreto 677/01)”, El Derecho, diario del 24 de enero de 2002

Badeni, Gregorio, “Límites de la delegación legislativa”, LL, diario del 23-VIII-2001

Barnum, David G. The Supreme Court and American Democracy, St. Martin’s Press, New York, 1993.

Barra, Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Abaco, Bs. As., 2002

Barra, Rodolfo, “Reglamentos Administrativos”, LL, 1999-1035.

Barrancos y Vedia, F., “La separación de los poderes y el veto legislativo en el derecho constitucional de los Estados Unidos”, ED, diario del 22-X-85.

Bazán Lazcano, Marcelo, “¿Es constitucional la gestión de la deuda pública externa?”, ED, 117-962.

Becerra Ferrer, Guillermo, “Delegación de facultades legislativas”, LL, 100-856

Benélbaz¸ Héctor A. y Coll, Osvaldo W.: Sistema bancario moderno. Manual de derecho bancario, Depalma, Buenos Aires, 1994.

Bianchi, Alberto, La delegación legislativa, Ed. Abaco, Bs. As., 1990

Bianchi, Alberto “Horizontes de la delegación legislativa luego de la reforma de la constitución”, Revista de Derecho Administrativo, nº 17, Bs. As., 1994

Bianchi, Alberto, “La delegación legislativa luego de la reforma constitucional”, JA, 1996-IV-764.

Bianchi, Alberto, “Qué son los entes reguladores”, ED, 186-675;

Bianchi, Alberto, “Toda la legislación delegada está por caducar: ¿qué hacemos con la disposición transitoria octava?”, ED, 182-1272.

63

Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo V, La reforma constitucional de 1994, Ediar, 1995.

BIDART CAMPOS, G., “El conflicto limítrofe con Chile, la deuda externa y las competencias del Congreso”, ED, 108:891

Bidegain, Carlos, El congreso de Estados Unidos de América. Derecho y prácticas legislativas, Ed. Depalma, Bs. As. , 1950, pag. 8.

Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1957.

Bielsa, Rafael, “Reglamentos delegados”, LL, 102-1061

Bielsa, Rafael, Tratado de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1955.

Bonifacio, Francisco, División de poderes, Tecnos, Madrid;

Bosch, Tristán, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de poderes, Facultad de Derecho de la UBA, Bs. As. 1944

Breyer, Stephen G. y Stewart, Richard B., Administrative law and regulatory police, Ed. Little, Brown and Co, Boston, 3ra edición, 1992

Brownlow, Louis, The President and the Presidency, Public Administration Service, Chicago, 1949.

Burdeau, Georges, Hamon, Francis y Troper:, Michel, Droit Constitutionnel, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1995 (24º ed.).

Burke, John P., The Institutional Presidency, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1992, pag. 1-23.

Canda, Fabián, “Perfiles constitucionales de la delegación legislativa (materias y sujeto pasivo de la delegación en un fallo de la sala I del fuero Contencioso-administrativo)”, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, del 30-XI-01.

Canosa, Armando, “La delegación legislativa en al nueva constitución”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan Carlos y otros, Depalma, 1998.

Carrió, Elisa y Escalada, Claudio, “Delegación de facultades legislativas en el mundo contemporáneo”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, nº 47, marzo de 1990.

Cassani, Daniel, “Delegación legislativa: la caducidad de la legislación delegada preexistente”, JA, 14 de agosto de 2002.

Chevallier, Jacques “La dimension symbolique du principe de legalité”, Revue du Droit Public, Año 1990, Nº 6.

64

Cincunegui, Juan Bautista, “Entes reguladores de servicios públicos”, RAP, nº 188, pag. 11;

Cobban, A., Rousseau and the modern state, George Allen & Unwin Ltd, Londres, 1964, 2nd ed.

Colauti, Carlos, “La delegación de facultades legislativas y la reforma constitucional”, LL, 1996-B-854;.

Colauti, Carlos, “Delegación de facultades legislativas -Reflexiones con motivo de la ley 25.414”, LL, 2001-B-1394

Colauti, Carlos, Derecho Constitucional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996.

Colautti, Carlos E., “La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la Ley 25.414”, La Ley, diario del 14 de agosto de 2001.

Comadira, Julio, “Los reglamentos delegados”, Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento, Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2002, pag. 679.

Comadira, Julio, “Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores”, ED, 162-1134;

Corach, Carlos, Reforma constitucional, Ediciones Nuevo Derecho Argentino, Bs. As., 1994.

Corwin, Edward S, The President. Office and Powers: 1787-1948, New York University Press, New York, 1948

Cushman, R., The Independent Regulatory Commissions, 1941

de Cabo Martín , Carlos, Sobre el concepto de ley, Editorial Trotta, Madrid, 2000.

de Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Ariel, 1991.

de Ruggiero, Guido: Historia del liberalismo europeo, Pegaso, Madrid, 1944.

Di Giovanni, Battista , “Acuerdos entre el Gobierno Argentino y el Fondo Monetario Internacional”, LL, 1990-C-1139;

Di Pietromica, Viviana, “La delegación de facultades legislativas en la esfera del derecho tributario sustantivo, Antecedentes parlamentarios de la ley 25.414”, La Ley, junio 2001.

Díaz, Corina, “Análisis comparado de los gobiernos argentino y chileno con especial énfasis en el Presidencialismo”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, nº 150, Bs. As., 1998

Dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Bs. As. 1988.

65

Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La constitución reformada, comentada, interpretada y concordada, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994.

Dugit, León, La separación de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996

Duguit, León, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Francisco Beltrán, Madrid, 1921.

Durán Lobato, Alejandro, “Validez de la delegación legislativa propiamente dicha dentro de los límites constitucionales”, LL, 1996-B-874.

Ekmekdjian, Miguel Angel, Temas constitucionales, La Ley, Buenos Aires, 1987

Ekmekdjian, Miguel Angel, “Un nuevo caso de violación al principio de división de poderes (nuevamente acerca de los reglamentos delegados)”, ED, 133-425.

Ekmekdjian, Miguel Angel, “Desajustes entre la constitución formal y la constitución materia en el ejercicio del poder de policía (el exceso de la función reglamentaria de los derechos individuales)”, LL 1982-B-789;

Ekmekdjian, Miguel Angel, “De nuevo sobre la constitucionalidad de los reglamentos delegados”, LL, 1986-B-445;

Fayt, Carlos, Nuevas fronteras del Derecho Constitucional, La Ley, Bs. As., 1995.

Ferreira Rubio y Goretti, “Gobierno por decreto en Argentina (1989-1993)”, ED 158-848

Fisher, Louis, Constitutional conflicts between Congress and the President, Princeton, 1985.

Fisher, Louis, Constitutional dialogues: Interpretation as political process, Princeton University Press, New Jersey, 1988

Fonrouge, Giulani, Derecho Financiero, Ed. Depalma, Buenos Aires, (5ª ed.).

Gagliardo, Mariano, “Régimen de transparencia de la oferta pública (Decreto 677/01) y ciertos alcances en la Ley 19550 (T.O. Decreto 841/84)”, La Ley, diario del 16 de agosto de 2001.

García Belsunce, Horacio, “La delegación legislativa”, obra colectiva de homenaje al Profesor Luqui, Depalma, Bs. As., 1994

García de Enterría, Eduardo, "Legislación delegada. Potestad reglamentaria y control judicial"; edit. Tecnos, Madrid, 1970.

García Lema, Alberto, La reforma por dentro, Ed. Planeta, 1994.

66

García Lema, Alberto y Paixao, Enrique, La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1984

García Lema, Alberto, “Un nuevo caso de delegación legislativa. La ley 25.414”, El Derecho, suplemento de Derecho Constitucional, 18 de mayo de 2001, pág. 2.

García Lema, Alberto, “La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava”, ED, 182-1285

García Lema, Alberto, “La modernización del Parlamento en el contexto de las reformas introducidas al régimen de los poderes”, La Ley Actualidad, diario del 2-V-1996.

García Morillo, Joaquín, “El Parlamento en la era global”, Cuadernos de Derecho Público, Nº 1, 1997.

García Pelayo, Manuel, “El aumento de la complejidad estatal” en Las transformaciones del Estado contemporáneo, Obras Completas, T. II, págs. 1719-1739, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

García Pelayo, Manuel, “Sobre las autorizaciones legislativas”, en Obras Completas, T. 3, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991

García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, en Obras Completas, T. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991

Garrorena Morales, Angel, Representación política y Constitución democrática, Civitas, Madrid, 1991.

Gaveglio, Adrián Javier, “Control de razonabilidad técnica y delegación legislativa”, LL, 1998-D.

Gelli, María Angélica, "El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)", La Ley del 20 de febrero de 2002

Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Ed. La Ley, Bs. As., 2001.

Gentile, Jorge, “Examen comparativo del Congreso chileno y argentino”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, nº 150, Bs. As., 1998

Gicquel, Jean, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 1995, 14º ed.

Gil Domínguez, Andrés, “Los alcances y límites del art. 76 de la Constitución Nacional”, LL, 2001-B-1394

Goldschmidt, W., “La Procuración del Tesoro de la Nación y los préstamos y garantías internacionales”, ED, 96:8454;

67

Gordillo, Agustín, “Las facultades normativas de los entes reguladores”, RAP, nº 212, pag. 120;

Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, VII-59

Greenstein, Fred I., “Change and continuity in the modern presidency”, en The New American Political System, ed. Anthony King, Washington D.C., American Enterprise Institute, 1978.

Guiridlian Larosa, Javier, “La delegación legislativa en materia tributaria y sancionatoria ¿es constitucional?”, ED, diario del 28-XI-01

Guizot, François, Histoire du governement représentatif, París, 1855 (2º ed.)

Hall, Peter A., "Policy Paradigms, Social Learning, and the State: The case of Economic Policymaking in Britain", Comparative Politics, vol. 25 Nº 3, abril 1993, págs. 275-296

Hamilton, Jay y Madison, El Federalista, FCE, México, 1994;

Hauriou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1980.

Henkin, L., Foreign Affairs and the US Constitution, Second Edition, New York 1996.

Igartúa Salaverría, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998.

Jarach, D, Curso Superior de Derecho Tributario, Buenos Aires, 1969

Jesch, Dietrich, Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978

Jiménez Campos, J., El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos, Revista de Derecho Político, 1981, nº 10, pag. 77 y ss.

Kriele, Martín, Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, 1980;

Laband, Paul, Le Droit Public de l’Empire Allemand, V. Giard & E. Brière, París, 1900, traducción a partir de la 3º edición alemana de 1895

Lamouroux, Sophie, « La codification ou la démocratisation du droit », Revue Française de Droit Constitutionnel, Nª 48, 2001.

Lascano, M., “¿Es constitucional la gestión de la deuda pública externa?, ED, 117:963

Laski, Harold, El liberalismo europeo, FCE, México, 1994 (1º edición en inglés, 1936).

68

Lignola, Enzo: "La delegazione legislativa"; Milano; Giuffré Editore; 1956;

Linares Quintana, Segundo V, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1987.

Lindblom, Charles E., El proceso de elaboración de Políticas Públicas, INAP, Madrid, 1991,

Locke, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1994.

Loñ, Felix, “La delegación legislativa y el control de gestión y seguimiento por la legislatura”, JA, 1989-IV-59.

López Guerra, Luis, “Modelos de legitimación parlamentaria y legitimación democrática del Gobierno: su aplicación a la Constitución Española”, Revista Española de Derecho Constitucional Nº 23, 1988

López Olaciregui, Martín, “Acerca de la delegación legislativa”, LL, LL, 1995-E-808.

Lowenstein, K., Teoría de la Constitución, Ariel., 1976

Lowi, Theodore J., El presidente personal. Facultad otorgada, promesa no cumplida, Fondo de Cultura Económica, México, 1993.

Lozano, Luis Francisco, “El Jefe de Gabinete”, LL,  1995-D, 1465

Lozano, Luis Francisco, “La facultad del Congreso de crear funciones administrativas regulatorias”, LL, 15-IX-09

Luqui, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario, Bs. As., 1993

Machelon, Jean Pierre, “L’Administration sous la Révolution française. Entre l’exécutif et le législatif”, La Revue Administratif Nº 261, 1991.

Manning, John F., “Constitutional structure and judicial deference to agency interpretation of agency rules”, Columbia Law Review, Vol 96, 1996.

Mario, Midón, “Los reglamentos con nombre prestado y falsa identidad”, Boletín Informativo de la AADC, dic. 1989.

MASTRORILLI, C.P., “Atribuciones del Congreso en materia de deuda externa”, LL 1984-C-831;

Mata, Ismael, Los entes reguladores de los servicios públicos, Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996;

Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982.

69

Midón, Mario, “Los inciertos límites de la legislación delegada”, ED, 164-866.

Molinelli, Guillermo y otros, Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, Temas Grupo Editorial.

Montesquieu, Del Espíritu de las leyes, Claridad, Bs. As

Monti, Laura, “Facultades reglamentarias de los entes de control”, en La Transformación regulatoria, la seguridad jurídica y los contratos de gas, ADAIG, Bs. As., 2000

Morabito, Marcel y Bourmaud, Daniel, Histoire constitutionnelle et politique de la France (1789-1958), Paris, Ed. Montchestien, 1996, 4º ed.

Nino, Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As;

Nogueira Alcalá, Humberto, “Los presidencialismos puros y atenuados, Los casos de Chile y la Argentina”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, nº 144, Bs. As., 1998.

Nogueira, Humberto, Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile;

Nuñez, Ricardo, “El origen de la ley y la garantía de legalidad”, LL, 54-305

Ost, François y Van de Kerchove, Michel, “Juris-dictio et definition du droit”, Droits Nº 10, 1989.

Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema, Editora Platense, 1994.

Oyhanarte, Julio, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Paidos, 1969;

Padilla, Miguel, “Inconstitucionalidad de la ley 20.680”, ED 112-901

Padilla, Miguel, “La autonomía universitaria por delegación legislativa”, ED, 173-263.

Padilla, Miguel, “La delegación legislativa en la reforma constitucional”, LL, 1997-D-914

Paixao, Enrique y García Lema, Alberto, Las reformas del sistema institucional. El Núcleo de Coincidencias Básicas, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1994.

Palacio de Caeiro, Silvia, “Bases para el control de constitucionalidad de la legislación delegante y delegada”, LL, diario del 2-XI-2001

Palazzo, Eugenio, “Caducidad de las delegaciones legislativas”, ED, 182-1269.

Patrono, Mario, Sistema dei “Regulatory powers” e Corte Suprema Federale, Milán, Ed. A. Giuffré, 1974,

70

Pérez Hualde¸ A.: "El Congreso Nacional frente a la crisis", El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 18 de febrero de 2002, págs. 15-18.

Pérez Yruela, Manuel y Giner, Salvador, “Sobre el origen, naturaleza y modalidades del corporatismo”, en El corporatismo en España, Manuel Pérez Yruela y Salvador Giner (eds.), Ariel, Barcelona, 1988.

Perrino, Pablo, “La delegación legislativa”, El Derecho Administrativo Hoy, Universidad Austral, Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996

Pizzorusso, Alejandro, Lecciones de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, t. II;

Porras Nadales, Antonio J., “Parlamento y corporatismo”, en El corporatismo en España, Manuel Pérez Yruela y Salvador Giner (eds.), Ariel, Barcelona, 1988

Porras Nadales, Antonio J., Representación y democracia avanzada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.

Prieto Sanchís, Luis, Ley, principios, derechos, Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998.

Punte, Roberto, “Cómo salir de problema del 25 de agosto”, ED, 182-1294.

Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación comentada, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997.

Quiroga Lavié, Humberto, “Apuntes para la reforma constitucional”, La Ley actualidad 20-VIII-89.

Quiroga Lavié, Humberto, “El control de la actividad legislativa del Presidente de la República, a propósito del proyecto del diputado nacional Ramón Torres Molina”, ED, 178-621.

Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social o Principios de derecho político (edición a cargo de Daniel Moreno), Ed. Porrúa, México, 1992.

Sabay, Daniel y Onaindia, José Miguel, La constitución de los argentinos, Errepar, Bs. As., 1994

Sagües, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As, 1997.

Salvadores de Arzuaga, Carlos Y., “Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegación legislativa”, LL, 1997-D-977.

Sánchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamérica, Rialp, 1987

Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Ed. CEURA, Madrid, 1988.

71

Santiago, Alfonso, Tratado sobre la delegación legislativa, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2003, obra escrita en coautoría con el Dr. Valentín Thury Cornejo y la colaboración especial del Dr. Juan José Galeano.

Santiago, Alfonso, “Delegación legislativa y legislación delegada en la cláusula transitoria octava”, Doctrina Judicial, mayo de 1999.

Santiago, Alfonso, “Régimen constitucional de los reglamentos ejecutivos”, I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo, Vol. XIII: Fuentes del Derecho Administrativo, Lexis-Nexis, Bs. As, 2007.

Santiago, Alfonso, “Entre la eficacia y el control del poder político: un trascendente fallo de la Corte Suprema sobre la delegación legislativa”, LL, 1993-B-633

Santiago, Alfonso, “La delegación legislativa en el caso Provincia San Luis”, JA, 2003-II-1236.

Santiago, Alfonso, “La delegación legislativa en la reciente práctica institucional argentina”, LL, diario del 27-VIII-04.

Santiago, Alfonso, “Ante una nueva ratificación de las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma constitucional de 1994: ¿La tercera será la vencida?”, JA, Suplemento de Derecho Administrativo, del 30-III-05.

Santiago, Alfonso, “Los ámbitos de la ley y del reglamento en la regulación de las cuestiones electorales. A propósito de la ley 25.611 y sus decretos reglamentarios”, ED, Suplemento de Derecho Constitucional, del 22-VIII-05

Santiago, Alfonso, “Una norma decisiva en la configuración de nuestro sistema jurídico e institucional. Comentarios iniciales a la ley 26122. El control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo”, SJA 1/11/2006 – JA 2006-IV-1358 – Lexis Nº  0003/012905, en coautoría con Enrique Veramendi.

Santiago, Alfonso, “El llamado decreto “simple” para el pago con reservas del BCRA a organismos financieros internacionales. ¿Qué clase de decreto es el 297/10?”, ED, diario del 11-III-2010, en coautoría con Enrique Veramendi

Sartori, Giovanni, Elementos de teoría política, Alianza, Madrid, 1992.

Segovia, Juan Fernando, “Delegación de facultades legislativas2, en AAVV, Atribuciones del Presidente argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986.

Serrano, María Cristina, “El Congreso y la delegación delegada”, ED, 182-1297.

Sieyes, Enmanuel. ¿Qué es el Estado llano? (prólogo de Valentín Andrés Alvárez y traducción de José Rico Godoy), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.

Silvestri, Gaetano, La separazione dei poteri, Ed. Giuffré, Milán, 1979

72

Sola, J.V., Control Judicial de Constitucionalidad, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2001.

SORENSEN, Max, Manual de derecho internacional público, ed. Fondo de Cultura Económica, México.

Spisso, Rodolfo, Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Bs. As., 1996

Stewart, Richard B. “Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo: la experiencia de los Estados Unidos”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 1, 1988.

Subirats, Joan, “Democracia: participación y eficiencia”, Gestión y análisis de políticas públicas Nº 5-6 (1996), pág. 37).

Sunstein, Cass R., “Constitutionalism after the New Deal”, Harvard Law Review Vol 101, 1987.

Thury Cornejo, Valentín, “Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación. Apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Nº 27/29, año 1999.

Thury Cornejo, Valentín, Juez y división de poderes hoy, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2002.

Toricelli, Maximiliano, “La delegación de las facultades legislativas. Sus escasos límites y su forma de burlarlos (A propósito de las leyes 25.414 y 25.453)”, JA, ejemplar del 6-III-02

Torres del Moral , Antonio: “Crisis del mandato representativo en el Estado de Partidos”, Revista de Derecho Político Nº 14, 1982,

Torres del Moral, Antonio “Democracia y representación en los orígenes del Estado constitucional”, Revista de Estudios Políticos Nº 203, 1975

Torres Molina, Ramón, “El ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo”, LL, 1997-D-1066.

Urrutigoiti, Javier, “Comentario sobre la delegación legislativa en la reforma constitucional”, en La reforma constitucional interpretada, Sarmiento García y otros, IEDA, Depalma, Bs. As., 1995.

Vallespín, Fernando, “Estado de Bienestar y Constitución”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 1, 1988.

Vanossi, Jorge R., “La gestión constitucional de la deuda pública externa”, en diario La Nación, 26 y 27 de mayo de 1985.

73

Vanossi, Jorge, “El significado constitucional de los Congresos y Parlamentos”, LL, 1993-E1257.

Vidal Gil, Ernesto Jaime, “Ilustración y legislación. Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos”, Anuario de Filosofía del Derecho, VI, 1989

Ville, M. J. C., Constitutionalism and the separation of powers, Clarendon Press, Oxford, 1967.

Zagrebelsky, Manuale di Diritto Constituzionale, Torino, 1987;

Zolo, Danilo, Democracia y Complejidad. Un enfoque realista, Nueva Visión, Buenos Aires, 1994

74