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PROHIBIDA SU VENTA

LEGITIMIDRÍDICO PE

icio o o Justificación)

Oscar Emilio Sarrulle

EDITORIALUNIVERSIDAD

Buenos Aires1998

e

OSCAR EMILIO SARRULLEJuez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán. Ex vocal de la CorteSuprema de Justicia de Tucumán. Docente autorizado de Derecho Penal II de la

Universidad Nacional de Tucumán

LA CRISIS DE LEGITIMIDADDEL SISTEMA JURÍDICO PENAL

(ABOLICIONISMO O JUSTIFICACIÓN)

EDITORIALUNIVERSIDADBUENOS AIRES

1998

ISBN 950-679-231-3

O Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.Talcahuano 287 - Buenos Aires

Hecho el depósito de la ley 11.723. Derechos reservados.IMPRESO EN LA ARGENTINA

A Elvira, mi esposay compañera.

"El derecho penal ha sido siempre lamás atormentada de las disciplinas jurídi-cas. No se ha contentado jamás con esque-mas e irrealidades. Ha reaccionado constan-temente contra todo intento de momificacióny de embalsamamiento conceptuales, porqueen él late el corazón de un hombre concretoque en la concreción de la vida moral buscasu camino. Y es un camino de pena y de do-lor, aunque iluminado por el rayo de una es-peranza de redención...".

GIUSEPPE BETTIOL

PRÓLOGO

Cuando llegó a nuestras manos esa obra decisiva del pensa-miento jurídico penal iberoamericano titulada En busca de laspenas perdidas, del profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni,que dedicara al pensador abolicionista holandés Louk Hulsman,y su posterior Criminología, sentimos que el saber jurídico-penalque poseímos y utilizábamos, por así decirlo, en la magistraturajudicial, se hallaba severamente deslegitimado y, consecuente-mente, los pronunciamientos judiciales aparecían a nuestros ojoscomo actos puramente potestativos que daban sólo testimonio delejercicio del poder.

La cuestión resulta verdaderamente alarmante, en tantosupone algo así como seguir actuando en el ejercicio de lajurisdicción, parado sobre un andamio lejano de la realidad einestable, desde el cual ese discurso del poder desde el poder quela jurisdicción implica aparece como una función, hasta ciertopunto, cómplice de la injusticia.

Es acaso por eso que intentamos esta búsqueda del sentidode la pena, haciéndonos cargo de algunas argumentaciones delabolicionismo penal, con la pretensión de otorgarle alguna cuotade racionalidad, para que deje de reinar la absurdidad y el dolorsin sentido. Para ello, necesariamente hemos tenido que hacer undiagnóstico del estado actual del discurso en nuestro país y versi ese discurso, en esta realidad concreta, es capaz de sostenersecomo un instrumento adecuado para asegurar la interacciónhumana en libertad.

Yerba Buena, otoño de 1998.

OSCAR E. SARRULLE

ÍNDICE

PROLOGO 11

CAPÍTULO I

LA CRISIS

1. La materia constitucional 162. La materia penal 183. El sistema de enjuiciamiento 194. La ejecución penal 195. Contraste entre el discurso normativo y la realidad 206. El problema de las contravenciones 217. La prisión preventiva 218. El proceso como mecanismo de estigmatización 259. Crisis del sistema por su selectividad 26

CAPITULO II

EL PROBLEMA DE LA PENA

1. Las teorías retribucionistas 292. Las teorías utilitaristas 32

a) Sus déficits 373. Las teorías unificadoras 384. El panorama actual 40

a) El pensamiento de Günther Jakobs 40b) El pensamiento de Claus Roxin 42c) El pensamiento de Luigi Ferrajoli 44d) El pensamiento de Carlos Santiago Nino 46

CAPÍTULO III

ABOLICIONISMO O JUSTIFICACIÓN. UN DILEMA ACTUAL

1. El abolicionismo penal 50a) Louk H. C. Hulsman 51b) Thomas Mathiesen 55e) Nils Christie 58

2. Aceptabilidad de la tesis abolicionista 613. La decriminalización 634. Alternativas a la respuesta penal 65

14

ÍNDICE

a) Propender a un cambio en la evaluación social de la conducta in-deseable o a un aumento en la tolerancia social frente a ella 66

b) Prevención técnica de la conducta indeseable 66c) Reorganización social 67d) Cambios en las formas de control social 67

5. Decriminalización de los delitos contra la propiedad 686. Delitos cometidos con cheques 70

CAPITULO IVEL PROBLEMA DEL PODER

1. La enigmática tríada 732. El poder punitivo del Estado 76

CAPÍTULO VEL SISTEMA JURÍDICO PENAL JUSTIFICABLE

1. El sustento constitucional. Garantías constitucionales 82a) Irretroactividad de la ley penal 85b) El debido proceso legal 86c) Juicio previo 87d) Juez natural 87e) Inviolabilidad de la defensa en juicio 88O La declaración contra sí mismo 91g) El principio de reserva. El límite de la coerción penal 92h) El habeas corpus. Mecanismo garantizador de la libertad 94

2 Las garantías sustanciales. Cuestiones de derecho penal 96a) Principio de lesividad 98b) Principio de materialidad de la acción 100e) Principio de culpabilidad 102

1) El pensamiento de Roxin 1042) El pensamiento de Welzel 1053) El pensamiento de Jakobs 1064) El pensamiento de Ferrajoli 1085) El pensamiento de Zaffaroni 1096) Nuestra opinión 1107) La responsabilidad 112

3. Las garantías instrumentales. Cuestiones de derecho procesal 113a) El problema de la verdad 114b) La presunción de inocencia. Postulado fundamental de la ciencia

procesal penal 116c) La función de perseguir y acusar 117d) La función de juzgar y penar 118e) El problema de conferir al juez roles de investigación 120f) La carga de la prueba en el proceso penal 123g) Inadmisibilidad de la reiteración de la persecución penal 124h) "In dubio pro reo" 125

4. Cuestiones relativas a la ejecución penal 126a) El sentido de la pena en el derecho argentino 127b) La pena como fenómeno complejo 130

CAPÍTULO 1

LA CRISIS

Para ponderar cuestiones relativas a la crisis de legiti-midad del sistema jurídico penal cabe, en primer lugar,recordar que sistema, en tanto concepto, refiere al conjuntode cosas que, ordenadamente relacionadas entre sí, contri-buyen a un determinado objeto.

En nuestro caso se trata del sistema que tiene la preten-sión de ordenar el ejercicio del poder que la sociedad políticatiene de ejercitar una violencia programada sobre uno de susmiembros que ha transgredido las pautas de la convivenciahumana. Dicho poder llamado punitivo, resulta ser unamanifestación del poder que junto a la población y el territo-rio constituyen el Estado.

Con tales fines, la Constitución Nacional, informada deciertos principios que la humanidad considera fundamenta-les, los filtra hacia el derecho penal, el derecho procesalpenal y el derecho de ejecución penitenciaria. Hace, por asídecirlo, que dichos factores que en conjunto constituyen elsistema, vibren al son de aquellos parámetros fundamen-tales.

A fin de observar la presencia y ubicación de la crisis aque aludimos, es necesario determinar previamente si ellaacaece en la faz normativa del fenómeno, es decir, en lasleyes o reglas vigentes, o si los déficits se presentan en su fazoperativa o en expresiones legales de menor jerarquía, v.gr.,las leyes contravencionales.

En esta discusión habrá que determinar si los principiosque contiene la Constitución Nacional resultan disfunciona-

16 LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO PENAL

les o no, para el objetivo de un derecho penal liberal, es decir,de un derecho penal propio del estado de derecho que,tendencialmente, podría ser garantista y de mínima inter-vención.

Idéntico procedimiento habrá que cumplir tanto respec-to del derecho penal cuanto del derecho procesal penal y porúltimo respecto también del derecho de ejecución de laspenas.

1. La materia constitucional.

Parece insostenible afirmar que las normas fundamen-tales contenidas en la Constitución Nacional puedan resul-tar disfuncionales respecto del propósito de informar underecho penal liberal. Tales normas penetraron en el dere-cho positivo desde el iusnaturalismo racionalista de la Ilus-tración. Ese pensamiento iusnaturalista y contractualistaconcibió a esos derechos vitales del hombre como una condi-ción de legitimidad del propio Estado, a saber, la vida, lalibertad y dignidad de la persona humana implicada en unaconcepción del hombre como ser de razón y libertad y todo delo que de ello deriva, según veremos.

La innovación que implicaron tales procesos constitucio-nales fue la positivización de esos derechos; en otros térmi-nos, el contrato social fue volcado al texto constitucionaldejando de ser una hipótesis de la filosofía para convertirseen normas positivas de derecho.

La garantización de tales derechos debería operar siem-pre, aun en contra de las mayorías; en tanto se instituyeronpara la tutela de los individuos, se trata de no privar a nadiede sus bienes políticos.

El estado de derecho refleja, más que la voluntad de lamayoría, los intereses de todos; de allí que necesariamentese tienda a la limitación de los poderes públicos por interme-dio de un orden legal fundante.

En sentido contrario, los antiguos conocieron sólo laomnipotencia del Estado, no conocieron ni la libertad de la

LA CRISIS 17

vida privada, ni la libertad de educación, ni la religiosa. Lapersona humana contaba muy poca cosa ante la autoridadsanta y casi divina que se llamaba Patria o Estado. Éstepodía castigar aun a quien no fuese culpable y sólo porqueasí lo aconsejaba su interés. Es pues un error singular habercreído, enseña FUSTEL DE COULANGES 1, que en las ciudadesantiguas el hombre gozaba de libertad; ni siquiera tenía ideade ella. El gobierno se llamó sucesivamente monarquía, aris-tocracia, democracia, pero ninguna dio al hombre la verda-dera libertad, la libertad individual. El hombre podía gozarde derechos políticos, votar, nombrar magistrados, pero nopor ello estaba menos sujeto al Estado. Todo ello se debe, sinduda, al origen sagrado y religioso que la sociedad habíarevestido en su origen.

En otros términos, mientras la libertad moderna seafirma en lo esencial en contra del Estado, limitándolo en lafacultad de irrumpir en el círculo de lo privado, la libertadantigua refiere al derecho de cada uno a participar en la vidadel Estado, es decir que es una libertad de naturaleza públi-ca.

En el derecho premoderno no existía un sistema unita-rio de normas, no había una distinción entre derecho comosistema de normas y como ciencia, era pura doctrina y juris-prudencia. Entonces, a falta de un sistema formal y positivo,el objeto de la ciencia jurídica era la justicia extraída delderecho natural a través de la razón.

En la Edad Moderna se positiviza el derecho; la novedadno radica esencialmente en la variación de los contenidossino en su formulación formal. Consiguientemente, la auto-ridad pasó a estar constreñida por un marco de legalidadjurídica formal.

Aquellos principios constitutivos del patrimonio cultu-ral a que nos referimos se positivizaron y sirvieron de funda-mento legitimante del sistema punitivo, concebido sólo comomecanismo para la evitación de conductas disfuncionalesgraves para la interacción humana en libertad.

' FUSTE", DE COULANGES: La ciudad antigua, Porrúa, México, 1992.

2 - rsis de l,,itimidad del sistema jurídico penal.

18

LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO PENAL

No parece razonable sostener que tales principios pue-dan expresar la crisis de legitimidad del sistema, sino quepor el contrario lo legitiman, en tanto positivizan un bagajecultural muy preciado de la humanidad. De allí que estasverdaderas tablas positivas de derecho natural, que no pue-den alterarse en el ejercicio del poder, constituyan un funda-mento que consideramos legitimante del sistema jurídicopenal.

Estos valores positivizados, constitutivos podría afir-marse, del deber ser del derecho —como el principio de lalibertad, de la igualdad, el valor de la persona humana encuanto tal, las garantías penales y procesales, los derechosciviles y políticos— son fundamento innegablemente legíti-mo de los restantes factores del sistema. Su sola enunciaciónadvierte a las claras la funcionalidad que poseen respecto delderecho penal liberal.

Los mentados principios contenidos en nuestra CartaMagna son hoy universalmente aceptados, y ni siquiera sonnegados, en el discurso, por los totalitarismos todavía exis-tentes.

2. La materia penal.

En idéntico sentido creemos que no puede sostenerseque el derecho penal vigente se encuentre afectado sistémi-camente por vicios que puedan resultar lesivos de aquellosprincipios garantistas; por el contrario, a partir de las reglascontenidas en la Parte General del Código se ha edificadouna dogmática digna, vital y trascendente, que en sus mo-mentos de mayor brillo ha contribuido a lo más elaborado delpensamiento jurídico iberoamericano. Baste recordar lasobras de SEBASTIÁN SOLER, RICARDO NUÑEZ, CARLOS FONTÁNBALESTRA y, más recientemente, de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI,Pudiéndose advertir la presencia de ciertos rasgos vitales, alos que nos referiremos luego, que advierten acerca de laexistencia de un derecho penal legitimable como los princi-pios de lesividad, materialidad de la acción y culpabilidad.

LA CRISIS 19

Lo dicho no implica afirmar que no existen institutos areformular o tipos a extirpar del Código y de las leyes pena-les especiales; lo que no podemos sostener es que el Códigopresente sistémicamente aspectos disfuncionales a un dere-cho penal de garantías, lo que luego veremos en detalle.

3. El sistema de enjuiciamiento.

De igual forma, el procedimiento penal ha receptado losprincipios liminares contenidos en la Constitución Nacional.En torno a ello se ha elaborado una riquísima jurisprudenciaque, en materia de garantías y nulidades procesales portransgresión de formas, se halla entre las más evolucionadasdel pensamiento jurídico contemporáneo; por ahora, diga-mos que a un lustro de la oralidad, con la vigencia de unsistema semiacusatorio y la incorporación a la ConstituciónNacional de los pactos internacionales, algunos de los cualesdan vigencia constitucional a garantías procesales a las queluego nos referiremos, indican que la crisis que buscamosparece, en términos generales (luego veremos los particula-res), no hallarse en estos parajes del orden normativo.

4. La ejecución penal.

En lo que atañe a la ejecución de la pena, vigente hoy lanueva ley de ejecución de la pena privativa de la libertad24.660, derogatoria del dec.-ley 412/58, tampoco creemosque podría razonablemente sostenerse que las reglas conte-nidas en este instrumento puedan ser consideradas comoadversas al funcionamiento de un sistema jurídico penaljustificable. Vemos que su texto se encuentra imbuido porreglas de fuerte contenido humanitario compatibles, en ge-neral, con un derecho penal liberal.

Sin embargo, las discrepancias en este aspecto empie-zan a esbozarse en relación al sentido resocializador de lapena, pues la cuestión allí requiere mayores precisiones. En


principio, no creemos que dicha resocialización pretendareformular al sujeto privado de su libertad reconstruyéndoloa imagen y semejanza de los no infractores, ni creemostampoco que sea posible reeducar sin libertad, pues nosparece que educación con pérdida de la libertad no esconcebible. Sin embargo, si entendemos a la pretensiónresocializadora como un mensaje dirigido al infractor paraque se abstenga en el futuro de lesionar derechos de terceros,en ese sentido el mecanismo vigente podría resultar fun-cional.

Otro tanto cabe sostener respecto de la efectividad de lapena privativa de libertad, que muchas veces resultacriminalizante y muchas otras no efectiva. Volveremos luegosobre el particular. Por ahora queremos anticipar que ni losprincipios jurídicos contenidos en la Constitución Nacional,en el derecho penal vigente, en el derecho procesal penal, oen el derecho de ejecución de las penas, presentan conteni-dos que les impidan tendencialmente ser operativos de unsistema jurídico penal de garantías.

De manera tal que las leyes o reglas constitutivas delsistema, consideradas en términos generales, no sonsintomáticas de la crisis de legitimidad del sistema jurídicopenal.

5. Contraste entre el discurso normativo y la realidad.

Más bien, las disfunciones parecen presentarse casi gro-seramente —en el área latinoamericana— en la operación dedichas reglas y sólo por excepción en algún aspecto puntualdel discurso normativo.

Ello es lo que le permite a ZAFFARONI 2 sostener que en lacriminología de nuestros días es corriente la descripción dela operatividad real de los sistemas penales en términos quenada tienen que ver con la forma en que los discursos jurídi-co-penales presuponen que operan, es decir, que la progra-

1989. 2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: En busca de las penas perdidas, Ediar,

LA CRISIS

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mación normativa se basa sobre una "realidad" que no exis-te; allí pareciera que empezamos a ver las disfunciones.

6. El problema de las contravenciones.

En lo que respecta a las normas contravencionales, aun-que de inferior jerarquía legal, ellas suelen resultar adver-sas a los principios de un derecho penal garantista. Lasfacultades concedidas a la agencia policial, la técnica utiliza-da con frecuencia en la redacción de tipos contravencionalesde tinte compatible con un derecho penal de autor, no deacto, y la competencia que suele otorgarse a los jefes depolicía para fallar en la materia, parecen tributarias de untexto constitucional que no es el nuestro. De allí que pareceracional observar estas cuestiones como disfuncionales paraun sistema garantista.

Si bien es cierto que resulta un lugar común, que en lamedida en que se desciende en la escala normativa lasgarantías decrecen, no lo es menos que esta cuestión deja alciudadano inerme frente a un poder que casi siempre escapaal control constitucional, el que suele ser extremadamentearbitrario y capaz de derogar de hecho lo que el texto cons-titucional consagra.

7. La prisión preventiva.

Uno de los aspectos más deficitarios del discurso jurídi-co-penal en nuestro país está constituido por el encarcela-miento preventivo que presenta un tinte muy problemáticoen nuestro sistema de enjuiciamiento, en tanto el institutode naturaleza teóricamente cautelar resulta conceptualmen-te incompatible con la presunción de inocencia de raigambreconstitucional.

La historia de la prisión cautelar del imputado en laespera de juicio está estrechamente vinculada con la presun-ción de inocencia, en el sentido de que los límites dentro de


los que la primera ha sido admitida y practicada en cadaocasión siguen de cerca los avatares teóricos y normativos dela segunda. Así sucedió que, mientras en Roma se llegó trasdiversas alternativas a la total prohibición de la prisiónpreventiva, en la Edad Media, con el desarrollo del procesoinquisitivo, se convirtió en el presupuesto ordinario de lainstrucción, basada esencialmente en la disponibilidad delcuerpo del acusado para obtener la confesión per tormenta 3.

La prisión preventiva volvió a perder prestigio en laépoca de la Ilustración con el redescubrimiento del procesoacusatorio; sin embargo, según FERRAJou, sus más preclarospensadores no llegan a pedir coherentemente la supresióndel vituperado instituto, cual si se tratara de una "injusticianecesaria", por usar la expresión de CARRARA en el Programa.

El maestro citado afirmaba que la custodia preventiva,considerada únicamente respecto de las necesidades del pro-cedimiento, tenía que ser brevísima; de allí se puede inferirque termina justificándola.

Durante el fascismo, al entrar en crisis el principio deinocencia, la prisión preventiva quedó sin frenos y, en conse-cuencia, se hizo uso y abuso de ella. Debe recordarse que,para el fascismo, la libertad individual era una concesiónque el Estado hace al individuo en relación y subordinaciónal interés social, de allí que pueda sostenerse que, comotodos los derechos individuales, también la libertad era unaconcesión estatal.

En este sentido es útil recordar el "Discorso del ministroAlfredo Rocco" pronunciado en Perugia en 1925, según unacita de MANZINI rescatada por FERRAJOLI en la obra ya citada:"a la fórmula de las doctrinas democráticas, liberales y socia-listas: «la sociedad para el individuo», el fascismo opone otra:el individuo para la sociedad. Pero con esta diferencia: quemientras aquellas doctrinas anulaban la sociedad en el indi-viduo, el fascismo no anula al individuo en la sociedad. Losubordina.... La libertad, por tanto, es concedida al indivi-duo y a los grupos en interés de la sociedad. Como todos los

3 FERWOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,Trotta S.A., Madrid, 1995.

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derechos individuales, también la libertad es una concesióndel Estado".

De allí entonces que en términos fascistas la prisiónpreventiva no encuentre mayores dificultades, pues si lalibertad es concedida al individuo en interés de la sociedad,también podrá serle quitada cuando ese interés así lo acon-seje.

En el Estado liberal de derecho las únicas justificacio-nes posibles podrían rastrearse por los caminos del peligrode alteración de la prueba y el riesgo de fuga del imputado,lo que la define como una cuestión de naturaleza cautelarque, no obstante, no alcanza a insuflarle suficiente legitimi-dad.

Recuérdese que para que el sistema acusatorio se torneverdaderamente operativo, es necesario que el imputadocomparezca libre al juicio, en pie de igualdad con la acusa-ción, lo que no ocurre si hay encarcelamiento preventivo.

En caso de perduración del instituto en nuestro sistemade enjuiciamiento, en los casos de inequívoca necesidad deencarcelamiento cautelar por las razones que se consignan,debiera propiciarse una aceleración hacia la celebración deljuicio. Es decir que la prisión preventiva debería traer apa-rejada una inminente realización del juicio oral y público,como única forma de paliar la enorme contradicción queimplica el encarcelamiento de un presunto inocente.

Es la oportunidad para recordar que la opinión públicasuele asignar a la prisión preventiva una finalidad noprecautoria sino claramente represiva y, en general, se per-turba frente a la noticia de las excarcelaciones. Allí se ad-vierte claramente que la razón de ser del proceso penal no esinstrumento para satisfacer la voluntad de la mayoría. Nor-malmente, el delincuente proviene de grupos minoritarios ymarginales, mas no por ello ha perdido la calidad de perso-na; en otros términos, de ser capaz de autodeterminarseconforme a un sentido cuya dignidad unánimemente recono-cida le asigna un plexo de garantías que se compadece consus caracteres de esencia.

Si lo consignado puede afirmarse con respecto al uso delinstituto, ¿qué puede decirse respecto de su abuso? Resulta


frecuente la prisión preventiva por largo tiempo operantecomo una verdadera pena. En este sentido, entre nosotros elPacto de San José de Costa Rica —incorporado al nuevotexto constitucional— establece la necesidad de una dura-ción razonable de la prisión preventiva. Como expresiónlegal de tal principio, la ley 24.390 establece un plazo máxi-mo de dos arios, disponiendo que la prisión preventiva sufri-da en exceso de dicho plazo se compute, a los fines de la pena,como dos días de prisión por cada día de prisión preventiva.Con ello se intenta poner límite a lo que constituye un ver-dadero estigma del proceso penal argentino. Sin embargo, porun lado, el plazo de dos arios consignado resulta excesivo, ypor el otro, al vincularla el inc. 1 del art. 312 —en concor-dancia con el art. 316— del Código Procesal Penal de laNación a la magnitud de la pena del delito atribuido, quepermita al juez estimar prima facie que no procederá conde-na de ejecución condicional, termina sentando una doctrinaque vincula el encarcelamiento preventivo no a cuestionescautelares sino a la objetiva gravedad del delito imputado.Se deja así la cautelaridad para aquellos supuestos en que,dándose los requisitos para que pueda corresponder pena deejecución condicional, la objetiva y provisional valoración delas características del hecho, la posibilidad de la declaraciónde reincidencia, las condiciones personales del imputado o siéste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieranpresumir fundadamente que el mismo intentará eludir laacción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Esta caracterización de la prisión preventiva, segúnnuestro derecho, excede la concepción cautelar del instituto,afianzando la idea que el público tiene de este mecanismocautelar, esto es, que resulta una verdadera pena anticipadaque se justifica frente a la alarma social que genera un delitograve.

En otros términos, es como si la gravedad del ilícito noshiciera olvidar la presunción de inocencia.

Otro aspecto que marca síntomas de disfuncionalidad esla cavernaria tendencia ideológica de introducir en los códi-gos de procedimientos prohibiciones excarcelatorias paraciertos delitos, lo que constituye una tremenda confusión de

LA CRISIS 25

los planos del razonamiento, pues la prisión preventiva no sejustifica por la naturaleza del delito sino por la necesidad depreservar la prueba y asegurar la comparecencia del impu-tado. La prohibición de la excarcelación por la naturaleza deldelito presunto constituye una simplificación que terminaríaafirmando que, cuando el delito es grave, la presunción deinocencia no opera, lo que quiere decir que el impacto socialde la disconducta justifica una renuncia a la racionalidad delderecho.

La prisión preventiva, como ya dijimos, es de naturalezacautelar con los fines consignados de evitación de perturba-ción de la prueba y de la fuga, quedando, en todo supuesto,vigente la presunción de inocencia. De modo que siempreresulta indiferente la naturaleza del delito, en tanto el ins-tituto se funda no en la gravedad del hecho sino en elresguardo de la prueba y en la comparecencia del imputado.De allí que pretender la mejora de los índices de criminali-dad en base al razonamiento vulgar a que se alude, lleva ala confusión antes descripta.

Sin embargo, estas tendencias legislativas suelen hallareco favorable en la opinión pública, marcando un indudableretroceso en la evolución de la cultura jurídica. Por otraparte, si sostenemos que resulta casi imposible sustentarlógicamente la prisión preventiva atento a la norma consti-tucional que consagra la presunción de inocencia, ¿qué pode-mos afirmar de la limitación excarcelatoria operante en fun-ción de la naturaleza de un supuesto ilícito? El contrasentidoapuntado parece intervertir la función cautelar del institutojustificando la pena sin prueba de culpabilidad cuando elhecho es grave, lo que pone en evidencia un verdadero fraudede etiquetas.

8. El proceso como mecanismo de estigmatización.

Es oportuno recordar en esta línea de razonamiento eluso del proceso como modo de estigmatizar personas, antesde que haya recaído sentencia de un tribunal independienteque haya determinado su culpabilidad. Es común en casos de


resonancia pública, la difusión, muchas veces incompleta yasistemática, de acontecimientos procesales que suelen con-formar una verdadera realidad virtual del acontecimiento,creada por los mecanismos de difusión que muchas veces nose compadecen en grado de verdad con lo que realmente haacaecido. En tales casos esa realidad virtual reemplaza a larealidad, generando perjuicio no sólo para el que sufre elproceso sino también volcando sobre la sociedad política unasensación de inseguridad jurídica que muchas veces no secompadece con la inseguridad real. En tales supuestos sesuele generar un doble perjuicio: por un lado, para el sujetodel proceso penal sobre el que se desata la violencia progra-mada del sistema con todo su furor, y por el otro, generandoun grado de alarma social infundada.

Frente a tales circunstancias suelen sobrevenir reaccio-nes sociales constitutivas de verdaderos delirios. Un ejemploacabado de esto es la magnificación de determinadas discon-ductas que terminan justificando un homicidio como reac-ción a un hurto simple. De lo que cabe concluir que cuandoresulta necesario ponderar los niveles de seguridad jurídica,habrá que diferenciar precisamente la seguridad objetiva-mente considerada de la sensación de inseguridad que puedegenerar la amplificación de noticias relativas a conductasilícitas. Ello, a fin de dotar a las decisiones que puedantomarse de los mayores márgenes posibles de racionalidad.

9. Crisis del sistema por su selectividad.

Es usual sostener que la selectividad del mecanismojurídico penal, que suele atrapar entre sus redes sólo a laspersonas de menores recursos intelectuales y materiales,conlleva en razón de tal característica una notoria injusticia,que conduce a la crisis del concepto de culpabilidad norma-tiva como consecuencia de que dicha selectividad, como afir-ma ZAFFARONI 4, neutraliza el reproche. ¿Por qué a mí?, ¿por

4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: En busca de las penas perdidas, Ediar,1989.

LA CRISIS 27

qué no a los otros que hicieron lo mismo?, son preguntas queel reproche normativo no puede responder. De allí que dichoreproche esté sustancialmente viciado, porque un juicio dereproche de estas características está vacío de todo conteni-do ético.

En esta línea, señalada lúcidamente por el maestrocitado, puede afirmarse que es verdad que innúmeras situa-ciones idénticas o parecidas son indiscriminadamente apre-hendidas por el mecanismo jurisdiccional, y es frecuentetambién que las personas seleccionadas sean casi siemprelas más vulnerables a los mecanismos de ubicación y capturao bien personas que hayan ejercido funciones de poder yhayan quedado, como consecuencia de las pujas, fuera decobertura. Es frecuente que, en las conocidas alternancias degobiernos autoritarios y democráticos en el ámbito latino-americano, quienes hoy conducen el Estado y soncategorizados como iluminados conductores del pueblo, ma-ñana, con el cambio de la circunstancia política, resultenréprobos y perseguidos, presentando caracteres de vulnera-bilidad penal que antes no tuvieron. Esta sola circunstanciamarca patéticamente este doble carácter de la selectividad:la escasez de recursos intelectuales y materiales paraescabullir a las redes, y la selectividad por el cambio de lacircunstancia política del sujeto.

En este aspecto, parece que debe tenderse a lajerarquización de los operadores de la agencia judicial, acen-tuando su independencia, a efectos de que la posibilidad deser seleccionado por el sistema jurídico penal no se halle enfunción del arbitrio del operador sino de la dimensión delsistema que por su propia naturaleza, como mecanismo limi-tado de respuesta, acepta ab initio que no todas las conduc-tas van a pasar por sus mecanismos. En este sentido y en lamedida en que se especialicen los fueros de naturaleza penaly sus auxiliares, y se redoble el esfuerzo en modos de selec-ción, nombramiento y remoción de los jueces, dotándolos deun adecuado nivel de conocimientos técnicos, las disfuncio-nes resultarán menos írritas. Así, la actividad jurisdiccionaldebería operar más como un mecanismo cognoscitivo decarácter científico que como mero ejercicio de poder, minimi-zando toda actividad desprovista de justificación legal.

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De cualquier manera, debe necesariamente renunciarsea la idea totalitaria de juzgar todas las conductas lesivas queacaezcan en la realidad. Al cuerpo social le basta con que losculpables sean generalmente castigados, constituyendo elinterés vital de toda sociedad democrática que los inocentesestén siempre protegidos. La selectividad, en fin, constituyeun coste del sistema previsto de antemano; lo que debeevitarse es que opere de manera perversa seleccionando porcircunstancias personales del individuo objeto de la persecu-ción penal.

En este sentido, debe distinguirse la selectividadinmanente al sistema jurídico penal —que acepta de ante-mano, por serle inherente, que no atrapará todas las conduc-tas criminalizadas— de la selectividad perversa, que se ha-lla infectada de malos propósitos tendientes al control deciertos estratos sociales marginales.

Como hipótesis, pensemos en un mecanismo jurídicopenal que atrape y procese la totalidad de las disconductascriminalizadas y contrapongámoslo a otro que resulte selec-tivo en función de su incapacidad para procesar la totalidadde los delitos. Nos parece que el primero conduciría a unasociedad de perseguidos donde casi nadie gozaría de la situa-ción de no criminalizado. En la comparación, el coste de laselectividad debe pagarse, reconociendo la crisis que estogenera sobre el concepto de culpabilidad entendida comoreprochabilidad, pero constitutiva de un mal menor quesatisface, por ahora y a esta altura del desarrollo del conoci-miento científico, las necesidades de la convivencia.

No puede negarse que la falta de contenido ético vicia eljuicio de reproche selectivo, pero, entendido el derecho comoun artificio que ha de operar diferenciado de la ética, cree-mos que puede afirmarse que como tal, no obstante el déficitético que presenta, puede resultar instrumentalmente útilcomo mecanismo garantizador de la convivencia.

CAPÍTULO II


En la materia, existen en el pensamiento dos grandes ten-dencias: una, que luego de un delito mira al pasado y concibea la pena como un modo de retribuir un mal que se ha cau-sado, y otra, que mirando al futuro la concibe como un mediotendiente a evitar conductas futuras similares, ya sea del in-fractor o de cualquier otro miembro de la comunidad política.

1. Las teorías retribucionistas.

Este tipo de doctrinas se fundamentan en la máxima deque es justo devolver mal por mal. Se trata de un principioque tiene vetustos orígenes y que está en la base de esainstitución arcaica, común a todos los ordenamientos primi-tivos, que es la venganza de la sangre. Presente ya en formade precepto divino en la tradición hebraica, transmitida apesar del precepto evangélico del perdón en la tradicióncristiana y católica, desde SAN PABLO, SAN AGUSTIN y SANTOTOIVIÁS hasta Pío XII, esta concepción gira en torno a tresideas elementales de corte religioso: la de la venganza, la dela expiación y la del reequilibrio entre la pena y el delito 1.Implican de algún modo la supervivencia de antiguas creen-cias, acerca de la idea de la pena como remedio del ordennatural que se ha violado, y consecuentemente, no asignanal derecho el carácter de mero artificio concebido para asegu-rar la convivencia, sino que encuentran un nexo necesario ynatural entre la transgresión y la pena consecuente.

1 FERRAJOLI, Luigi, ob cit.

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En esta vertiente se ubican dos grandes líneas del pen-samiento filosófico: el retribucionismo moral de KANT, expre-sado en su Metafísica de las costumbres, y el jurídico, queexpresa HEGEL en su Filosofía del Derecho.

Decía KANT que la pena judicial ha de imponerse sóloporque se ha delinquido. La ley penal es un imperativocategórico y ¡ay de aquel que se arrastre por las sinuosidadesde la doctrina de la felicidad para encontrar algo que loexonere del castigo!, para llegar a sostener que si perece lajusticia, carece ya de valor que vivan los hombres sobre latierra, y que si se disolviera la sociedad civil con el consen-timiento de todos sus miembros, antes tendría que ser ejecu-tado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel,para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y elhomicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido estecastigo: porque puede considerárselo como cómplice de estaviolación pública de la justicia. Esta igualdad de las penasque sólo es posible por la condena a muerte por parte deljuez, según la estricta Ley del Talión, se manifiesta en elhecho de que sólo de este modo la sentencia de muerte sepronuncia sobre todos de forma proporcionada a la maldadinterna de los criminales.

A su turno, GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL sostieneque la violencia se elimina con la violencia. Por lo tanto,como segunda violencia, que es eliminación de una primera,es legítima, no sólo en ciertas condiciones sino necesaria-mente. Lo que importa es que el delito debe ser eliminado, nocomo la producción de un perjuicio, sino como la lesión delderecho en cuanto derecho. La eliminación del delito es, enesta esfera de la inmedíatez del derecho, en primer lugarvenganza. Ésta es justa según su contenido en la medida quees una compensación.

La justicia vengativa está vinculada de un modo absolu-to al delito. Se trata de que la necesidad absoluta los une,pues una cosa es lo opuesto de la otra, una representa lasubsunción opuesta de la otra: el delito en tanto que vitali-dad negativa, como concepto que se constituye en intuición,subsume lo general, lo objetivo, lo ideal; la justicia vengati-va, por el contrario, en tanto que universal, objetiva, subsumede nuevo esa negación que se constituye en la intuición.

EL PROBLEMA DE LA PENA 31

De tal forma, HEGEL concibe el delito como la negación delderecho, y la pena como la negación de la negación, es decir,como anulación del delito, que de otra manera sería válido,concibiéndola como modo de reestablecimiento del derecho.

Sólo la dialéctica de HEGEL permite concebir como lógicoque el delito pueda ser eliminado con la pena, de allí que supensamiento no alcance a superar la tradicional objeción dePLATÓN, recogida por SÉNECA, "lo que está hecho no puede serdeshecho"; por eso SÓCRATES decía que no se debe respondercon la injusticia ni hacer mal a ningún hombre, cualquierasea el daño que se reciba de él. Jamás es bueno ni cometerinjusticia ni responder a la injusticia con la injusticia, niresponder haciendo mal cuando se recibe mal.

Lo que ocurre es que el derecho penal se ocupa frecuen-temente, no siempre, de conductas que generan consecuen-cias irreparables, aunque siempre de hechos que han modi-ficado el mundo exterior, lesionando a alguien; estos hechos,que han alterado las reglas de la convivencia, no puedenborrarse por más pena que se imponga al infractor, la vícti-ma del homicidio no resucitará, la mujer violada no recupe-rará su status anterior, ni la víctima de graves lesionesrecuperará normalmente en plenitud su salud, de allí que loacaecido no se restaure con la pena impuesta al reo.

Sin embargo, el retribucionismo parece satisfacer casitodas nuestras convicciones intuitivas de justicia: excluye laposibilidad de penar a un inocente, exige que sólo se penenlas acciones voluntarias, prescribe penas más severas paralos hechos más graves, determina que un acto intencionalsea más severamente penado que uno negligente (ya que lareprochabilidad por el hecho es mayor). Pero, por el otrolado, el retribucionismo requiere de nosotros una intuiciónética básica, que muy pocos compartimos: que la suma de dosmales da como resultado un bien. ¿Qué, sino el resentimien-to y el deseo de venganza, explica esta preferencia por unestado del mundo en que los males se multiplican, sin aten-der a la posibilidad de algún efecto benéfico para alguien? 2.

2 NINO, Carlos Santiago: Introducción al análisis del derecho, Astrea,1993.

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LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JURIDICO PENAL

En nuestro tiempo, como tantas veces ha ocurrido, sesuele retornar a estos rumbos, muchas veces en la búsquedade encontrar límites más precisos a la reacción penal, yotras, en función de observar la característica de mal a lo quese ocasiona a alguien, que implica necesariamente la pena.

Entre nosotros, EDGARDO ALBERTO DONNA sostiene queresulta inevitable afirmar el carácter retributivo de la pena.La sanción es un mal que se le impone al delincuente porparte del Estado ante una acción típica, antijurídica y culpa-ble. Nadie, en su sano juicio, puede sostener que la pena nosea un daño causado a la libertad, al patrimonio o al honordel delincuente. Esto, afirma DONNA, no significa desconocercualquier efecto preventivo inherente a la pena. Por el con-trario, a partir de la pena justa impuesta como retribución ala culpabilidad del autor, pueden operar tanto los fines deprevención general como especial 3.

Sin embargo, creemos que el fin de la pena no es ator-mentar al reo para anular el mal que el delito implica,porque en realidad no lo anula, sino que genera una nuevaespiral de violencia que no puede, por sus características,retornar las cosas al estado anterior.

La venganza implica una pasión, y las leyes, para salvarla racionalidad del derecho, deben estar exentas de pasiones.

Decía HOBBES que hacer daño sin razón tiende a que seproduzca un estado de guerra que va en contra de la ley dela naturaleza, y que cualquier mal infligido sin la intenciónde predisponer al delincuente a obedecer las leyes, no es uncastigo sino un acto de hostilidad.

2. Las teorías utilitaristas.

En sentido inverso a las teorías retribucionistas, lasutilitaristas miran al futuro pretendiendo, con la pena im-puesta al reo, evitar nuevas transgresiones al orden jurídico-penal. La pena así considerada, entonces, se distingue muy

3 DONNA, Edgardo Alberto: Teoría del cielito y de la pena, Astrea.


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claramente de la pena expiatoria, en la que lo divino aparececomo dando sentido a su contenido esencial.

Es SCHOPENHAUER (El mundo como voluntad y como re-presentación) quien expresa, a nuestro juicio, con mayorclaridad y rigor discursivo el sentido de la pena desde laóptica de la utilidad. Afirma que todo derecho a castigar estáfundado en la ley positiva, que antes de cometerse el delitole ha señalado una pena cuya amenaza sirve de contramotivoy está encaminada a contrarrestar todos los motivos quepueda conducir a la delincuencia..., mas el único fin de la leyes impedir, por la intimidación, el menoscabo de los derechosajenos..., la ley y su cumplimiento, a saber, la pena, estándirigidos al futuro y no al pasado. Ésta es la diferencia entrela pena y la venganza, la última de las cuales está motivadasimplemente en el hecho, es decir, por lo pasado como tal.Toda represalia ejercida como consecuencia de una injusti-cia, sin fin alguno para el futuro, es venganza; no puedetener otra intención que la de consolarse del mal sufrido conel espectáculo del mal ajeno. Esto es maldad y crueldad y nopuede tener justificación moral. El mal que otro me hayahecho no me autoriza a mí a devolvérselo. Devolver mal pormal sin un fin ulterior no es moral, no obedece a ningunarazón ni moral ni racional, el jus talionis carece de sentidocomo máxima permanente, como principio último de derechopenal. Por eso la teoría de KANT, según la cual la pena seestablece únicamente para castigar, es contraria a la razóny carece de sólido fundamento... Claro es que el hombre tienederecho a velar por la seguridad social, pero esto sólo puedehacerlo amenazando con castigar los actos llamados crimi-nales, previniéndolos de este modo por contramotivos consis-tentes en las penas señaladas, amenaza que ha de cumplir-se, para que tenga eficacia, si a pesar de ella se presenta elcaso en que el castigo procede.

Es por eso que CARMIGNANI (Elementos de Derecho Crimi-nal) advierte que el objeto de la imputación civil al castigara un delincuente no es vengarse del delito ya cometido, sinoutilizarlo para que en el futuro no se cometan otros delitossemejantes. Los hombres son por naturaleza más contrariosal dolor y se ven atraídos por el placer, de aquí que el argu-

3 - La crisis de legitimidad del sistema jurídico penal.

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mento del dolor fue escogido como el más eficaz entre lascausas para alejar el delito. Consiguientemente, las leyescriminales, para garantizar el objeto de la sociedad, no sólodeclaran qué acciones deben ser imputadas como delictivas,sino que, además, para hacer lo suficientemente temible laimputación civil ante los ciudadanos conminan con penas ydolores a aquellos que al delinquir menosprecian dicha im-putación. Esta última parte de cada ley, por la cual seconmina a quienes han violado la ley con una pena, sedenomina sanción.

Así define a las penas: "Causas sensibles para respetarlas leyes del Estado derivadas del dolor, cuya cantidad queha de irrogarse a los delincuentes las mismas leyes las deter-minan".

De allí entonces que lleve razón CARRARA (Doctrina fun-damental de la tutela del derecho) cuando sostiene que el finde la sanción es completar la ley para que cada uno sepa quesu derecho está protegido mientras no viole el derecho ajeno,la irrogación de la pena es una consecuencia lógica del delito,para que precepto y sanción no sean palabras risibles; elhecho de la irrogación no tiene el propósito de hacer sufrir,sino que se trata de un acto pasivo de obediencia a la sancióncuya finalidad sirve para mostrar que la sanción es verdad.

Es por ello que no debe asustar la reflexión de HEGEL enel sentido de que la pena así concebida puede aparecer comoel palo que se muestra al perro para que no haga, sostenien-do que el hombre por su honor y su libertad no debe sertratado como un perro; mas esto parece no ser cierto: elhombre, precisamente por su honor y libertad, y esencial-mente por su sentido gregario, debe estar advertido por elotro social, desde la ley, de que la coexistencia conllevanecesariamente el precio de respetar los derechos ajenos. Deallí que la conminación penal, aun reconociendo su talanteamenazante, sea un modo racional de obligar a no hacer todoaquello que no queremos que se nos haga, garantizándonosde este modo la posibilidad de vivir con otros, de interactuaren libertad y de evitar, en casos de transgresión a las reglasde convivencia, la venganza de sangre que terminaría impo-niendo por fin la ley del más fuerte.


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Se advierte claramente que para esta doctrina la reac-ción penal tiene un propósito fehacientemente utilitario,cual es el de evitar nuevas transgresiones al orden de laconvivencia. Esta visión del fenómeno de la pena permitedistinguir la percepción que el Estado, en tanto marco en elque se da la interacción humana, tiene de la pena, de lavisión que muchas veces legítimamente tiene la víctima deuna injusticia con calidad de delito. La víctima suele clamarpor venganza, mientras que el Estado que ha confiscado elconflicto tiene fines marcadamente diferenciados, que debenser puramente racionales y funcionales al aseguramiento delas reglas que rigen la convivencia y que consecuentementeobedecen a necesidades futuras. En este sentido afirmabaBECCARIA que el fin de las penas no es atormentar ni afligira un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido... "¿losalaridos de un infeliz revocan acaso del tiempo, que no vuel-ve, las acciones ya consumadas?". El fin, pues, no es otro queimpedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y re-traer a los demás de la comisión de otros iguales. Comoafirmaba BLACKSTONE, el objeto de las penas no es la expia-ción del delito, cuya determinación es menester dejar al SerSupremo, sino prevenir los delitos de la misma clase.

Cuando las leyes imponen penas tienen en vista a lasociedad, las mueve un interés público, no el odio ni lavenganza, que pueden ser comprendidos en cabeza de lavíctima. Las leyes penales en este aspecto sólo pretendenque el delincuente no haga otros daños y, además, que otrosse retraigan de imitar su ejemplo. Lo que justifica las penases la necesidad de disuadir a los miembros de la comunidadpolítica de transgredir las normas; de allí que las restriccio-nes de derechos que ellas conllevan no han de sobrepasarnunca los límites de la necesidad pública.

Estas teorías utilitaristas presentan a su vez dos va-riantes, una que se denomina "de la prevención especial",dirigida al sujeto como advertencia, que le impone en elfuturo evitar conductas lesivas a los derechos de terceros; yotra, conocida como "de prevención general", que se dirige alos restantes miembros de la sociedad para advertirlos de lasconsecuencias del delito y, a su vez, mostrar la vigencia del

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orden normativo que se pone en evidencia con el cumpli-miento coactivo de la pena.

En este sentido, la formulación ilustrada de las teorías dela prevención general negativa operante a través de la amena-za legal, o intimidación, encarnada por GROCIO, HOBBES, LOCKE,BECCARIA, FILANGIERI y BENTHAM, expresa FERRAJOLI, tienen elmérito de ser las únicas que no confunden el derecho con lamoral o la naturaleza, o por lo menos de ser en sus propósitosideológicamente neutrales. Ello depende del hecho de que nofijan su vista en el delincuente, ni como individuo ni comocategoría tipológica, sino en la generalidad de los asociados.

Este punto de vista puede colisionar con la objeciónkantiana según la cual ninguna persona puede ser utilizadacomo medio para fines ajenos por más loables que éstos sean,de allí que esta visión no puede marchar sino vinculada conlos principios relativos a la prevención especial dirigida alsujeto como consecuencia de su disconducta, lo que es pri-mordial, operando secundariamente como medio de preven-ción general.

En este sentido KANT (La metafísica de las costumbres)afirmaba que:... "la pena judicial... no puede nunca servirsimplemente como medio para fomentar otro bien, sea para eldelincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha deimponérsele sólo porque ha delinquido, porque el hombrenunca puede ser manejado como medio para los propósitos deotro, ni confundido entre los objetos del derecho real; frente aesto le protege su personalidad innata, aunque pueda cierta-mente ser condenado a perder personalidad civil".

A nuestro juicio, una vez operada la transgresión, larealidad ha quedado irremediablemente modificada, y cual-quiera que sea el daño que se pueda causar al infractor, ésteno borrará de la historia lo que ya ha acaecido; la vinculaciónde la culpa al castigo obedece a una larguísima tradición deorden religioso y tiende más a la expiación de los pecados queal restablecimiento del orden jurídico alterado. De lo que setrata en realidad es no de retribuir el mal causado, sinoprecisamente de evitar el espiral de violencia que se generapor ese camino, y para ello la pena no puede sino operar amodo de contramotivo del delito.


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No creemos que en el orden de la naturaleza debe nece-sariamente vincularse la culpa a la pena; tal modo discursivoaparece en el plano normativo operante como mecanismo deresguardo de la convivencia.

Si el hombre exhibe una innegable tendencia a vivir conotros y no puede ser concebido sino dentro de las institucio-nes, de algún modo debe evitar las conductas que perjudi-quen la convivencia. Si tal cosa no ocurriera, y no existieraun mecanismo estadual contramotivante, seguramentedevendríamos en algún tipo de orden por el camino de laviolencia, en cuyo marco el más fuerte terminaría imponién-dolo en una suerte de pleon exia, donde el más fuerte, por elsolo hecho de serlo, estaría legitimado para hacerlo.

a) Sus déficits.

Sin embargo, como ya se habrá podido advertir, lasdoctrinas utilitaristas de la prevención general y especialmerecen también graves objeciones, lo que da la pauta deldesconcertante panorama que presenta la cuestión.

Respecto de las primeras, la objeción kantiana, según lacual si un hombre es penado con miras a la prevencióngeneral, por más loable que parezca el propósito, el hombreaparecería cumpliendo un rol instrumental respecto de lasociedad, lo que definiría un rasgo organicista de la misma.

En lo que atañe a la prevención especial se sostiene endoctrina que no es posible resocializar con miras a la libertaddesde el cautiverio. En tal sentido, el daño que se causa alpenado no resulta conducente para conseguir los fines pro-puestos. Se afirma también pacíficamente que la cárcel tieneefecto criminógeno, especialmente en lo concerniente a laspenas privativas de libertad de corta duración.

Represión y educación son términos incompatibles, afir-ma Ferrajoli 4 y agrega que el fin pedagógico o resocializadorpropugnado no es realizable. Una rica literatura, corroboradapor una secular y dolorosa experiencia, ha mostrado en efecto

4 FERRAJOLL Luigi, ob. cit.

38 LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO RENAL

que no existen penas correctoras o terapéuticas y que lacárcel, en particular, es un lugar criminógeno de educación eincitación al delito, y siendo en definitiva la libertad el presu-puesto de la educación, lo único que puede pretenderse de lacárcel es que sea lo menos represiva posible y por consiguientelo menos desocializadora y deseducadora que se pueda.

3. Las teorías unificadoras.

Las dudas acerca de la viabilidad de un modelo puro delegitimación de la intervención penal han determinado quelos últimos tiempos se caracterizan por una proliferación detesis mixtas o eclécticas, las llamadas teorías de la unión oteorías unificadoras, de diverso signo. Así, unas parten de laretribución como finalidad básica, idea que resulta luegocompletada con referencias preventivas, como ocurre en elproyecto gubernamental alemán de 1962; y, a la inversa, sedan fundamentaciones básicamente preventivas, respectode las cuales la idea de retribución de la culpabilidad actúaa modo de límite 5.

Se trata entonces de combinar los principios que fundana unas y otras teorías a fin de salvar las objecionesdeslegitimantes; de ese modo se pretende satisfacer tanto lajusticia cuanto la utilidad de la pena.

No obstante, las teorías de la unión deben admitir quetanto el fin represivo como el preventivo de la pena puedenno coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa conrespecto al hecho cometido puede ser insuficiente con refe-rencia al autor y las necesidades preventivas que éste plan-tea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterioslegitimantes debe resolverse, como es lógico, optando poruno de ellos al que se otorga preponderancia sobre el otro 6.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: Aproximación al derecho penal con-temporáneo, Bosch Editor, Barcelona, 1992.

6 BACIGALUPO, Enrique: Manual de derecho penal, Temis, Santa Fede Bogotá, Colombia, 1996.


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A nuestro juicio, el principio preponderante no podríaser otro que el de la retribución, en tanto que si por hipótesisla pena fuera más allá del límite de la culpabilidad, parasatisfacer cuestiones de prevención general negativa o posi-tiva (amenaza sobre el conjunto social o demostración empí-rica de la vigencia del orden normativo, como consecuenciade la pena impuesta al reo), éste, el reo, aparecería cum-pliendo un rol instrumental respecto de la sociedad, lo quedeslegitimaría el discurso en su faz esencial, en tanto elrazonamiento aludiría a una sociedad de tipo organicista.

Sin embargo, su aplicación a rajatablas llevaría a laimposición de penas por cuestiones de orden metafísico, esdecir, de reflexiones abstractas de principios, que en nume-rosos casos darían la resultante de penas innecesarias quepresentarían el carácter de verdaderos actos de hostilidad.

Es más, si nos atenemos a los fundamentos originalesque fluyen de la filosofía de quienes pregonaron estos modosde entender a la pena, veríamos que si para KANT la pena esun fin en sí mismo, una reacción frente al delito que sejustifica intrínsecamente, que se trata de devolver mal pormal, que se justifica por el valor moral que la ley penal tiene,y que si para HEGEL la violencia se elimina con violencia portanto la segunda violencia (pena), que es eliminación de laprimera (delito), es necesariamente legítimo que el delitodebe ser eliminado (no como la producción de un perjuicio,sino como lesión del derecho en cuanto derecho), el principiodominante entonces no puede ser otro que el de la retri-bución.

Lo que parece tener mayor andamiento en este cuadrode posibilidades es la combinación del pensamiento hegelianode la pena como negación de la negación del derecho, con lapena operante a modo de prevención general positiva, esdecir, a modo de mecanismo estabilizador de la norma y deejercicio ciudadano a la fidelidad del derecho.

De cualquier manera, retribuir el mal con mal, porimperativo moral o por rigor dialéctico, y utilizar el mecanis-mo con criterio utilitario es en realidad instrumentalizar losprincipios retribucionistas, utilizando no sólo la pena sinotambién a esos principios con fines de utilidad social.


En fin, las vertientes que sostienen que la utilidad es elfundamento de la pena y, por tanto, sólo es legítima la penaque opere preventivamente, sujetando la utilidad al límitede la pena justa 7, en realidad parecen ser doctrinasutilitaristas que utilizan los principios de retribución a losfines de precisar y limitar la reacción penal.

4. El panorama actual.

A fin de mostrar los movimientos del pensamiento jurí-dico, por estos andamios inestables de la teoría de la pena,intentaremos sintetizar el pensamiento de cuatro maestrosdel derecho, contemporáneos nuestros: GUNTHER JAKOBS, CLAUSROXIN, LUIGI FERRAJOLI y CARLOS SANTIAGO NiNo; en tantoentendemos que resultan representativos de lo que acaeceen la materia en estos tiempos.

a) El pensamiento de Günther Jakobs 8•

En las categorías de la problemática usualmente deno-minada teoría de la pena, la réplica ante la infracción pormedio de la pena no tiene lugar porque sí, sino porque en lavida social no se puede renunciar a orientaciones garantiza-das, la pena tiene una función que surte efectos finalmenteen el nivel en el que tiene lugar la interacción social. La penadebe proteger las condiciones de esa interacción y tiene portanto una función preventiva.

La pena es siempre reacción ante la infracción de unanorma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiestoque ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativasiempre tiene lugar a costa del responsable por haber infrin-gido la norma; por "a costa de" se entiende, en este contexto,la pérdida de cualquier bien por parte del infractor.

7 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit.8 JAKOBS, Günther: Derecho penal, Parte General. Fundamentos y

teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995.


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El contenido y función de la pena no se pueden configu-rar con independencia de la existencia del orden en el que sepune, ni de la comprensión de su sentido.

A la pena JAKOBS la define positivamente: "es una mues-tra de la vigencia de la norma a costas de un responsable". Deahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su come-tido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la normalesionada.

JAKOBS otorga al conflicto un carácter público, pues de lainfracción de las normas jurídico-penales surge un conflictopúblico, en tanto sólo se garantizan jurídica y penalmenteaquellas normas a cuya observancia general no se puederenunciar para el mantenimiento de la configuración socialbásica. La decepción, el conflicto y la exigencia de una reac-ción a la infracción de la norma no puede interpretarse,afirma JAKOBS, como una vivencia del sistema individual"persona singular", sino que han de interpretarse como suce-sos en el sistema de relación social; así, por ejemplo, laprotección jurídico-penal de la propiedad tiene lugar sinatender precisamente al propietario, sino previamente porla orientación de la protección al significado de la propiedadpara la sociedad en su conjunto. Esta perspectiva pública noexcluye que se considere, en un delito contra la propiedad, laafección individual de la víctima, pero esta afección debe serdemostrable, a su vez, como asunto público.

De allí, entonces, que la misión de la pena sea reafirmarla vigencia de la norma como modelo de afirmación para loscontactos sociales, siendo su contenido una réplica que tienelugar a costa del infractor que cuestionó la norma.

Los destinatarios de la norma no son sólo algunas perso-nas —en tanto autores potenciales—, sino todos, dado quenadie puede pasar sin interacciones sociales y por eso todosdeben saber lo que de ellas pueden esperar; en esa medida lapena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma,para ejercitar en la fidelidad al derecho. Mediante la pena seaprende la conexión de comportamiento y deber de asumir loscostes, en esa medida implica ejercitar en la aceptación de lasconsecuencias. La protección tiene lugar, en fin, reafirmandoal que confía en la norma, en su confianza.

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Secundariamente, para JAKOBS, la pena puede impresio-nar de modo tal al que la sufre o a terceros, que éstos seabstengan de realizar hechos futuros. Estos efectos produci-dos, no por reconocimiento de la norma sino por miedo, sonalgo que cabe desear que se dé por añadidura en la pena,pero no es función de la pena provocar tales efectos.

b) El pensamiento de Claus Roxin 9.

ROXIN vincula el concepto dogmático de culpabilidad—entendida como actuar injusto a pesar de la capacidad delsujeto de reaccionar ante la norma— a la necesidad preven-tiva del castigo, denominando a la categoría que sigue alinjusto, responsabilidad. De allí, entonces, que para él lapena se justifique solamente a partir de una combinación dela culpabilidad con la necesidad de prevención; de modo talque la pena se aplicará sólo en aquellos sujetos en que seapreventivamente imprescindible, no pudiendo ésta superarla medida de la culpabilidad, y colocando de tal forma alpoder penal estatal límites tan estrechos como socialmentejustificables, debiéndose desistir de la pena si las necesida-des preventivas lo permitieren.

Para ROXIN, la pena no debe servir como retribución enel sentido de una compensación de la culpabilidad con funda-mentos metafísicos. El transfiere esta concepción del fin dela pena a la teoría de la responsabilidad, exigiendo que juntoa la culpabilidad siempre haya una necesidad preventiva decastigo, porque en la categoría de la responsabilidad se deci-de principalmente sobre la punibilidad del autor y para ellosólo puede ser válido, para que tenga sentido, lo que estáindicado por la teoría del fin de la pena.

Si la doctrina tradicional prueba —afirma— sólo laculpabilidad del autor en conexión con el injusto, ésta sefunda en una concepción del fin de la pena actualmente

9 ROXIN, Claus: Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en elderecho penal, Conf. Primer Congreso Argentino de Ciencias Penales,Buenos Aires, 1996.


superada, que apunta a la pura retribución y, en presenciade la culpabilidad exige un castigo, aun cuando no existaninguna necesidad social para ello.

Para ROXIN, como para toda la doctrina moderna, no sepuede penar ni aun en gran necesidad de prevención generalo especial cuando el autor actúa sin culpabilidad; para él,además, deben ser integrados junto a la culpabilidad tam-bién aspectos preventivos, de modo que la culpabilidad sóloconstituye un aspecto parcial, si bien esencial, de lo que éldenomina responsabilidad, justificando a la pena sólo cuan-do habiendo culpabilidad resulte preventivamente impres-cindible. En lo referido a su determinación, tal cosa significaque cada pena presupone culpabilidad y no debe superar lamedida de la culpabilidad, y que además también sea pre-ventivamente imprescindible.

El punto de partida de toda teoría de la pena sostenibleen la actualidad, según ROXIN, debe residir en el criterio deque la finalidad de la pena sólo puede ser de tipo preventivo:pues dado que las normas penales sólo están justificadascuando tienen por objetivo la protección de la libertad indi-vidual y un ordenamiento social tendiente a ella, la penaconcreta también debe perseguir sólo esta finalidad, es decir,una finalidad de prevención del delito. De lo que resulta quetanto la prevención general como la especial deben coexistircomo finalidades de la pena. Pues dado que los hechos puni-bles pueden ser evitados tanto mediante la influencia sobreel individuo, como sobre la generalidad, ambos instrumentosse subordinan a la finalidad última y son, en igual medida,legítimos 1°.

Mediante la vinculación de la pena al principio de laculpabilidad, afirma ROXIN, se eliminan también las objecio-nes éticas que se dirigen a que el individuo, mediante lapersecución de fines preventivos, es tratado como mediopara un fin, y de este modo perjudicado en su dignidad comopersona. Desde la perspectiva del esfuerzo hacia la socializa-

ROXIN, Claus: Fin y justificación de la pena y de las medidas deseguridad. Determinación judicial de la pena, Ed. del Puerto, BuenosAires, 1993.


ción preventiva especial, la objeción se elimina mediante laexigencia de colaboración libre y de la propia responsabili-dad del condenado. Pero en la medida en que subsisten losobjetivos de la pena de aseguramiento individual y generaly de intimidación, sólo puede alcanzar aquellos casos en queel individuo es convertido en objeto de la fijación de finespreventivos más allá de la medida de la responsabilidad.Pues dentro del marco "de lo merecido" toda pena, en tantoes impuesta al autor en contra de su voluntad, trata alafectado como medio para un fin que primariamente no es elsuyo; si este fin es de tipo preventivo, social o ideal, esto ennada modifica que el condenado, en cualquier caso, se con-vierta en el objeto del poder coactivo del Estado. Consideraresto como inadmisible significaría que el Estado deberíarenunciar en todo caso a la pena y a la coacción, sin queningún ordenamiento jurídico conocido se halle en situaciónde hacerlo ".

Por fin y en resumen, para ROXIN la pena sirve a finali-dades de prevención especial y general. Es limitada en sumonto, mediante la medida de la culpabilidad, pero puede noalcanzar esta medida, en tanto ésta no sea necesaria paralas necesidades de prevención especial y no se opongan a ellolos requisitos mínimos de la prevención general.

e) El pensamiento de Luigi Ferrajoli 12.

Para el profesor de Filosofía del Derecho y de TeoríaGeneral del Derecho en la Universidad de Camerino, Italia,el derecho penal nace no como desarrollo, sino como negaciónde la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad yconflicto con ella, y se justifica no con el fin de garantizarla,sino de impedirla. El derecho penal viene a ponerle fin a lasmanifestaciones de la venganza.

Entiende que la historia del derecho penal y de la penacorresponden a la historia de una larga lucha contra la

11 ROXIN, Claus, ob. cit.12 FERRAJOLL Luigi, ob. cit.


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venganza. El derecho penal nace precisamente en el momen-to en que la relación bilateral ofendido-ofensor muta en unarelación trilateral en la que aparece un tercero imparcial, eljuez.

Por esa razón, afirma FERRAJOLI, cada vez que animan aun juez sentimientos de venganza, de parte o de defensasocial, o que el Estado deja sitio a la justicia sumaria de losparticulares, el derecho penal retrocede a un estado salvaje,anterior a la formación de la civilización.

Para FERRAJOLI las prohibiciones penales se dirigen atutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos contralas agresiones de los otros asociados, de allí que el derechopenal aparezca como instrumento de la tutela de los dere-chos fundamentales. Para él, el garantismo significa preci-samente tutela de aquellos valores o derechos fundamenta-les cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría,es el fin justificador del derecho penal, la inmunidad de losciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y delos castigos, la defensa de los débiles mediante reglas dejuego iguales para todos, la dignidad de la persona del impu-tado y, por consiguiente, la garantía de su libertad medianteel respeto también de su verdad.

Es por ello que sostiene que un sistema penal se justificasólo si las sumas de las violencias —delitos, venganzas ycastigos arbitrarios— que está en condiciones de prevenir essuperior a las violencias constituidas por los delitos no pre-venidos. Concibe entonces a la pena como un mal menor; enotros términos, que sea menor respecto de otras reaccionesno jurídicas que se producirían en su ausencia.

Otorga al derecho penal una doble función preventivade signo negativo: la prevención general de los delitos y laprevención general de las penas arbitrarias o desproporcio-nadas. La primera función marca para FERRAJOLI el límitemínimo, y la segunda, el límite máximo de las penas.

Una refleja el interés de la mayoría no desviada; la otra,el interés del reo y de todo aquel del que se sospecha y esacusado.

Esos dos fines y los dos intereses entran en conflicto, yson sus portadores las dos partes de un proceso penal contra-


dictorio: la acusación, interesada en la defensa social y porconsiguiente en maximizar la prevención y el castigo de losdelitos, y la defensa, interesada en maximizar la prevenciónde las penas arbitrarias.

De esos dos fines de prevención del derecho penal, paraeste autor, el más significativo es el segundo, en razón de ladudosa idoneidad del derecho penal para satisfacer eficaz-mente el primero, no pudiéndose ignorar las complejas razo-nes sociales, psicológicas y culturales de los delitos, noneutralizables mediante el mero temor a las penas en vez dea las venganzas, especialmente porque sólo el segundo fin esa la vez necesario y suficiente para garantizar un derechopenal mínimo y garantísta.

Sólo el segundo fin, afirma, que implica la tutela delinocente y la minimización de la reacción al delito, sirve paradistinguir al derecho penal de otros sistemas de controlsocial, de tipo policial, disciplinario o terrorista que de unmodo más expeditivo serían capaces de satisfacer el fin de ladefensa social, afirmando que, si se quiere, el derecho penalmás que un medio es un coste propio de las sociedadesevolucionadas.

d) El pensamiento de Carlos Santiago Nino 13.

Para NINO, las sanciones penales se distinguen de otrassanciones y medidas coactivas aplicadas por el Estado porimplicar la finalidad de poner a sus destinatarios en unasituación desagradable, de infringirles sufrimiento. Si esesufrimiento desapareciera, la pena no sólo perdería su razónde ser, sino que dejaría de ser llamada tal. Es este sufrimien-to implícito en la pena lo que ha movido a juristas y filósofosa buscar una justificación moral de ella suficientementeconvincente.

Siendo la pena, y la coacción en general, un elementoesencial del derecho, la justificación moral de la pena es unacondición necesaria de la justificación moral de derecho.

13 NINO, Carlos Santiago, ob. cit.


Para este autor, es posible combinar los aspectos positi-vos del utilitarismo y del retribucionismo en una justifica-ción coherente de la pena.

Afirma que si no se quiere abrazar el oscuro mito deconcebir como buena a la suma de dos males, debe exigirsecomo condición necesaria de la legitimidad de toda pena elque ella sea, demostrablemente, el medio más eficaz paraevitar perjuicios sociales mayores a los que ella implica.

NINO advierte que una cosa es justificar una pena y otradistinta es justificar su aplicación a alguien en particular, ypara dar este último paso debemos complementar el princi-pio utilitarista de la protección social con un principio dedistribución.

Sostiene que hay un principio de distribución de benefi-cios y cargas aceptado en otros ámbitos de la vida social, quees aquí relevante: éste es un principio fundado en el consen-timiento de los individuos afectados. La imposición a unindividuo de una carga o sacrificio socialmente útil estájustificada si es consentida por éste, del principio de digni-dad de la persona se infiere que cuando los hombres sontratados según su consentimiento no son tratados sólo comomedios en beneficio de otros.

Es razonable entonces decir que una persona consientelo que sabe que son las consecuencias necesarias de suconducta voluntaria. Si alguien ejecuta libre y consciente-mente un acto sabiendo que éste tiene corno consecuencianormativa necesaria la pérdida de la inmunidad contra lapena de que los ciudadanos normalmente gozan, él consienteen perder tal inmunidad, o sea en contraer responsabilidadpenal. Este consentimiento, para NINO, es el que permitejustificar la imposición de una pena a alguien que satisface,además, la condición de ser un medio necesario y eficaz paraproteger a la sociedad contra males mayores a los involucra-dos en la misma pena.

CAPÍTULO III

ABOLICIONISMO O JUSTIFICACIÓN.UN DILEMA ACTUAL

Frente al panorama que intentamos pintar, parecieranpresentarse dos opciones principales bien diferenciadas, sinperjuicio de otras posiciones eclécticas; por un lado, elabolicionismo penal, y por el otro, la justificación del sistemajurídico-penal, y en este caso, la caracterización del perfildecisivo de un sistema justificable.

El abolicionismo, para algunos, parece ser la banderabajo la que navegan barcos de distintos tamaños transpor-tando diversas cantidades de explosivos dirigidos a acabarcon el sistema de justicia penal 1.

Para otros, el abandono a todo control estatal de ladesviación lesionatoria de derechos de terceros podría llevara una suerte de libre juego de fuerza social en los términosde: agresión-venganza-agresión 2, de lo que parece necesarioconcluir que la violencia derivada de agresiones recíprocasmúltiples debería ser sustituida por un mecanismo estatalde disuasión. De allí que IGNACIO VERDUGO GÓMEZ DE LA TORREse permita sostener que, pese a todo, el derecho penal siguesiendo dramáticamente necesario.

1 BELOFF, Mary: Teorías de la pena, la justificación imposible enDeterminación Jud. de la pena, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993.

2 Sr;; ■JUNCHEZ, Jesús María, ob. cit.

- La crisis de h:;.,jilimiclad del sistema jurídico penal.


1. El abolieionismo penal.

Es el nombre que se da a una corriente teórico-prácticaque hace una crítica radical a todo el sistema de justiciapenal, planteando su reemplazo. Concibe posible el abando-no de la política criminal y de la criminología.

El abolicionismo no es una teoría acabada ni fácil desistematizar, es producto de la misma política contracultu-ral de los arios sesenta que diera origen al radicalismo cultu-ral de la teoría del etiquetamiento (Labelling theory) y alradicalismo político de la nueva criminología o criminologíacrítica 3.

Esta corriente es prácticamente desconocida en los Es-tados Unidos y muy conocida en Holanda, Francia, Alema-nia, Italia y especialmente en los países escandinavos. Entresus pensadores destacados mencionamos a Loux HULSMAN,NILS CHRISTIE y THOMAS MATHIESEN, quienes nos legan unimportante bagaje de conocimientos de carácter marcada-mente ideológico.

En este sentido, en términos generales, el juicio críticode HULSMAN apunta al concepto de delito, el de CHRISTIE alderecho penal, y el de MATHIESEN al sistema carcelario.

El discurso abolicionista se opone a la apropiación delconflicto por parte del Estado, en tanto éste no conoce lasituación en profundidad ni sintió el dolor que de ella deriva,de allí que las respuestas provenientes del derecho penalresulten ineficaces.

Afirma que la situación problemática, como prefieredenominar al delito, sólo puede ser resuelta en el marco delgrupo afectado mediante una activa participación de la víc-tima y el victimario.

El abolicionismo no se queda en la situación problemá-tica, intenta ir más allá partiendo de una crítica lingüísticaque pretende revolucionar las palabras estigmatizantes com-prometiéndose en la sustitución del rol monopólico represivodel Estado reafirmando el valor de una política criminal

COHEN, Stan: Abolicionismo penal, Ediar, 1989.

ABOLICIONISMO O JUSTIFICACIÓN. UN DILEMA ACTUAL 51

desreguladora, o tal vez una antipolítica criminal, que per-mita ir ganando espacio a la autogestión y a las relacionescomunitarias como caminos conducentes a la liberación delhombre del dolor y el sufrimiento 4.

Para el abolicionismo, la asunción del rol del delincuen-te, el dolor de la víctima y la ausencia de reparación del dañohacen del sistema jurídico penal un instrumento creador dedolor inconducente.

a) Louck H. C. Hulsman.

El profesor de la Universidad de Eramus de Rotterdampretende abandonar el uso del "delito" como herramientaconceptual, embistiendo —por así decirlo—, contra el con-cepto de delito. Sostiene que el delito no tiene una verdadera"realidad ontológica", desafiando así al concepto, y tornándo-se en consecuencia contrario a las creencias convencionalesdel delito.

Destaca como sostenedores de ese punto de vista aBARATTA, BERNARD DE CÉLIS, LANDREVILLE, NORMANDEAU y élmismo.

A partir de este punto trata de reorganizar el debatedentro de la criminología y la política criminal. La posturatiende a la abolición de la justicia penal en razón de que, siel delito, como realidad ontológica, es la piedra angular delsistema y esta realidad ontológica no existe, no resulta en-tonces posible la propia existencia de la justicia penal.

Afirma 5 que dentro del concepto de criminalidad seencierra una amplia gama de situaciones con propiedadesdiferentes sin denominadores comunes: violencia familiar,violencia anónima en las calles, irrupción por la fuerza enviviendas, mercados ilegales, disconductas en el tránsito,contaminación del medio ambiente, etc. Se advierte que noes fácil descubrir una estructura común en las motivaciones,

4 COHEN, Stan, ob. cit.5 HULSMAN, Louk H. C.: La criminología crítica y el concepto de delito,

en Abolicionismo penal, Ediar, 1989.


ni en las consecuencias o en las posibilidades de tratarlas, yasea para prevenir o controlar el conflicto.

Lo que estos hechos tienen de común es que el sistemapenal se halla autorizado para actuar en contra de susautores. Por otra parte, algunos de estos hechos causansufrimiento tanto a la víctima como al victimario (por ejem-plo, en los casos de la violencia familiar), sin embargo elsistema no lo tiene en cuenta.

Si se comparan —afirma-- hechos criminales con otroshechos, no hay nada que los diferencie de otras situacionesdifíciles o desagradables. Por lo demás, algunos son conside-rados inofensivos o hasta positivos por las propias personasque los sufren, de allí que no lleguen al sistema de justiciapenal y se resuelvan dentro del contexto social en que acae-cen: familia, asociación profesional, sindicato, círculo deamigos, etc.

HULSMAN se pregunta acerca de lo que significa no cues-tionar el concepto de delito. En tal supuesto, afirma, se va atener una visión de la sociedad basada en la información,tanto de los hechos como de sus interpretaciones, que depen-de del marco institucional de la justicia penal, sin tener encuenta las observaciones que la criminología crítica hace deese marco institucional.

En esta línea de razonamiento afirma que el fundamen-to ideológico de la centralización de la ley escrita como basepara la criminalización, surge de una visión legal del mundopara la cual el concepto de sociedad es fundamental.

Si se analizara críticamente el concepto según el parti-cular enfoque de nuestro autor, se advertiría que desde elpunto de vista legal la sociedad está formada, por un lado,por las instituciones formales del Estado y, por el otro, porlas personas.

Esta idea tiene dos fuentes históricas distintas: unareligiosa, según la cual Dios eligió a aquellos que seríanregidos por los diez mandamientos, y otra secular, para lacual las personas se unen libremente por medio de un con-trato social.

Esta visión legal de la sociedad prevalece tanto en eldiscurso político como en el que se da en el contexto socioló-


gico y criminológico. Según esta perspectiva, HULSMAN afir-ma que la sociedad es un conjunto de personas sobre lascuales el Estado tiene jurisdicción. Este conjunto de perso-nas tendría las propiedades de un grupo, con valores y finescompartidos, que se mueven dentro de una interacción socialcontinua y que permanecen unidos por vínculos de carácterritual. Sin embargo, la mayor parte de estas sociedades noposeen las propiedades de un grupo. En el grupo, las perso-nas tienen una apreciación similar de la vida, para lo cual esnecesario compartir experiencias directas, que no se dan enla sociedad estatal; por el contrario, son indirectas y limita-das por los medios de comunicación y las instituciones for-males. En este sentido, afirma que los integrantes de lasociedad criminológica, por ejemplo, con todas sus diferen-cias nacionales, probablemente tengan más carácter de gru-po que los integrantes de una sociedad estatal.

Una parte importante de la función regulación socialsólo puede satisfacerse en el contexto de un grupo en cuantodebe basarse en el consenso cognoscitivo.

De allí que se cause desorden al atribuir irreflexivamentepropiedades de grupo a los miembros de una sociedad esta-tal, lo que se advierte claramente comparándola con lassociedades tribales. En esta comparación se atribuye la fun-ción social de la tribu a la sociedad estatal.

La sociedad estatal sería, para HULSMAN, el contextodonde se da un alto grado de interacción tribal (cooperacióny conflicto). Una visión de esta naturaleza tiene la ventaja defacilitar la comprensión de algunas posiciones de lacriminología tradicional y crítica (por ejemplo, las altas ci-fras de delitos no registrados) y de promover una posiciónemancipadora y libertaria respecto de cuestiones de regula-ción y control social.

Desde esta perspectiva, las instituciones intermedias, lastribus modernas, y no los individuos, serían las piedras funda-mentales de la sociedad estatal. Muchas funciones de regula-ción sólo pueden concretarse en una tribu en tanto debenbasarse en el consenso cognoscitivo entre los que interactúan.

Para HULSMAN, el delito no es el objeto sino el productode la política criminal. La criminalización es una de las


tantas formas de interpretación de la realidad social. Sialguien quiere criminalizar una conducta es porque la juzgaindeseable, la atribuye a una persona y luego le asigna uncastigo que resulta ser una forma específica de control socialque se basa en una perspectiva del mundo relacionada con eljuicio final.

HULSIVIAN advierte, siguiendo a PFOHL, que un problemase produce cuando las personas no están vinculadas ritual-mente en un sentimiento relativamente similar sobre cómoestá y cómo debería estar estructurada la vida, cuando lafalta de estos vínculos produce conflictos en la manara depensar, sentir y actuar.

PFOHL distingue dos tipos de rituales esenciales paraminimizar el problema. Los primeros son los que pretendenevitar que se produzca el problema, y son los rituales delordenamiento primario. Los segundos actúan cuando ya seprodujo el problema, reduciéndolo o conteniéndolo; son losrituales de reordenamiento.

Las situaciones problemáticas son los hechos que enforma negativa desvían el orden que debe tener la vida.Cuando se habla de situaciones problemáticas se debe teneren cuenta que es incorrecto pensar que estas situacionespueden erradicarse de la vida social; por el contrario, sonparte de ella, y lo importante es tratar que las personaspuedan enfrentarse a ellas y resolverlas.

Para comprender las distintas formas en que los parti-cipantes interpretan lo que ocurre, afirma HULSMAN, es nece-sario utilizar como herramienta analítica dos conceptos: elmarco de la interpretación y el del enfoque.

Dentro del marco de la interpretación puede distinguir-se entre los naturales y los sociales; en un marco natural deinterpretación un suceso negativo es un accidente atribuiblea la naturaleza. Dentro del marco social de interpretación sedistingue entre la variante orientada hacía la persona y laorientada hacia la estructura; la primera, según el tipo decontrol social, puede dividirse en penal, compensatorio, tera-péutico, conciliatorio y educativo. Así, un suceso podráinterpretarse en el marco penal acusando a un sujeto, en elmarco compensatorio pretendiendo el pago del daño causa-

ABOLICIONISMO O JUSTIFICACIÓN. UN DILEMA ACTUAL

55

do, en el marco terapéutico tratando de curar al sujeto o enun marco conciliatorio de interpretación que mediante elanálisis colectivo supere el conflicto.

HULSMAN pretende el abandono del delito como herra-mienta conceptual y señala como tareas fundamentales dela criminología crítica, la descripción, explicación y desmi-tificación de las actividades de la justicia penal y de susefectos sociales adversos, señalando como objeto de estudiolas estrategias conducentes a la abolición de la justiciapenal.

b) Thomas Mathiesen.

Para el distinguido profesor de la Universidad de Oslo,la abolición de las cárceles es la meta que debe perseguir unapolítica criminal radical 6, de allí que su punto de vistacrítico, desde las ideas del abolicionismo penal, esté dirigidoal sistema carcelario.

Advierte que la abolición de las cárceles no es precisa-mente inminente; por el contrario, observa en la Europa delos ochenta una tendencia expansiva. Tal lo acaecido enHolanda, país éste que podría tomarse como ejemplo de unasociedad con alto grado de industrialización con pocos pre-sos, y lo ocurrido en la Inglaterra de aquel entonces, con elprograma de construcción de dieciséis nuevas cárceles y larenovación de otras tantas, lo que implicaba una inversiónde unos quinientos millones de libras.

En lo que se refiere a los Estados Unidos, señala que elpromedio de encarcelamientos por cada cien mil habitantesfue de noventa y tres en el ario 1972, llegando una décadamás tarde a unas ciento setenta y siete personas, siendo estepromedio, por entonces, el más alto desde que se comenzarona llevar registros en 1925. Información actualizada del pro-pio autor, citando COMO fuente a ANDREW RUTHERFORD(Prissions and the process ofjustice, Oxford University Press,

6 MATHIESEN, Thomas: La política del abolicionismo, en Abolicionis-mo penal, Ediar, 1989.


1986), da cuenta de que en 1985 el promedio fue de trescien-tos dieciocho encarcelados por cada cien mil habitantes,incluyendo en la estadística las prisiones federales, estatalesy locales.

Dicha expansión obedecería no sólo al aumento del nú-mero de personas detenidas sino también a la mayor dura-ción de las condenas, como habría acaecido en Holanda en loreferido a delitos vinculados a las drogas ilícitas.

Atribuye también dicha expansión, tanto en Europacomo en Estados Unidos, a los conflictos políticos y de clasede la sociedad occidental, donde la cárcel se estaría convir-tiendo en arma represiva.

No obstante la expansión que se señala, para MATHIESENlos principios del abolicíonismo no han sido irrelevantes,aunque la abolición de las cárceles sea una tarea de largoaliento que requiere cambios básicos en la estructura social.Entiende, por el contrario, que en la medida en que aumenteel número de personas encarceladas, aumentará la impor-tancia de la prédica abolicionista.

En lo que se refiere a la estructuración de alternativasa las prisiones, observa que durante los últimos diez o quincearios se han implementado algunas que con el nombre dediversificación y descarcelación, han terminado convirtién-dose en adicionales y sumatorias, tal lo que observa que haacaecido en los Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, au-mentando de ese modo el número de personas sometidas acontrol social formal, terminando, como señala STANLEY COHEN,por extender la red.

Predica que lo importante es señalar caminos de resolu-ción de conflictos con activa participación de las partes, lo quecon la idea básica de lo "sin límite" permitiría el desarrollo deideas alternativas. No cree nuestro autor en alternativasestructuradas y planificadas, sean éstas públicas o privadas.

Estima necesaria la promoción de ideas referidas a cómoorganizar de modo alternativo las relaciones humanas, demanera que los conflictos se puedan resolver de nuevasformas, que resulten socialmente aceptables, siendo muyimportante el desarrollo de condiciones que fomenten y ali-menten los elementos antiautoritarios.


Sostiene que la tarea debe estar encaminada más que aconstruir alternativas, que terminan convirtiéndose en adi-cionales a la solución carcelaria, a dirigir la lucha en formadirecta a la reducción del sistema carcelario. A título deejemplo menciona que la Asociación Noruega por la Críticadel Derecho dio a conocer en 1985 una resolución que propo-ne lisa y llanamente la disolución de la prisión como sanciónpenal en los países escandinavos.

MATHIESEN se pronuncia por un claro y firme no al siste-ma carcelario, tratando de ponerle freno y, si fuera posible,detener definitivamente su expansión.

Despliega una serie de argumentos contra la construc-ción de nuevas cárceles, recalcando en primer lugar que laprevención especial durante las dos últimas décadas fueseveramente vapuleada tanto por 'a criminología cuantopor la sociología, que dieron a cono,Pr numerosos estudiosempíricos demostrativos de que la prisión no mejora alpreso, lo que ha llevado al gobierno sueco, a título deejemplo, a sostener en un instrumento de origen guberna-mental que la idea de mejorar al individuo mediante laprivación de su libertad es una verdadera ilusión. Por elcontrario, hoy se acepta que tal castigo conduce a una pobrerehabilitación y a una gran reincidencia, además del efectodestructivo que tiene sobre la personalidad, lo que debe serespecialmente considerado.

En lo que refiere a la prevención general, sostieneMATHIESEN que el efecto disuasivo de la cárcel no se prestafácilmente para investigación empírica, lo que ha llevado algobierno sueco a sostener en el documento antes referido (undecreto del gobierno) que el nivel de delincuencia no serelaciona con el número de personas detenidas, ni con eltiempo en que permanecen en tal estado, no siendo exagera-do sostener que la política criminal, en cuanto a nivel dedelincuencia, aparece un tanto subordinada a la políticafamiliar, educativa, laboral, social, a la organización y fun-cionamiento del sistema judicial, y, por supuesto, a la estruc-tura económica y a la visión del hombre.


e) Nils Christie 7.

CHRISTIE es miembro del Instituto de Criminología yDerecho Penal de la Universidad de Oslo en Noruega y sucrítica abolicionista comienza con el derecho penal.

Afirma que la pena es un mal con intención de ser eso,un mal, y tiene que ver con el sufrimiento humano. Algunaspersonas deciden que otras personas deben sufrir un castigo;para lograrlo, el sistema penal debe estar organizado de unamanera especial. Tal organización sobreexpone algunas ca-racterísticas de los que reciben castigo y subexpone otras,creando condiciones que influyen en la imagen del hombreque el derecho penal ha creado.

Las razones de la pena y las teorías del derecho penalreflejan a las sociedades en que operan, representan a losintereses del Estado y tienen una imagen del hombre ade-cuada al sistema que lo va a castigar.

Sostiene que las dicotomías forman parte del equiponatural del derecho penal; como alguien debe sufrir, resultanecesario distinguir lo malo de lo bueno, lo criminal de lo queno lo es. El derecho penal resulta entonces una actividad deesto o de aquello, o se es inocente o se es culpable, siendoentonces un derecho de todo o nada, a diferencia del derechocivil donde las partes pueden acordar en un punto que con-sideren intermedio.

Ese carácter dicotómico del derecho penal influye en laevaluación tanto de los actos como de las personas. Los actosserán correctos o incorrectos, criminales o no criminales, ylas personas, en consecuencia, también serán una u otracosa. Es por ello que CHRISTIE asigna al derecho penal unavisión simplista del hombre y sus actos, poniendo interéssólo en aquellos aspectos funcionales a tal simplificación.

El derecho penal se fija más en los actos que en lasinteracciones y cuanto más estrecha es la definición del acto,más fácil resultará calificarlo como bueno o malo. Cuanto

7 CIIRISTIE, Nils: Las imágenes del hombre en el derecho- penalmoderno, en Abolicionismo penal, Ediar, 1989.


más veamos al acto como un punto en el tiempo y no loobservemos como un proceso, señala el autor, más fácil serála tarea de clasificarlo desde la perspectiva del derechopenal; cuanto menos sepamos de la situación, más simpleresultará la tarea.

El derecho penal, sostiene CHRISTIE, observa mucho máslos sistemas de personalidad que los sistemas sociales; en-tiende que si se prestara mayor atención al sistema social seabriría la posibilidad de analizar más la interacción que laacción, lo que conduciría al análisis de la responsabilidadsocial, que daría lugar a cuestiones mucho más complejas.

La pena, según CHRISTIE, es siempre un instrumento paracontrolar al ciudadano: se debe castigar al transgresor. Sinembargo, se sabe que los esfuerzos preventivos individualesno funcionan, y es abundante la investigación que prueba queninguno de los tipos convencionales de castigo o tratamientotienen efectos beneficiosos que conduzcan al transgresor, unavez cumplida la pena, a no cometer nuevos delitos.

Por otra parte, la idea de tratamiento es usada paramantener a los transgresores bajo control durante más tiem-po que si se los quisiera castigar, pues al considerarse bene-ficioso el tratamiento para el transgresor, éste no se hallatan bien protegido contra el mismo como en el caso de que selo viera como un castigo, pues siempre debe existir propor-cionalidad entre el crimen y el castigo.

Según CHRISTIE, bombardeados por los resultados detratamientos ineficaces para prevenir la reincidencia, losvoceros del utilitarismo penal han reparado en el conceptode prevención general. En este supuesto se castiga altransgresor para controlar a otros, se lo castiga no por símismo, ni siquiera por algún principio abstracto de justicia,sino para controlar a los demás, para que sirva de ejemplo,así su dolor es utilizado en beneficio de los demás; de esemodo, por haber cometido un delito, el hombre es usado comouna cosa en el proceso social.

Lo opuesto al derecho penal utilitario —considera elcitado autor— podría en primer lugar caracterizarse comoun castigo porque sí; entonces, el castigo se convertiría enuna cuestión moral, mas el castigo sin propósito suena ana-


crónico para las sociedades racionalmente orientadas haciaun objetivo. En los textos de derecho penal moderno estasteorías —sostiene— son mencionadas como reliquias quedejaron de aplicarse hace siglos.

Sin embargo, desde la perspectiva de CHRISTIE, el dere-cho penal no utilitario presenta ciertas ventajas; el hombreno es una cosa y, si el castigo no tiene objetivo, tendríamosla libertad de concentrarnos en las consideraciones pura-mente morales. De allí que la mayoría de las teorías noutilitarias apelen a Dios, coincidiendo que la verdad existeen alguna parte otorgada por una autoridad absoluta, siendola tarea del experto traducir la verdad al lenguaje moderno.Afirma CHRISTIE que el teorizador es sólo un vocero de Dios,de la misma manera que los modernos lo son del Estado.

Recuerda que se viene observando con interés la aplica-ción de medidas no penales como una alternativa al castigo,basadas éstas en discusiones directas entre las partes, quesuelen terminar en acuerdos de reparación del daño causa-do; en tales circunstancias las partes tienen la oportunidadde buscar por sí mismas formas de reparación.

Ideas como éstas suelen denominarse abolicionistas ytienen por objeto reducir el sufrimiento humano y aumentarlas respuestas positivas en base a la confianza en los hom-bres comunes.

En Noruega estas ideas han llevado a reformas concre-tas; se ha creado un sistema que permite a las municipalida-des tener organismos para la solución de conflictos menores,por ejemplo, hurtos, actos de vandalismo, escándalos noctur-nos, entre otros.

Sin embargo, para CHRISTIE son los grandes casos los queno se adecuan a los castigos, de allí el desafío que la cuestiónconlleva. En tal sentido relata una experiencia que por suexpresividad vale la pena traer a estas páginas. Recuerdauna visita a Polonia, precisamente a Birkenau, lugar triste-mente conocido por muchos. Heinrich Himmler, observandoel paisaje desde un puente, decidió que era el sitio ideal paraun campo de exterminio, oculto pero con buenas comunica-ciones. Allí terminó un viaje por ferrocarril para cinco millo-nes de personas.


Después de la guerra, en ese mismo lugar se construyóuna orca para colgar a los comandantes de las S.S. Pocasveces recuerda CHRISTIE haber observado un acto tan sinsentido: cinco millones de seres humanos muertos y luego lanuca de un comandante. Nuestro autor considera correcto eljuzgamiento en una ceremonia importante, pero en cuanto alcastigo, la respuesta más digna para aquellos que murieronhubiera sido dejar al comandante con vida.

La propia existencia de la pena lleva a cuadros dicotómi-cos, una concentración incorrecta en los actos en lugar de en lasinteracciones, en las personas en lugar que en los sistemas.

Pese a la dramática expresividad del ejemplo, afirmaCHRISTIE que si hubiera habido fuertes razones para castigara aquellos comandantes, habría que haberles dicho: ¡Quévergüenza!

Las políticas criminales influyen sobre las imágenes quetenemos del hombre: cómo es, cómo debería ser. Para nues-tro autor, si por fin fuera necesario usar la pena, ésta nodebería tener propósito y para determinar su cantidad sedebería confiar en las personas corrientes; ellas serían capa-ces de enfrentar problemas complejos en forma justa si se lascolocara en situaciones sociales apropiadas.

2. Aceptabilidad de la tesis abolicionista.

Revisados algunos conceptos decisivos del sistema deideas del abolicionismo penal, pensamos, conforme lo sosten-dremos luego, que no parece la vía apropiada, en el concretomundo de hoy, de dar respuesta viable al problema de lacriminalidad.

No estamos convencidos de que todos los sistemas pena-les presenten características estructurales propias de suejercicio de poder que cancelen el discurso jurídico penal yque, por ser rasgos de su esencia, no podrán ser eliminadossin suprimir los sistemas penales mismos 8. Ello, sin negar

S ZAFFARONI, Eugenio Raúl: En basca... cit., Ediar, 1989.


que la operatividad concreta de los sistemas penales suelediferir sustancialmente de la forma en que el discurso jurí-dico penal supone que operan, o, dicho con palabras deZAFFARONI, la programación normativa se suele basar en una"realidad" que no existe.

Sin embargo, pensamos que la supresión lisa y llana delsistema jurídico penal traería mayores problemas que laoperación de un sistema definido por una característica esen-cial, cual es que el ejercicio del poder punitivo del Estado sehalle, por así decirlo, encorsetado por un plexo de garantíasque aseguren el ejercicio de la libertad, limitando el ejerciciodel poder.

De desaparecer el sistema jurídico penal en este estadiode la civilización, se correría el severo riesgo de consagrar lafórmula que marca la serie agresión-venganza-agresión, obien que, para prevenirla, se transforme a la sociedad en ungran panóptico. No creemos posible la devolución del conflic-to a la víctima; por el contrario, pensamos que en general eldelito connota algo público.

No obstante, las doctrinas abolicionistas han resultadosumamente útiles para la detección de los déficits que pre-sentan los sistemas jurídicos penales. Creemos que desdesus críticas hay que emprender la búsqueda de la pérdidadel sentido de la pena. No podemos olvidar que el hombre esun sujeto habitado por la ley y que su presencia resultaesencial para fijar los límites que permitan la interacciónhumana en libertad; se trata de que la ley no reproduzca laviolencia sino que la limite.

Entonces, para dar respuesta al dolor sin sentido por laprogresiva pérdida de las penas por su carencia de raciona-lidad, habrá que iniciar el arduo camino de la búsqueda deun sistema jurídico penal adecuado al grado de evoluciónactual del hombre, del que resulte que el ejercicio del poderpunitivo del Estado no tenga más propósito que garantizarla vida en libertad.


3. La decriminalización.

Atento a que los sistemas penales, al menos en estemomento, no pueden suprimirse como afirma ZAFFARONI ytampoco aparece una perspectiva próxima de supresión 9,parece lógico atender al modo en que impacta el problema dela criminalidad en las comunidades de mayor avance cultu-ral y las respuestas posibles, asumiendo que, cuanto mayorsea el número de conductas que el sistema estadual remitaal sistema jurídico penal, revelará una mayor incapacidadsocial para enfrentar, asumir y resolver las situaciones deconflicto.

En tal sentido, resulta de utilidad a los efectos de salirdel triste juego de los estereotipos del criminal violento, delpolicía corrupto y del juez burócrata en que estamos inmersosen América Latina, tener presentes los debates que se pro-ducen en los países centrales usándolos con inteligencia,como sugiere el maestro citado, sin dejar de atender a lasparticularidades de nuestros conflictos. En esta línea cree-mos de utilidad atender las reflexiones del Comité Europeosobre Problemas de la Criminalidad —Consejo de Europa,Estrasburgo, 1980— referentes a la revalorización del fun-cionamiento actual de los sistemas de justicia penal. En lalínea puede ubicarse el informe del Sub Comité deDecriminalización que advierte que las responsabilidadesactuales del sistema de justicia penal son tan variadas yextensas que resulta imposible cumplimentarlas todas enforma satisfactoria, por eso parece conveniente eliminar lasmenos importantes concentrando la atención en los proble-mas vitales.

De allí la necesidad de plantear dudas tanto acerca de sies razonable la reacción penal frente a conductas que norepresenten peligros tangibles para los valores sociales, comorespecto de si es conveniente restringir la libertad individual

9 ZAFFAEONL Eugenio Raúl: Prólogo a la traducción al español delInforme del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad, Consejode Europa, Estrasburgo, 1980.


en casos en los que no sea de absoluta necesidad. Piénsese enlo que acaecería con el sistema jurídico penal si todas lasconductas criminalizadas pasaran por su entraña; acaso ellollevaría a plantear la necesidad de que ciertas reaccionessociales se encaminen por rumbos ajenos al ámbito penal.

El Comité, precisando la terminología, entiende pordecriminalización a aquellos procesos por los cuales la com-petencia del sistema penal para aplicar sanciones, como unareacción frente a determinada conducta, se suprime respectode ella; es lo que se denomina decriminalización de jure,entendiéndose por decriminalización de facto al fenómeno dereducción gradual de la actividad de la justicia penal frentea comportamientos que, aunque no haya habido cambios decompetencia formal, no son procesados por el sistema jurídi-co penal; tal lo que ocurre cuando las personas involucradasdesisten de denunciar ciertos hechos o cuando la policía defacto no interviene.

Existen para el Comité tres tipos de decriminalizaciónde jure: 1) cuando obedece al reconocimiento social y legal delcomportamiento en cuestión; 2) cuando responde a una dis-tinta apreciación del rol del Estado en determinadas áreas,que lo llevan a la neutralidad frente a determinadas conduc-tas, y 3) cuando la decriminalización, no obstante no impli-car cambios en la opinión sobre la indeseabilidad de ciertocomportamiento, obedece a la elección de la alternativa deno intervenir, dejando resolver la situación a las personasdirectamente interesadas.

Describe el Comité distintas respuestas a situacionesproblemáticas relativas a comportamientos indeseablesdecriminalizados, como por ejemplo las que obedecen a laconvicción de que los costos sociales de la criminalización sonmayores que los beneficios y que no existen medios alterna-tivos prácticos para enfrentar la situación eligiendo no inter-venir. En otros casos, la decriminalización de este tipo puedeconsiderar mejor una respuesta alternativa como la quepodrían brindar otros sistemas como el derecho civil o elderecho administrativo.

Puede ocurrir también que cambios que se introduzcanen las características físicas de determinados medios reduz-


can de manera sustancial la necesidad de respuesta penal;por ejemplo, la mejora en el diseño y construcción de rutas yautomóviles podría resultar un medio de lucha más eficazque la represión penal con respecto a los accidentes de circu-lación. De idéntica manera que las mejoras en los mecanis-mos de seguridad pueden disminuir los hurtos de y en auto-móviles y en los autoservicios.

Por otro lado, adecuados procesos de culturalizaciónpueden llevar a una mayor tolerancia social de hechos inde-seables y a una mayor capacidad de las personas paraenfrentarlos, asumirlos y resolverlos sin temor.

Lo rescatado del pensamiento del Comité encuentracoherencia con el pensamiento de ZAFFARONI en cuanto sos-tiene que la inflación penal es claro indicador de desintegra-ción comunitaria y, por consiguiente, de debilidad democrá-tica.

La decriminalización —sigue-- es un proceso que debe-mos protagonizar rápidamente, como reforzamiento de nues-tros vínculos comunitarios y de nuestras endebles democra-cias. El principio de intervención mínima del sistema penal,la interpretación restrictiva de la ley penal y la estrictalegalidad y consecuente proscripción de la integraciónanalógica in malam partem, la racionalidad, humanidad, notrascendencia a terceros y el mínimo de violencia en laintervención, no son ya principios que puedan derivarse deespeculaciones contractualistas sociales ni de otras elabora-ciones del "siglo de las luces", sino de la necesidad real depreservar nuestras sociedades.

4. Alternativas a la respuesta penal.

El informe del Comité sugiere cuatro tipos de alternati-vas a la intervención de la justicia penal frente a una situa-ción problemática.



a) Propender a un cambio en la evaluación socialde la conducta indeseable o a un aumento enla tolerancia social frente a ella.

En lo que respecta a la primera forma alternativa seña-lada, el Comité entiende que la decriminalización puedeconsiderarse como uno de los instrumentos de esta política,marcando una tendencia social a considerar y evaluar elhecho de otro modo, aumentando la tolerancia social frentea ciertos hechos que, aunque indeseables, implican un costenegativo de ser asumidos por el sistema jurídico-penal.

b) Prevención técnica de la conducta indeseable.

La segunda alternativa que propone el informe del Co-mité Europeo sobre problemas de la criminalidad refiere a laprevención técnica que implica la introducción de cambiosen el ambiente físico por medios que influyen sobre lassituaciones problemáticas, muchas veces reduciendo la fre-cuencia de determinados hechos. Un nuevo sistema de cerra-duras de automóviles ha demostrado disminuir en granmedida el robo de autos; la eliminación de zonas peligrosasen las carreteras ha sido un factor de reducción de accidentesde tránsito; el uso de dispositivos electrónicos en los autoser-vicios puede disminuir la frecuencia de los hurtos; ciertostipos de marcas indelebles en productos valiosos puedendificultar la venta de objetos sustraídos.

Asimismo, puede también por estos medios reducirse eldaño que causan hechos indeseables, lo que ocurre con laintroducción de cambios en el diseño de automóviles y/o eluso obligatorio de cinturones de seguridad, o bien mecanis-mos que tiendan a evitar una mayor extensión del daño; porejemplo, la disposición y buen uso de medios de asistencia apersonas heridas durante los accidentes de circulación pue-den evitar pérdidas de vidas.


c) Reorganización social.

La reorganización social como enfoque alternativo a lareacción penal frente a hechos indeseables puede darse endistintos niveles; en el más profundo hay formas de reorga-nización social que influyen en las condiciones generales devida y ayudan a crear una sociedad integrada, en la cual laspersonas tienen la posibilidad de crecer en condiciones quefavorecen su paso a la adultez y su búsqueda de un lugarsignificativo y respetable en la sociedad. Tales condicionesfacilitan a las personas el enfrentamiento sensato y por suspropios medios de hechos indeseables.

En un segundo nivel, más operativo, la reorganizaciónsocial define alternativas, por ejemplo: la reorganizacióndel sistema de cheques, con la implantación del chequegarantizado, permitiría al giro en descubierto no autoriza-do otro tratamiento que el sistema de justicia penal; ciertoscambios culturales podrían reducir el hurto de objetos enlos lugares de trabajo, y, por fin, ciertas formas de relacio-nes familiares podrían reducir los niveles de violencia do-méstica.

d) Cambios en las formas de control social.

Al respecto, el Comité sugiere la generación de mecanis-mos de control social alternativos a los puramente formales.En tal sentido, manifiesta que toda forma de relación conti-nua, familia, empresa, club, genera mecanismos de controlsocial, en los cuales los hechos considerados lesivos puedenresolverse en ese primer escalón con un sentido más positivoy reparador que el que se podría encontrar en los sistemaslegales formales.

Cuando el mecanismo de control primario fuera supera-do por las circunstancias de determinados hechos podríamovilizarse una segunda línea de defensa, que haga efectivaotra forma de control social, como podría ser el arbitraje anivel popular, considerándose último recurso el remedio le-gal en el cual debiera darse preferencia a la compensación oconciliación. Una de las tareas más importantes del control


social oficial, en esta perspectiva, sería contener y limitar losaspectos negativos del control social no legal.

También sugiere el Comité el facilitamiento al acceso asistemas alternativos de derecho civil o administrativo quepodrían allanar el camino a una política de decriminalizaciónmás generalizada. Es sabido que el uso frecuente del sistemade justicia penal puede atribuirse, en parte, al hecho de queel sistema civil en su forma actual impone considerablesdificultades y costos que podrían obviarse a fin de extendersu utilización.

5. Decriminalización de los delitos contra lapropiedad.

Observa el Comité que una mirada más minuciosa sobreesta materia revela que el uso del derecho penal para laprotección de la propiedad no es tan natural como parece:algunas violaciones importantes al derecho de propiedad noson punibles; el no pago de las deudas es un ejemplo tradi-cional, y el deterioro de la propiedad por la contaminación yel ruido, un caso más reciente.

Considera también que los delitos contra la propiedadson un campo apropiado para hacer esfuerzos en favor de ladecriminalización, porque hay una completa protección legalno penal de la propiedad desde el derecho privado.

Precisa también que en épocas anteriores, la posesiónde ciertos objetos constituía medios indispensables para lasupervivencia; así, por ejemplo, ciertas herramientas que losartesanos o campesinos necesitaban para su trabajo, cuyapérdida resultaba demoledora para la subsistencia, de allí lanecesidad de una protección rigurosa. En la actualidad, es-tos objetos pueden reemplazarse fácilmente, conservandolas características de irremplazables aquellos que para elpropietario tienen un sentido emocional, como las reliquiasfamiliares, obras de arte o distintos objetos de colección.

El aumento de la posibilidad de reemplazo de los bienesinfluye en la posibilidad de elección de soluciones alternati-


vas para el caso de conflictos. En este campo, los tribunalesciviles pueden jugar un papel importante reparando el dañocausado. A ello-debe agregarse el rol que juega el seguro enlos delitos contra la propiedad, que disminuye considerable-mente el perjuicio sufrido por la víctima.

Otra observación atinada del Comité es que los autoresde delitos contra la propiedad, especialmente los reinciden-tes, son en gran medida personas conflictuadas, que tienenuna gran necesidad de ayuda. Así, algunas especies de estegénero de delitos tienen una íntima conexión con la proble-mática de la drogadicción y el alcoholismo, en especial losdelitos menores contra la propiedad. En esta materia esbastante dudoso el rol positivo que pueda jugar el sistema dejusticia penal.

Señala también que en materia de hurtos en tiendas seda un alto grado de decriminalización de facto, resultandoun campo propicio para el reemplazo del derecho penal pormecanismos de derecho civil. En este sentido, suelen existirsistemas de sanciones privadas fijadas por los propietariosde este tipo de establecimientos.

En materia de cheques, la introducción del cheque ga-rantizado ha dado lugar a una virtual decriminalización dejure en los Países Bajos, mientras que en la ex RepúblicaFederal Alemana se llegó a un grado importante de decrimi-nalización de facto en el tema de los cheques sin fondos. ElComité hace notar que una propuesta de ampliar el alcancedel derecho penal en esta materia ha encontrado oposiciónen los bancos de aquel país, que no desean la interferenciadel Estado en los mecanismos flexibles que tienen paratratar a sus clientes.

En materia de hurtos que los empleados cometen enfábricas, talleres y oficinas, se observa que a menudo soninformalmente tratados por la gerencia, por los compañerosde trabajo y en algunos casos por una intervención combi-nada.

Es más, en algunas fábricas, determinadas conductasque constituirían delitos contra la propiedad no son conside-radas tales, lo que muestra la diferencia del juicio abstractode la ley penal y el concreto de las personas involucradas.


Destaca que favorece la decriminalización en esta mate-ria la disponibilidad de una amplia gama de controles nopenales, observando que en el campo de los delitos menorescontra la propiedad, con frecuencia existe una marcada dife-rencia de poder económico entre la víctima y el autor. Entales casos, víctimas potenciales como bancos, grandes nego-cios y empleadores en general recurren a métodos alternati-vos de control.

Observa también que en ciertas modalidades de comer-cialización, como supermercados y ventas a crédito, se debecuestionar si es razonable pagar el alto costo social delenjuiciamiento penal, cuando el delito se imbrica en situa-ciones que la víctima ha creado en su propio interés.

Señala que la dificultad que encuentra la decriminaliza-ción de los delitos contra la propiedad es la antipatía a lalegislación casuística por parte de los abogados europeos;legislación de este tipo se impondría para decriminalizarciertos aspectos de la protección penal de la propiedad, lo quepodría implicar el abandono de los modelos tradicionales condefiniciones abstractas del hurto, el robo y los fraudes.

6. Delitos cometidos con cheques.

En la materia, atento al impacto que tiene sobre nuestrarealidad, cabe estudiar el pensamiento del Comité a fin deadvertir la existencia de alternativas a la respuesta penalcon respecto a estos ilícitos de extrema frecuencia en nues-tros países.

Es así que el Comité reseña distintos factores generalesque influyen en la política de decriminalización. En tal sen-tido, cabe consignar, en primer lugar, los numerosos casos decheques rechazados; luego, el costo elevado del proceso enrelación a estos ilícitos para resultados modestos; ciertaresponsabilidad que recae en los bancos por un insuficientecontrol y requerimiento de garantías para abrir cuentascorrientes con la consecuente entrega de chequeras; la posi-bilidad de confiar a los propios bancos la supervisión delsistema de cheques, dada la gran importancia comercial de


este instrumento; la depreciación del valor comercial de loscheques como consecuencia del alto número de cheques re-chazados, y laposibilidad de efectuar distinciones de che-ques en función de la suma de los mismos.

Luego el Comité señala ciertos límites a la posibledecriminalización en este campo, considerando que el dere-cho penal debería limitarse a la falsificación de estos instru-mentos y a su emisión en descubierto acompañada por ma-niobras fraudulentas. Adviértase que la materia se hallacubierta con los tipos de fraude y falsificación.

El Comité propone un esquema de decriminalización decheques garantizados siguiendo el sistema que se aplica enAlemania y los Países Bajos.

Asimismo, propone la decriminalización de la primeraemisión de cheques sin fondo por cualquier suma, junto alretiro obligatorio de la chequera por parte del banco, con laprohibición de emitir cheques por un plazo determinado porel propio banco. Sugiere penas más severas para los casos denegativa a la devolución de la chequera o violación a laprohibición de emitir estos instrumentos. También sugiereatribuir la responsabilidad financiera al banco en los casosde no retiro de la chequera o falta de prohibición a la emisiónde nuevos cheques.

Otra alternativa propuesta es la total decriminalizaciónde la primera emisión, condicionada a la regularización de lasituación financiera del autor y a la cobertura del cheque enun determinado tiempo.

Propone también la mutación de la sanción penal por elsistema de multas fijadas por los propios bancos, multaséstas que deben guardar relación con el monto del chequegirado en descubierto. Sugiere también que estas multaspodrían ingresar a un fondo de garantías para cubrir lasituación de las víctimas de estas conductas por parte deautores insolventes.

Creemos, finalmente, que las sugerencias del informedel Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad alque nos hemos referido precedentemente, constituyen unvalioso aporte científico al derecho práctico de los países deLatinoamérica; pensamos, en consecuencia, que su utiliza-


ción en nuestra realidad puede constituir un interesantemodo para evitar la remisión al sistema de justicia penal deconductas indeseables que podrían resolverse en otros ámbi-tos, y hasta resultaría de ello que, a un coste menor, seconsigan mejores resultados.

CAPÍTULO IV

EL PROBLEMA DEL PODER

Previo al estudio de las garantías al ciudadano quepresenta nuestro sistema jurídico-penal, a efectos de inda-gar acerca de su legitimidad, tanto en la faz constitucionalcomo legal en sus tres aspectos —penal, procesal y de ejecu-ción—, intentaremos mirar, someramente por cierto, el pro-blema del poder, pues a este fenómeno se refieren las garan-tías, en tanto se trata de ponerle límites para asegurar lalibertad, en un difícil equilibrio que intenta que ese límite noesterilice su ejercicio.

L La enigmática tríada 1•

Los tres incentivos fundamentales que dominan la vidadel hombre en la sociedad y rigen la totalidad de las relacio-nes humanas son el amor, la fe y el poder, que de unamanera misteriosa están unidos y entrelazados. Sabemosque el poder de la fe mueve montañas, y que el poder delamor es el vencedor en todas las batallas; pero no es menospropio del hombre el amor al poder y la fe en el poder. Lahistoria muestra que el amor y la fe han contribuido a lafelicidad del hombre, y el poder, a su miseria. Sin embargo,hay algo en común en estas tres fuerzas: el hombre puedesentirlas y experimentarlas, así como apreciar sus efectos

1 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel Ciencia Políti-ca, Barcelona, 1983.


sobre sí mismo y su medio ambiente, pero no llega a conocersu interna realidad. Toda preparación lógica es insuficientepara penetrar en su esencia. Por ello, el intento humano dequerer comprender el amor, la fe y el poder tiene que quedarreducido a constatar y valorar sus manifestaciones, sus efec-tos y resultados. Se podrá conocer cómo estas fuerzas ope-ran, pero no se podrá captar lo que ellas son realmente.

La palabra poder alude ciertamente a energía; en nues-tro caso, en la órbita del conocimiento que nos ocupa, aenergía humana. Energía que está movida, como sucedesiempre con el querer humano, por una combinación derazón y sentimientos 2.

Esa combinación de razón y sentimientos genera, en elámbito de la interacción humana, una compleja trama derelaciones en la que se halla implicada en general la combi-nación mando-obediencia. Es decir, mientras unos convocana la obediencia, otros obedecen; de tal manera, el grupoadquiere la cohesión necesaria para permitir la convivencia,aventando de este modo el angustioso panorama de la dis-persión social.

Existen numerosos poderes sociales, sean éstos de natu-raleza cultural, religiosa, económica o política; en el foco denuestro interés se halla el poder político, que es aquel en elque la relación mando-obediencia se inscribe en la esfera delo público con la pretensión de generar un orden capaz deregir los comportamientos individuales en el grupo, permi-tiendo de algún modo la interacción de conductas individua-les. En esta línea, es fácil advertir que sin la funcióncohesionadora del poder el orden deviene imposible, y, enconsecuencia, imposible la convivencia humana, fuera de lacual el hombre —en tanto ser social— no es concebible.

De allí entonces que para que la sociedad humana pue-da existir como tal es necesaria la presencia del poder que,expresándose como fenómeno jurídico, genere cierto orden.

Llegado a este punto, nuestro análisis del fenómeno delpoder se ve confrontado con un hecho psicológico fundamen-

2 PONSATI, Arturo: Lecciones de Política, El Graduado, 1993.

EL PROBLEMA DEL PODER

75

tal. Es evidente, y numerosas son las pruebas de ello, que allídonde el poder político no está restringido y limitado, elpoder se excede. Rara vez, por no decir nunca, ha ejercido elhombre el poder político ilimitado con moderación y mesura.El poder lleva en sí mismo un estigma, y sólo los santos entrelos detentadores del poder serían capaces de resistir a latentación de abusar del poder. De allí que el poderincontrolado es, por su propia naturaleza, malo. El poderencierra en sí mismo la semilla de su propia degeneración, esdecir que, cuando no está limitado, el poder se transforma entiranía y en arbitrario despotismo; de allí que el poder sincontrol adquiera acento moral negativo, que revela lodemoníaco en el elemento del poder y lo patológico en elproceso del poder 3.

Pero he aquí que a partir de la necesidad, la funciónpolítica debe tender a ordenar, para la consecución de lapretensión humana de convivir, y para ordenar hay queregular a partir del poder, generando un orden en el cual larelación mando-obediencia deviene en gobierno, que es unaforma racionalizada de ejercicio del poder, quedando plan-teada la cuestión de cómo controlar ese ejercicio, limitándolode modo que los detentadores no abusen de él en su relacióncon los otros integrantes del conjunto social.

El gobierno es mando jurídicamente institucionalizado,fundado en convenciones y normas constitucionales que re-glan su continuidad, su organización interna y su inserciónexplícita en el tejido social; mientras el poder extrae supotencia del contexto difuso de los sectores sociales, el go-bierno se apoya en la imperatividad de las instituciones, osea, en la legalidad 4.

El poder así institucionalizado existe dentro de la formajurídica del Estado, poder éste que ha sido transferido a lapersona del gobernante a través de determinados mecanis-mos. Mientras las formas individuales del poder remiten a loarcaico, el mando institucionalizado se constituye en poder

3 LOEWENSTEIN, Karl, ob. cit.4 PONSATI, Arturo, ob. cit.


de derecho; así, a diferencia de otras formas de poder, en elestado de derecho se da una manera de ser racional y reflexi-va del poder.

Ahora bien, esa manera de ser reflexiva no le quita alpoder su carácter de tal, en donde la relación mando-obe-diencia se halla necesariamente implicada, y siempre queello ocurra estará presente el riesgo de que el estigma delpoder, que implica el abuso, aparezca en escena.

Esa manera de ser racional y reflexiva del poder que seexpresa en el estado de derecho, nos conduce a tres pregun-tas que no pueden eludirse. La primera se refiere al modo deobtener el poder, la segunda a la manera de ejercerlo, y latercera a la forma de controlarlo.

Entre nosotros, en el marco de lo que podemos denomi-nar estado constitucional de derecho, la primera preguntaremite al ejercicio de la voluntad popular, que de manerademocrática elige un gobierno que ejercerá el poder confor-me a un complejo mecanismo de funciones que ex professo seseparan según su naturaleza. Ello conduce a la segundapregunta, la relativa al ejercicio del poder; ese ejercicio sehace operativo en tres funciones: ejecutiva, legislativa yjudicial, que en distintos ámbitos ejercerán tareas relativasal poder de naturaleza diferentes. Esa fragmentación tiendea evitar la concentración del poder y el consecuente riesgodel abuso en su ejercicio.

La última cuestión, decisiva según nuestro punto devista, es la relativa al control de su ejercicio, que se produ-cirá por dos vías: una a consecuencia de la fragmentación defunciones que lleva a que los poderes del Estado se controleny limiten entre sí; y la otra, que nace de la existencia de unplexo de garantías jurídicas que resguardarán al ciudadanodel avasallamiento por parte de los detentadores del poder.

2. El poder punitivo del Estado.

Lo que a nosotros incumbe, con más propiedad, es laexpresión del poder político que se pone en evidencia en elsistema jurídico-penal que es lo que denominamos poder

EL PROBLEMA DEL PODER 77

punitivo del Estado. Este poder, que implica el ejercicio de laviolencia programada de todos los miembros del grupo socialen contra del infractor —que, a consecuencia de su delito, hahabilitado el ejercicio del poder punitivo, y consecuentemen-te que a partir de una sentencia de condena eventual en sucontra se ponga en evidencia la vigencia de la norma—, es detal gravedad que, para que un sistema jurídico-penal puedacatalogarse de legítimo, deberá estar acotado con una preci-sión tal que impida siempre que alguien pueda ser usadoilegalmente para demostrar que el orden de la ley rige efec-tivamente.

Esta presencia necesaria del poder en el orden del Esta-do, atento al peligro que implica, debe estar necesariamenteacotada tanto por la división de los poderes, cuanto por unaserie de garantías para el ciudadano que no podrán seralteradas por el ejercicio del poder punitivo.

Más adelante intentaremos observar los síntomas quepresenta nuestro sistema jurídico-penal para concluir en undiagnóstico de su grado objetivo de garantismo en función dela operación de tales límites, la eficacia de los controles y laestabilidad de los mecanismos institucionales que los rea-lizan.

Trataremos, así, de ver si son operativos para garanti-zar la libertad, y si su ejercicio se compadece con el proyectode orden en que se inscribe, proyecto en el cual el ejercicio dela función estadual no puede eclipsar la libertad, y la liber-tad no puede esterilizar el ejercicio del poder legítimo.

CAPÍTULO V

EL SISTEMA JURÍDICO PENALJUSTIFICABLE

Advertidos como estamos de la imposibilidad de la su-presión lisa y llana del sistema jurídico penal, no obstante lacrisis puesta en evidencia, en razón de que los costes de susupresión podrían ser mayores que los beneficios que seobtendrían, cabe por fin indagar acerca de los caracteres quepodrían definir un sistema justificable. Ello, sin dejar derecalcar que los mejores esfuerzos sucumbirían si el discursono resultara realmente operativo.

Recuérdese que uno de los principales nudos problemáti-cos es el que resulta de la contradicción que suele existir entreel sistema de normas y la realidad. De allí entonces que lacuestión visceral no sea sólo definir los caracteres del sistemajustificable, sino además concretar el enorme esfuerzo políticoy social que implica ponerlo en acto, desterrando toda inter-pretación esquizofrénica de la cuestión; en definitiva, deste-rrando la hipocresía social que implica declamar un plexo dederechos capaces de rescatar a la condición humana de laindignidad y por otro lado, causar al prójimo, de hecho, veja-ciones que en realidad niegan su condición de persona.

No dudamos de que la cuestión tiene un fuerte y prepon-derante acento político y que a la postre resulta más sencillocaracterizar el sistema que cumplirlo, en tanto ello implicaun esfuerzo cultural y educativo considerable, lo que enAmérica Latina resulta de no poca complejidad en razón delos escasos recursos disponibles para la inversión educativa.

No obstante ello, creemos conducente intentar la aven-tura de predicar lo que en líneas generales ya es conocido. En


este afán nos mueve especialmente el interés de difundir losconocimientos, rescatando como esencial la ciclópea tarea dehacer operar en la realidad los principios que dan soporte anuestro sistema jurídico.

En esta materia no creemos razonable marginarse delas grandes usinas del conocimiento científico y filosófico, nicaer en la ingenuidad de creer que las particularidades denuestra condición cultural puedan eximirnos de la pertenen-cia a determinadas tendencias universales. Por el contrario,nos asumimos como tributarios de un bagaje cultural deorigen europeo en el que habremos de bucear en la búsquedadel rumbo, sin negar nuestra condición de americanos delsur, con lo que ello culturalmente implica; aceptando que lasolidez del pensamiento jurídico penal no puede dependerexclusivamente de su coherencia interna, prescindiendo desu fundamentación y correlación con las corrientes genera-les del pensamiento humano. La política penal se plasma enla ley tanto como en la dogmática jurídico-penal, y ambasdeben reconocer un fundamento que, en último análisis,desemboca en la concepción que se tenga del hombre 1.

Asumimos también que la solución a nuestra problemá-tica concreta no puede venir del exterior como un productoterminado, sino que a partir de las tendencias dominantesen los países centrales habrá que buscar las soluciones posi-bles para la realidad de nuestra región, a partir de unaobservación certera de los perfiles que nos caracterizan.

Respecto de la crisis que afirmamos presenta el sistemajurídico penal, ella no nos desalienta; por el contrarío, lasuponemos estimulante, creyendo que el motor del progresodel derecho penal se halla precisamente en la crisis en quepermanentemente vive. Acaso ello es lo que mueve la histo-ria en el rumbo de mejores y más justas condiciones para laspersonas involucradas en esta problemática.

De allí entonces que emprendamos la búsqueda de las"penas perdidas" de ZAFFARONI, búsqueda que no solamentetrata de encontrar el verdadero sentido de la pena, sino

1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de derecho penal, Ediar, 1981.

EL SISTEMA JURÍDICO PENAL JUSTIFICABLE

81

también el sentido de nuestra propia condición de juristas,que se halla implicada en el problema que plantea el maes-tro citado.

Creemos que hay dos caminos para intentar la aventu-ra; uno que viendo al poder desde su facticidad, tratara dejustificar todo aquello que tienda a limitar el ejercicio delpoder punitivo, obturando sistemáticamente su tendencia alexceso, a partir del ejercicio de un contrapoder, con fuertearraigo cognoscitivo, enmarcado en el ejercicio de la labor delos jueces, contrapoder éste que se justificaría en tanto operelimitando el ejercicio de aquel poder.

En lo que atañe a la teoría de la pena —aceptándolacomo una especie de mal necesario, ya que opera en socieda-des con marcadas diferencias sociales—, en su operatividadconcreta suele presentar con frecuencia los caracteres de unmecanismo de exclusión, en tanto los modos de selección dequienes serán prisionizados suelen apuntar a la condición demarginales sociales de los clientes del sistema.

No obstante lo apuntado, optamos por un camino quesabemos presenta mayores flancos a la crítica, pues la defi-nición de un sistema justificable mostrará invariablementesus falencias, por un lado, y, por el otro, sabemos tambiénque habremos de cargar con el lastre del sistemático doblediscurso que existe en la materia. Por un lado, un sistemajurídico penal preñado de buenos propósitos y por el otro unarealidad operante como una rueda asincrónica. Aceptamosesto último como un dato evidente de la realidad circundantepero estamos convencidos de que puede modificarse la ten-dencia. Es más, en el ominoso camino de la lucha por lalibertad, cuentan tanto los momentos de luz como los desombra: cuando se trata de la búsqueda del rumbo, cuentanlos de luz para seguirlos, y los de sombra, para abandonarlosdefinitivamente.

De allí entonces intentaremos perfilar la base constitu-cional de un sistema jurídico penal justificable, señalandosus caracteres esenciales, el talante del derecho penal allíinformado, el perfil del sistema de enjuiciamiento penal y,por fin, el sentido y modo del cumplimiento de la penaprivativa de libertad, todo ello en permanente referencia al

6 - La crisis (,/, imidad del sistema jurídica penal.


sistema jurídico penal argentino, a los efectos de detectar sutendencia o no a un sistema jurídico penal garantista.

1. El sustento constitucional. Garantías constitu-cionales.

Han pasado muchos siglos, afirma LoEwENsTEIN, hastaque el hombre político ha aprendido que la sociedad justa,que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depen-de de la existencia de límites impuestos a los detentadoresdel poder en el ejercicio de su poder. Con el tiempo se ha idoreconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivoserá haciendo constar los frenos que la sociedad deseaimponer a los detentadores del poder en forma de un siste-ma de reglas fijas —la Constitución— destinadas a limitarel ejercicio del poder político. La Constitución se convierteasí en el dispositivo fundamental para el control del proce-so del poder 2.

En tal sentido, creemos que nuestra Constitución pre-senta una serie de razgos característicos, expresados enforma de garantías al ciudadano, que implican un claroresguardo a la libertad individual, en cuanto imponen unpreciso mecanismo de frenos legales al ejercicio del poder, delo que puede racionalmente inferirse que dicho marco nor-mativo resulta apropiado para contener un sistema jurídicopenal garantista.

Tales principios son la irretroactividad de la ley penal,el debido proceso legal, el juicio previo, el juez natural, lainviolabilidad de la defensa en juicio, la prohibición de obli-gar a declarar contra sí mismo, el principio de reserva, y elmecanismo garantizador del habeas corpus.

Recordemos que los derechos fundamentales son aque-llos que pueden valer como anteriores y superiores al Esta-do, aquellos que el Estado no otorga con arreglo a sus leyes,

2 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel, Ciencia Polí-tica, Barcelona, 1983.

EL SISTEMA JURÍDICO PENAL JUSTIFICABLE 83

sino que reconoce y protege como dados antes que él. Estosderechos fundamentales, como enseña CARL SCHMITT 3, no sonsegún su substancia bienes jurídicos, sino esferas de la liber-tad que existen antes que el Estado, no recibiendo su conte-nido de la ley. En estos supuestos el Estado sirve para suprotección, encontrando en tal función la justificación de suexistencia.

Estos derechos fundamentales, reconocidos en práctica-mente todas las normas liminares del sistema de pactos querigen las relaciones entre las naciones del mundo, constitu-yen uno de los más preciados valores culturales de la huma-nidad.

En este sentido, los contenidos de derecho positivo denuestra Constitución resultan imbuidos de ese plexo de prin-cipios, que conforman verdaderamente el deber ser del dere-cho, en tanto en ellos se halla impreso el valor justiciaelaborado por el pensamiento iusnaturalista, que informa elpropio fundamento del estado de derecho.

En esta materia, si bien prestamos atención a la obje-ción relativista-axiológica kelseniana 4, que sostiene quedesde el punto de vista del conocimiento racional no existenmás que intereses humanos y, por tanto, conflicto de intere-ses, no pudiéndose afirmar qué es la justicia, esa justiciaabsoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sin embargo,pensamos que hay ciertos valores decantados en un procesode siglos, que no pueden negarse al definir una sociedadjusta, así el respeto a la vida, a la libertad, a la igualdad, etc.

A nuestro juicio, el ser del sistema de garantías de nues-tra Carta Magna se ajusta, en sus líneas decisivas, al valorpretendido.

Es en esta línea que las doctrinas iusnaturalistas de lossiglos XVII y XVIII en forma de derecho positivo han sidoincorporadas a las constituciones modernas, entre las cualesse encuentra la nuestra.

SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Universidadtextos Salamanca, 1992.

4 KELSEN, Hans: ¿Qué es La Justicia?, Ed. Planeta-Agostini, 1993.


De hecho ha sucedido, como afirma FERRAJOLI 5, que elderecho natural ha sido puesto como fundamento del moder-no estado de derecho y sus principios han pasado de servínculos sólo políticos o externos a serlo también jurídicos ointernos, perdiendo su función de parámetro exclusivo devaloración del derecho positivo. En realidad, se ha tratado deun proceso de positivación del derecho natural, y en esteaspecto ha perdido gran parte de su significado filosófico-político el conflicto entre positivismo jurídico e iusnaturalis-mo. La diferencia entre ser y deber ser del derecho expresa-da por la vieja dicotomía ley positiva-ley natural se ha trans-formado, en gran medida, en una diferencia entre ser y eldeber ser en el derecho.

En este sentido, bien puede decirse que las doctrinascontractualistas y utilitaristas de los derechos naturalesrepresentan la base filosófica del derecho penal moderno. Deallí que el citado maestro se permita afirmar que si hubieraque valorar los ordenamientos jurídicos de los Estados mo-dernos, desde el punto de vista ético-político o de justicia,serían pocas las críticas a formular.

Desde la Declaración de Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789 en adelante, todos los textos constitucio-nales han incorporado gran parte de los principios de justiciatradicionalmente expresados por las doctrinas del derechonatural, de allí que éste aparezca en definitiva como realfundamento del estado de derecho.

Vale la pena recordar también que el triunfo definitivode la Constitución como documento escrito con sanción so-lemne empezó en América con las colonias transformadas enEstados soberanos que se revelaron contra la corona inglesa,y luego con la constitución de la Unión de 1787.

Durante largo tiempo los teóricos políticos franceses,imbuidos por las ideas del Contrato Social y de la soberaníapopular habían abogado también por una constitución escri-ta. Todo este bagaje cultural informa en verdad el texto denuestra Constitución, de allí que lo importante resulte, en-

5 FERRMOLI, Luigi, ob. cit.


tonces, poner en acto tanta potencia ético-política contenidaen los textos.

a) Irretroactividad de la ley penal.

Conforme a la norma del art. 18 de la ConstituciónNacional, nadie puede ser objeto de una sanción penal por ladescripción de una conducta delictiva, si al tiempo de suconsumación no se hallaba ésta tipificada como delito en elCódigo Penal o en leyes penales especiales.

De modo tal, el texto consagra el principio de lairretroactividad de la ley penal, principio que encuentra suexcepción en los casos de aplicación retroactiva de la leypenal más benigna, cuestión ésta que en la actualidad tienejerarquía constitucional en mérito a lo dispuesto por el art.75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Allí se enumeran lostratados internacionales que, conforme a la Carta Magna de1994, tienen jerarquía constitucional y son entendidos comocomplementarios de los derechos y garantías reconocidos porla Constitución Nacional. En tal sentido, el art. 9 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se consagra, como señala BADENI 6 , el principio de labenignidad de la ley penal, considerando que no es necesariopara la defensa de la sociedad mantener bajo pena o condi-ciones más gravosas determinados tipos de conducta. Demodo que el principio de irretroactividad de la ley penalfunciona en beneficio de la libertad y no para restringirla, encuyo caso sí es aceptable la aplicación retroactiva de la leypenal más benigna.

De modo tal, la ley que tipifica como delito a una deter-minada conducta no es aplicable a los hechos producidosantes de su entrada en vigencia.

En cambio, si una nueva ley priva de carácter delictivoa una conducta que antes tenía dicho carácter, ésta es apli-

6 EADENI, Gregorio: Instituciones de Derecho Constitucional, Ad Hoc,Buenos Aires, 1997.


cable con efecto retroactivo tanto a las causas pendientescomo a las penas en curso de ejecución; de igual modo, la queestablece condiciones más benignas que la anterior.

De allí entonces que para que una persona pueda serimputada de una determinada conducta que se consideredelito, se requiere una ley dictada por el Congreso Federalantes del hecho; en esta materia la competencia fluye, comoes sabido, del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional,cuestión ésta que se halla vedada a las provincias, de acuer-do con la delegación a que alude la norma precitada.

La ley debe, con carácter previo, describir una conductaa la que se asigna una consecuencia penosa, precisando asíel ámbito de lo penalmente prohibido.

b) El debido proceso legal.

El debido proceso legal consiste en una categoría gené-rica que abarca diversas garantías procesales específicas,destinadas a suministrar a los individuos el amparo necesa-rio para la salvaguarda de sus derechos con motivo delejercicio del poder jurisdiccional del Estado 7.

De modo que en tanto exista un poder punitivo delEstado, operante en función de un mecanismo de enjuicia-miento orientado a atribuir responsabilidades penales comoconsecuencia de disconductas a las que el Congreso elevó ala categoría de ilicitud penal, se hace menester que en elejercicio de tal función se asegure al sujeto sometido a unjuicio una serie de garantías que le permitan ejercitar elderecho de defensa de manera amplia y segura.

Esta garantía comprende tanto el derecho a solicitar laactuación de la jurisdicción en la pretensión de que se admi-nistre justicia en un caso concreto, cuanto el derecho de queel enjuiciamiento penal se halle estrictamente regido porreglas garantizadoras que aseguren que el sujeto pueda seroído en su versión del hecho, si lo quisiere; ofrecer pruebas yrebatir los argumentos de la imputación penal sostenidos

7 BADENI, Gregorio, ob. cit.


por el Ministerio Público Fiscal. Todo ello trae aparejado elderecho a que el conflicto que el delito implica sea objeto deun pronunciamiento judicial en un plazo razonable que evitela perduración de la situación de incertidumbre que la cir-cunstancia provoca.

c) Juicio previo.

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sinjuicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,reza el art. 18 de la Constitución Nacional.

Se trata de una norma que, según una interpretaciónfinalista y sistemática de la Constitución, según señalaBADENI 8, conduce a la conclusión de que en todos los casos,cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación socialconflictiva, resulta indispensable un juicio previo fundadoen una ley anterior para hacer efectiva una restricción olimitación de derechos constitucionales de un sujeto.

De modo que toda persona a la que se sospecha autorade un hecho al que el Estado considera delito conforme a laley, posee el derecho a ser sometido a un sistema de enjuicia-miento que impida el ejercicio abusivo del poder punitivo delEstado, asegurando que toda restricción de derechos, que sehalla implicada en la pena, deba ser determinada en elámbito de un proceso judicial llevado adelante por un juezcompetente que opere sobre la base de una ley anterior quehaya consagrado la ilicitud de la conducta.

d) Juez natural.

El artículo constitucional estudiado consagra tambiénesta garantía, que dispone que ningún habitante de la Na-ción puede ser juzgado por comisiones especiales o sacadodel ámbito de los jueces designados por la ley, antes delhecho de la causa.

BADENI, Gregorio, ob. cit.


En tal sentido, el art. 116 de la Constitución Nacionaldispone que el conocimiento y decisión de todas las causasque versen sobre cuestiones legisladas en ellas, sean atendi-dos por organismos judiciales, creados y cubiertos conformea los procedimientos que la propia Carta Fundamental de-termina.

En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercerfunciones judiciales o reestablecer causas fenecidas. Ademáslas provincias obligatoriamente deben organizar y asegurarsu administración de justicia para que bajo esta y otrascondiciones el gobierno federal garantice el goce y ejerciciode sus instituciones, lo que se conoce con el nombre degarantía federal (art. 5, C.N.).

De manera que queda proscripta la creación de tribuna-les para juzgar casos excepcionales y determinados, prohi-biéndose el juzgamiento de personas por comisiones especia-les que se crearen con determinados fines, que son tantocomo organismos no judiciales o judiciales no permanentes,creados para juzgar un caso concreto.

En tal sentido, las personas se hallan sólo sometidas ala jurisdicción de los tribunales competentes que existan almomento de la comisión del hecho delictivo.

La garantía a que se alude ha sido contemplada entratados internacionales que han cobrado jerarquía consti-tucional en función del art. 75, inc. 22, de la ConstituciónNacional de 1994; en tal sentido el art. 26 de la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el art.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanosdisponen que el sometimiento de una persona a proceso debeser ejecutado ante juez competente, independiente e impar-cial, establecido por ley con anterioridad al hecho que dalugar al proceso.

e) Inviolabilidad de la defensa enjuicio.

Consagra también el texto constitucional estudiado, lagarantía de inviolabilidad de la defensa enjuicio, que consis-te en el derecho que toda persona tiene de solicitar al juez


tanto el derecho a ser oído como a producir prueba respectode la cuestión traída al proceso, y obtener luego una senten-cia judicial conforme a la ley en un plazo razonable. De allíque nadie pueda ser restringido en el ejercicio de sus dere-chos como consecuencia de la aplicación de una pena, sinantes ejercitar el derecho de defensa en juicio.

La garantía, como es lógico, debe ser operada de confor-midad a las leyes procesales que rigen el enjuiciamientopenal, sujetándose a sus formas y plazos. Lo que se aseguraa la persona es que va a ser oída y va a producir prueba a sufavor en función de un marco legal ordenador que evite laanarquía procesal; es por eso que sus propias omisiones oactos procesales intempestivos no acarrean la caída delandamiaje procesal ni retrotraen el proceso a estadios ante-riores.

Una faceta de la cuestión que nos ocupa es la relativa alderecho a que se revise la decisión judicial por un órganodistinto al que juzgó; en esta materia, más allá de la discu-sión académica anterior a la Constitución de 1994, en elmarco de la cual la Corte Suprema sostuvo reiteradamenteque la doble instancia no es un requisito impuesto por lagarantía constitucional de la defensa en juicio 9, ésta haquedado constitucionalmente consagrada como consecuen-cia de lo legislado por el art. 8.2.h de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos (con rango constitucionalconforme al art. 75, inc. 22, C.N.), que señala que todapersona inculpada de delito tiene derecho a ciertas garantíasmínimas, entre las cuales figura el derecho a recurrir el falloante juez o tribunal superior; en sentido similar se pronun-cia el art. 14, inc. 5, del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

La cuestión está condicionada, como señala BADENI 1°, ala existencia de un tribunal superior, de modo que en lascausas de competencia originaria y exclusiva de la CorteSuprema de Justicia de la Nación, el requisito de la dobleinstancia no sería procedente.

9 Fallos: 311-274.BADENI, Gregorio, ob. cit.


En materia de doble instancia, es dable resaltar que laCorte Federal, en la causa "Giroldi" ", fallada el 7/4/95,declaró la inconstitucionalidad del art. 459 del Código Proce-sal Penal de la Nación, que limitaba el acceso a la Cámara deCasación Penal cuando las penas impuestas por las senten-cias condenatorias recurridas se hallaban por debajo de de-terminados límites.

De lo consignado, BADENI 12 opina que, para dar cumpli-miento al requisito de la doble instancia, la intervención deltribunal de alzada debe ser amplia, abarcando, no solamenteel análisis de la ley aplicada y su adecuación a las circuns-tancias del caso, sino también el análisis de los hechos,cuando el mismo fue realizado de manera manifiestamentearbitraria por el tribunal inferior.

En este aspecto pensamos que no es jurídicamente nece-sario, por vía de lo dispuesto por la Convención Americanasobre Derechos Humanos, desnaturalizar el sentido de lacasación penal, que se encamina al control de la correcciónlegal de los pronunciamientos judiciales, resultando sufi-ciente la posibilidad de acceder a la doble instancia, pues,abierta que ha sido la misma por la vía de su admisibilidad,aunque limitado el control, en principio, a las condiciones delegalidad del pronunciamiento, siempre se halla expedita laposibilidad de su control pleno por la vía de la doctrina de laarbitrariedad, en función de la decantada jurisprudencia dela Corte Suprema en la materia.

En este sentido resulta de suma importancia la opiniónde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alemitir el informe n° 24/92 donde expresa que: "el recurso decasación es una institución jurídica que, en tanto permite larevisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos losautos procesales importantes, incluso de la legalidad de laproducción de la prueba, constituye en principio un instru-mento efectivo para poner en práctica el derecho reconocidopor el art. 8.2.h de la Convención..." y remarca que "...el

11 "JA.", 1995-111-570.12 BADENI, Gregorio, ob. cit.


recurso de casación satisface los requerimientos de la Con-vención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigorformalista sino que permite con relativa sencillez al tribunalde casación examinar la validez de la sentencia recurrida engeneral, así como el respeto debido a los derechos fundamen-tales del imputado, en especial los de defensa y al debidoproceso...".

En esta línea, GABRIELA RIZZUTO 13 afirma que la garantíajudicial de recurrir el fallo a que alude el Pacto radica enotorgarle un medio impugnativo que posibilita que un órga-no distinto al que juzgó, controle el cumplimiento de lasgarantías del debido proceso, así como también que la sen-tencia respete los principios de legalidad y razonabilidad.

En la materia, la Sala III de la Cámara Nacional deCasación Penal ha dicho: que "el art. 8, inc. 2, párr. h, delPacto de San José de Costa Rica no garantiza vías recursivasplenas o sin restricciones, sino revisiones suficientes queaseguren el control de la efectiva observancia de los precep-tos constitucionales que informan el debido proceso, en par-ticular el vinculado a la defensa en juicio".

Otro aspecto a destacar someramente es que el principiode la inviolabilidad de la defensa impone como obligatoria laasistencia jurídica del imputado por parte de un abogado, deallí entonces que el Estado, en ausencia del mismo, debaproveer gratuitamente un defensor oficial.

fi La declaración contra sí mismo.

El texto del art. 18, que venimos tratando, aseguratambién que nadie puede ser obligado a declarar contra símismo, agregando luego que quedan abolidos para siempre"toda especie de tormento y los azotes". Ello como si rechaza-ra, en una interpretación dinámica del texto, el principioinquisitivo que se basa en la detención del acusado y su

RIZZUTO, Gabriela S.: ¿Es la casación control suficiente a los finesprevistos por la Convención de Derechos Humanos?, Doctrina Judicial,1989.


utilización como manantial del que fluirá la prueba luego deltormento, exigiéndole de tal modo su colaboración forzosa enla búsqueda de la verdad procesal.

En la norma se halla implicada la batalla cultural ypolítica contra la irracionalidad y la arbitrariedad de esteproceso, motivo que animó a la Ilustración reformadora. DeTHOMASIUS a MONTESQUIEU, de BECCARIA a VOLTAIRE, de VERRI aFILANGIERI y PAGANO, todo el pensamiento ilustrado fue concordeal denunciar la inhumanidad de la tortura y el carácterdespótico de la Inquisición, así como el redescubrimiento delvalor garantista de la tradición acusatoria, recibido en elordenamiento inglés del antiguo proceso romano 14.

En igual dirección que el texto objeto del presente aná-lisis, la Convención Americana sobre Derechos Humanosdispone en su art. 5.2 que nadie puede ser sometido a tortu-ra, tratos crueles, inhumanos o degradantes; en sentidosimilar a la garantía tradicional del texto constitucional, elart. 8.2, g, dispone que toda persona inculpada de delitotiene derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma nia reconocerse culpable, disponiendo que la confesión sóloserá válida si es prestada sin coacción de ninguna naturale-za (art. 8.3).

El propósito de la garantía, como fácilmente se advierte,es proteger al individuo de la autoincriminación, otorgandola más amplia protección posible a la libertad; lo expresadoimplica también que el silencio guardado no podrá interpre-tarse como presunción de culpabilidad, porque, si así fuera,el principio tendería a perder sentido.

g) El principio de reserva. El límite de la coerciónpenal.

Conforme a nuestro sistema constitucional, del queemerge en forma diáfana el principio de reserva del art. 19,existen precisos límites a la coerción penal: no todas lasconductas pueden ser atrapadas por el mecanismo punitivo,

14 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.


93

sino sólo algunas que presentan cierta calidad, el carácterde la lesividad respecto de los derechos de terceros. De estemodo existe un límite a la injerencia estatal en relación ala clase y calidad de conductas que pueden ser incrimi-nadas.

Este límite es impuesto precisamente por el art. 19 yacitado, en cuanto prescribe que "las acciones privadas de loshombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moralpública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas aDios, y exentas de la autoridad de los magistrados".

De allí puede inferirse que no pueden caracterizarsecomo delitos conductas que no resulten perturbadoras de losderechos de los demás.

En la cuestión, la referencia a la moral se reduce a lamoral pública, quedando excluido el ámbito moral privado.En este sentido recuerda ZAFFARONI 15 que la referencia seintrodujo en la Convención Constituyente de 1853 a instan-cias del General Pedro Ferré quien había propuesto que sepusiera en el texto la construcción gramatical "a la moral yal orden público". Sin embargo, el artículo ha quedado redac-tado con un sentido sustancialmente diferente haciendo sóloreferencia al orden y a la moral pública.

Vale la pena rescatar, por su fuerza expresiva, el textodel art. 5 de la Declaración Francesa de los Derechos delHombre y del Ciudadano, que resulta ser el antecedente denuestro texto: "la ley no tiene derecho a prohibir más accio-nes que las nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohi-bido por la ley no puede ser impedido y nadie puede serobligado a hacer lo que ella no ordena".

De este modo, el texto limita el rol del Estado, dejándoloactuar tan sólo en el ámbito de las conductas que por sulesividad sean capaces de afectar bienes jurídicos de terceraspersonas. Los pecados no están en el orden de la incumbenciaestatal. Quedan así separados los campos de la moral y delderecho reservándose el primero al ámbito de la concienciaindividual.

15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Trotado... cit., tomo I.


En tal sentido LUIGI FERRAJOLI 16 afirma que para quepuedan prohibirse y castigarse conductas, el principioutilitarista de la separación entre el derecho y la moral exigeademás como necesario que estas conductas dañen de unmodo concreto bienes jurídicos ajenos, cuya tutela es la únicajustificación de las leyes penales como técnicas de preven-ción de su lesión. El Estado, en suma, no debe inmiscuirsecoercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tam-poco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelarsu seguridad impidiendo que se dañen unos a otros... El juez,por consiguiente, no debe someter a indagación el alma delimputado, ni debe emitir veredictos morales sobre su perso-na, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos, yun ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólopor aquello que ha hecho y no, como en el juicio moral,también por aquello que es.

De modo que no puede concebirse delito sin conductaque afecte los bienes jurídicos de un tercero, quedando asíprecisado el amplio ámbito de la libertad que ha derestringirse solamente cuando se trate de conductas que elCongreso Nacional describa en tipos penales como conse-cuencia de su ya tan mentada lesividad, precisando de talmodo el estrecho carril de la ilicitud penal y sus consecuen-cias jurídicas. Decía un maestro del derecho penal: los deli-tos son islas de ilicitud en el amplio mar de la libertad.

h) El habeas corpus. Mecanismo garantizador dela libertad.

Si bien en el antiguo texto constitucional el institutoencontraba fundamento en el art. 18, que establecía, y losigue haciendo, que ningún habitante de la Nación puede serarrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com-petente, en la actualidad la garantía ha sido incorporada enforma explícita en el capítulo 2 del nuevo texto, "Nuevosderechos y garantías", que en la última parte del art. 43

16 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, 1995.


establece que "cuando el derecho lesionado, restringido, alte-rado o amenazado fuera la libertad física, o en caso deagravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de la deten-ción, o en la desaparición forzada de personas, la acción dehabeas corpus podrá ser intentada por el afectado o porcualquiera en su favor, debiendo el juez resolver de inme-diato".

Se trata de una garantía destinada a brindar proteccióna quien se prive de su libertad física o a quien se la amenaceo restrinja ilegalmente, lo que se hace extensivo al agrava-miento de las condiciones de una detención que en su origenfuere legal.

En el origen, en su forma tradicional, como señalaBADENI 17, la garantía del habeas corpus tenía un carácterreparador, porque se aplicaba en aquellos casos en que unapersona había sido privada de su libertad sin orden emana-da de autoridad competente. Mediante la intervención judi-cial se disponía la inmediata libertad de la persona deteni-da sin causa legal.

Ahora la garantía en los términos de la nueva normaconstitucional se extiende a otras hipótesis, a saber: el habeascorpus preventivo, el correctivo y el restringido que admite elart. 43 ya citado. El primero se aplica para los supuestos deuna amenaza seria e inminente a la libertad de una persona;el segundo para casos de agravamiento de las condiciones deuna detención o arresto, aplicable para restricciones de li-bertad dictadas originalmente conforme a derecho, que lue-go mutan agravando de facto la situación en origen legítima.Es decir, sirve para reparar el perjuicio que significa para unindividuo concreto el cambio de las condiciones de la deten-ción. Por fin, el habeas corpus restringido sirve para frenartodo acto ilegal que sin llegar a privar a una persona de sulibertad física, implica en los hechos restricciones a su liber-tad ambulatoria, como el sometimiento abusivo a seguimien-to y vigilancias.

17 BADENI, Gregorio, ob. cit.


2 Las garantías sustanciales. Cuestiones de derechopenal.

Decía FERRAJOLI 18, recordando a MONTESQUIEU (El Espí-ritu de las Leyes), que la libertad del ciudadano dependeprincipalmente de que las leyes criminales sean buenas,pero ¿de qué depende la bondad de las leyes y de las prohi-biciones penales? La respuesta habrá de buscarse necesaria-mente a partir de criterios externos de valoración. De lo quese trata es de dar respuesta a la cuestión axiológica "cuándoprohibir" y a la subcuestión "cuándo prohibir penalmente".

En el afán de responder si nuestro derecho penal puedeser considerado aceptable para integrar un sistema jurídicopenal justificable, habrá que bucear en él a fin de observarcuándo prohíbe y por qué castiga.

Debe en primer lugar recordarse que un estado de dere-cho debe necesariamente encuadrar todo ejercicio de poder enuna serie de vínculos sustanciales de legalidad que tiendan aresguardar la libertad de los miembros del conjunto social,aceptando de antemano que el instrumento penal no está encondiciones, ni fue concebido siquiera, para afrontar la totali-dad de los males que pueda suscitar la interacción humana.

Ello como consecuencia de que el delito no halla funda-mento en la intensidad o amplitud de la reacción penal, sinoen otras causas (individuales o sociales) que no se remuevencon la inflación legislativa de tipos penales, que suele gene-rar mayores problemas que los que resuelve.

De allí que un derecho penal realmente capaz de resol-ver algunos problemas graves de la convivencia, ha de estarnecesariamente encorcetado en ciertos presupuestos sin loscuales empezaría a hacer agua por déficits de constituciona-lidad.

Ello, en tanto el orden constitucional prescribe una seriede modos de garantizar la libertad, de manera que susrestricciones sólo se alcancen a través de mecanismos muyprecisos y reglados.

FERRAJOI,I, Luigi, ob. cit.


Un derecho penal así concebido debe ser el rasgo fun-dante de una dogmática penal que lo torne previsible, y debeser capaz de poner claros y precisos límites a las conductasque afecten a -terceras personas; ello, como consecuencia deque el hombre, en tanto ser racional inmerso necesariamen-te en el orden de la coexistencia y de la ley, necesita taleslímites para interactuar en libertad.

De tal modo, un derecho penal digno de justificaciónexterna —lo que habremos de ver con respecto al nuestro—ha de presentar ciertos caracteres, que se expresan comogarantías al ciudadano, tendientes a que para la génesis deun tipo penal se deban cumplir determinados presupuestosque se imbrican en el orden de la Constitución.

Es por eso que debemos poner énfasis en el momento dela creación legislativa del tipo penal, previendo objetivosposibles y adecuados a la naturaleza del derecho penal sin lapretensión de utilizarlo satisfactoriamente cuando han falla-do otros mecanismos de ordenamiento social, sino para loslimitados objetivos que él tiene: la tutela de bienes jurídicosfundamentales como ultima ratio frente a conductas grave-mente lesivas de derechos de terceros.

En este aspecto resulta imprescindible que más allá delos mecanismos puramente formales para la creación legis-lativa del tipo penal, se respeten ciertos parámetros de razo-nabilidad que eviten la gestación de un derecho penal espas-módico que responda a la emergencia sin rigor científico.

En este sentido, son dignas de tener en cuenta algunasreflexiones de JosÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS, destacado profesor dela Universidad de Málaga (España), expresadas durante elCongreso Internacional de Derecho Penal realizado en Bue-nos Aires con motivo del 75° aniversario del Código Penal en1997. El catedrático señaló que más allá de las formas deltrámite legislativo, sería oportuno respetar ciertos requisi-tos en la génesis de la ley penal. En tal sentido, el legisladordebería en primer lugar tener una adecuada identificacióndel conflicto, luego determinar la necesidad de resolverlo poresta vía, teniendo en claro el papel que juegan los grupos depresión en el asunto, y los costos y pronósticos de este tipo derespuestas. Todo ello sin mengua del ejercicio del poder



legislativo, sino propiciando que éste, a su propia instancia,legisle mediante la operación de un método de carácter cien-tífico.

Para justificar nuestro derecho penal rescataremos lapresencia en él de tres grandes principios que se hallanimplicados en su contenido estratégico: el principio delesividad, el principio de materialidad de la acción y el prin-cipio de culpabilidad, los que aparecen caracterizando a underecho penal tendencialmente garantista. Estos principiosresultan operantes en función de otros: las garantías consti-tucionales, las procesales y las que se contienen en el métodolegal de la ejecución penal. Todo ello sin mengua de otrossíntomas que aparezcan poniendo límites y cauces al ejerci-cio del poder.

a) Principio de lesividad.

Las prohibiciones penales sólo se justifican cuando serefieren a conductas gravemente lesionatorias de los dere-chos de terceros; en consecuencia, no pueden ser concebidascomo respuestas puramente éticas a problemas que se pre-sentan en la convivencia sino como mecanismos de uso inevi-table para el aseguramiento de los pactos que soportan elorden normativo, cuando no existe otro modo de resolver elconflicto.

Sólo cuando la conducta es lesiva para los intereses deotros se puede tornar necesaria su prohibición; de allí que dela lesividad de la conducta derive la necesidad de su prohi-bición penal. Ello en tanto que siendo la intervención puni-tiva estatal el modo más gravoso de resguardo del ordensocial, en razón de que implica el uso de la violencia progra-mada de todos contra el infractor, tal violencia sólo puede serejercida cuando resulte indispensable para defender los de-rechos fundamentales de los miembros del grupo social.

De allí que el derecho penal derive de la necesidad deminimizar la violencia sustrayendo a la víctima del conflictopara deslegitimar la venganza, evitando la reacción informalde unos contra otros, para que no se dé la serie: agresión-venganza-agresión.


El principio de lesividad surge ya en ARISTÓTELES yEPICURO y es denominador común de toda la cultura penalilustrada: de-HOBBES, PUFENDORF y LOCKE a BECCARÍA, HOMMEL,

BENTHAM, PAGANO y ROMAGNOSI, quienes ven en el daño cau-sado a terceros las razones, los criterios y la medida de lasprohibiciones y de las penas. Sólo así las prohibiciones, aligual que las penas, pueden ser configuradas como instru-mentos de minimización de la violencia y de la tutela de losmás débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertesen el marco de una concepción más general del derecho penalcomo instrumento de protección de los derechos fundamen-tales de los ciudadanos 19.

La lesividad del resultado implica necesariamente unavaloración de bienes jurídicos dignos de tutela penal queresulten justificantes de la criminalización de ciertas con-ductas para armonizar el ejercicio de las libertades de cadauno. De allí que sea exacto lo que afirma IHERING (El fin enel Derecho) en el sentido de que colocando de un lado losbienes sociales, y del otro las penas, se posee la escala devalores de la sociedad.

Todo ello tiende a satisfacer la pretensión de diseñar unmecanismo adecuado para lograr una máxima tutela debienes jurídicos con un mínimo de conductas categorizadascomo delitos, es decir, se trata de optimizar el resultado.

Entonces el principio de lesividad sirve para minimizarla reacción penal reduciendo la intervención del mecanismopunitivo al mínimo indispensable, que responderá sólo fren-te a un daño o peligro empíricamente verificable.

En este aspecto pensamos que los contenidos esencialesde nuestro derecho penal se hallan claramente limitados porimperio de la norma del art. 19 de la Constitución Nacional.

Ello, en tanto que si las acciones privadas de los hom-bres que de ningún modo ofendan al orden y a la moralpública, ni perjudiquen a un tercero... se hallan exentas de laautoridad de los magistrados; a la inversa, las que resultenafectatorias de tales bienes jurídicos podrían como ultima



ratio ser materia de la tutela penal fijando así el ámbito enel cual el congreso podría criminalizar conductas definiendouna limitación al ejercicio de su facultad legisferante.

b) Principio de materialidad de la acción.

No puede haber delito sino cuando el mal infligido a lasociedad sea una consecuencia necesaria y próxima a laacción (Condorcet, Serie de Fragments).

En tal sentido, ningún daño al que pretenda asignárseleconsecuencias penales, puede ser sino fruto de una conductahumana ya sea activa u omisiva.

En consecuencia, los delitos, como presupuestos de lapena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimointeriores, y ni siquiera genéricamente en hechos, sino quedeben concretarse en acciones humanas —materiales, físicaso externas—, es decir, empíricamente observables, describiblescon exactitud, en cuanto tales, por la ley penal 20.

Tal afirmación implica ubicar el problema en el campodel garantismo penal y precisar una clara separación entrelos ámbitos de la moral y el derecho. De allí que no puedanser materia de derecho penal ni los pensamientos, ni lasintenciones, y tampoco los vicios ni la maldad de las perso-nas, en tanto no se manifiesten exteriormente afectandoderechos de terceros.

Es así entonces que debe existir una concreta relaciónde causalidad entre la conducta y una consecuencia lesivapara los derechos de otro. Esa conducta ha de modificarsiempre, en algún sentido, el mundo exterior a modo delesión a un tercero.

En consecuencia, la tarea específica del derecho penalestá encaminada a impedir acciones que resulten concreta ygravemente dañosas para los bienes de otros y no manerasde ser del sujeto delincuente, a fin de erradicar toda formajurídica que tienda a perseguir a las personas por lo que son,por más malas que fueren, sino por lo que en concreto pue-

FERRAJou, Luigi, ob. cit.


dan haber hecho, modificando algo en el mundo exterior demanera perjudicial para un tercero, perturbando de tal modolos ámbitos de libertad de cada uno.

Este principio marca el nacimiento de la moderna figuradel ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en suactuar visible, pero inmune, en su ser, a límites y controles;y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interiorcomo presupuesto no sólo de su vida moral sino también desu libertad exterior para realizar todo lo que no está prohi-bido 21.

Del modo consignado, se pone un límite neto a las pro-hibiciones penales, entendiendo el Estado sólo en casos deconductas lesivas expresadas materialmente en la realidad,quedando un claro ámbito de reserva en el cual se resguar-dan los modos de ser del sujeto, a los cuales no puede aso-marse el ojo del magistrado.

Esta frontera, definida por el principio de materialidadde la acción, será firmemente defendida una vez más, por laescuela clásica, frente a los ataques de la escuela positiva:contra la idea, propagada por los positivistas, de que losdelincuentes son una especie dentro del género humano,ENRIQUE PESSINA reafirmó el principio según el cual "el hom-bre delinque no por lo que es, sino por lo que hace" 22• Laescuela clásica defendió unánimemente el carácter material,exterior y físico de la acción criminosa, en tanto lo internoqueda excluido de la actividad estadual.

Queda así desterrada la equivalencia premoderna deli-to-pecado, admitiéndose que no existen ventrílocuos de Dios,cuya relación con el hombre la rige Él mismo y reserva sujuicio para una competencia que está más allá de las cosas.

En este sentido, el artículo 19 de la Constitución Nacio-nal marca el preciso límite de la potestad legisferante delCongreso, quedando su competencia reservada a todo aque-llo que excede el ámbito de la conciencia de cada uno y quese traduzca en conductas concretas que, modificando el mundoexterior, perjudiquen los derechos del otro; se trata de

21 Luigi, ob. cit.22 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.

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acaecimientos que pueden verificarse en juicios penales, apartir de contrastar la hipótesis acusatoria y la defensista.

De este modo, observamos en el derecho penal argentinoeste rasgo garantista que permite calificarlo como parte deun sistema jurídico penal justificable.

e) Principio de culpabilidad.

En la fase arcaica e iusprivatista del derecho penal —se-ñala FERRAJOLI 23-, cuando la pena era considerada vengan-za de sangre encomendada como derecho-deber a la parteofendida y a su grupo familiar, la responsabilidad penalequiparaba solidariamente al ofensor y a sus parientes, comoconsecuencia casi exclusiva del elemento objetivo de la lesióny no de la imputación directa a su autor.

Modernamente, se requiere la imputación del hecho aalguien concreto; en otros términos, la adscripción del delitoa persona determinada, eliminando no sólo la casualidad enla producción del mismo, sino también la posibilidad de queel acaecimiento obedezca a la conducta de otro, o, aun reali-zada por el sujeto, que éste no posea capacidad de culpabili-dad.

La cuestión no resulta sencilla en razón de la enormeimplicancia que la antropología filosófica tiene respecto de lacaracterización del comportamiento humano.

En tal sentido, existen dos explicaciones antitéticas delcomportamiento que implican necesariamente metafísicasopuestas. Estas explicaciones son, por un lado, el determi-nismo y, por el otro, el libre albedrío.

En el determinismo, todo fenómeno —y la conducta seentiende como tal— es efecto de causas condicionantes detipo físico, psíquico, ambiental, económico o social. Mientrasque el libre albedrío supone que la voluntad humana es libree incondicionada, partiendo de una concepción según la cualel hombre es capaz de autodeterminarse y, en consecuencia,de obrar o no conforme a derecho.



De allí, entonces, que según la hipótesis determinista, lapersona que comete un delito no ha podido actuar de otramanera; pueden desconocerse acaso las causas, pero éstasexisten independientes de la voluntad del sujeto que se hallainexorablemente condicionado por aquéllas. En el libre albe-drío, el sujeto no está impulsado por un constreñimientoajeno a su voluntad; en consecuencia, puede o no obrarconforme a derecho.

En la hipótesis determinista, la culpabilidad del agentepierde toda relevancia, mientras que en el libre albedríoresulta decisiva para la atribución de la responsabilidadpenal.

La primera hipótesis, común a los penalistas de la es-cuela positiva italiana (recuérdese a LOMBROSO, FERRI yGARÓFAL0), ha llevado a posiciones tales como la de BÁRBARAWOOTTON, que llega a proponer la sustitución del sistemapenal tradicional basado en la imputabilidad y la culpa, porun sistema terapéutico y preventivo basado en la responsa-bilidad objetiva, en el que los motivos del crimen tenganrelevancia sólo a los fines de la elección de los métodos másapropiados de tratamiento penal: "ni la ciencia médica nininguna otra ciencia pueden jamás esperar probar, cuandoun hombre no resiste a sus impulsos, si ello ha sucedidoporque no ha podido o porque no ha querido.., puesto que esimposible meterse en la piel de otro hombre, no hay ningúncriterio objetivo para distinguir entre un impulso irresistibley un impulso al que no se ha resistido...', 24.

En un sentido que guarda cierta analogía, EVGENIIPASUKANIS 25 llega a sostener que la transformación de lapena de retribución en medida adecuada de defensa social yde reeducación de los individuos socialmente peligrosos sig-nifica resolver un gran problema organizativo que no sólotiene raíces fuera del dominio de la actividad puramentejudicial, sino que, en caso de éxito, hace sustancialmente

24 WOOTTON, B.: Crime and the criminal /aw, Stevens and sons,Londres, 1963, según cita de FERRAJOLL

25 E.: Teoría general del Derecho y Marxismo, según citade FERRAJOLL


superfluos al proceso y a la sentencia judicial. En efecto,cuando esta tarea está realizada completamente, la correc-ción por el trabajo no sólo deja de ser una simple consecuen-cia jurídica de la sentencia que sanciona un supuesto delito,sino que se convertirá en una función social completamenteautónoma, de naturaleza médico-pedagógica.

Al negarse entonces en el determinismo toda relevanciaa la imputabilidad, el Estado, frente al delito, trata de defen-der a los miembros del conjunto social del mismo modo quelo haría frente a una catástrofe natural, es decir, mediantemecanismos de defensa, de neutralización o de exclusiónsocial del sujeto. Se trata, en fin, de defender a la sociedad dealgo; en el caso concreto, de la acción de un hombre queresulta peligroso y, en consecuencia, hay que neutralizar.

Como se ve, parece que ninguna de las categorías deldelito aparece tan discutida en doctrina como la culpabili-dad, acaso por el sentido antropológico que el término impli-ca o, por qué no, en tanto elemento central de toda imputa-ción.

Frente a tal panorama, creemos conveniente traer acolación las ideas que al respecto han expuesto los profesoresalemanes HANS WELZEL, GUNTHER JAKOBS y CLAUS ROXIN, deBonn y Munich, como asimismo traer la claridad y frescuradel ideario de LUIGI FERRAJOLI en su monumental Derecho yrazón, resultando también digno de consideración el pensa-miento de RAÚL ZAFFARONI en su Tratado de Derecho Penal.

1) El pensamiento de Roxin.

Señala ROXIN 26, que la dogmática penal sólo trata deestablecer bajo qué condiciones y en qué medida alguienpuede ser hecho responsable por un acto social dañoso, demodo que dé lugar a algunas sanciones de este ámbito jurí-dico.

26 ROXIN, C.: Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el DerechoPenal, Conferencia brindada en el Primer Congreso Argentino de CienciasPenales, Buenos Aires, 1996.


Recién cuando se está seguro de que la causación de unresultado no-se basa en la casualidad, sino que se ha origi-nado en una conducta que le es objetivamente imputable alautor, se puede formular la pregunta de si la situacióninterior del sujeto permite una imputación subjetiva.

La eliminación de la casualidad, a la que ROXIN caracte-riza como la parte externa del principio de culpabilidad, sealcanza mediante la teoría de la imputación objetiva. Cursoscausales sólo son imputables si se manifiestan como la ac-tuación de un riesgo no permitido creado por el autor; si nolo son, atribuimos el resultado a la casualidad y exoneramosal autor de su causación.

En lo que se relaciona con los requisitos internos de laimputación, ROXIN sostiene que el autor, como condiciónsubjetiva, debe realizar el injusto a pesar de su capacidad dereacción normativa y de la facultad de conducirse de elloderivada. De allí que sostenga que la culpabilidad es unactuar antijurídico en el caso de capacidad de reacción antela norma. Se trata de un autor que no es accesible al impe-rativo normativo.

2) El pensamiento de Welzel.

Para WELZEL 27, la culpabilidad añade un nuevo momen-to a la acción antijurídica, que sólo mediante ella se convier-te en delito.

La antijuridicidad marca una relación entre acción yordenamiento jurídico que expresa la disconformidad de laprimera con la segunda: la realización de la voluntad no escomo lo esperaba objetivamente el ordenamiento jurídicorespecto de acciones en el ámbito social.

La culpabilidad no se agota en esta relación de discon-formidad sustancial entre la acción y ordenamiento jurídico,sino que además fundamenta el reproche personal contra elautor, en el sentido de que no omitió la acción antijurídicaaun cuando podía omitirla.

27 WELZEL, H.: Derecho penal alemán, Edit. Jurídica de Chile, 1987.

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La conducta del autor no es la que le exige el derecho,aunque él hubiera podido observar las exigencias del deberser del derecho.

Él hubiera podido motivarse en la norma, en este "po-der" de su voluntad antijurídica reside la esencia de laculpabilidad; allí está fundamentado el reproche personalque se le formula al autor en el juicio de culpabilidad por suconducta antijurídica.

La culpabilidad es entonces, para WELZEL, reprochabili-dad de la configuración de la voluntad. Sólo aquello respectode lo cual el hombre puede actuar voluntariamente, le puedeser reprochado como culpabilidad.

El reproche de culpabilidad presupone, para WELZEL,que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la norma,no en un sentido abstracto de que "algún hombre" en vez delautor, sino que concretamente de que "este hombre" habríapodido en "esa situación" estructurar una voluntad de acuer-do a la norma.

Este reproche tiene dos premisas: una, que el autor seacapaz, atendidas sus fuerzas psíquicas, de motivarse de acuer-do a la norma; y la otra, que esté en situación de motivarsede acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible dela antijuridicidad de su propósito concreto.

3) El pensamiento de Jakobs.

Para el profesor JAKOBS 28, el autor de un hecho antiju-rídico tiene culpabilidad cuando la acción antijurídica nosólo indica una falta de motivación jurídica dominante (poreso es antijurídica), sino cuando el autor es responsable deesa falta.

Esa responsabilidad se da cuando falta la disposición amotivarse conforme a la norma correspondiente y este déficitno se puede hacer entendible sin que afecte a la confianzageneral en la norma.

JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría dela imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995.


Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídi-ca dominante, en un comportamiento antijurídico, es la cul-pabilidad, que el autor denominará falta de fidelidad alderecho o infidelidad al derecho, con lo que alude a la infide-lidad por la que habrá de responder.

Los requisitos positivos de la culpabilidad, para JAKOBS,son cuatro: a) el autor debe comportarse antijurídicamente;b) debe ser imputable, es decir, ha de tratarse de un sujetocon capacidad de cuestionar la validez de la norma; e) debeactuar no respetando el fundamento de la validez de lasnormas; d) según la clase de delito, a veces deben concurrirespeciales elementos de la culpabilidad.

Para nuestro autor, la misión del concepto de culpabili-dad consiste en caracterizar la motivación no conforme aderecho del autor con motivo del conflicto. Cuando hay undéficit de motivación jurídica, ha de castigarse al autor.

Se pune para mantener la confianza general en la nor-ma, para ejercitarse en el reconocimiento de la norma. Conarreglo a este fin de la pena, el concepto de culpabilidad noha de orientarse hacia el futuro, sino que de hecho estáorientado hacia el presente, en la medida en que el derechopenal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordena-miento. Se trata de señalar el déficit de motivación jurídicadel autor como motivo relevante, si ha de castigársele.

En la cuestión de la imputabilidad de una acción, setrata de si la acción antijurídica constituye expresión de undéficit de fidelidad al derecho o si al autor se le puededistanciar de la antijuridicidad de su acción. A fin de averi-guarlo, afirma JAKOBS, el sistema psicofísico ha de configu-rarse de un modo distinto a cómo en el concepto de la acción.Mientras en el concepto de acción, el como se pudo motivara evitar y se trata como asunto del autor, en la culpabilidadimporta la determinación de qué factores relevantes para lamotivación pertenecen al ámbito de tareas del autor y quéfactores puede el autor invocar como no disponibles para él.

Así, pues, a fin de determinar la culpabilidad ha deestablecerse cuántas presiones sociales se le pueden acha-car al autor afectado por la atribución de culpabilidad ycuántas cualidades perturbadoras del autor han de ser


aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de soportar-las terceros —incluso la propia víctima—. El resultado serige, en principio, por el criterio dominante de aquellascondiciones que deben ser imprescindibles para la existen-cia de todo el sistema y de subsistemas esenciales. Entreellas puede encontrarse, desde luego, la tolerancia ante lascualidades individuales perturbadoras.

JAKOBS 29 concibe a la culpabilidad como un déficit defidelidad al ordenamiento jurídico. Para él, el sinalagma dela libertad es la fidelidad al ordenamiento jurídico. Culpabi-lidad material, en su concepción, es la falta de fidelidadfrente a las normas legítimas.

Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetosse vinculan individualmente a ellas, sino cuando se atribuyea una persona que pretende cumplir un rol del que formaparte el respeto a la norma, especialmente el rol de ciudada-no, libre en la configuración de su comportamiento. Elsinalagma de esa libertad es la obligación de mantener fide-lidad al ordenamiento jurídico.

Las dificultades de mantener la fidelidad al ordena-miento jurídico que pueden constatarse desde el punto devista psicológico sólo conducen a una disminución de laculpabilidad cuando la dificultad puede atribuirse al ámbitode competencia de la víctima, o de alguna otra manera nopertenece al del autor; especialmente en lo que se refiere alas dificultades que pueden presentarse en cualquier mo-mento y circunstancia, todo autor sigue siendo competente.

4) El pensamiento de Ferrajoli.

Cabe ahora definir el concepto de culpabilidad en elmaestro italiano.

Para FERRAJOLI 30, el concepto de culpabilidad puededescomponerse en tres elementos, que constituyen otras tan-tas condiciones subjetivas de responsabilidad en el modelopenal garantista:

"JAKoBs, G.: Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996.3° FERRAJOLL Luigi, ob. cit.


a) Personalidad o "suidad" de la acción, que designa lasusceptibilidad de adscripción material del delito a la perso-na de su autor, esto es, la relación de causalidad que vincularecíprocamente la decisión del reo, su acción y el resultadodel delito.

b) La imputabilidad o capacidad penal, que designauna condición psicofísica del reo, consistente en su capaci-dad, en abstracto, de entender y de querer.

c) Intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto,que designa la conciencia y voluntad del concreto delito yque, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa,según la intención vaya referida a la acción y al resultado osólo a la acción y no al resultado, no querido ni previstoaunque sí previsible.

Para FERRAJOLI no cabe culpabilidad sin imputabilidad,sin imputación penal subjetiva o sin nexo causal entre acciónimputada y resultado producido.

Distingue también la culpabilidad de la responsabili-dad, entendiendo por tal, la sujeción jurídica a la sancióncomo consecuencia de un delito.

5) El pensamiento de Zaffaroni.

Para ZAFFARONI 31 los conceptos fundamentales que de-ben tenerse en cuenta para la culpabilidad son: lareprochabilidad, la disposición interna contra la norma, laposibilidad de realizar otra conducta, la posibilidad de moti-varse en la norma, la exigibilidad y el ámbito de autodeter-minación.

En tal sentido sostiene que tales conceptos se combinandel modo siguiente:

a) Culpabilidad, reprochabilidad y disposición interna:desde el punto de vista normativo, la culpabilidad es lareprochabilidad de un injusto a un autor, la que sólo esposible cuando revela que el autor ha obrado con una dispo-sición interna contraria a la norma violada, disposición quees fundamento de la culpabilidad.

31 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal, Ediar, 1988.


b) Disposición interna y posibilidad de otra conducta:esta disposición contraria a la norma no se revela con lamera comisión de un injusto, sino sólo cuando le fue posiblea su autor actuar de otra manera. Debe entenderse siemprecomo una posibilidad exigible y nunca como una mera posi-bilidad física de hacerlo.

e) Disposición interna y posibilidad de motivarse en lanorma: la posibilidad de actuar de otra manera comienza atener relevancia para la culpabilidad cuando a su autor lefue posible motivar su conducta en la norma y, por ende, noviolarla.

d) Disposición interna y posibilidad exigible de moti-varse en la norma: luego, la relevancia de la posibilidad demotivación en la norma para la culpabilidad no aparece conla hipotética posibilidad misma, sino con la exigibilidad de laposibilidad, o sea, con la posibilidad exigible de motivarse enla norma.

e) Exigibilidad de motivación en la norma y ámbito deautodeterminación: la exigibilidad comienza cuando ha teni-do un cierto ámbito de autodeterminación para motivarse enla norma y no violarla.

El concepto de culpabilidad que esboza el maestro ar-gentino es eminentemente normativo en tanto está concebi-do como un reproche jurídico formulado al autor del injusto.De allí entonces que la culpabilidad sea reprochabilidad,esto es, el conjunto de presupuestos o caracteres que debepresentar una conducta para que le sea jurídicamente repro-chada a su autor.

Este concepto de culpabilidad presupone un determina-do concepto o idea del hombre, una concepción antropológicaque se funda en la reprochabilidad del hombre: el hombre espersona.

6) Nuestra opinión.

La culpabilidad supone tanto imputación cuantoimputabilidad, es decir que se adscriba una determinadaconducta a alguien y que éste a su vez sea capaz de culpabi-lidad.


De allí que debamos prestar atención, en tanto resultandecisivos para atribuir responsabilidad penal a estos dospresupuestos fundamentales: 1) la imputación de la conduc-ta a una persona concreta, y 2) la imputabilidad penal de ellarespecto de un orden jurídico dado.

La primera implica la atribución de un acontecimientoexterno y dañoso a una persona determinada como conse-cuencia de cursos causales por ella misma desencadenados omanejados. Tal presupuesto permitirá descartar tanto lacasualidad en la generación del hecho dañoso cuanto laautoría de otro respecto de él.

De modo tal que resulta necesario, en primer lugar,atribuir en forma fehaciente un hecho externo y dañosocaracterizado por la ley penal como delito a una personaconcreta y determinada.

Luego cabe discernir la imputabilidad penal del sujeto aquien se le atribuye la conducta reputada como delito por laley penal.

A tales fines, habrá de tenerse en cuenta un cierto perfilpsiquiátrico-psicológico del sujeto capaz de soportar dichacaracterización, en tanto el presupuesto implica precisamen-te ser capaz de ser culpable.

En este sentido, no toda persona está en condiciones deser capaz de culpabilidad, sino sólo algunas que presentandeterminados caracteres referidos al hombre real sin agre-gados ni mutilaciones ontológicas de ninguna naturaleza. Deallí que no concebimos al hombre como una creación delderecho para ser sujeto de imputaciones normativas, sino alhombre como persona.

Ese hombre persona, en cuanto ser para la libertad,enfrenta en el devenir de la coexistencia permanentes dile-mas en su relación con el mecanismo normativo.

En primer lugar, para hacer posible el orden de la con-vivencia el hombre deberá introyectar las normas que lorigen en cuanto ser institucionalizado y en consecuencia losvalores suprapersonales implicados en las normas, y, ensegundo, podrá obrar en consuno con los mandatos normati-vos, asumiendo que los demás harán lo mismo para lograr laefectiva vigencia de los pactos que subyacen en el orden

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normativo; ello, para evitar la perturbación de las esferasrecíprocas de libertad o en su defecto en contra, con laimplicancia perturbadora del orden social que de ello derivay sus consecuencias.

Ese hombre real, al que nos venimos refiriendo, puedecaracterizarse en dos grandes versiones; la primera, quecomprende a todos aquellos que por sus caracteres persona-les se hallan en condiciones de introyectar y motivarse en elorden normativo, comprendiendo los valores suprapersonalesque lo informan y obrar o no en consecuencia, y la segunda,que refiere a otros que por ciertos déficits de comprensión ode ejercicio de voluntad no se hallan en condiciones de saberacerca de la criminalidad de la conducta o controlar la direc-ción de sus acciones.

En el primer grupo se hallan aquellos a quienes, sí apesar de la capacidad que poseen de reaccionar ante lanorma actúan en forma contraria, se los reputará capaces deculpabilidad, es decir, imputables y, consecuentemente, res-ponsables para el caso de que se dé otro presupuesto al quenos referiremos luego.

En el segundo grupo, es decir, en el de aquellos quepresenten déficits psquiátricos o psicológicos que les impi-dan comprender o hacer, se hallan los denominados inimpu-tables o incapaces de culpabilidad, a quienes no les cabe unreproche a título de pena desde el orden jurídico. Sin embar-go, les corresponderá el derecho, en la medida en que puedanejercerlo, de explicar, en el marco del rito judicial, su acto deruptura frente al otro social.

La privación del ejercicio de tal derecho implicará expul-sar a la persona del orden de la convivencia. De este modo,si bien el inimputable no podrá ser sujeto de la pena, lo seráde un mensaje proveniente del orden de la ley, la medida deseguridad, que implicará ponerle un límite externo útil parasu recuperación psicológica y, respecto del grupo social, unamedida de prevención de futuros daños por parte del sujeto.

7) La responsabilidad.

Finalmente, el sujeto que dadas las condiciones expues-tas se repute capaz de culpabilidad, adquirirá un status tal


que habilita a que el Estado pueda reprocharle lo que hizo,asignándole una nueva categoría, la categoría de sujeto pe-nalmente' responsable de su obrar dañoso.

Ese reproche, en el que se halla implicada la responsa-bilidad penal, deberá traducirse en una pena sólo en loscasos en que ésta fuera necesaria, pues, en caso contrario, lareacción penal innecesaria causará mayor alarma social queel delito mismo.

Cabe en consecuencia preguntarse: ¿cuándo la reacciónpenal se torna necesaria? Respondemos que sólo cuando lalesividad óntica de la conducta agravie de tal modo a otro,que la falta de respuesta estatal pueda percibirse comoausencia de poder estatal, punitivo en la especie, que con-duzca psicológicamente a un camino de retorno al estadio dela venganza privada. Pues la ausencia de poder, reputadaimpunidad, no puede sino trazar el camino de retorno a labarbarie.

3. Las garantías instrumentales. Cuestiones dederecho procesal.

Al comenzar a pasar revista a este género de garantíasa fin de determinar el grado de aproximación de nuestrosistema de enjuiciamiento respecto de un sistema garantistateórico, es preciso recordar que estas garantías se hallanmuy estrechamente vinculadas a las garantías constitucio-nales a las que ya nos hemos referido; podría decirse que sehallan fundidas en una aleación íntima con aquellos meca-nismos de resguardo de la libertad del ciudadano.

De allí que la exposición de motivos del nuevo CódigoProcesal Penal (ley 23.984) advierta ab initio que el TítuloPrimero del Libro Primero se funda en las cláusulas de laConstitución Nacional y manifiesta que allí, en forma am-plia y al mismo tiempo específica, se encuentran los grandesprincipios constitucionales íntimamente ligados al derechoprocesal que, en definitiva, es el que los reglamenta y permi-te su ejercicio.

8 - La crisis (le legitimidad del sistema jurídico penal.

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En este conjunto de garantías instrumentales ubicamosla presunción de inocencia, la separación de las funcionesestatales de perseguir y acusar de las de juzgar y penar, lacarga de la prueba en el proceso penal, la imparcialidad deljuez, el non bis in idem y el in dubio pro reo.

a) El problema de la verdad.

Siendo el juicio penal un saber poder, es decir, unacombinación de conocimiento (ventas) y de decisión(autoritas) 32 previo al análisis de las garantías instrumen-tales, cabe referir a la cuestión de la verdad, que se hallaprofundamente implicada en el problema de juzgar a unsemejante. Se trata de una cuestión estrechamente vincu-lada a los métodos conducentes a la reconstrucción de unhecho histórico catalogado como delito, y la aplicación delas consecuencias penosas para su autor con motivo de laruptura ocasionada en la relación de convivencia.

Sabemos que la búsqueda de la verdad que tal cuestiónconlleva presenta algunas dificultades, pues si bien es ciertoque nuestra ley procesal pretende la reconstrucción de unhecho con fuerza de verdad, no es menos cierto que losrecursos conducentes a tal propósito no son libres e ilimita-dos, sino que se hallan encorcetados en ciertas garantías quelimitan la utilización de sólo algunos, que son aquellos quepueden acopiarse resguardando el derecho de defensa enjuicio y el debido proceso legal.

En tal sentido, observa FERRAJOLI 33 que la verdad a laque aspira el modelo sustancialista de derecho penal es lallamada verdad sustancial o material, es decir, una verdadabsoluta y omnicomprensiva en orden a las personas inves-tigadas, carente de límites y de confines legales, alcanzablecon cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimen-tales. Es evidente que esta pretendida "verdad sustancial",al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de

32 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.33 FERRA.Jou, Luigi, ob. cit.


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una exacta predeterminación empírica de las hipótesis deindagación, degenera en juicio de valor.

A la inversa, la verdad perseguida por el modelo forma-lista como fundamento de una condena es, a su vez, unaverdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto areglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstanciasperfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pre-tende ser la verdad; no es obtenible mediante indagacionesinquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada ensí misma por el respeto a los procedimientos y las garantíasde la defensa.

Seguidamente a fin de evitar todo equívoco, cabe preci-sar qué queremos significar cuando nos referimos a verdadformal y verdad material. La primera es aquella que seobtiene y valora por métodos jurídicamente reglados. Eneste sentido, la verdad procesal es por principio formal mien-tras que la segunda, la "verdad material o sustancial", sueleser en nuestra ciencia una peligrosa ilusión.

De allí que FERRAJOLI piense que una justicia penalcompletamente con verdad constituya una utopía y que otracompletamente sin verdad un sistema de arbitrariedad. Loreal es que entre ambos extremos se sitúan los distintossistemas positivos de enjuiciamiento.

En el nuestro, el acopio de pruebas se halla claramenterestringido a algunos modos que reúnan la doble condición deser conducentes a la búsqueda emprendida, y que a su vezresguarden a la persona del imputado en el ejercicio de sufacultad tendiente a controlarlos y en su caso a contradecirlos.

De modo que por hipótesis podrían existir modos condu-centes a la búsqueda emprendida que por su desajuste conlas garantías instrumentales no podrían introducirse legal-mente al proceso para pesar en contra del imputado.

De lo expresado puede racionalmente concluirse que laverdad a alcanzar en tales circunstancias reunirá más bienlos caracteres de verdad formal o procesal en tanto que va aresignar información que no se haya obtenido por métodosjurídicamente reglados.

Lo afirmado implica una renuncia estatal de averigua-ción, en función de un plexo de garantías que resguardan al

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sujeto del proceso, en tanto resigna valerse de pruebas quehayan sido colectadas de manera jurídicamente irregular.

Lo consignado invita a pensar que al expresar el CódigoProcesal Penal de la Nación una pretensión de verdad por unlado y, por el otro, al consagrar el conjunto de garantías aque nos referiremos, impedirá en los hechos la incorporaciónde información (por hipótesis veraz), abandonando una pre-tensión sustancialista de verdad, en favor del reo, y quedán-dose sólo con aquella prueba que se incorpore al proceso porel método que la ley precisamente describe.

Esta prueba, así colectada, con las limitaciones a las quenos referimos, es la única capaz de fundar una sentencia decondena.

Es por ello que el sistema está dispuesto a asumir elcoste de la absolución de algunos culpables, pero no lo estárespecto de la posibilidad de afrontar la pérdida de legitimi-dad que implicaría condenar a un solo inocente.

Ello, por cuanto tiene claro que la verdad fáctíca aalcanzar en el proceso es siempre relativa, y la verdad jurí-dica en que se subsume la conducta históricamente recons-truida es siempre opinable, de allí que acepte el mecanismode estabilización, que tiende siempre a preservar la libertad,por la vía del favor rei.

b) La presunción de inocencia. Postuladofundamental de la ciencia procesal penal.

Si la jurisdicción es la actividad necesaria para obtenerla prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta queesa prueba no se produzca mediante un juicio regular, nin-gún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto pue-de ser considerado culpable ni sometido a pena 34.

Tal estado se halla garantizado por el artículo 1 delCódigo Procesal Penal de la Nación y se vincula íntimamen-te al plexo de garantías consagradas por el artículo 18 de laConstitución Nacional.



Implica en los hechos que para llegar a una sentencia decondena alguien debe derribar dicha presunción como presu-puesto para que un tribunal imparcial quede habilitado paraaplicar una determinada pena.

Entonces, lo que está presupuesto es la inocencia, y loque debe probarse es precisamente la culpa que resulta serel objeto propio del enjuiciamiento penal.

La razón de ser de este modo de operar del mecanismoes que si no se asegura la inocencia de los ciudadanos tam-poco se aseguraría su libertad, y como observó MONTESQUIEU,

ello quebraría una viga maestra de la estructura del estadode derecho.

Este principio constituye una opción política en favor dela inmunidad del inocente; recuérdese que los ciudadanos nosólo se ven amenazados por delitos sino también por penasarbitrarias que implican, además de irracionalidad, involuciónautoritaria, de la que deben defenderse del mismo modo quefrente a los delitos, en cuanto ambos implican —en esencia—contradicciones con los pactos que soportan el orden norma-tivo del estado de derecho.

La cuestión tratada lleva al análisis de otro mecanismogarantizador: la separación entre la potestad de perseguir yacusar de la de juzgar y penar, lo cual revitaliza tanto lafigura del juez imparcial cuanto la igualdad entre acusadory acusado que ha cobrado entre nosotros jerarquía constitu-cional a partir de los pactos internacionales incorporados altexto de la Carta Magna (art. 75 inc. 22 de la ConstituciónNacional; Convención Americana sobre Derechos Humanosarts. 8.1 y 8.2 y art. 10, 11.1 de la Declaración Universal deDerechos Humanos).

c) La función de perseguir y acusar.

En nuestro sistema constitucional, conforme al art. 120del texto la función a que se alude se halla separada de la dejuzgar. En tal sentido, la potestad de requerir la aplicaciónde la ley penal ha quedado en cabeza del Ministerio PúblicoFiscal que tiene el deber de procurar la actuación de leypenal frente a los delitos, obligación ésta que encuentra su


expresión legal en el art. 65 del Código Procesal Penal de laNación, en cuanto dispone imperativamente que el Ministe-rio Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal.

De modo que el rol aparece hoy en cabeza de un órganoestatal de rango constitucional que debe iniciar de oficio lasacciones penales salvo las dependientes de instancia privaday las de acción privada, conforme lo dispuesto por el art. 71del Código Penal.

Queda en claro entonces que conforme a nuestra norma-tiva constitucional la función de perseguir y acusar queda encabeza de un órgano estatal distinto al que tiene la facultadde juzgar; se trata de dos órdenes distintas de funcionespúblicas encarnadas por órganos diferentes con responsabi-lidades también diferentes.

De tal modo la hipótesis acusatoria del fiscal ha decontrastar con la defensista de la defensa en igualdad dearmas, frente a un juez imparcial.

En este aspecto, el texto constitucional, en virtud depactos internacionales a él incorporados, dispone tambiénque durante el proceso la situación del imputado será deplena igualdad a la de la acusación como condición del ejer-cicio del derecho de defensa estructurado sobre el contradic-torio; en tal sentido se manifiestan tanto la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos como la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos (arts. 10 y 8.2).

d) La función de juzgar y penar.

Los pactos internacionales incorporados al texto de laConstitución enfatizan el tema de la imparcialidad del juz-gador; en tal sentido, el art. 8.1 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos establece que toda persona, frentea una acusación penal, tiene derecho a un tribunal indepen-diente e imparcial poseyendo una cláusula similar la Decla-ración Universal de Derechos Humanos en su art. 10.

En relación a esta cuestión se pensaba, hasta hace nomucho tiempo, que tal cualidad era una cuestión inherentea la propia función, desatendiendo lo atinente a que la asig-


nación de ciertos roles investigativos al juez, al variar eldiscurso, comprometen su imparcialidad.

El texto constitucional actual precisa y diferencia clara-mente los roles, acusación y defensa midiendo armas enigualdad frente a un juez que observa, por así decirlo, condesinterés el juicio; en consecuencia es imparcial y tambiénindependiente, en tanto la independencia de los jueces esgarantía de un sistema judicial no subordinado a razonespolíticas contingentes.

Esa independencia ha de serlo también respecto de loque las mayorías piensen, en tanto la función, al encaminar-se a la reconstrucción de un hecho histórico en función de loselementos arrimados regladamente al proceso, trata de cons-truir una verdad procesal fáctica que resulta independientede la voluntad de las mayorías. Lo que es falso lo será aun apesar de un juicio contrario de la mayoría política, siendo laesencia de la labor judicial la búsqueda de lo verdadero,aunque en el marco preciso de la regla procesal. De allí lainmutable expresividad de lo que TOCQUEVILLE decía: "cuan-do siento que la mano del poder pesa en mi frente, me importapoco saber quién me oprime y no estoy más dispuesto a ponermi cabeza bajo el yugo porque un millón de brazos me lopresenten".

Es que la imparcialidad y la independencia tienden,finalmente, a minimizar la violencia implicada tanto en eldelito como en la respuesta estatal que organiza la violenciade todos en contra del que ha violado un pacto.

Es por ello que para que esa estructura triádica funcio-ne, además de un fiscal que lleve adelante la acción públicay de una defensa que la contradiga, se requiere un juez alque pueda exigírsele tolerancia para las razones controver-tidas, atención y control sobre todas las hipótesis y lascontrahipótesis en conflicto, imparcialidad frente a la con-tienda, prudencia, equilibrio, ponderación y duda como hábi-to profesional y como estilo intelectual ".



e) El problema de conferir al juez roles deinvestigación.

Una cuestión que resulta un tanto problemática por sucapacidad para perturbar roles legales es la de asignar aljuez funciones de talante investigativo que en puridad cons-titucional corresponden al Ministerio Público Fiscal.

En tal sentido, observa FERRAJOLI 36, se trata de unaalternativa clara que recorre y caracteriza toda la historiadel proceso penal y que es en buena medida correlativa a latradición acusatoria o a la tradición inquisitiva. Pues, enefecto, mientras al sistema acusatorio le corresponde un juezespectador, dedicado sobre todo a la objetiva e imparcialvaloración de los hechos y, por ello, más sabio que experto, elrito inquisitivo exige en cambio un juez actor, representantedel interés punitivo y, por ello, leguleyo, versado en el proce-dimiento y dotado de capacidad de investigación.

En nuestro derecho la figura del juez de instrucción, queconforme al art. 26 del Código Procesal Penal de la Nacióninvestiga los delitos de acción pública, implica en los hechosconcretos que éste asuma el rol que le es propio al MinisterioPúblico Fiscal, que conforme a la normativa constitucionaltiene el deber de promover la actuación de la justicia endefensa de la legalidad de los intereses generales de lasociedad; en tal sentido se manifiesta el art. 120 de la nuevaConstitución.

Estas funciones, asumidas en nuestro sistemasemiacusatorio por el juez de instrucción, y otras conferidasa los Tribunales de juicio oral, parecen implicar una ciertadeuda del sistema de enjuiciamiento respecto del orden cons-titucional.

En esta materia, el art. 388 del Código Procesal Penalde la Nación, referido a la posibilidad de producir, aun deoficio, nueva prueba durante el debate oral y público, y laregla del art. 397 que permite al tribunal la reapertura deldebate para la recepción de nuevas pruebas o la ampliación

FERRAJOLI, Luigi, ob. cit.


de otras ya recibidas, con el solo requisito de estimarlo deabsoluta necesidad, significan claramente la asunción deroles que parecen contradecir el texto constitucional. Ello,con la consecuente perturbación de la imparcialidad del juez,en tanto el cambio de discurso, por más equilibrio que el jueztenga, terminará por sacar de quicio su relación de equidis-tancia en la tríada que forma con la acusación y la defensa.

El hecho de conferir al mismo órgano dos funcionesdiferentes, las de perseguir y acusar y la de juzgar y penar,implica inevitablemente confusión de roles; de allí que eltexto constitucional se incline por poner tales funciones pú-blicas en cabeza de sujetos diferentes, con funciones diferen-tes.

Tal desdoblamiento le permitirá al juez mantener laobjetividad que fluya de su condición de tercero indiferenteque observa, desde afuera y arriba, el choque de dos hipóte-sis, la del fiscal y la de la defensa.

El modo de construir este sistema de procedimientos,que denominamos semiacusatorio, con una instrucción mar-cadamente inquisitiva y un juicio con clara tendenciaacusatoria, con algunas disfunciones expresadas como facul-tades de carácter inquisitivo en manos de los tribunalesorales, se queda a un lustro de la oralidad en el fuero federal,a mitad de camino y a la luz del texto de la Constitución de1994, con algunos déficit de ajuste constitucional.

Sin embargo, creemos que tal gran paso, producto nosólo de la sabiduría sino también de la prudencia de RICARDOLEVENE (h.), autor del proyecto de 1990 que diera origen anuestro Código, satisfizo en general el unánime reclamo dela doctrina, que se remonta a una serie de proyectos aborta-dos que desde 1913 reclamaban un cambio en la vetustalegislación que regía en la justicia federal y en los tribunalesordinarios de la Capital Federal.

En lo que se refiere a la prudencia de quienes diseña-ron nuestro sistema de enjuiciamiento, acaso el profundoconocimiento de la realidad forense los convenció de que unpaso intermedio permitiría, tal vez en este lustro que yapasó —reforma constitucional mediante—, la gradualintroyección del rol por parte de los fiscales, sin el paso


demasiado largo que hubiera implicado un tránsito sinescalas al sistema acusatorio, sistema éste que, pese a lalegislación procesal derogada, pareciera anidar en los con-tenidos estratégicos esenciales del viejo texto constitucio-nal en tanto en su art. 24, al mencionar el juicio por jura-dos, parecía descartar la posibilidad de imaginar a un jura-do procurándose por sí mismo, de oficio, pruebas al margende las ofrecidas por el fiscal y la defensa. Es decir, elproceso penal que quiso la Constitución no comulgaba conun juez inquisidor, y mucho menos en la etapa del juicio oal momento de terminarlo ".

Sin embargo, el camino recorrido a partir de la oralidady de la vigencia de la nueva Constitución no es poco niestrecho y marca claramente un cambio normativo que aban-dona el sistema inquisitivo que, en realidad, como dato de supropia lógica discursiva, presume la culpabilidad en cuantoafirma una hipótesis delictiva sobre la que luego investiga,y va hacia un sistema acusatorio capaz de soportar cómoda-mente no sólo el principio de inocencia sino también laprecisa diferenciación de los roles de perseguir y acusar, porun lado, y, por el otro, el de juzgar y penar, que permitenafianzar la imparcialidad del juez.

Fundado en estas razones, afirma CAFFERATA NORES 38,aparece la idea de excluir a los jueces de las tareas deprocurar por sí las pruebas que le proporcionen conocimientosobre los hechos de la causa, expresado a través de unmovimiento de opinión, hoy mayoritario, que con muchas ymuy fundadas razones reniega de la figura de un juezinquisidor en la etapa de la investigación preparatoria de laacusación, acordando esta tarea al Ministerio Público Fiscal,y ciñendo la del juez a la autorización o control de actos queaquél pretenda realizar o haya realizado (según los casos).Desde la óptica del respeto o violación a las garantías indi-viduales (juzga sobre su observancia) y en relación al funda-

37 CAFFERATTA NORES, José: Imparcialidad del juez... Ponencia en elPrimer Congreso Argentino de Ciencias Penales, Buenos Aires, 1996.

38 CAFFERATTA NORES, José, ob. cit.


mento de la acusación (juzga sobre el mérito acusatorio de laprueba procurada por el fiscal en apoyo de su acusación).

Todo ello tiende a afianzar la imparcialidad del juez, enfunción de la precisión del rol que le compete y con elconferimento de funciones investigatorias centralmente alMinisterio Público Fiscal, precisión y separación de roles.

fi La carga de la prueba en el proceso penal.

Para garantizar en verdad la imparcialidad del órganojurisdiccional y la igualdad entre acusador y acusado, debe,por un lado, encargarse la investigación preparatoria alMinisterio Fiscal, bajo el control de un juez (que no podráinvestigar); y por otro acordarle al Ministerio Público Fiscalla responsabilidad de la iniciativa probatoria tendiente adescubrir la verdad sobre los extremos de la acusación, res-tringiendo al máximo las atribuciones de investigación autó-nomas del tribunal de juicio 39.

En nuestro sistema constitucional está claramente de-signado el encargado de destruir la presunción de inocenciaque beneficia al reo; éste es el Ministerio Público Fiscal, quefrente a un hecho al que reputa como delito, en tanto niegala inocencia presumida, debe cargar con la tarea de probar laculpabilidad.

Entonces, si la Constitución Nacional en su art. 120acuerda al Ministerio Público Fiscal independencia, autono-mía funcional, autarquía financiera, inmunidad funcional eintangibilidad en las remuneraciones de sus miembros, ésteestá en perfectas condiciones de ejercer en plenitud la res-ponsabilidad que el nuevo texto constitucional le impone,mejorando la separación de roles implicada, en un claroavance en el diseño de un servicio de justicia acorde al gradode evolución actual de nuestras instituciones jurídicas.

39 CAFFERATTA NORES, José, ob. cit.


g) Inadinisibilidad de la reiteración de lapersecución penal.

El art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación disponeque nadie puede ser perseguido penalmente más de una vezpor el mismo hecho.

No parece que el principio fuera desconocido en la anti-güedad. Pero su importancia moderna y toda su elaboraciónjurídica reside en su significado como garantía de seguridadindividual, propio de un derecho penal liberal, de un estadode derecho 4°.

La presente garantía que fluye de la propia esencia delsistema republicano de gobierno y de las fibras más íntimasdel denominado estado de derecho, tiene hoy rango constitu-cional expreso atento a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, dela Constitución Nacional (Pacto de San José de Costa Rica,art. 8.4; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,art. 14.7) y pretende proteger a cualquier imputado delriesgo de persecuciones penales simultáneas o sucesivas porla misma realidad histórica que le fuera atribuida, salvo lascuestiones relativas al recurso de revisión que procede entodo tiempo a favor del condenado contra las sentenciasfirmes en los siguientes supuestos: 1) cuando los hechosestablecidos como fundamento de la condena fueraninconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevo-cable; 2) cuando el fundamento de la sentencia impugnadafuera prueba documental o testifical cuya falsedad se hubie-re declarado en fallo posterior irrevocable; 3) cuando la sen-tencia de condena hubiese sido pronunciada como conse-cuencia de un delito cuya existencia se hubiese declarado enfallo posterior irrevocable; 4) cuando luego de la condenasobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos deprueba que demuestren que el hecho no existió, que el con-denado no lo cometió o que se subsuma en tipo penal másfavorable, y 5) cuando corresponda aplicar retroactivamentela ley penal más benigna.

MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal Argentino, Hanimurabi,1989.


Ello como consecuencia de que las garantías procesalessólo juegan en favor del reo, no en su contra; de allí que lainterposición de este tipo de recurso, que siempre tiende amejorar su situación, no signifique perseguirlo penalmenteen forma sucesiva sino concederle otra oportunidad en fun-ción de las circunstancias a que hacemos referencia y quelegisla el art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación.

La idea que anida como fundamento de esta opcióntambién política y garantizadora, es que el Estado no sepuede permitir, mediante todos sus recursos y poder, hacerrepetidos intentos para condenar a un individuo por unsupuesto delito sometiéndolo a sucesivos sufrimientos y obli-gándolo a vivir una continua inseguridad. Un solo intentobasta para cumplir el objeto propio del enjuiciamiento penal,que remarca frente a la ilicitud penal la vigencia de la ley.

Para que nos hallemos en presencia de una reiteraciónde la persecución penal deben darse los siguientes requisi-tos: identidad de persona: el principio ampara a la personaindividual, haya recaído o no sentencia en su contra, cuandovuelve a ser perseguida en otra causa penal que tiene porobjeto la imputación de un mismo hecho; y además, identi-dad objetiva, lo que sucede cuando la nueva persecuciónpenal tiene por objeto la misma conducta por la que seprocesara a la misma persona.

Se mira a la conducta como un acontecimiento real quesucedió en un lugar y en un momento determinado, sin laposibilidad de que la subsunción legal afecte la regla permi-tiendo una nueva persecución penal con el recurso de unanueva tipificación de la conducta.

h) "In dubio pro reo".

El art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación consa-gra este principio liminar de nuestro sistema de enjuicia-miento penal. Sólo la certeza es capaz de fundar una senten-cia de condena.

Como se dijo antes, este tipo de cláusula garantizadoraconstituye una opción política que encuentra su razón de seren la relatividad de la verdad que se alcanza en el proceso;


como consecuencia de tal relatividad, el sistema renuncia ala condena y consecuente aplicación de pena en los supuestosen que la presunción de inocencia no sea literalmente demo-lida por la actividad del Ministerio Público Fiscal. Sólo en talcaso, cuando pueda fehacientemente reconstruirse el hechohistórico del proceso y atribuírselo a persona concreta, re-cién entonces se estará en condiciones —razonamiento jurí-dico mediante en todos sus recaudos dogmáticos— de con-cluir en una sentencia de condena con la consecuente cargapenosa para el autor.

De este modo se pretende evitar la total deslegitimacióndel sistema jurídico penal, como consecuencia de que esafalta de certeza atribuya el hecho a alguien que en definitivano sea el delincuente. Éste es, precisamente, el coste quepuede pagar un sistema de enjuiciamiento que se funde en larazón.

4. Cuestiones relativas a la ejecución penal.

En lo que se refiere a la faz penitenciaria, la política delos arios noventa se caracteriza por la crisis de la idearesocializadora, crisis ésta que importa poner en jaque uncontenido estratégico de importancia vital, cual es la idea deresocialización.

En la materia se advierte que para reinsertar alentramado social a alguien que ha violado las pautas deconvivencia, no es suficiente la instancia penitenciaria sinoque ella debe necesariamente contar con la predisposición deotras instituciones como la familia, el trabajo, el barrio, sinlas cuales el tratamiento penitenciario no puede resultareficaz. No debe olvidarse que la lógica fundamental de laprisión no se guía por criterios resocializadores sino porcriterios de orden y seguridad.

Frente a este panorama parecen perfilarse en Europados grandes tendencias: una que apunta a romper la hege-monía de la pena de prisión disminuyendo su presenciarelativa, y otra que pretende mejorar los modelos de ejecu-ción de la pena de prisión.


En la primera se sugieren alternativas de la prisión,como el arresto de fin de semana, el trabajo en favor de lacomunidad, la colocación de pulseras magnéticas para con-trolar no sólo la ubicación física del sujeto sino también otrosdatos como la ingesta de alcohol o drogas, o el grado deexcitación de la persona. Otra modalidad sería la de dar pasoa otra instancia social con la pretensión de que el conflicto seresuelva dentro del contexto social en que ha acaecido; ver-bigracia, la familia, el barrio, el taller, etc.

La segunda posición apunta, por así decirlo, a una mayorhumanización de las prisiones, tratando de causar el menordaño posible al infractor pero en definitiva inocuizándolo enun marco de orden y confort, mejorando su información cultu-ral acompañada de deportes y tiempo libre.

Se advierte en Europa, según enseñaba MAPELLICAFFARENA, en los cursos de postgrado en derecho penal,dictados en Salamanca en 1995, una retirada del trabajo enlas prisiones como modo de resocialización. Ello como conse-cuencia del evidente conflicto que se plantea con los desocu-pados no infractores, por un lado, y por el otro porque eltrabajo en las prisiones, sin máquinas adecuadas, sin califi-cación laboral, con pobre remuneración y equipos que sedesintegran reiteradamente, al ir recobrando la libertad losinternos, no tiene buen futuro.

En lo que se refiere a la arquitectura de las prisiones,que como dato de la realidad puede afirmarse que se cons-truyen como respuesta a la expansión de la poblacióncarcelaria prácticamente en todo el mundo, puede sostener-se que la tendencia es plantear módulos chicos constitutivosde microprisiones en el ámbito físico mayor de la prisión.

El futuro en Europa parece sugerir un núcleo de delin-cuentes duros controlados en prisiones, y un grupo mayor —losde menor peligrosidad— monitoreado electrónicamente.

a) El sentido de la pena en el derecho argentino.

El texto del art. 18 de la Constitución Nacional estable-ce: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, paraseguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...".

128 LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JUR DICO PENAL

En esta materia, siendo la privación de libertad lo queimpacta de manera decisiva sobre la idea que de la pena setiene, en tanto mecanismo de restricción de derechos que seaplica a quien viola las normas de la convivencia, correspon-de indagar su sentido jurídico en función de la norma liminardel texto constitucional.

El texto parece rechazar, en una interpretación dinámi-ca o progresista que considere a la ley como manifestaciónhumana, en una constante e ininterrumpida evolución, elsentido retributivo o expiatorio de las penas, apelando sólo aun afán asegurador para justificarlas frente a la alteracióndel orden de la interacción humana en libertad.

En este sentido, ZAFFARONI 41 observa que el objetivo deseguridad no sólo no es incompatible ni excluyente de laresocialización, sino que ésta es el medio para proveer a laseguridad..., esto es, la resocialización no puede ser otra cosaque el medio con el que la pena provee a la seguridadjurídica.

Sin embargo, como ya lo hemos expresado, la políticacriminal de los arios noventa se caracteriza por la crisis de laidea resocializadora, crisis que importa el jaque a un conte-nido estratégico vital, cual es la idea de la resocialización delinfractor.

No obstante, entre nosotros, la nueva ley 24.660, llama-da Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, noabandona el propósito resocializador.

En tal sentido, expresa que la ejecución de la pena priva-tiva de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenadoadquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, promo-viendo a su vez la comprensión y el apoyo de la sociedad.

Lo legislado supone observar el fenómeno del delito conmiras al futuro, pues comprender y respetar la ley en losucesivo implica un claro abandono de la idea retributiva dela pena. El legislador de la ley vigente ha optado al igual queel anterior dec.-ley 412/58 (ley 14.467), por una pena consentido resocializador.

41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal, Ediar, 1987.


De allí que la restricción de derechos que se impone alcondenado está inspirada en el propósito de imbuir al sujetode ciertos caracteres que le permitan volver a la convivenciaen condiciones de respetar los derechos de terceros, lo que nosupone, en manera alguna, la pretensión de moldear perso-nalidades para que se adecuen a determinados paradigmas.

Es decir que este sujeto, que es el sujeto de la pena, alvolver a la vida social debiera haber introyectado un mensa-je que le permita convivir, esto es, estar en permanenteinteracción con otros sujetos, satisfaciendo de ese modo unainequívoca tendencia que anida en la esencia de su natura-leza.

Colegimos entonces los inequívocos propósitos primariosde prevención especial que el sistema pretende, en tantomensaje dirigido al sujeto para que no caiga nuevamente enconductas antisociales violatorias de los pactos tácitos en quese funda la convivencia. Prevención especial ésta —habrá quereconocerlo— que ha soportado las enormes críticas relativasa su ineficacia y al efecto criminalizante de las prisiones, a laque habría que entender, para salvar la racionalidad delsistema, como el límite que el orden de la ley impone al sujetoen tanto miembro de la comunidad jurídica frente a la trans-gresión de un pacto.

Secundariamente, nuestro sistema opera también comomecanismo de prevención general positiva, ya que con cadasentencia condenatoria o absolutoria queda demostrada lavigencia del orden normativo.

De modo que, primariamente acepta los mecanismospropios de la prevención especial, que entendemos comolímite, operante en función de la culpabilidad del sujeto, loque determina el grado de reproche que le cabe, fijándose deese modo la medida de la reacción penal, la que no podrá irmás allá de la culpa, sino que, determinada la pena enfunción del grado de reproche que le corresponde, serviráluego a los fines de la prevención general positiva, en tantola respuesta judicial demuestra empíricamente a todos losmiembros del grupo social la vigencia del orden normativo.


130


b) La pena como fenómeno complejo.

En el marco descripto, para comprender el fenómenodebemos observarlo como un fenómeno complejo; en conse-cuencia, abarcado por distintos puntos de vista. Entonceshabrá que intentar su análisis no sólo desde la óptica de lojurídico, sino también y cuanto menos desde el psicoanálisis,en tanto existe una inequívoca relación entre el inconscientedel sujeto y la ley. Ese inconsciente implica que más allá deldiscurso manifiesto del sujeto hay otro que juega permanen-temente en otra escena y que con frecuencia desmiente alpropio sujeto.

Ese otro discurso, el discurso del inconsciente, es estric-tamente lógico; de allí que resulte de sumo interés paraobservar la conducta criminal, por cuanto ella supone que enun sujeto determinado los mecanismos psíquicos no fueronsuficientes para la evitación de un acto capaz de alterar lascondiciones de una convivencia razonable.

Es decir que para permitir la vida social resulta me-nester la abstención del sujeto de describir conductasafectatorias de derechos de terceros. Esta abstención seimpone al sujeto en primer término desde su propia condi-ción psíquica estructurada en su proceso de socialización.Es así que su psiquismo obtura en primera instancia lasconductas disfuncionales, pero ¿qué pasa si los mecanismosfracasan? En tal supuesto, un modo externo al sujeto, elaparato de la ley en sentido jurídico, debe demostrar tantoal sujeto como al grupo la vigencia de la ley, permitiendo alprimero restaurar, a partir del límite externo que la penaimplica, el lazo social.

De no venir la pena desde afuera del sujeto no podríadescartarse que la reacción de su psiquismo frente al crimenpueda llevarlo a situaciones cada vez más graves. La penaimpuesta desde afuera al infractor resulta en definitiva elmodo menos gravoso de resolver la situación de conflicto queel delito implica, tanto para el sujeto cuanto para el grupo,en tanto evita, por un lado, las reacciones espontáneas devenganza, en donde puede nacer la dramática serie agre-sion-venganza-agresio'n, y, por el otro, porque el límite im-


puesto desde afuera al sujeto de la pena, le permite de algúnmodo restaurar una relación con el grupo a que pertenece.

Se trata, entonces, de que luego del crimen, del juicio yde la pena justa y adecuada a la culpabilidad, aceptadasubjetivamente por el infractor, aparezca un sujeto capaz deconvivir.

Cabe advertir que estas reflexiones encuentran sentidofrente a disconductas graves que según pensamos son lasque debieran perdurar en un derecho penal de mínimo con-tenido.

Lo expresado no implica aceptar en modo alguno quenuestra ley se inspire en aquellas concepciones antiliberalesque conciben al delito como una patología y a la pena comosu tratamiento; por el contrario, creemos que lo entiendecomo una transgresión grave y libremente ejecutada a algu-na pauta sustancial de la convivencia; y a la pena, en tantomecanismo de prevención especial, como una advertencia alsujeto para que en el futuro acepte las reglas, advirtiéndoleque el límite de la ley está vigente. Ello aceptando que laviolencia programada de todos contra uno, que implica lareacción penal, debe estar dotada de un complejo mecanismogarantizador de los derechos individuales frente al ejerciciodel poder punitivo del Estado, en tanto no puede obviarseque todo ejercicio de poder connota una relación mando-obediencia que tiende, por definición, al abuso.

Se trata de encontrar un procedimiento que permitahacer que del delito resulte un sujeto otro, que pueda asumirlas consecuencias de su acto en tanto ser de razón y libertad.

Ese procedimiento es el juicio, que aparece ante el sujetocomo una representación ritual, operante como una suertede catarsis donde a través de la interacción del acusador, elacusado y el juez, surja una verdad histórica y sus conse-cuencias. Es decir, aparece una instancia mediante la cual elsujeto se puede hacer cargo de un crimen realmente cometi-do; en esa instancia el juez, como referencia de la ley, noaparece como alguien que se enfrenta al reo en una suerte deduelo, sino como un árbitro que, por encima de él y del fiscalacusador, selecciona imparcialmente la hipótesis verdaderaque ha reconstruido un hecho histórico que puede imputarse


al sujeto, y que presenta las características jurídicas de undelito, o bien, cuando la conducta no haya sido probada oqueden dudas, absuelva al sujeto.

Todo este procedimiento, como afirma BRAUNSTEIN 42,

desembocará en un veredicto, es decir en un dictum de laverdad que resultará de haber escuchado en una audiencialo que ha acaecido en la escena del crimen; y que, a través deesta reconstrucción de la verdad histórica, el sujeto puedacomprender la razón de la pena que se le impone.

Si el penado no logra la subjetivación de la pena aplica-da, ésta resultará inútil, apareciendo como una venganza delotro, lo que llevará a una nueva pretensión de agresión parareparar el daño que cree haber sufrido. Esto hace que lossistemas carcelarios produzcan cada vez más delincuentes,en tanto la abyección de la pena no subjetivada no puedehacer otra cosa que un enfrentamiento especular entre dosimaginarios, donde el sadismo del sistema represivo delEstado se corresponde con el de la fantasía del reo, quetratará de concretar en hechos reales no bien recupere lalibertad.

En este sentido, pensamos que el psicoanálisis puederesultar un instrumento útil para que el penado logre elasentimiento subjetivo de la pena encontrando por ese cami-no su razón. De no existir esta subjetivación, la pena resul-tará inútil. Se trata, entonces, de subjetivar el crimen, asu-mir la responsabilidad consecuente y la pena que correspon-de; de tal modo el reo sutura, por así decirlo, su relación conel marco social en que vive, encontrando a partir de ello elverdadero sentido de la pena que le cabe a un sujeto libre ycapaz de motivarse en la norma, en consecuencia capaz deser culpable.

Todo ello supone que la libertad, no como libertad inmo-tivada o como pura libertad externa o no coaccionada, sinocomo libertad interior, de raíz espiritual, es un presupuestodel derecho penal; más exactamente: un presupuesto de laculpabilidad; más exactamente todavía: un presupuesto filo-

42 BRAUNSTEIN, Néstor: La culpa en derecho y en psicoanálisis.


sófico de la imputabilidad 43. En fin, el sujeto del derechopenal es un ser capaz de aprender el deber y convertirlo enel modo de ser de su conducta.

Lo expresado no implica olvidar lo referido a aquellosque por sus caracteres individuales no pueden reputarsecomo capaces de ser culpables, los inimputables. En lo que aello se refiere, el sistema, por vía de la medida de seguridad,les impone también un mensaje de la ley, que implica unlímite preciso al obrar disfuncional a la condición social delhombre.

De allí surge precisamente el claro matiz diferencialentre inimputabilidad e impunidad; mientras que de la pri-mera deriva un modo particular (asegurador) de la reacciónpenal, pero reacción al fin, la segunda implica abandonar lasconductas disfuncionales a su propia suerte, generando so-bre el grupo social el desasosiego que fluye de la falta dedemostración de la vigencia del orden jurídico frente al cri-men, en tanto dicho orden constituye un mecanismo esencialpara asegurar la interacción humana en libertad.

43 FRÍAS CABALLERO, Jorge: Capacidad de culpabilidad, Hammurabi,1994.

prohibida su venta - supremo tribunal de justicia …stjtam.gob.mx/cursos/libros/0000475.pdf ·...

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