tema 11 el contrato

Noelia María Barrameda García Página 1

Tema 11 El Contrato

11.1. Desenvolvimiento histórico del concepto de contrato

En términos contemporáneos, la idea de contrato responde al acuerdo o pacto

que, mediante la prestación del consentimiento, vincula o liga a dos o más personas

respecto de una determinada conducta patrimonial (art. 1254).

Sin embargo, que el mero consentimiento dé lugar al nacimiento de obligaciones

(punto crucial del actual sistema contractual) ha sido una conquista paulatina a lo largo

de la historia.

1) Derecho romano clásico

- Inicialmente representado por la stipulatio, se exigía rígidas formas o certeza

de entrega de la cosa para otorgar eficacia obligatoria.

- Luego, en el justinianeo, aunque se recogen los contratos innominados, la idea

de contrato es muy diferente a la actual.

2) Ius commune

- Gran influencia canonista reglas morales de general aceptación.

- Se integran la buena fe, el respeto a la palabra dada rutpura de la rigidez

romanista.

- El Ordenamiento de Alcalá (1340) recoge la idea de solus consensus obligat.

3) Ius mercatorum (medieval)

- Los mercaderes precisan reglas más flexibles que las romanas.

- Coinciden con la idea canonista del consentimiento mutuo como esencia del

contrato compraventa .

4) Tránsito a la Edad Moderna

- Se acentúa la consideración de la voluntad individual.

- Esta es la idea que se traspasa a los códigos civiles influencia iusnaturalista

y liberal.

11.2 Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

Tradicionalmente, el contrato se ha considerado un instrumento dejado a la

voluntad de las partes.

De esa idea la doctrina ha deducido el principio de la autonomía privada o

contractual el ordenamiento reconoce a los particulares un amplio poder de

autorregulación de sus relaciones patrimoniales.

En cuanto al ámbito de la autonomía privada:


- No puede ser contemplada al margen del ordenamiento orden público, moral

(principios morales asimilados por el propio ordenamiento) y la buena fe.

- Aunque la generalidad de las normas sobre contratos son de derecho

dispositivo, también existe normativa de ius cogens que tiene primacía sobre la

autonomía privada.

- No se debe cargar las tintas en un abstracto acuerdo de voluntades, olvidando

la nota de patrimonialidad.

La consagración normativa de la autonomía privada la encontramos en el art.

1255 los contratantes pueden establecer las cláusulas y condiciones que tengan por

conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

- Una vez respetados los límites institucionales, el contenido de los contratos

depende de la voluntad de las partes.

- Por tanto, las normas de ius cogens tienen un papel preventivo, si bien:

Pueden dotar al acuerdo de un significado y alcance distinto

integración del contrato.

El ordenamiento constituye el fundamento último de la voluntad de las

partes.

La fuerza vinculante, está sancionada en el art. 1091 las obligaciones que

nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben

cumplirse al tenor de los mismos.

- Precepto fundamental.

- No afirma que el contrato sea, ni siquiera inter partes, ley.

- Atribuye a las obligaciones ex contractu “fuerza de ley” entre los contratantes

fundamenta la eficacia de la autonomía privada (jurisprudencia).

11.3 Contratos figuras afines y figuras contractuales discutidas

Nos referimos a negocios jurídicos donde no se da el equilibrio entre las partes

y/o la autonomía de la voluntad se encuentra mediatizada.

Contratos de adhesión un contratante establece las condiciones y el otro sólo

puede decidir si se adhiere o no (servicios públicos).

Contratos normados o dictados el legislador incluye aspectos ineludibles

(arrendamiento urbano 5 años duración máxima).

Contratos normativos no se fija un régimen de derechos y deberes de las

partes sino se regula cómo debe realizarse en el futuro, en su caso (convenios

colectivos).


Contratos tipo aquéllos en los que existe un modelo de contrato incluso ya

preimpreso.

Contratos forzosos discutida por la doctrina su consideración como contrato:

tanto el contenido como la propia celebración están obligados para una de las partes

(seguro obligatorio).

11.4 Las clasificaciones de los contratos.

Según el elemento determinante en el proceso formativo

Consensuales el contrato se perfecciona por el mero consentimiento

(compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato).

Reales se requiere, además del consentimiento, la entrega de una cosa

(préstamo, depósito, prenda).

Formales aquellos en los que la forma asume carácter de elemento esencial.

Según la finalidad perseguida

Gratuito o lucrativo liberalidad o altruismo: una de las partes se enriquece sin

asumir carga alguna (donación).

Oneroso intercambio económico recíproco: la prestación de una parte

encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra (compraventa).

- Conmutativo la equivalencia entre las prestaciones está fijada de forma

cierta.

- Aleatorio la ejecución de alguna de las prestaciones o su cuantía depende de

un acontencimiento incierto (la cosecha, la ruleta).

Según estén o no regulados por el Derecho positivo

Típicos legalmente contemplados con carácter general (compraventa).

Atípicos reúnen los requisitos de la figura contractual aun careciendo de

reconocimiento legal y regulación positiva.

Según el momento o periodo de ejecución

Instantaneos su completa ejecución se realiza en un acto temporal único o en

un breve lapso temporal.

Duraderos conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecución.

De ejecución periódica al menos una de las partes debe realizar alguna

prestación con una determinada regularidad temporal.

Según nazcan obligaciones para una o ambas partes

Bilaterales o sinalagmáticos generan obligaciones para ambas partes de forma

recíproca y correspondiente (compraventa).


Unilaterales generan obligaciones para una sola de las partes (préstamo).

- En éstos no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento.

- A veces se consideran coincidentes las contraposiciones unilateral/bilateral y

oneroso/gratuito:

Es cierto que los contratos bilaterales son simultáneamente onerosos.

Pueden existir contratos unilaterales que no tengan carácter gratuito

(préstamo con interés).

11.5 La capacidad contractual: incapacidades y prohibiciones. El autocontrato

Se habla de tres tipos de elementos del contrato:

- Esenciales.

- Accidentales.

- Naturales.

Elementos esenciales

- Recogidos en el art. 1261

Consentimiento de los contratantes.

Objeto cierto que sea materia del contrato.

Causa de la obligación que se establezca.

- Deben estar presentes en todo contrato para que pueda ser válido como tal.

- Estos requisitos son comunes a todos los contratos pero pueden existir otros

esenciales en determinados casos, por ejemplo:

La forma en contratos solemnes.

La entrega de la cosa en los contratos reales.

Elementos accidentales

- Pueden estar presentes por voluntad de las partes (art. 1255) pero su presencia

no es esencial ni determinante para que pueda hablarse de contrato válido.

- Fundamentalmente son la condición y el término cuando aparecen no suelen

ser “accidentes” (la doctrina prefiere llamarlos estipulaciones accesorias).

Elementos naturales

- Categoría propugnada por los civilistas clásicos se encuentra abandonada por la

doctrina actual (aunque la jurisprudencia se refiere a ellos).

- Son ciertas notas características de algunos contratos que la regulación legal

considera implícitas en los acuerdos si no se dispone lo contrario, por ejemplo:

El saneamiento por evicción en la compraventa.


El carácter gratuito de préstamo y depósito en su vertiente civil.

La capacidad para contratar

1) Antes de la Ley Orgánica de Protección al menor (1/1996)

El contrato es el ejercicio de la autonomía privada la ley debe negar capacidad

para contratar a quien no posea capacidad de obrar.

El Código lo recoge en el art. 1263. Este precepto ha sufrido dos reformas:

- Ley 14/1975 que eliminaba la incapacidad de la mujer casada.

- Ley Orgánica 1/1996.

La redacción anterior a esta última indicaba que no pueden prestar

consentimiento:

a) Los menores no emancipados

En la redacción originaria del Código, la barrera entre capacidad e

incapacidad por la edad era nítida: la mayoría de edad.

En la actualidad, no resulta posible trazar una línea entre el mayor de

edad (capaz) y el menor de edad (incapaz):

* La Ley 11/1981 modifica preceptos relativos al menor y

reconoce cierta capacidad.

* La Ley Orgánica 1/1996 insiste en esa línea.

Sin embargo, el menor sigue careciendo de capacidad contractual

aunque no sea un incapaz el ordenamiento trata de proteger al menor

de abusos:

* El contrato celebrado por menor no es nulo pero sí anulable.

* El Código veta la posibilidad de que la contraparte mayor de

edad pueda impugnarlo o instar su anulación (art. 1302)

b) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir

Respecto a los primeros, por su falta de discernimiento y, respecto a los

segundos, por su imposibilidad de comunicación.

Este planteamiento parecía demasiado taxativo ¿qué ocurre con las

demás causas de incapacitación? ¿y la sentencia judicial de

incapacitación?.

La intepretación más lógica era estimar que el art. 1263.2 se refiere a

los casos en que locos o sordomudos, pese a su incapacidad natural para

relacionarse, llegaban a contratar la regulación de la capacidad

contractual de los incapacitados posee sus normas.


2) La reforma del artículo 1263 por la Ley 1/1996

Se sustituye el punto 2 del artículo, que ahora dispone que no pueden prestar

consentimiento los incapacitados.

No obstante, lo más plausible es seguir manteniendo la interpretación indicada

anteriormente sobre la incapacidad natural genera un contrato inválido por falta de

verdadero consentimiento.

En todo caso, la aplicación de las normas generales sobre incapacitación y el

carácter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar

sobre el tenor literal del art. 1263.

Las prohibiciones de contratar

En determinados supuestos y, a pesar de contar con capacidad de obrar, la ley

prohibe a algunas personas celebrar ciertos contratos un Alcalde no puede concurrir a

subastas municipales.

A esto se refiere el art. 1264 in fine la regla general del art. 1263 se entiende

sin perjuicio de las incapacidades especiales que la ley establezca.

- Los supuestos característicos dentro del Código civil se recogen en el art. 1459

relativo a la compraventa.

- Otro ejemplo es el art. 221 sobre la prohibición de los que desempeñan cargos

tutelares de recibir liberalidades del pupilo o transmitir/recibir bienes de éste a

título oneroso.

Se basa en razones de orden público económico para evitar que ciertas personas

se prevalgan de la función que desempeñan (sea pública o no) la jurisprudencia

recurre al argumento de defensa de la moralidad.

Estas prohibiciones tienen carácter particular y concreto no permitiéndose

aplicar la analogía para otros supuestos así lo ha declarado la jurisprudencia.

El autocontrato

El término agrupa todos los supuestos en que una sola persona asume las

posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes representativos de otra

persona o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.

- Ejemplo: el consejero delegado de una sociedad se fija una elevada

indemnización en caso de cese, a cargo de la empresa.

La doctrina ha debatido mucho acerca de si se puede hablar de contrato en estos

casos.


En nuestro Derecho no existe una regulación general de esta figura pero en

algunos preceptos se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los

representantes cuando exista conflicto de intereses con sus representados; entre otros:

- Art. 1459 prohibe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus

representados.

- Art. 244 prohibe ser tutores a quienes tengan conflicto de intereses con el

menor incapacitado.

- Art. 267 del Código de Comercio prohibe a un comisionista comprar para sí

o para otro lo que se le ha mandado vender.

Parecería lógico concluir que, existiendo conflicto de intereses, el autocontrato

debe ser considerado:

- Anulable supuestos de representación voluntaria.

- Nulo de pleno derecho supuestos de representación legal.

Ahora bien, ¿qué ocurre en los demás casos?

- La jurisprudencia parece admitir que el criterio de decisión debe ser la

presencia o no de conflicto de intereses.

- Alguna norma reciente admite expresamente la figura Ley de Fundaciones

(1994): los patronos podrán contratar con la fundación en nombre propio o de un

tercero previa autorización del Protectorado.

11.6 El consentimiento contractual: los vicios del consentimiento.

El Ordenamiento vela porque el consentimiento contractual se preste de forma

libre y consciente.

El art. 1265 dispone que será nulo el consentimiento prestado por error,

violencia, intimidación o dolo.

Esas anomalías en la formación del consentimiento se denominan vicios del

consentimiento.

El error como vicio del consentimiento

El Código no incluye una definición de error como vicio del consentimiento

la validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de

las partes de haberse equivocado.

El art. 1266 regula los requisitos para que el error sea relevante respecto a la

eficacia del contrato y la jurisprudencia es muy rigurosa en la prueba de los mismos:


1) Deberá recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las

condiciones de la misma que principalmente hubiesen sido motivo para

celebrarlo error sustancial o esencial.

2) El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a

ella hubiese sido la causa principal del mismo

Básicamente limita su acción a los contratos intuitu personae: en

contemplación de la persona implican una cierta relación de confianza

(sociedad, mandato, donación).

3) Aunque no lo indica el artículo 1266, se requiere también que el error sea

excusable el que incurre en él debe acreditar haber ejercitado una diligencia

normal.

La jurisprudencia habla de que el error no sea imputable al que lo

padece.

4) Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre error y celebración del

contrato de no haber existido error, no se habría celebrado.

Error de hecho y de derecho

- La existencia de error es una cuestión de hecho pero también puede deberse a

la ignorancia de una norma jurídica error de derecho.

- Tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido dudas sobre el alcance

invalidante del error de derecho.

- Durante mucho tiempo la opinión mayoritaria fue que era intrancesdente art.

6.1: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

- Actualmente se entiende que es distinto no observar las leyes que deformar la

voluntad por ignorancia de ellas

El que incurre en error no pretende eludir la aplicación de la ley sino

que, de haberla conocido, su consentimiento hubiera sido diferente..

- En todo caso, la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del

error de derecho y, como causa de anulación de contrato, entiende que debe

tratarse con suma cautela y carácter excepcional.

Supuestos de error que no invalidan el contrato

- Error en los motivos no recae sobre el contenido sustancial del contrato.

- Error de cuenta o cálculo art. 1266.3: sólo dará lugar a su corrección.

La violencia


El Código indica que hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se

emplea una fuerza irresistible (art. 1267.1).

En estos casos, la voluntad del agente violentador sustituye a la voluntad del

contratante.

Se suele afirmar que, más que estar viciado el consentimiento, cuando hay

violencia realmente no hay consentimiento.

La intimidación

Art. 1267.2 inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de

sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su

cónyuge, descendientes o ascendientes.

a) La amenaza debe inspirar un temor racional y fundado que lleve a prestar un

consentimiento no deseado

- La jurisprudencia exige nexo causal entre temor y consentimiento finalmente

prestado.

- Habrá de atenderse a la entidad de la amenaza y a su incidencia sobre la

persona atender a la edad y condición de la persona.

b) La amenaza debe anunciar un mal inminente y grave

- Otros tipo de avisos no se consideran tales la jurisprudencia exige una

coacción de suficiente entidad.

- Discutible el círculo de personas indicado en el precepto debería primar la

cercanía al contratante y no expresamente un vínculo familiar.

c) Aunque no se indica en el Código, la amenaza debe ser injusta y extraña a

Derecho si procede del eventual ejercicio de un derecho (embargo) no existe

intimidación.

El temor reverencial

- Recogido en el art. 1267 in fine el temor de desagradar a las personas a

quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato.

- El temor reverencial no es relevante para el Derecho si no existe intimidación.

Régimen común de la violencia y la intimidación

- Bajo violencia no hay consentimiento, bajo intimidación si lo hay viciado.

- A pesar de ello, el art. 1268 dispone la misma consecuencia los contratos

serán anulables.


- La doctrina critica la consecuencia para el caso de violencia no hay

consentimiento (elemento esencial) por lo que el contrato debería ser nulo de

pleno derecho.

- El precepto incluye el caso en que la violencia y la intimidación sean causados

por un tercero que no intervenga en el contrato evitar “matones a sueldo”.

El dolo

Según el art. 1269 hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de

parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin

ellas, no hubiera hecho.

Por otra parte el art. 1270 completa indicando que para que el dolo produzca la

nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes

contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y

perjuicios.

Requisitos

- Grave con la mala intención de engañar a la otra parte (no lo es el dolus

bonus: cantar las excelencias de un producto para inducir a su compra).

- Determinante sin su existencia la otra parte no habría contratado

Se contrapone al dolo incidental que sólo dará lugar a indemnización.

A falta de definición legal, el dolo incidental consiste en la conducta

engañosa que lleva a quien está decidido a contratar, a aceptar unas

condiciones desfavorables que no hubiera aceptado en otro caso.

Ej: un mecánico hace que acepte un precio desorbitado por una

reparación, argumentando que hoy es fiesta en el lugar (lo que es falso).

- No empleado por las dos partes

La actuación malévola de ambos excluye la protección de la buena fe

que fundamenta la regulación del dolo.

En este caso se habla de compensación de dolo el de una parte

compensa, anula, la relevancia del dolo de la otra (jurisprudencia).

Dolo omisivo

- Por lo general, el actuante llevará una conducta activa pero ¿se puede hablar

también de dolo por omisión?.


- El art. 1269 habla de palabras o maquinaciones insidiosas se puede llevar a

cabo tanto mediante conducta activa como omisiva.

- El actuar con medias palabras o reticencia vulnera el principio de la buena fe

(art. 7.1).

- En conclusión, y como ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, es

dolo la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte.

El dolo del tercero

- A diferencia de lo indicado para la violencia y la intimidación, el art. 1269

parece requerir conducta dolosa de la otra parte contratante.

- Esto no excluye la actuación de un tercero a consecuencia de la maquinación

de uno de los contratantes es realmente éste el que actúa dolosamente.

- Pero, ¿podrá una parte aprovecharse de la actuación dolosa de un tercero aun

no habiendo conspirado con él?

La respuesta debe ser negativa debe propugnarse la anulación del

contrato cuando aquél conoce la actuación dolosa aun no habiendo

conspirado.

Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar en rigor el art. 1269,

incluso cuando una de las partes conoce la actuación insidiosa del tercero

y se aprovecha de ella.

11.7 El objeto del contrato

Es uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1261).

Dado que tanto en ese precepto como en los que se desarrolla (1271 y ss) parece

que se habla de cosas y servicios materiales, la doctrina ha intentado justificar la

consideración de prestaciones en general:

- Según el art. 1088 la obligación puede consistir en un no hacer.

- La cesión de créditos, por ejemplo, no recae sobre cosas y servicios.

- La constitución de una sociedad requiere un objeto lícito lo que no puede

limitarse a bienes y servicios.

Según Lasarte no es preciso argumentar lo anterior:

- El término “cosa” no debe entenderse sólo en sentido material también

comprende derechos.

- Nada dispone el Código que haga pensar que el servicio no pueda consistir en

una actitud pasiva o en una abstención (es decir, un no hacer).


- El objeto social, requisito de constitución de la sociedad, nada tiene que ver

con el objeto del contrato constituyente de la misma, representado por las

aportaciones de los socios (cosas: dinero, bienes; servicios: industria art.

1665).

Requisitos del objeto del contrato

Licitud

- Recogido en el art. 1271.

- Respecto de las cosas

Excluye las que están fuera del comercio res extra commercium

Se refiere a aquellas que, por razones de interés público, quedan

excluidas del tráfico patrimonial partes del cuerpo humano, apellidos,

títulos nobiliarios.

- Respecto de los servicios excluye los contrarios a las leyes o las buenas

costumbres.

Posibilidad

- Se plantea de forma negativa en el art. 1272 no podrán ser objeto de contrato

las cosas o servicios imposibles.

- Considerando que la licitud engloba la “posibilidad jurídica”, el art. 1272 debe

quedar circunscrito a la posibilidad física (vender la Luna, volar sin artilugio

alguno).

Determinación o determinabilidad

- El art. 1273 se refiere sólo a las cosas pero es aplicable igualmente a los

servicios.

- Una vez perfeccionado el contrato se requiere que la cosa o servicio queden

determinados en caso contrario, se precisaría un nuevo pacto y no habría

contrato propiamente dicho sino conversaciones preparatorias.

- El Código sólo requiere que el objeto sea determinable sin necesidad de nuevo

convenio entre los contratantes.

11.8 La causa del contrato: tesis doctrinales; causa del contrato y causas de la

obligación; contratos causales y abstractos. (arts. 1274-1277).

La causa en sentido objetivo

El art. 1274 diferencia la causa de los contratos onerosos y gratuitos:

Gratuitos la mera liberalidad del bienhechor.

- En este caso, la causa del benefactor coincide con la causa del contrato.


Onerosos para cada parte contratante, la prestación de una cosa o servicio por

la otra parte.

- La descripción legal no basta para dilucidar la causa del contrato.

- Si la causa del arrendatario es disfrutar del piso y la del arrendador cobrar la

renta ¿cuál es la causa del contrato de arrendamiento de vivienda?

- Se ha dicho que la causa se identifica con la función socio-económica del

contrato, por ejemplo:

Intercambio de cosa por precio en la compraventa.

Intercambio de cosa por cosa en la permuta.

Cesión temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento.

En lo que respecta a los contratos atípicos, donde la función socio-económica no

se encuentra formulada legalmente, habra de determinarse la causa atípica caso por

caso.

La irrelevancia de los motivos

La razón de intentar objetivizar la causa conviertiéndola en la función socio-

económica del contrato persigue dos finalidades:

- Encontrar la causa del contrato en su conjunto.

- Independizar la causa de los motivos subjetivos de las partes.

Los motivos de los contratantes no forman parte del acuerdo contractual

pueden ser premisas del mismo pero son irrelevantes en la formación del contrato.

La causa ilícita y la causa en sentido subjetivo

El planteamiento de objetivación de la causa no puede llevarse a sus últimas

consecuencias.

A ello se opone el art. 1275 los contratos sin causa, o con causa ilícita, no

producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

¿Cómo puede haber causa ilícita si la identificamos con la función socio-

económica del contrato?

- Si vendo un riñon por dinero ¿hay causa ilícita o causa típica?.

- Legalmente se pueden donar riñones pero no venderlos.

No basta, por tanto, la función socio-ecónomica es preciso tener en cuenta el

fin práctico perseguido por las partes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia abogan por esta idea:


- Parten del carácter objetivo y abstracto de la causa.

- Considerando, además, los aspectos subjetivos de las partes cuando el fin

perseguido es contrario a las leyes o la moral.

Esto hace que la causa sea el elemento contractual esencial de mayor

indeterminación, básicamente por la remisión a la moral.

Contratos causales y abstractos

Nuestro Derecho es abiertamente causalista y no reconoce la categoría de

contratos abstractos.

Así el art. 1277 se presume que existe causa y es lícita salvo prueba en contra.

- La falta de expresión de la causa es posible (suele ocurrir entre fiador y

acreedor en la fianza) pero el contrato seguirá siendo causal y no abstracto.

- La presunción de existencia y licitud de la causa beneficia al acreedor no

tiene que probarla (abstracción procesal de la causa).

- La abstracción procesal de la causa no significa la existencia de contratos

abstractos significaría abstracción material de la causa (producción de

efectos por voluntad de las partes sin causa).

Ni siquiera en declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda)

se puede hablar propiamente de contratos abstractos.

Excepción

- Hay titulos de crédito (títulos valores) que funcionan conforme a reglas de

abstracción material.

- Es el caso de la letra de cambio y el cheque gozan de abstracción material

cuando el tenedor es persona diferente al tomador (arts. 67 y ss de la Ley

Cambiaria y del Cheque).

11.8 La forma del contrato: el principio espiritualista; contratos formales y

contratos solemnes.

El consentimiento como elemento esencial del contrato y la suavización de la

importancia de la forma aparece con el Derecho común.

La jurisprudencia, de hecho, se refiere al Ordenamiento de Alcalá concierta

frecuencia a este respecto.

El principio espiritualista

En los Códigos civiles se sienta definitivamente el llamado principio

espiritualista lo que importa es que dos o más personas se pongan de acuerdo en

realizar un negocio, no la forma en que se plasme el acuerdo.


- Art 1254 el contrato existe desde que las personas consienten en obligarse.

- Art. 1278 los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que

se hayan celebrado...

En todo caso, aunque la forma no es un requisito esencial de los contratos, estos

precisan alguna forma de exteriorización.

El principio de libertad de forma

En general, rige el principio de libertad de forma se haga de forma verbal o

escrita las partes quedan obligadas.

La forma escrita puede realizarse de dos maneras:

- Documento privado llevado a cabo por las partes

Art. 1225 acredita y tiene el mismo valor que la escritura pública.

Art. 1227 carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros

perjudicados.

- Documento público extendidos o autorizados por empleados públicos con

las solemnidades que correspondan (art. 1216).

Tienen mejor condición probatoria.

Al acreditar la fecha se dan importantes consecuencias: frente a

terceros, prelación de créditos, etc.

El art. 1280 parece contradecir el principio de libertad de forma:

- Impone que deberán hacerse por escrito y en documento público ciertos

contratos.

- La jurisprudencia ha relativizado la importancia de este precepto y sostiene que

lo indicado en el art. 1280 es “ad probationem” y no “ad solemnitatem”.

Contratos formales o solemnes

Excepcionalmente el Ordenamiento atribuye a la forma documental pública una

relevancia mayor que la puramente probatoria.

En estos supuestos, la ley establece que el documento público es totalmente

necesario para que se entienda celebrado el contrato nulidad:

- El contrato constitutivo de hipoteca tanto mobiliaria como inmobiliaria (art.

1875)

- La constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o

derechos reales inmobiliarios (art. 1667).

- La donación de bienes inmuebles (art. 633).


Técnicamente en estos casos se habla de contratos formales no significa que

unos contratos tengan forma y otros no sino que en algunos casos ésta es elemento

esencial.

11.9 La documentación del contrato

Es obvia la conveniencia de documentar el contrato atendiendo a su eventual

eficacia probatoria.

Doctrinalmente se plantea el problema de que existan sucesivas formas

contractuales y, en especial, una privada y otra pública habitual en ventas de

inmuebles.

Podemos analizar diferentes posibilidades:

Que se celebre verbalmente y luego se recoja por escrito

- Coincidencia entre ambos.

- No coincidencia se entiende que ha producido una renovación y prevalece la

segunda forma.

Que se celebre en documento privado simple (fax) y luego en otro documento privado

más extenso

- Generalmente la segunda forma sólo formaliza, prueba o detalla la primera.

- Si no es así, se entiende que se ha producido una renovación.

Que se celebre primero en documento privado y luego se eleve a escritura pública

a) La escritura guarda silencio sobre el contrato anterior

El contrato anterior fenece escritura de constitución.

b) La escritura alude a la celebración de un contrato anterior

Si no consta que se modifica

* Se habla de escritura de reconocimiento.

* Art. 1224 las escrituras de reconocimiento de un contrato

nada prueban contra el documento anterior si se apartan de él, a

no ser que conste expresamente la novación.

Si en la escritura consta expresamente la voluntad de novar

* Prevalece la escritura de acuerdo con el art. 1224.

* Se habla de escritura de modificación, mejor que de escritura

constitutiva.

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