1 UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR Sede Ecuador REA DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO FINANCIERO, BURSTIL Y DE SEGUROS EL FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA AUTOMOTRIZ EN EL ECUADOR Catherine Thur De Koos Garzn 2011 2 Alpresentarestatesiscomounodelosrequisitospreviosparalaobtencindel gradodemagsterdelaUniversidadAndinaSimnBolvar,autorizoalcentrode informacinoalabibliotecadelauniversidadparaquehagadeestatesisun documento disponible para su lectura segn las normas de la universidad. Estoydeacuerdoenqueserealicecualquiercopiadeestatesisdentrodelas regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproduccin no suponga una ganancia econmica potencial. Sinperjuiciodeejercermiderechodeautor,autorizoalaUniversidadAndina SimnBolvarlapublicacindeestatesis,odepartedeella,porunasolavez dentro de los treinta meses despus de su aprobacin. Catherine Thur de Koos Garzn 171248883-0 3 UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR Sede Ecuador REA DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO FINANCIERO, BURSTIL Y DE SEGUROS EL FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA AUTOMOTRIZ EN EL ECUADOR Autor: Catherine Thur de Koos Garzn Tutor: Dr. Diego Garcs Quito, 2011 4 Elpresentetrabajotienecomopropsitopresentarunaalternativagily eficaz como es el Fideicomiso de Garanta Automotriz para garantizar obligaciones derivadas de la compra de vehculos. En el desarrollo de la presente tesis inicialmente se establecen elementos de la Fianza, la Hipoteca, la Prenda y la Reserva de Dominio, toda vez que stas se encuentran vinculadas al concepto de seguridad contra uno o ms riesgos, concepto aplicable al fideicomiso de garanta como se lo estudiar ms adelante. Posteriormente, detallamos aspectos generales del Fideicomiso Mercantil, el cual es la base de las distintas clases de Fideicomisos Mercantiles establecidas enlaLeydeMercadodeValores.UnavezdetalladoalFideicomisoMercantil, estudiamosalFideicomisoMercantildeGaranta,lascaractersticasdeeste producto,loselementos,lasventajas;y,comentariosdealgunaspersonasdela Asociacin de Fiduciarias en Colombia. LuegoexplicamoslafiguradelFideicomisoMercantildeGaranta Automotriz en el Ecuador, as como tambin las diferencias con la Prenda y con la ReservadeDominio,demostrandoquelafiguradelFideicomisoMercantilde GarantaAutomotrizesmseficazygilencomparacinadichasfiguras,as como tambin detallamos algunas sentencias que han sido dictadas en materia de Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz en el Ecuador. Finalmentedetallolasconclusionesyrecomendacionessobreel Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz. 5 Para mi Madre, mi Familia, y todos los ngeles que me protegen y guan desde el cielo. 6 TABLA DE CONTENIDOS INTRODUCCIN.................................................................................................10 CAPTULO I FIANZA, PRENDA HIPOTECA, PRENDAS MERCANTILES Y RESERVA DE DOMINIO...............................................................................................................12 1.1 Fianza...............................................................................................................12 1.1.1 Caractersticas de la Fianza...........................................................................13 1.1.2 Extincin de la Fianza...................................................................................13 1.2 Prenda...............................................................................................................14 1.2.1 Caractersticas de la Prenda...........................................................................14 1.2.2 Terminacin del contrato de Prenda...............................................................15 1.3 Hipoteca............................................................................................................15 1.3.1 Caractersticas de la Hipoteca........................................................................16 13.2 Terminacin de la Hipoteca............................................................................17 1.4 Prendas Mercantiles..........................................................................................17 1.4.1 Prenda Comercial Ordinaria...........................................................................17 1.4.1.1 Caractersticas de la Prenda Comercial Ordinaria.......................................18 7 1.4.1.2 Terminacin de la Prenda Comercial Ordinaria..........................................19 1.4.2 Prenda Especial de Comercio.........................................................................19 1.4.2.1 Caractersticas de la Prenda Especial de Comercio.....................................19 1.4.2.2 Terminacin de la Prenda Especial de Comercio........................................20 1.4.3 Prenda Agrcola Industrial.............................................................................20 1.4.3.1 Caractersticas de la Prenda Agrcola Industrial..........................................21 1.4.3.2 Terminacin de la Prenda Agrcola Industrial.............................................21 1.5 Reserva de Domino...........................................................................................22 1.5.1 Caractersticas de la Reserva de Dominio......................................................22 1.5.2 Terminacin de la Reserva de Dominio.........................................................22 CAPTULO II FIDEICOMISO MERCANTIL...............................................................................23 2.1 Aspectos Generales...........................................................................................232.2 Definicin ........................................................................................................24 2.3 Caractersticas y Ventajas del Fideicomiso Mercantil.......................................27 2.3.1 Caractersticas................................................................................................27 2.3.2 Ventajas.........................................................................................................29 CAPTULO III FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTA...................................................31 8 3.1 Nociones generales y definiciones del Fideicomiso de Garanta.......................31 3.1.1 Nociones........................................................................................................31 3.1.2 Definiciones...................................................................................................34 3.2 Caractersticas del Fideicomiso Mercantil de Garanta.....................................41 3.3 Ventajas del Fideicomiso Mercantil de Garanta..............................................44 3.3.1 Ventajas para el Deudor.................................................................................45 3.3.2 Ventajas para el Acreedor..............................................................................46 3.4 Modalidades del Fideicomiso Mercantil de Garanta........................................48 3.5 Criterios sobre el Fideicomiso Mercantil de Garanta.......................................49 CAPITULO IV FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTA AUTOMOTRIZ EN EL ECUADOR.............................................................................................................56 4.1 Aspectos generales del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz en el Ecuador...................................................................................................................56 4.2 Elementos del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz .......................61 4.2.1 Elementos Subjetivos.....................................................................................61 4.2.2 Elementos Objetivos......................................................................................64 4.3 Caractersticas del vehculo mientras pertenezca al patrimonio autnomo.......68 9 4.4 Derechos y obligaciones de los intervinientes en el Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz...............................................................................................69 4.5 Procedimiento para la ejecucin de la Garanta................................................77 4.6 Responsabilidad del Fiduciario.........................................................................80 4.7 Ventajas del Fideicomiso de Garanta Automotriz sobre la Prenda y laReserva de Dominio ...............81 4.8 Costos del Fideicomiso de Garanta Automotriz, de la Prenda y de la Reservade Dominio......................85 4.9. Matriculacin...................88 4.10 Sentencias dictadas en el Ecuador sobre el Fideicomiso Mercantil deGaranta Automotriz...........90 CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................98 5.1. Conclusiones..98 5.2. Recomendaciones .....99 BIBLIOGRAFA .........101 10 INTRODUCCION Elpresentetrabajotienecomofinalidaddemostrarquelafiguradel FideicomisoMercantildeGarantaAutomotrizbrindasolucionesgilesyseguras para garantizar obligaciones derivadas de la compra de vehculos a crdito. Las garantas tradicionales, no brindan una fuente de pago eficaz que asegure el cumplimiento de las obligaciones, toda vez que en caso de incumplimiento, tienen que ser ejecutadas por la va judicial, y la administracin de justicia en nuestro pas no tiene la agilidad requerida para este tipo de procedimientos. Mediante el esquema del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz se ayuda a descongestionar la cantidad de procesos judiciales provenientes de la prenda y de la reserva de dominio, ya que el fideicomiso mercantil permite la solucin de conflictosporincumplimientodeobligacionesenunamaneratransparentey anticipada entre el deudor y el acreedor a travs de la Fiduciaria que es un tercero imparcial, evitando los largos procesos judiciales y costosos que se incurren con la prenda y la reserva de dominio. Enestecontextoelfideicomisomercantilesunaherramientacongrandes beneficios tanto para el deudor como para el acreedor. Estaeslaraznporlacualsedebedifundirelesquemadelfideicomiso 11 mercantil el cual brinda un mecanismo de garanta de mayor agilidad y seguridad jurdica, por lo que hay que ponerlo en prctica. EstoyseguraquealcrearlafiguradelFideicomisoMercantilsebusc satisfacer soluciones a los largos y costosos procedimientos judiciales que se siguenconlas garantas tradicionales y con la reserva de dominio El Ecuador tiene que estar en armona con el avance de esta figura que es utilizadainternacionalmenteraznporlacualconsideroqueesmuyimportante difundir el esquema del fideicomiso mercantil. 12 CAPITULO I FIANZA, PRENDA, HIPOTECA, PRENDAS MERCANTILES Y RESERVA DE DOMINIO En el presente captulo trataremos brevemente algunos conceptos bsicos de las garantas y de la reserva de dominio en su acepcin general. Deconformidadaloestablecidoenelarticulo31delCdigoCivil: Caucinsignificageneralmentecualquierobligacinquesecontraeparala seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la prenda y la hipoteca. 1.1 FIANZA.- De acuerdo al tenor literal del articulo 2238 del Cdigo Civil la Fianza esta definida como: Fianza es una obligacin accesoria en virtud de la cual una o mas personasrespondendeunaobligacinajena,comprometindoseparaconel acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.. De lo anterior podemos establecer que la fianza es una figura en la que el acreedor,recibedeuntercerolagarantaensucondicindefiadordequese cumplir la obligacin contrada por el deudor de la obligacin principal. 13 1.1.1 Caractersticas de la fianza: Accesorio: Es necesaria la existencia de una obligacin principal.

Consensual:esnecesarioelacuerdoentrelaspartesparaquesurtaefectos jurdicos. Gratuita: La garanta que ofrece elfiador no suele ser remunerada. Unilateral: El fiador es la nica persona que se obliga a cumplir en todo o en parte la obligacin principal. 1.1.2 Extincin de la Fianza: La fianza se extinguepor los mismos medios que las otras obligaciones, segn las reglas generales: Por el relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse: y, Por la extincin de la obligacin principal, en todo o en parte. (Art. 2283 C.C.) 14 1.2 PRENDA.- De acuerdo al tenor literal del artculo 2286 del Cdigo Civil la Prenda esta definida como: Porelcontratodeempeooprendaseentregaunacosamuebleaun acreedor, para la seguridad de su crdito.La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. 1.2.1Caractersticas de la Prenda: Es un contrato real, toda vez que se perfecciona con la entrega de la cosa. Esun contrato unilateral toda vez que se obliga una de las partes. No obstante el acreedor tiene la obligacin de devolver la cosa entregada en prenda cuando la obligacin principal se encuentre cumplida. Esuncontratoonerosoyaquelacargadelcontratorecaecontraeldeudor prendario. Esuncontratoaccesoriotodavezquesusubsistenciadependedeun contratoprincipal. 15 1.2.2 Terminacin del contrato de Prenda.- De conformidad a lo establecido en el artculo 2308 del Cdigo Civil se extingue el derecho de prenda: a) Por la destruccin completa de la cosa empeada. b) Cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier titulo. c) Cuando, en virtud de una condicin resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenia sobre ella. d) Por el pago o cumplimiento de la obligacin principal. 1.3 HIPOTECA.- De acuerdo al tenor literal del artculo 2309 del Cdigo Civil la Prenda esta definida como: Hipotecaesunderechodeprenda,constituidosobreinmueblesqueno dejan por eso de permanecer en poder del deudor. La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, es un derecho real que nace de un contrato, es una manifestacin de voluntadpor la cual un deudor o un tercero constituye un gravamen a favor del acreedor sobre bienes inmuebles, los 16 cualessirvendegarantaparaelcumplimientodeunaobligacinprincipal permitiendo que el deudor mantenga el dominio del bien inmueble. 1.3.1. Caractersticas de la Hipoteca: Solemne:Articulo2311delCdigoCivil:Lahipotecadeberotorgarsepor escriturapublica,oconstituirsepormandatodelaleyenloscasosporella establecidos. Podr ser una misma la escritura publica de la hipoteca y la del contrato a que accede. Adicionalmente el articulo 2312 del mismo Cdigo Civil establece que La hipotecadeberadems,serinscritaenelregistrocorrespondiente.Sineste requisito, no tendr valor alguno, ni se contara su fecha sino desde la inscripcin. Unilateral: nicamente se obliga el que constituye la hipoteca. Accesorio: Necesita la existencia de un contrato principal, y la hipoteca seguir la misma suerte del contrato principal. Indivisible:Segnloestablecidoenelarticulo2310delCdigoCivil:La hipotecaesindivisible.Esdecirtodoslobienesqueseanhipotecadosestn obligados al pago de toda la deuda. 17 1.3.2Terminacin de la Hipoteca.- Deconformidadaloestablecidoenelartculo2336delCdigoCivilla hipoteca se termina cuando: Lahipotecaseextinguejuntoconlaobligacinprincipal.Seextingue, asimismo,porlaresolucindelderechodelquelaconstituyo,oporel cumplimientodelacondicinresolutoria,segnlasreglaslegales.Seextingue, adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida. Y por la cancelacin que el acreedor otorgue por escritura publica, de que se tome razn almargen de la inscripcin respectiva. Es necesario haber establecido las caractersticas principales de las garantas engeneralconelfindeestudiarmsadelantelafiduciadegarantahaciendo referencia a los elementos jurdicos de las garantas en general. 1.4. PRENDAS MERCANTILES.- 1.4.1 PRENDA COMERCIAL ORDINARIA.- La prenda comercial ordinaria esta establecida dentro de las garantas reales. Los crditos comerciales se pueden asegurar con el gravamen prendario de bienes muebles. 18 Deacuerdoaltenordelartculo569delCdigodeComerciolaprenda comercial ordinaria deber celebrarse por escrito, bien sea dada la prenda por un comerciante, bien por uno que no lo sea, si es por acto de comercio, caso contrario no surtir efectoscontra terceros. Pueden ser objeto de prenda comercial ordinaria los bienes muebles, ttulos valores, tales como acciones, cedulas hipotecarias, etc.El artculo 570 del Cdigo deComercioestablece:Sisetratadeefectosalaorden,laprendapuede constituirse mediante un endoso regular con las palabras valor en garanta u otras equivalentes.Respectodeacciones,obligacionesuotrosttulosnominativos,de compaasindustriales,comercialesociviles,laprendapuedeconstituirsepor traspasohechoenlosregistrosdelacompaa,porcausadegaranta. Respecto de acciones, cdulas u obligaciones al portador, la prenda se constituye por la simple entrega del ttulo. 1.4.1.1.Caractersticas de la Prenda Comercial Ordinaria: Real: Se perfecciona con la entrega de la cosa. Accesorio:Necesitadeuncontratoprincipal,yaquelaprendaseconstituyepara garantizar el cumplimiento de otro contrato u obligacin principal. Nominado:LaprendacomercialordinariaestareguladaenlaSeccinIdel Ttulo XV del Cdigo de Comercio. 19 1.4.1.2. Terminacin de la Prenda Comercial Ordinaria: Una vez cancelada la obligacin principal se extingue el contrato de prenda. 1.4.2.- Prenda Especial de Comercio.- La prenda especial de comercio de conformidad al artculo 575-A del Cdigo deComerciosolopuedeestablecerseafavordeuncomerciantematriculadoy sobre los artculos que vende para ser pagados mediante concesin de crdito al comprador. En esta clase de prenda, el bien objeto de la prenda permanece en manos del deudor. A esta modalidad de prenda se la conoce como prenda sin desplazamiento. 1.4.2.1.Caractersticas de la Prenda Especial de Comercio: Solemne:DebecelebrarseporescritoeinscribirseenelRegistromercantil correspondiente. Accesorio:Necesitadeuncontratoprincipal,yaquelaprendaseconstituyepara garantizar el cumplimiento de otro contrato u obligacin principal. El deudor prendario se obliga a guardar y conservar la prenda. Nominado:LaprendacomercialordinariaestareguladaenlaSeccinIdel Ttulo XV del Cdigo de Comercio. 20 1.4.2.2. Terminacin de la Prenda Especial de Comercio: La prenda especial de comercio garantiza el cumplimiento del pago del precio de la compra efectuada a un comerciante matriculado, por lo que una vez cancelado el crdito, el deudor presentar el contrato de venta cancelado por el acreedor al registradorparaquecancelelainscripcinenellibrorespectivo,conesta solemnidad se termina el contrato de prenda. 1.4.3. Prenda Agrcola e Industrial.- Deconformidadalartculo576delCdigodeComerciotantolaprenda agrcola como la prenda industrial, son un derecho de prenda constituido sobre los bienesque se detallan a continuacin, los cuales permanecen en poder del deudor: Artculo 578 del Cdigo de Comercio: La prenda agrcola puede constituirse nicamente sobre los siguientes bienes: a) Animales y sus aumentos;b) Frutos de toda clase, pendientes o cosechados;c) Productos forestales y de industrias agrcolas; y, d) Maquinarias y aperos de agricultura. Artculo 579 del Cdigo de Comercio: La prenda industrial puede constituirse nicamente sobre los siguientes bienes: 21 a) Maquinarias industriales; b) Instalaciones de explotacin industrial; c) Herramientas y utensilios industriales; d) Elementos de trabajo industrial de cualquier clase; e) Animales destinados al servicio de cualquiera industria; f) Productos que hayan sido transformados industrialmente. 1.4.3.1.Caractersticas de la Prenda Agrcola Industrial: Solemne: Debe celebrarse por escrito, mediante documento privado reconocido judicialmente o escritura pblica e inscribirse en el Registro mercantilo Registro delaPropiedad.Elcontratosurtirefectosdesdelafechadeinscripcinenel Registro correspondiente. Accesorio:Necesitadeuncontratoprincipal,yaquelaprendaseconstituyepara garantizar el cumplimiento de otro contrato u obligacin principal. El deudor prendario se obliga a guardar y conservar la prenda. Nominado:LaprendacomercialordinariaestareguladaenlaSeccinIIIdel Ttulo XV del Cdigo de Comercio. 1.4.3.2. Terminacin de la Prenda Agrcola Industrial: Una vez cancelada la obligacin principal se extingue el contrato de prenda. 22 1.5. De la Reserva de Dominio: De conformidad alartculo innumerado del cdigo de comercio en las ventas decosasmueblesque seefectenaplazos,cuyovalorindividualizadoporcada objeto,excedadelpreciodequinientossucres,elvendedorpodrreservarseel dominio de los objetos vendidos hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. 1.5.1 Caractersticas de la reserva de dominio. Solemne:Debecelebrarseporescrito,einscribirseenelRegistromercantilrespectivo. El contrato surtir efectos desde la fecha de inscripcin en el Registro correspondiente. El contrato deber suscribirse en 3 ejemplares uno para cada parteyotroparaelRegistrocorrespondiente.Enelcontratodeberespecificarseel nombre, apellidoy domicilio del vendedor y del comprador; descripcin del objeto vendido, el lugar donde los mantendr, precio de la venta,forma y condiciones de pago , firmas de las partes Nominado: La venta con reserva de dominio esta regulada en la Seccin V del Cdigo de Comercio. 1.5.2Terminacin de la reserva de dominio.- Una vez cumplido el pago total del precio de la cosa vendida con reserva de dominio, el vendedor est obligado a cancelar la reserva del dominio a su favor e inscribirla. 23 CAPITULO II FIDEICOMISO MERCANTIL Enelpresentecaptulodetallamoslosaspectosgeneralesdelfideicomiso mercantilparaluegoestudiarafondoelfideicomisodegaranta,cuyavalidez defendemos en el presente documento. 2.1. ASPECTOS GENERALES.- Enelaode1993,laLey31deMercadodeValores,enbasealtrust anglosajn,introduce un Ttulo en el Cdigo de Comercio, que define al fideicomiso mercantilcomoelactoenvirtuddelcualunaomspersonasllamadas constituyentes transfieren dineros u otros bienes a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos por un plazo o para cumplir una finalidad especfica. Luego, se expide una serie de normas que desarrollan un poco ms la figura, y hace poco menos de quince aos se empieza a desarrollar y utilizar el fideicomiso mercantil como un mecanismo vlido en la relacin de negocios. Con la reforma de la vigente Ley de Mercado de Valores, en julio de 19981, se desarrolla de mejor manera la institucin del fideicomiso mercantil y solamente a partir de entoncesse reconoce personalidad jurdica propia al patrimonio autnomo, permitiendoqueseastequienmantengalatitularidadjurdicadelosbienes aportados por los constituyentes. 1 R.O. No. 367 de 23 de julio de 1998. 24 El fideicomiso mercantil, como lo muestra el gran avance que ha tenido en los ltimos tiempos, es una de las alternativas ms verstiles e idneas para generar grandesnegocios.Lautilidaddelfideicomisoensuversinmodernaes comprobable a la luz de su aplicacin en gran variedad de contextos, no slo en los pases en los cuales se desarroll () sino tambin en naciones de diversa cultura como en J apn, Mxico, Colombia, pases centroamericanos y latinoamericanos.2

A travs del fideicomiso mercantil se pretenden una serie de finalidades, as existendiferentestiposdefideicomisosatendiendoasuobjeto:inmobiliarios,de inversin,degaranta,deadministracinyenotraslegislacionesfideicomisos denominados financieros y testamentarios. 2.2 DEFINICIN.- La palabra fideicomiso viene del latnfideicomisum, cuya raz a su vez est en las palabrasfidei que significafe y comisumque significacomisin.De esta manera, la transferencia de los bienes se realizaba a aquella persona en la cual se tena absoluta confianza, con el fin de que sta cumpliese con el encargo establecido. De esta definicin, el fideicomiso en un encargo o comisin de fe, de confianza, un mandato de confianza. 2 HAYZUS, J orge Roberto, Fideicomiso, Editorial Astrea, Segunda Edicin, Buenos Aires - Argentina, 2004, pg. 4. 25 El Art. 109 Ley de Mercado de Valores.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o ms personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, demaneratemporaleirrevocable,lapropiedaddebienesmueblesoinmuebles corporalesoincorporales,queexistenoseesperaqueexistan,aunpatrimonio autnomo, dotado de personalidad jurdica para que la sociedad de administradora de fondos y fideicomisos, que es su Fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades especficas instituidas en el contrato de constitucin, bien a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.3 DeacuerdoalArt.109delaLeydeMercadodeValores,podemos observarquehadiferenciadeotraslegislacioneslatinas,porlascuales,el fideicomiso transfiere la propiedad al fiduciario, en nuestra legislacin se dot de personalidad jurdica al patrimonio autnomo, a quien se transfiere los bienes. El fideicomiso mercantil es un tipo de negocio fiduciario, en nuestraLey esta clasificacin est recogida en el artculo 112 de la Ley de Mercado de Valores, titulado De los negocios fiduciarios, que dice: Negociosfiduciariossonaquellosactosdeconfianzaenvirtuddelos cuales una persona entrega a otra uno o ms bienes determinados, transfirindole o nolapropiedaddelosmismosparaqueestacumplaconellosunafinalidad especfica,bienseaenbeneficiodelconstituyenteodeuntercero.Sihay transferencia de la propiedad de los bienes el fideicomiso se denominar mercantil, particular que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambin instrumentados 3 Ley de Mercado de Valores, Corporacin de Estudios y Publicaciones, actualizada a junio del 2006, Quito, Ecuador. 26 conapoyoenlasnormasrelativasalmandato,enlosquesoloexistelamera entrega de los bienes.. La definicin de encargo fiduciariose encuentra en elArtculo 114 de la misma Ley que dice: Llmese encargo fiduciario al contrato escrito y expreso por el cual una personallamadaconstituyenteinstruyeaotrallamadafiduciario,paraquede manera irrevocable, con carcter temporal y por cuenta de aquel, cumpla diversas finalidades,talescomodegestin,inversin,tenenciaoguarda,enajenacin, disposicin en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario. Enestecontratosepresentanloselementossubjetivosdelcontratode fideicomiso mercantil, pero a diferencia de este no existe transferencia de bienes de parte del constituyente que conserva la propiedad de los mismos y nicamente los destinaalcumplimientodefinalidadesinstituidasdemanerairrevocable. Consecuentementeenlosencargosfiduciarios,noseconfigurapersonajurdica alguna. Cuando por un encargo fiduciario se hayan entregado bienes al fiduciario, esteseobligaamantenerlosseparadosdesusbienespropiosascomodelos fideicomisosmercantilesodelosencargosfiduciariosquemantengaporsu actividad, aplicando los criterios relativos a la tenencia y administracin diligente de bienes de terceros. 27 Porloquepodemosapreciardelalecturaanteriorquemediante,el fideicomisomercantiloperalatransferenciadelapropiedaddelosbienes,a diferencia del encargo fiduciario, en la cual no opera la transferencia de propiedad. 2.3CARACTERSTICASYVENTAJASDELFIDEICOMISO MERCANTIL.- 2.3.1 CARACTERSTICAS: Confianza: En esencia, la constitucin de un fideicomiso mercantil se basasobre una relacin de confianza entre el constituyente y el administrador de losbienesfideicomitidos.Laconfianzaeselatributomsimportantede cualquiernegocioyesfundamentalparallevaracabolagestin encomendada; pero sobre todo la confianza en gente profesional y tcnica, con criterio para el manejo de sus proyectos e ideas. Bilateral: se realiza con la participacin de un constituyentey un fiduciario, quienes se obligan mutuamente, el constituyentepagar la remuneracin del fiduciarioyelfiduciarioaadministrarlafinalidaddelconstituyente.Sin embargo, puede ser tripartito cuando exista un beneficiario quien no puede comparecerdemaneraobligatoriaalasuscripcindelcontrato,puedeser designado posteriormente e incluso no existir en ese momento. Indirecto: las partes utilizan un medio distinto no tradicional para obtener losresultados deseados y esperados. 28 Intiutus personae: es un acto de confianza en el cual la calidad y cualidades propias de las partes cumplen un papel indispensable. Solemne: debe realizarse mediante escritura pblica y con las formalidades que exige la ley. Oneroso: las partes asumen obligaciones y el fiduciario debe ser retribuido porsusgestiones,deacuerdoalartculo132delaLeydeMercadode Valores,queestablece:Laactuacindelasociedadadministradorade fondos y fideicomisos ser siempre remunerada y constar en el contrato de fideicomiso mercantil.. Principal: No requiere de otro contrato para su existencia, es independiente autnomo. Conmutativo: Tanto constituyente como fiduciario, se obligan a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente. Sucesivo: se desarrolla durante un lapso de tiempo, no se agota en un soloacto. Autnomo,puesseconstituyeenunpatrimoniodotadodepersonalidad jurdica,independientedelospatrimoniosdelconstituyente,fiduciarioy beneficiario. 29 Nominado: la ley expresamente lo denomina como fideicomiso mercantil,y est normado a partir del artculo 109 de la Ley de Mercado de Valores. Irrevocable:Larestitucindelosbienesylafinalidadpretendidasesujetarn a las instrucciones estipuladas en el contrato de constitucin y no podrn ser modificadas, salvo acuerdo de las partes y siempre que no afecte a terceros. Personalidadjurdica:Elfideicomisotienepersonalidadjurdica.Su representantelegal,pormandatodeLey,eslafiduciariaquientienela personera, la que a su vez est representada por una persona natural. 2.3.2 VENTAJAS: Comoyalohemosexplicadoanteriormente,laventajafundamentaldel fideicomisomercantilesquegozadeunpatrimonioautnomoquees inembargabledeacuerdoanuestraley,ascomotambinbrindaseguridad, transparencia, imparcialidad y confidencialidad. MediantelafiguradelfideicomisoMercantilseadministralosbienes brindando transparencia e independencia entre sus intervinientes, as como tambin posee las ventajas detalladas a continuacin: Inembargabilidad: La inembargabilidad del patrimonio autnomo por parte de acreedores del constituyente, fiduciario o beneficiario, es consecuencia de la caracterstica de independencia. El artculo 121 de la Ley de Mercado de Valores, titulado Inembargabilidad establece: 30 Los bienes del fideicomiso mercantil no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, niporlosdelbeneficiario,salvopactoencontrarioprevistoenelcontrato.En ningncasodichosbienespodrnserembargadosniobjetodemedidas precautelatorias o preventivas por los acreedores del fiduciario. Los acreedores del beneficiario, podrn perseguir los derechos y beneficios que aeste le correspondan en atencin a los efectos propios del contrato de fideicomiso mercantil. 4 Cumple un fin: se constituyen para un objeto determinado Requiere de un gestor profesional: la parte que cumple con las funciones de fiduciario debe estar debidamente facultada y autorizada para hacerlo. Puede realizar una gestin de mediacin, ante la existencia de conflictos de intereses entre las partes. Permite una administracin profesional de los recursos. Controla permanentemente la aplicacin y uso del dinero en el fideicomiso. Brinda seguridad, imagen y transparenciadurante el desarrollo delfideicomiso. La intervencin de la fiduciaria, otorga a los intervinientes tranquilidad de que los recursos no se desviarn para fines diferentes a los previstos.La fiduciaria concilia los intereses de los intervinientes 4 Art. 121, , Ley de Mercado de Valores, Registro Oficial No. 367 del 23 de J ulio de 1998 31 CAPITULO III FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTA 3.1 NOCIONESGENERALESYDEFINICIONESDELFIDEICOMISODE GARANTIA.- 3.1.1 Nociones.- Las nociones de garantas comunes como la fianza, la prenda y la hipoteca, en un pas como el Ecuador donde la administracin de justicia no tiene la agilidad que requiere el pas, son las razones por las cuales ha sido necesario buscar una nueva forma un nuevo mecanismo, fuentes de pago que aseguren el cumplimiento de las obligaciones. Los antecedentes histricos del fideicomiso mercantil de garanta tienen sus orgenesenelderechoromano,cuandonoseconocanlasdiversasformasde garanta como lo son la hipoteca, prenda, fianza, por lo que el deudor en esa poca responda por sus obligaciones y por sus eventuales incumplimientos con su persona, como esclavo de su acreedor. Toda vez que no exista un mecanismo que garantice las obligaciones para los acreedores,elderechoromanotuvounacrisisenelqueeldeudorseencontraba 32 totalmente indefenso con sus derechos legales. En este momento es cuando surge, en el derecho civil romano, la figura del Pacto Fiducia, que consistaen la transmisin de propiedad como garanta realal acreedorpara que sea restituida luego de haber cumplido con la obligacin, a este mecanismoselodenominabacomopactumfiduciae,elcualdioorigenados formas de fiduciadetalladas a continuacin: Fiduciacumcreditote: Por medio de la cual se entregaba al acreedor una garanta real paraasegurar sudeuda.El deudor transferalapropiedad del bienasuacreedor,yestelerecibaenvirtuddelPactoFiducia,ysu compromiso era el restituirle el bien cuando se cancelaba totalmente la deuda. FiduciaCumamico: Este mecanismo se daba cuando por distintas razones las personas tenan que ausentarse de sus tierras, ya sea por guerras o por negociosy se vean en la necesidad de confiar a alguien sus propiedades , y se cre este mecanismo por el cualuna persona reciba un bien de la otra, para que pudiera usarlo gratuitamente, con la obligacin de devolverloMedianteestaclasedetransferenciadelosbienes,elacreedormuchas veces tena mayores ventajas sobre el deudor como lo sealamos anteriormente que generalmente se encontraba en indefensin jurdica, razn por lo cual: ...prontofueronapareciendoinstrumentosdestinadosaprotegerla posicindelaspartesy,enespecial,ladelfiducianteotransmisor.Laprimera defensaconsistienelreconocimientodelaactiofiduciae,directaenfavordel 33 fiducianteycontrariaenfavordelfiduciario.Doshiptesissirvieronde presupuestoprincipalalejerciciodelaaccindirecta.Laenajenacinporparte del acreedor del bien o bienes recibidos, antesdel vencimiento del plazoprevisto paralasatisfaccindelaobligacinprincipal,encuyocasolaactiofiduciae estaba enderezada a lograr la indemnizacin o devolucin de los valores recibidos porelfiduciario.Laotra,fuelaenajenacinhechaporelfiduciariounavez vencidoelplazosinhabersecumplidolaobligacin.Enunprimermomento parececlaroqueeldeudorcarecideaccinalguna,puessuincumplimiento generabaparaelfiduciarioelderechodedisponerasuarbitriodelosbienes recibidos. No obstante, con el transcurso del tiempo se tuvo en cuenta la eventual diferencia, a veces importante, entre el valor del bien recibido y el de la deuda y, entonces, y para proteger al deudor, se le concedi accin enderezada a lograr la devolucindetaldiferencia,luegodesatisfacerselaobligacinafavordel acreedor.5 Enelderechogermanoexistaunafiguradenominadaprendainmobiliaria, en la cual el deudor transfera al acreedor un bien inmueble como garanta a travs de una carta venditionem y a la vez el acreedor elaboraba una contracarta con el fin de que una vez cancelada la obligacin se restituya la carta venditionem y se le restituya el bien entregado en prenda. En el derecho anglosajn, exista el trust en garanta, que tuvo su origen en laedadmediaelcualconsistaenlaseparacinquehaceunapersonallamada 5RODRIGUEZ AZUERO, Sergio; Contratos Bancarios, Su Significacin en Amrica Latina; FederacinLatinoamericanadeBancos-FELABAN;CuartaEdicin;Bogot-Colombia; abril, 1990; pag. 610. 34 Settlor, de un conjunto de bienes de cualquier tipo (muebles, inmuebles, crditos, etc.), de su fortuna para confiarlos a otra persona llamada Trustee, con la finalidad de que sta haga de ella, un uso prescrito en provecho de un tercero llamado Cestui Que Trust. 3.1.2 Definiciones.- De acuerdo a la Codificacion de las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores en el ttulo quinto, define al Fideicomiso mercantil de garanta de la siguiente forma: Art.17,numeral1,Degaranta:Entindase por Fideicomiso de garanta, alcontratoenvirtuddelcualelconstituyente,quegeneralmenteeseldeudor, transfiere la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de Fideicomiso mercantil al patrimonio autnomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones claramente determinadas en el contrato. A continuacin citaremos algunas definiciones del Fideicomiso de garanta de los siguientes autores e instituciones: a)DoctorFranciscoMoralesCasas,Fundamentodelaactividadylos negocios Bancarios: Esunadelasposibilidadesmsimportantesdelosnegociosde Fideicomiso. Se presenta en todos aquellos casos donde el deudor transfiere como 35 fiduciantebienesalaentidadfiduciaria,conelobjetoderespaldarel cumplimientodeunaobligacinprincipalqueaqueltieneafavordeuntercero, para que en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda la fiduciaria a venderlos y destinar su producido en la amortizacin de la deuda..6 b) Carlos E. Manrique Nieto, Profesor de la Ctedra de Obligaciones de la FacultaddeDerechodelaUniversidaddeLosAndes,obra:LaFiduciade Garanta, ... esuncontrato enel que setransfierela propiedad deuno o ms bienes a un fiduciario y se le instruye para que realice uno o ms actos jurdicos, cuyagarantaoresponsabilidadpatrimonialestlimitadaorestringidaalos bienestransferidosconelcontrato,enelquelafinalidadprincipalacuya bsquedasecomprometeelfiduciarioesaobligarseconlosacreedoresque indiqueelfideicomitenteadestinarlosbienesrecibidosconelcontratopara satisfacerlasobligacionesgarantizadas,encasodequesudeudornolas pague..7 c) Carlos Gilberto Villegas, Las Garantas del Crdito, establece: Por estecontratoundeudor(uotrapersonaporl),actuandocomofideicomitente, entregaunbien(muebleoinmueble)aotrapersonaqueactacomofiduciaria, 6MORALESCASAS,Francisco;FundamentosdelaActividadyNegociosBancarios; AnlisisInstitucional,LegalyOperativo;J urdicaRadarEdiciones;PrimeraEdicin; Bogot-Colombia; 1991; pags. 296-297. 7MANRIQUENIETO,CarlosE.;LaFiduciadeGaranta;UniversidaddelosAndes, Facultad deDerecho; Ediciones J urdicas GustavoIbaez; Bogot-Colombia; 1998; Pgs. 24-25.

36 para que sirva de garanta del pago de una deuda que tiene con un tercero, que es el fideicomisario o beneficiario del Fideicomiso..8 d) Doctor lvaro Mendozaestablece que el Fideicomiso en garanta es un contrato por el cual undeudorfideicomitebienesdesupropiedaddebidamente especificados,comoloexigeelartculo1.226delCdigodeComercio,dando instruccionesalfiduciarioparaque,encasodequeseledemuestreporun acreedordeterminadodelfideicomitente,laexistenciadeuncrditoinsatisfecho, seprocedaalaventadelosbienesfideicomitidosporcualquierprocedimiento comercial y, con el producto de sta, se cancele el crdito impagado. En subsidio deloanterior,silaventanoseproduceenunplazopredeterminado,las instruccionescontemplanlaentregaporelfiduciarioalacreedordelosbienes fideicomitidos, a ttulo de dacin en pago..9 e) J os Fernando Mrquez, el Fideicomiso de garanta es: Aquelenqueel fiduciante transmite al fiduciario bienes individualizados en garanta de un crdito, propiooajeno,conelencargodeque,encasodeincumplimientodeldeudor, destinelosfrutosdelosbienesoelproducidodesuliquidacinalpagodela deuda. 10 8VILLEGAS,CarlosGilberto;LasGarantasdelCrdito;Rubinzal-CulzoniEditores; Buenos Aires-Argentina; Pg. 350.9MENDOZARAMIREZ,lvaro;SeminariodeNegociosFiduciarios;Universidaddela Sabana; Fiducia de Garanta; Bogot-Colombia; Octubre 27 y 28 de 1992; Pg. 1.10 MARQUEZ, J os Fernando, El fideicomiso de garanta y el concurso del fiduciante, RDPC, 2003-1-137;Notas sobre el fideicomiso con fines de garanta, JA, 2000- IV- 1225, esp. p. 1226. 37 f) Fernando Prez Hualde: En trminos general podemos afirmar que habr Fideicomisodegarantacuandounapersona(fiduciante)transfiereaotra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia. 11 g) Leopoldo Peralta Mariscal: Puede conceptualizarse como el negocio por mediodelcualsetransfierelapropiedadimperfectadeunbienconelencargode que,enelsupuestodeincumplimientodelaobligacindelconstituyentequese pretendegarantizar,elfiduciarioprocedaalaventadelmismoyentregueel productoobtenidodelasiguienteforma:a)hastalaconcurrenciadelcrdito,al acreedorencuyofavorsehaconstituido,cancelandoastotalmenteladeuda impaga; b) si existiere un sobrante, se entrega al deudor.12 h) La Superintendencia Bancaria de Colombia, mediante oficio nmero OJ. 416-21887de4denoviembrede1974,sepronuncioas:elFideicomisoen garanta consiste en un contrato por el cual la institucin fiduciaria recibe de un deudor fideicomitente uno o varios bienes muebles o inmuebles con el encargo de pasarlosalacreedorfideicomisarioeneleventodeincumplimientodela obligacin,oderestituiralconstituyentesiestaltimacondicinnoseproduce. Elfiduciariobancoosociedadcomercialdecarcterfiduciario,actacomoun 11 PEREZ HUALDE, Fernando, El fideicomiso de garanta y las posiciones del negocio fiduciario en la ley 24.441, en MAURY DE GONZALEZ, Beatriz (dir.): Tratado terico prctico de fideicomiso, 2 ed. Inalterada, Ad-Hoc, Buenos Aires 2000, p. 218.12 PERALTA MARISCAL, Leopoldo, Negocio fiduciario con fines de garanta como acto jurdico ineficaz RDPC, No. 2001-3 233/234. 38 tercerodeconfianzasobrequienpesaelencargodeadministrarelbienyluego restituir al fideicomisario o al fideicomitente segn haya o no incumplimiento de la obligacin que se busca garantizar..13 i)Posteriormente,elmismorganodecontroldelaRepblicade Colombia,medianteCircularExterna006de1991,afirma:Entindasepor Fideicomiso de garanta aquel negocio en virtuddelcual una personatransfiere, generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria,paragarantizarconellosy/oconsuproducto,elcumplimientode ciertasobligacionesasucargooacargodeterceros,designandocomo beneficiarioalacreedordestas,quienpuedesolicitaralaentidadfiduciariala realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague elvalordelaobligacinoelsaldoinsolutodeella,deacuerdoconlas instrucciones previstas en el contrato..14. De estas definiciones el fideicomiso de garanta es un contrato por el cualuna persona que ha contrado una deuda o va a adquirir una obligacin, transfiere al fiduciario un bien, con la instruccin especial a la fiduciaria para que acte en caso deincumplimientodelaobligacingarantizada,yprocedaalaventadelbieny 13AlgunosAutores;AsociacinBancariadeColombia;Fideicomiso;Cuadernodela BibliotecadelaFederacinLatinoamericanadeBancos(FELABAN)No.11;Editorial Kelly; Bogot Colombia; 1981; Pg. 64. 14Definicin tomada de la Circular OO6/91 de la Superintendencia Bancaria de Colombia; ASOCIACION DE FIDUCIARIAS; Nuevos Productos Fiduciarios; La Fiducia en Garanta; Salazar C. Pilar, Bogot-Colombia; 1993; Pg. 158. 39 entregue el producto obtenido al acreedor, con el fin de cancelar total o parcialmente la obligacin impaga, o tambin entregue el bien en dacin en pago de dicha deuda. LosbienesqueconstituyenelpatrimonioautnomodelFideicomisode Garantapuedenserinmuebles,muebles,ttulosvaloresodineroenefectivo, conforme lo establece el artculo 109 de la Ley de Mercado de Valores, el patrimonio del Fideicomiso puede estar constituido por dineros u otros bienes tanto inmuebles como muebles de naturaleza corporal o incorporal. El Fideicomiso puede tener varios fideicomitentes y beneficiarios de acuerdo al fin del Fideicomiso y de las personas que lo constituyen as como tambin pueden tener adherentes futuros, lo cual lo analizaremos posteriormente. La naturaleza del Fideicomiso en garanta no es una garanta real, toda vez que no acta directamente sobre los bienes que constituyen el patrimonio autnomo segn lo establece Pedro Gutierrez en su libro nominado Los Fideicomisos y las ObligacionesNegociables,losderechosqueposeenlosconstituyentesylos beneficiarios respecto del patrimonio autnomo comprenden aquellos que no recaen sobrecosascomoencasodederechosreales,noseejercensobrelosbienes determinados del Fideicomiso, sino sobre la universalidad que lo conforma y todas las prerrogativas que ello implica, son derechos esencialmente personales. 15 15 GUTIERREZ, Pedro F., Los Fideicomisos y las Obligaciones Negociables; Ediciones J urdicas Cuyo, Mendoza -Argentina, 1998, Pg. 75. 40 As como tambin nuestro Cdigo Civil concuerda con lo antes sealado, ya queenelartculo596,diferenciaentrederechospersonalesyderechosreales,y establece: Artculo596.-Derechospersonalesocrditossonlosqueslopueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Podramos decir que es una garanta a favor del acreedor, por los derechos que seobtienemedianteelcontratodel Fideicomiso sin necesidadqueconstituya ningn derecho real a favor del acreedor, toda vez que el bien se encuentra en un patrimonioautnomoquelorepresentalaFiduciariayesinembargableantelos acreedores del deudor, de su garante o del fiduciario, tal como lo establece el artculo 121 de la Ley de Mercado de Valores que dispone: Los bienes del Fideicomiso mercantil no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, ni por los del beneficiario, salvo pacto en contrario previsto en el contrato. En ningn caso dichos bienes podrn ser embargados ni objeto de medidas precautelatorias o preventivas por los acreedores del fiduciario. Los acreedores del beneficiario, podrn perseguirlosderechosybeneficiosqueastelecorrespondanenatencinalos efectos propios del contrato de Fideicomiso mercantil. 41 3.2CARACTERSTICASDELFIDEICOMISOMERCANTILDEGARANTIA.- De acuerdo a lo sealado en las nociones y definiciones del Fideicomiso de garanta, podemos determinar sus caractersticas esenciales. Intervinientes:ComoencualquiercontratodeFideicomisomercantil, intervienen tres partes: Fideicomitente: Quien usualmente es el mismo deudor, quien puede ser una personanaturalojurdicaquientransfiereunovariosbienesoderechospara asegurar obligaciones. Fiduciario:Eslacompaafiduciariaquetienequeserunainstitucin autorizada para realizar este tipo de operaciones. Beneficiario:Sonlaspersonasnaturalesojurdicasprivadas,pblicaso mixtas, de derecho privado con finalidad social o pblica, nacionales o extranjeras, o entidadesdotadasdepersonalidadjurdicadesignadascomotalesporel constituyenteenelcontratooposteriormentesienelcontratosehaprevistotal atribucin. Patrimonio Autnomo: La caracterstica esencial del Fideicomiso Mercantil deGarantaeselpatrimonioautnomotodavezqueesindependientedesus constituyentes, salen del patrimonio de los constituyentes para formar un patrimonio 42 autnomo,conpersonalidadjurdicayafectoexclusivamentealafinalidad,ala caucinpretendidadelcontrato,sinqueentrenaformarpartedelpatrimoniodel fiduciario ni del beneficiario. La finalidad del contrato es la afectacin de unos bienes para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Podemos decir que el Fideicomiso de garanta es una caucin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 31 del Cdigo Civil significa cualquier obligacin que se contrate para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Segn lo establece la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero en sus artculos 72, 73 y 74 el Fideicomiso es una garanta adecuada toda vez que no se constituye en instituciones que tengan relacin con el mismo grupo financiero, segn lo establece la Codificacin de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la J unta Bancaria publicada en el Registro Oficial No 254 de 10 de Febrero de 1998. Esirrevocabletodavezquelarestitucindelosbienesylafinalidad pretendidasesujetarnalasinstruccionesestablecidasenelcontratode constitucin y no podrn ser modificadas ni revocadas unilateralmente. En el Fideicomiso de garanta pueden incorporarse al patrimonio autnomo otrosbienes,talescomolasmejoras,olosresultadosobtenidosdelosbienes fideicomitidos. 43 Esconsensual:Elfideicomisoseconstituyeporacuerdoentrelaspartes, razn por la cual existe la posibilidad de entregar bienes que se espera que existan o de incorporar otros bienes. El Fideicomiso de Garanta se rige nicamente por lo que esta establecido en su contrato de constitucin, a diferencia de las cauciones que siguen la suerte de lo principal, este tipo de garanta es abstracta, por cuanto las obligaciones que se adquierenserigenporlasreglasestablecidasnicamenteenelcontratodel fideicomiso. Esnominado:elFideicomisomercantildegarantaestnormadoenla Codificacin de las Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Es bilateral: segn la relacin jurdica entre constituyente o fiduciario, toda vez que tanto el constituyente como el fiduciario se obligan recprocamente, el uno a administrar en busca de la finalidad pretendida por el constituyente; y, el otro a pagar la remuneracin al fiduciario. Como tambin podemos decir que es tripartito cuando el beneficiario es otra persona distinta al constituyente. Es cautelar: ya que a travs del Fideicomiso de garanta los bienes responden por la cancelacin total o parcial de las obligaciones, y en caso de incumplimiento es la Fiduciaria quien ejecuta la garanta. Es oneroso ya que tiene por objeto la utilidad de los contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. 44 Es autnomo,se constituye un patrimonio dotado de personalidad jurdica, independientedelospatrimoniosdelconstituyente,fiduciarioybeneficiarioyno puedeserobjetodemedidascautelaresporlasdeudasdelaspersonasque intervienen en el contrato de fideicomiso de garanta. Finalmente el fideicomiso de garanta tiene su caracterstica principal la cual queencasodeincumplimientodelasobligacionesseejecutalagarantasin necesidad de acudir a los tribunales de justicia, no se incurren el altos costos, por esta razn es muy importante detallar en el contrato de constitucin el proceso a seguir con la finalidad de ejecutar la garanta.- 3.3 VENTAJAS DEL FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTA: Las ventajas del fideicomiso de garanta superan enormemente a las garantas tradicionales, como lo analizaremos a continuacin. La Fiduciaria administra los bienes transferidos en garanta de obligaciones en forma imparcial independientemente de los intereses de otras partes. El fideicomiso mercantil de garanta produce efectos de preferencia similares alasgarantasreales,todavezqueelacreedorqueestagarantizadoconel fideicomisotienepagopreferencialyaquesieldeudortieneotrosacreedoresno puedenactuarsobrelosbienesdelFideicomisoyaquenosondepropiedaddel deudor sino del Fideicomiso mercantil. 45 Contribuyealdescongestionamientodelafuncinjudicial,yfacilitala realizacindelosbienesmateriadelatransferenciadedominio,yaquenoes necesario realizar una declaracin judicial ni acudir a los tribunales de justicia para la realizacin de los bienes del fideicomiso En caso de que se requiera la venta del biense acuerda un precio justo entre las partes. Unmismobienpuedeasegurarelcumplimientodevariasobligacionesde diversos acreedores. 3.3.1 Ventajas para el deudor: La realizacin del bien del deudor a diferencia de las clsicas garantas reales. Se la ejecuta a travs de un avalo emitido por un perito especializado designado por un acuerdo comn entre las partesy no pormedio de los costosos y largos procesos judiciales de ejecucin, con este procedimiento se beneficia tanto el deudor como el acreedor. En el Fideicomiso mercantil de garanta el deudor puede negociar con varios acreedores sus crditos, a diferencia de las clsicas garantas reales toda vez que en estas el deudor generalmente esta relacionado a un mismo acreedor. 46 Enelfideicomisodegarantaeldeudorpuederotaracreedores garantizndolosconelpatrimoniodel fideicomisomercantil, siempre y cuandoel deudor tiene que instruir a la fiduciaria que pueden haber cambios de acreedores del fideicomiso, una vez que se hayan cancelado las obligaciones por lo cual se designan nuevos acreedores. En caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor, los intereses de la deuda no siguen aumentando ya que la ejecucin de la garanta es ms efectiva y rpida. Otra de las ventajas para el deudor es que conoce exactamente los precios que se van a cancelar exactamente por la constitucin, administracin, ejecucin y terminacin del contrato de fideicomiso mercantil de garanta. 3.3.2 Ventajas para el acreedor: Tanto para el deudor como para el acreedor, el Fideicomiso de garanta no tienequeacudiralosprocesosjudicialesparalaejecucindelagarantaylas demoras tan desgastantes e impredecibles que acarrea los procesos judiciales. Losgastosdelarealizacindelagarantaestarnacargodelpatrimonio autnomo. Es una garanta auto liquidable sin necesidad de acudir a la justicia. 47 Facilitalarotacindelriesgo,encasodeiliquidezdeldeudorlepermite contraer nuevas obligaciones con distintos acreedores que quedarn garantizados con el patrimonio del fideicomiso mercantil. Permite que se garanticen activos que generalmente no son considerados para garantizar obligaciones. El bien garantizado tiene menos riesgos ya que es obligacin de la Fiduciaria cuidar de los bienes que conforman el patrimonio. La fiduciaria comunicar puntualmente sobre los incumplimientos o atrasos delasobligacionesdeldeudormediantelarendicindecuentasqueenva mensualmente al acreedor. ComoventajaprincipaldelFideicomisomercantildegaranta,elacreedor goza de pago preferencial sobre los dems acreedores del deudor, toda vez que los bienes no estn en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio autnomo separado del fiduciario. De conformidad a lo establecido en elartculo 121 de la Ley de Mercado de ValoresLosbienesdelfideicomisomercantilnopuedenserembargadosni sujetosaningunamedidaprecautelatoriaopreventivaporlosacreedoresdel constituyente,niporlosdelbeneficiario,salvopactoencontrarioprevistoenel contrato. En ningn caso dichos bienes podrn ser embargados ni objeto de medidas precautelatorias o preventivas por los acreedores del fiduciario. Los acreedores del 48 beneficiario, podrn perseguir los derechos y beneficios que a ste le correspondan en atencin a los efectos propios del contrato de fideicomiso mercantil. 3.4 MODALIDADES DEL FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA.- Elcontratodefideicomisomercantildegarantanocorrespondeauntipo contractual especial, este contrato se lo estructura en base al contrato de fideicomiso mercantil,sinembargoexistenvariasmodalidadeslascualesdetallamosa continuacin: Fideicomiso de Garanta como medio de asegurar el cumplimiento de contratos.- PorestaclasedeFideicomisosegarantizaelcumplimientodelas obligaciones y contratos que hayan adquirido las partes intervinientes del contrato. Fideicomiso mercantil como fuente de pago.- Es el contrato por medio del cual un deudor transfiere bienes al patrimonio del Fideicomiso con el objeto de que la Fiduciaria, venda, entregue los bienes en dacin en pago para cancelar la obligacin. 49 Fideicomiso mercantil como codeudor.- Enestamodalidaddecontratoelpatrimonioautnomodelfideicomiso mercantil de garanta, se constituye en garante solidario o codeudor del acreedor del constituyente.Porestecontratoelacreedorpuedeperseguirsusacreenciasenel patrimonio del deudor como del patrimonio autnomo. Fideicomiso mercantil para garantizar a varios acreedores.- Mediante este contrato el patrimonio autnomo que se constituye garantiza a variosbeneficiariosoavariosacreedores,aseldeudorobtieneunmayor financiamiento y los acreedores tienen menos riesgo. 3.5 CRITERIOSSOBREELFIDEICOMISOMERCANTILDE GARANTIA.- La Asociacin de Fiduciarias de Colombia organiz una conferencia en el ao1993dondesepresentaronelDoctorLuisFernandoLpezquienerael SuperintendentedeValoresyelabogadoHernnFabioLpezBlanco,quienes realizaron los siguientes comentarios sobre la figura del Fideicomiso Mercantil de Garanta: Comentarios emitidos por el Doctor Luis Fernando Lpez: 50 Nocompartolatesisdequienesdicenquelafiduciaengarantaviolael debido proceso o que establecen tales restricciones en su ejercicio que en la prctica laharannugatoria.MerefieroalpronunciamientodeldoctorAlvaroMendoza Ramrez,porquienprofesoelmsaltorespectotantopersonalcomo profesionalmente, pues considero que la interpretacin que l ha hecho al decir que lanuevaConstitucinpudollegaragenerarunacircunstanciasegnlacual permitirle a un deudor entregar sus bienes o parte de ellos para el cumplimiento de una obligacin, sin permitirle un estadio adicional de discusin de ese derecho en el momentoenqueelfiduciariovayaacumplirconlaobligacindevenderelbieny pagarelcrdito,significarairencontradeldebidoproceso,tendraelpeligrode hacer inaplicable la figura. Veamos: DiceeldoctorMendozaqueenColombiaestpermitidalarenunciaalos derechos,peronoalosderechosfuturosyfundamentales.Piensoquesiunono puede renunciar a un derecho hoy, tampoco lo puede hacer en el futuro. Se me viene alamemoriaelcasodelasprestacionessociales,cuyacaractersticaessu irrenunciabilidadenelmomentomismoderecibirelpagoohaciaelfuturo.Me parecequeelargumentosegnelcualesarenunciafuturaalejerciciodelos derechos sera inconstitucional, noesvlida. Por lo dems,no veo por qu se dice quenoseutilizanlasformaspropiasdecadajuicio,dentrodeeseparticular,ni tampocoveounaviolacinderangoconstitucionalcomoloestableceeldoctor Mendoza. ... ... No se debe descartar la solucin prctica propuesta tambin por el doctor Alvaro Mendoza, quien con base en todas sus consideraciones sobre las dificultades 51 prcticasqueentraaralafiduciaengaranta,proponemecanismosalternativos que pueden ser viables. Merefieroasupropuestaenelsentidodequeseconstituyaelpatrimonio autnomoconlosbienesfideicomitidosyseaelpatrimonioelqueseendeudeyel que reciba el dinero que sera entregado al deudor y garantizado por el patrimonio. De esta manera el fiduciario, al actuar en nombre del patrimonio, podra hacer unos juiciosdevalorcontraelacreedorqueleestaranvedadosenelcasodela tradicionalfiguradelFideicomisoengaranta-dondeeventualmentepodra presentarseunconflictoentreelconstituyente,quepodraalegar,porejemplo,la prescripcindelaobligacinquevaapagaroafirmarquelaobligacinse compensporqueseconvirtienacreedordeotrapersona-y,porelotrolado,el beneficiario reclamado porque el contrato fiduciario expresa que basta que se lleva unacartademostrandoqueincumpli,paraqueprocedaahacerseefectivala garanta. ... Las normas vigentes, por su parte, abren las vas judiciales para atacar a todo acreedor que abuse de su derecho o cause perjuicios al deudor. Eso no se debe trivializarniolvidar.Peronopuedeperdersedevistaquealentregarlosbieneso dinerosdesupropiedadenprstamoaundeudor,elacreedoresquienmstiene queperder.Poresonopuederesultarexticaladefensadelacreedorcuandosu finalidadprimordialeslograrunpagooportunofrentealincumplimiento, 52 caractersticaque,infortunadamente,noesdistintivadenuestrocadavezms congestionado sistema judicial.16 Comentarios emitidos por el Abogado Hernn Fabio Lpez Blanco: Estos criterios se emiten en relacin a los comentarios que establecen que el Fideicomiso mercantil en garanta, viola el pacto comisorio y el principio del debido proceso. Obsrvese que es nota esencial de la fiducia en garanta el que la fiduciaria no dispone del bien para s, ni tiene la posibilidad de definir a la manera de un juez sidebepagaronoalterceroquereclamalaobservanciadelaprestacinensu favor, pues de antemano se le han sealado unos parmetros y dentro de los precisos derroterosquelemarceldeudorfiducianteesquedebeajustarsuconducta contractual,sopenaderesponderporindebidodesarrollodelamisin encomendada. Este proceder no choca con ninguna norma legal y no se ve por dnde puede hallarse la supuesta violacin del principio del debido proceso so pretexto de que el deudor no pudo defenderse, si se partedelabase de que se acta por el fiduciario de acuerdo con las instrucciones que de antemano imparti el fiduciante. Sostenerqueseviolaelprincipiodeldebidoprocesoseratantocomo aseverarquesiunmandantedainstruccionesasumandatarioparaenajenarun 16ASOCIACIONDEFIDUCIARIAS;NuevosProductosFiduciarios;LaFiduciaen Garanta; Salazar C. Pilar, Bogot-Colombia; 1993; Pgs. 186-190. 53 bien y con su producido pagar determinada deuda una vez sea cobrada, por actuar el mandatario en acatamiento de lo establecido en el contrato y proceder a vender y pagar,estviolandolosderechosdelmandante,eventodondebienserealzala improcedencia de toda actuacin judicial y la ausencia de vulneracin del principio del debido proceso, pues mal se puede conculcar lo que no es menester adelantar. ...Indicarqueconlafiduciaengarantaseviolaeldebidoprocesopor cuantosedesconoceelartculo2417delC.C.dondesedisponequenosepodr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la Justicia, implica un craso desconocimiento de los supuestos de la disposicintranscrita,puesloquepretendeproscribirconellaesquecontrala voluntaddeldeudorsetomecomogarantaunbien,posibilidadporcompleto contraria a lo que se obtiene en elcontrato de fiducia en garanta donde el deudor enusodesusfacultadesdedisposicindebieneslotransfierelibredeapremioal patrimonioautnomoqueseconstituye,sinqueelacreedorseapropiedelen contradesuvoluntad,porqueencasodepretenderlaefectividaddesugaranta debedirigirsealfiduciario,acreditarquesedanlosrequisitosestablecidosporel fiduciante en las instrucciones y entonces, si se cumplen, proceder la fiduciaria, no elacreedor,aenajenarelbienenlasmejorescondicionesdelmercadoy,reitero, siempre de acuerdo con las instrucciones que recibi, para con el producido pagar. Malpuedeexistirviolacinaldebidoprocesoenunaactuacindonde precisamente lo que quieren los contratantes es evitar que exista el mismo, conducta ilcita, pues no se conculca ningn derecho y siempre est el fiduciante contando con 54 lagarantadelaresponsabilidadpersonaldelfiduciarioencasodeindebido cumplimiento del contrato. ...Ahorabien,pasandoalsegundoaspectodelacrtica,lasupuesta violacin de los artculos 2422 y 2448 del C.C., el primero de los cuales destaca que el acreedor prendario tendr el derecho a que la prenda se venda en pblica subasta sinquevalgaestipulacinalgunaencontrario,comotampocoloesaquellaquele delafacultaddeapropirselaodisponerdeellaporotrosmediosdiversosala pblica subasta, lo que se predica por igual de la garanta hipotecaria en la norma citadaensegundolugar,encontramosqueesunverdaderoexabruptopretender aplicarestasnormasrespectodelafiduciaengaranta,puesellassonpropiasy exclusivasdeunoscontratosporenterodiversos,losdeprendaehipoteca,yno existebasealgunaquepermitalainterpretacinextensivaquedeellassequiere hacer para traerlas al contrato de fiducia. En efecto, tan solo con advertir que quien vende, o sea el fiduciario, no es el acreedor y por ende no est disponiendo del bien dado en garanta y mucho menos tomndolo para s, conducta sta que adems repudia expresamente el artculo 1244 del C. de Co., surge al rompe la falta de lgica de esta censura, pues siempre debe tenerseenmiraqueelobjetivodelcontratoeseldecumplirlasprecisas instruccionesdadasporeldeudorfiducianteasucelebracin,aceptadasporel acreedorcomobeneficiariopartedelcontrato,ynocomoparecenentenderlo algunoselquedebuenasaprimerassetransfiereunbienparaquelafiduciaria actecomojuezrespectodeacreedoresindeterminadosquedeseenhacerefectivas 55 obligacionesconelproducidodeunbien,hiptesisajenacomolaquemsal contrato en garanta. Enabsoluto,lafiduciaengarantanoconsisteentransferirunbienal patrimonio autnomo con la instruccin vaga e imprecisa de que con el producto de suventasepagaracualquieracreedordelconstituyentequeasloexija;enel contrato se expresa quin o quines son los acreedores (parte beneficiaria dentro del contrato), cul la obligacin que se garantiza y las bases dentro de las cuales debe ser efectuado el pago, de haber lugar a la efectividad a la garanta, de modo que no seerigealafiduciariaenjuezsinoensimpleejecutoradelasrdenesquesehan impartido en el acto de constitucin y a las que debe ceirse17 De acuerdo a los comentarios citados, estoy de acuerdo que el Fideicomiso no constituyeviolacindelderechoconstitucionaldedefensa,todavezqueparasu constitucin se declara que es voluntad del deudor constituir el Fideicomiso y es por voluntaddeldeudorenquelafiduciariaejecutelagarantaencasode incumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo que estamos conscientes que cuando se constituye un fideicomiso mercantil su base es la autonoma de la voluntad de las partes. 17ASOCIACIONDEFIDUCIARIAS;NuevosProductosFiduciarios;LaFiduciaen Garanta; Salazar C. Pilar, Bogot-Colombia; 1993; Pgs. 217-221. 56 CAPITULO IV FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA AUTOMOTRIZ EN EL ECUADOR 4.1 ASPECTOSGENERALESDELFIDEICOMISOMERCANTILDE GARANTA AUTOMOTRIZ EN EL ECUADOR.- ParapoderestablecerunconceptodelFideicomisoMercantildeGaranta AutomotrizenelEcuador,acontinuacinreiteroelconceptodeFideicomisode Garanta de acuerdo a la Codificacion de las Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores en el ttulo quinto, captulo primero, artculo 17 el cual lo define de la siguientemanera: Degaranta:Entindase por Fideicomiso de garanta, al contrato en virtud del cual el constituyente, que generalmente es el deudor, transfiere la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de Fideicomiso mercantil al patrimonio autnomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones claramente determinadas en el contrato. Partiendo de esta definicin, podemos establecer al Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz en el Ecuador, como un contrato por el cual un adquiriente de unvehculonuevoousadoquegeneraunaobligacindecrditotransfiereel vehculoaun patrimonio autnomo, conla finalidaddegarantizar al acreedor,el cumplimientodesusobligacionescuyaadministracinestacargodeuna administradoradefondosyfideicomisos,queessufiduciaria,quientendrla instruccin especial que en caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor, proceda con la venta del bien transferido y con el producto obtenido de esta venta se 57 pague la deuda o, en su defecto, entregue el bien al acreedor en dacin en pago de dicha obligacin. La finalidad del Fideicomiso de Garanta Automotriz es que lascompaas comercializadorasdevehculoscuentencongarantasidneasquerespalden eficientemente el pago de las obligaciones derivadas de la adquisicin de vehculos a crdito, esto lo sustento de acuerdo al artculo 122 de la Ley de Mercado de Valores, titulado Garanta general de prenda de acreedores del Fideicomiso Mercantil, el cual establece: Losbienestransferidosalpatrimonioautnomorespaldantodaslas obligacionescontradasporelFideicomisomercantilparaelcumplimientodelas finalidadesestablecidasporelconstituyenteypodrn,enconsecuencia,ser embargadosyobjetodemedidasprecautelatoriasopreventivasporpartedelos acreedoresdelFideicomisomercantil.Losacreedoresdelbeneficiariopodrn perseguirlosderechosybeneficiosqueastelecorrespondanenatencinalos efectos propios del contrato de Fideicomiso mercantil.. Otra finalidad del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz es sustituir el actual esquema que utiliza la prenda para garantizar las operaciones de crdito y brindar un mecanismo de garanta de mayor agilidad, as como tambin aminorar los costos finales de ejecucin en caso de incumplimiento, como no lo es en el caso del esquema de la prenda en caso de incumplimiento de las obligaciones el derecho de venta que tiene el acreedor prendario esta establecido en el artculo2299 del Cdigo 58 Civilecuatoriano,elcualnoesgilcomoloesenelesquemadelFideicomiso Mercantil: Artculo 2299 Cdigo Civil: El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta, para que se le pague con el producto, o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudiqueenpago,hastaelvalordesucrdito;sinquevalgaestipulacinen contrario, y sin perjuicio de su derecho paraperseguir laobligacinprincipal por otros medios. ... Adicionalmentecabemencionarlaimportanciadelaestructuracindel contrato de Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz, razn por la cual detallo acontinuacinalgunosdelosrequisitosquesonprioritariosenlaelaboraciny constitucindelcontratodelFideicomisoMercantildeGarantaAutomotriz,en conformidad al artculo 120 de la Ley de Mercado de Valores el cual establece los requisitos mnimos de un contrato de Fideicomiso Mercantil: a)La identificacin del o los constituyentes y del o los beneficiarios. b)Unadeclaracinjuramentadadelconstituyentedequeeldineroobienes transferidos al Fideicomiso tienen procedencia legtima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilcito y, que no irroga perjuicios a acreedores del constituyente o a terceros. El constituyente adherente trasfiere el vehculo alpatrimonio autnomo sin ningn gravamen. 59 c) Es muy importante verificar la transferencia del vehculo al Fideicomiso, as como el estado del vehculo sus caractersticas, como marca, clase, tipo, modelo, motor, chasis, color, ao, valor del vehculo, estos detalles debern estar en el contrato de adhesin que firme el constituyente adherente ya que el acreedor debe conocer estos detalles toda vez que el vehculo garantiza las obligaciones. d)Losderechosyobligacionesacargodelconstituyente,delosconstituyentes adherentes, en caso de haberse previsto su adhesin, del fiduciario y del beneficiario. e)Lasremuneracionesalasquetengaderechoelfiduciarioporlaaceptaciny desempeo de su gestin. f)Ladenominacindelpatrimonioautnomoquesurgecomoefectopropiodel contrato. g) Las causales y forma de terminacin del Fideicomiso Mercantil. h) Las causales de sustitucin del fiduciario y el procedimiento que se adoptar para tal efecto. i)Lascondicionesgeneralesoespecficasparaelmanejo,entregadelosbienes, frutos, rendimientos y liquidacin del fideicomiso mercantil. 60 j) El procedimiento de ejecucin de la garanta que seguir la fiduciaria en caso de incumpliendo de las obligaciones, establecer plazos, precio de venta, condiciones de rebaja, etc. k) Establecer una clusula en el contrato de constitucin del fideicomiso por la cual el deudor tendr un plazo para responder con los incumplimientos de la obligacin antes de que el fiduciario proceda a realizar la garanta. l) Establecer que el avaluador del vehculo deber ser una persona de confianza del fiduciario e independiente del acreedory del deudor, en caso de incumplimiento del deudordesusobligacionessetendrquevenderelvehculoparalocualdeber realizarse un avalo. m) Establecer que en caso de incumplimiento de obligaciones y que el vehculo no pueda ser vendido por la fiduciaria, sta lo entregar al acreedor en dacin en pago. n) La relacin jurdica para la tenencia de los bienes que constituyen la garanta, es muy importante tener conocimiento del uso que el deudor le va a dar al vehculo. o)El procedimiento por el cual el fiduciario ser comunicado del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que mantiene el deudor con el acreedor. p)EsmuyimportantesealarenelcontratodeconstitucindelFideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz una clusula en la cual se establezcaque podrn integrarelpatrimonioautnomootrosbienestransferidosposteriormenteasu 61 constitucin y que la entrega o tradicin deestos bienesno implican reforma del contrato, pero debern someterse a las solemnidades legales requeridas segn la clase debienatransferirse.Ascomotambinadherirseotraspersonasencalidadde constituyentes adherentes. q)Establecerunaclusulaenlacualelconstituyenteadherenteautorizaala fiduciariaquerealicelaventaodacinenpagodelvehculoencasode incumplimiento de las obligaciones por parte del constituyente adherente. 4.2 ELEMENTOSDELFIDEICOMISOMERCANTILDEGARANTIA AUTOMOTRIZ.- 4.2.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS.- Los elementos subjetivos del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz, al igual que cualquier clase de Fideicomiso Mercantil, existe un constituyente, una fiduciaria y un beneficiario como lo analizaremos a continuacin: ElFideicomisoMercantildeGarantaAutomotrizcomolosealamos anteriormente, se constituir con el propsito de garantizar las obligaciones de pago derivadas de la compra de un vehculo. EsteFideicomisoserconstituidoporlacompaacomercializadorade vehculos. 62 Loscompradoresdelosvehculossesumarnalfideicomisopreviamente constituidoencalidaddeconstituyentesadherentes,pormediodelafirmadeun contratodeadhesinalFideicomisoMercantil,medianteelcualtransfierenel vehculo al Fideicomiso Mercantil. Lafiduciariaserlaresponsabledelainstrumentacindelcontratoyde administrarelFideicomisoMercantildeacuerdoalasinstruccionesquese establezcan en el contrato de constitucin. Por lo mencionado, podemos definir a continuacin los elementos subjetivos del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz: Constituyente: El Constituyente es la compaa que comercializa vehculos. Constituyente adherente: LaLeydeMercadodeValoresenelArtculo115definealconstituyente adherentedelasiguientemanera:Cuandotercerosdistintosdelconstituyentese adhierenyaceptanlasdisposicionesprevistasenuncontratodeFideicomiso mercantilodeencargosfiduciariosseledenominarconstituyentesadherentes, siempre que el contrato contemple esa posibilidad. 63 EnelFideicomisoMercantildeGarantaAutomotriz,losconstituyentes adherentespodrnsertodaslaspersonasnaturalesojurdicasquehancontrado obligaciones por concepto de la compra de un vehculo, estas personasse vincularn alFideicomisoMercantildeGarantaAutomotriz,mediantelasuscripcinde contratos de adhesin y aportarn el vehculo a fin de que sirva de garanta y segunda fuente de pago de sus obligaciones crediticias. Fiduciario: El fiduciario es la compaa legalmente constituida de conformidad con las leyesecuatorianasquiendeberestarautorizadaparaqueensucalidadde representantelegal,administreelpatrimonioautnomoalcualelconstituyente transfirilapropiedaddelbien,conlaobligacindecumplirlasfinalidades especficasestipuladasenelcontratodeconstitucin,enfavordelpropio constituyente o de un tercero llamado beneficiario. Beneficiario: El artculo 116 de la Ley de Mercado de Valores establece: SernbeneficiariosdelosFideicomisosmercantilesodelosencargos fiduciarios, las personas naturales o jurdicas privadas, pblicas o mixtas, de derecho privado con finalidad social o pblica, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurdica designadas como tales por el constituyente en el contrato o posteriormente si en el contrato se ha previsto tal atribucin. Podr designarse como 64 beneficiariodelFideicomisomercantilaunapersonaquealmomentodela constitucindelmismonoexistaperoseesperaqueexista.Podrnexistirvarios beneficiariosdeuncontratodeFideicomiso,pudiendoelconstituyenteestablecer grados de preeminencia entre ellos e inclusive beneficiarios sustitutos. Afaltadeestipulacin,eneleventodefaltaroantelarenunciadel beneficiario designado y, no existiendo beneficiarios sustitutos o sucesores de sus derechos, se tendr como beneficiario al mismo constituyente o a sus sucesores de ser el caso. Queda expresamente prohibido la constitucin de un Fideicomiso mercantil en el que se designe como beneficiario principal o sustituto al propio fiduciario, sus administradores, representantes legales, o sus empresas vinculadas.. ElbeneficiariodelFideicomisoMercantildeGarantaAutomotrizesla persona llamada a recibir los beneficios del negocio fiduciario en caso de haberlos. 4.2.2 ELEMENTO OBJETIVO: El elemento objetivo del Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz es el PATRIMONIO AUTONOMO. La ley, para garantizar la finalidad del Fideicomiso Mercantil, ha previsto que los bienes o derechos transferidos al fiduciario conformen un patrimonio autnomo e 65 independiente del constituyente, beneficiario y fiduciario, conforme lo establece el artculo 109 de la Ley de Mercado de Valores: ... El patrimonio autnomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectadosaunafinalidadyqueseconstituyecomoefectojurdicodelcontrato, tambin se denomina Fideicomiso mercantil; as, cada Fideicomiso mercantil tendr una denominacin peculiar sealada por el constituyente en el contrato a efectos de distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario con ocasin de su actividad. Cadapatrimonioautnomo(Fideicomisomercantil),estdotadode personalidad jurdica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercer tales funcionesdeconformidadalasinstruccionessealadasporelconstituyenteenel correspondiente contrato. Elpatrimonioautnomo(Fideicomisomercantil),noes,nipodrser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino nicamente como una ficcin jurdica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a travs del fiduciario, en atencin a las instrucciones sealadas en el contrato.. Asmismoelartculo118delaLeydeMercadodeValores,titulado: Naturaleza individual y separada de cada Fideicomiso mercantil, establece: El patrimonio autnomo que se origina en virtud del contrato de Fideicomiso mercantil es distinto de los patrimonios individuales del constituyente, del fiduciario 66 ybeneficiario,ascomodeotrosFideicomisosmercantilesquemantengael fiduciario. CadaFideicomisomercantilcomopatrimonioautnomoquees,estar integrado por los bienes, derechos, crditos, obligacionesycontingentes que sean transferidos en Fideicomiso mercantil o que sean consecuencia del cumplimiento de lafinalidadestablecidaporelconstituyente.Consecuentemente,elpatrimoniodel Fideicomisomercantilgarantizalasobligacionesyresponsabilidadesqueel fiduciario contraiga por cuenta del Fideicomiso mercantil para el cumplimiento de las finalidades previstas en el contrato. Porelloydadoaqueelpatrimonioautnomotienepersonalidadjurdica, quienes tengan crditos a favor o con ocasin de actos o contratos celebrados con un fiduciario que actu por cuenta de un Fideicomiso mercantil, slo podrn perseguir los bienes del Fideicomiso mercantil del cual se trate ms no los bienes propios del fiduciario. Laresponsabilidadporlasobligacionescontenidasenelpatrimonio autnomoselimitarnicamentehastaelmontodelosbienesquehayansido transferidos al patrimonio del Fideicomiso mercantil, quedando excluidos los bienes propios del fiduciario. .... EnelFideicomisoMercantildeGarantaAutomotriz,seentenderpor patrimonioautnomoelconjuntodebienescreadosatravsdelFideicomiso Mercantil, as como aquellos bienes, derechos, crditos, obligaciones y contingentes 67 queleseantransferidosattulodeFideicomisoMercantil,ennuestrocasoel patrimonioautnomodelFideicomisoMercantildeGarantaAutomotrizesta conformadoporelvehculoquetransfiereelconstituyenteadherenteporelcual garantiza nica y exclusivamente las obligaciones que dicho constituyente adherente mantenga con el acreedor. Mediante este acto, el Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz produce preferenciasimilaresalasdelasgarantasreales,todavezquelacompaa comercializadoradevehculosconlaconstitucindelFideicomisotienepago preferencial, razn por la cual los dems acreedores del constituyente adherente no pueden perseguir al vehculo transferido al patrimonio autnomo ya que ste no es de propiedad del deudor sino del Fideicomiso. Cabemencionarqueenelartculo80delaanteriorLeydeMercadode Valores del ao de 1993, se defina al Fideicomiso mercantil como el ...actoen virtuddelcualunaomspersonasllamadasconstituyentetransfierendinerosu otros bienes a otra llamada fiduciario, quien se obligaa administrarlos por un plazo o para cumplir una finalidad especfica. Segn este artculo la transferencia de dominio NO se la haca al patrimonio autnomo sino al fiduciario, por lo cual el fiduciario se constitua como propietario, razn por la cual el constituyente y el beneficiario perdan todo derecho real sobre el bien. 68 La Ley de Mercado de Valores dot de personalidad jurdica al patrimonio autnomo,raznporlacual,elpropietariodelbieneselFideicomisoMercantil representadolegalmenteporelfiduciario,quienpodrejecutarlasinstrucciones establecidasenelcontratodelFideicomisoMercantil,ascomolosactosde administracin y disposicin que especficamente estn determinados en el contrato de constitucin del Fideicomiso Mercantil. 4.3.- CARACTERSTICAS DEL VEHCULO MIENTRAS PERTENEZCA ALPATRIMONIO AUTNOMO.- El Fideicomiso Mercantil como propietario del vehculo esta protegido por la Constitucin y las leyes que protegen el derecho real. La calidad de propietario del Fideicomiso Mercantil no quiere decir que el vehculodebaestarenuso,goceytenenciadelFideicomiso.Enelcontratode Fideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz, la fiduciaria entregagratuitamente, al fideicomitente adherente el vehculo aportado para que haga uso de l en la forma ycondicionesprevistasenelcontratoconstitutivodelFideicomisocomoensu respectivo contrato de adhesin, en el caso del Fideicomiso Mercantil de Garanta automotriz el vehculo es entregado al constituyente adherenteattulo de Comodato Precario, es decir es un prstamo de uso revocable a sola peticin del Fideicomiso. 69 4.4.-DERECHOSYOBLIGACIONESDELOSINTERVINIENTESENEL FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA AUTOMOTRIZ.- LosintervinientesdeunFideicomisoMercantildeGarantaAutomotriz tienenderechosyobligacionescomoentodarelacinjurdica.Acontinuacindetallaremos los derechos y obligaciones que tendrn los sujetos del Fideicomiso en conformidad a lo que establece la Ley de Mercado de Valores. DERECHOSYOBLIGACIONESDELCONSTITUYENTEYDEL CONSTITUYENTE ADHERENTE.- Derechos del Constituyente: El artculo 126 de la Ley de Mercado de Valores, establece como principales derechos del constituyente: a) Los que consten en el contrato. b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato de Fideicomiso Mercantil. c) Exigir al fiduciario la rendicin de cuentas, con sujecin a lo dispuesto en esta Ley sobre la actividad fiduciaria y las previstas en las clusulas contractuales. 70 d) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en contra del fiduciario por dolo, culpa leve en el desempeo de su gestin. Obligaciones del Constituyente: Se puede enumerar como obligaciones del Constituyente a las siguientes: a)PermitiryfacilitareldesarrollodelFideicomisoMercantildeGaranta Automotriz, en los trminos del contrato de constitucin y segn las circunstancias que se presenten posteriormente a la constitucin del contrato b) Pagar laremuneracin al fiduciario y cubrir los gastos que ste realice para el cumplimiento del Fideicomiso Mercantil. Derechos del Constituyente Adherente: a) Los que consten en el contrato. b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato de Fideicomiso Mercantil. c) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en contra del fiduciario por dolo, culpa leve en el desempeo de su gestin. 71 Obligaciones del Constituyente Adherente: a)PermitiryfacilitareldesarrollodelFideicomisoMercantildeGaranta Automotriz,enlostrminosdelactoconstitutivoydelrespectivocontratode adhesin. b)Norevocarelcontratodeadhesinalcontratoconstitutivomientrasexistan obligaciones vigentesgarantizadas con el Fideicomiso. c) Velar por la conservacin y proteccin del vehculo que aporte al Fideicomiso, adoptando las medidas necesarias para su defensa, especialmente los necesarios para mantenerlosvehculosfideicomitidosencondicionesquenosufrandesmejorao deprecio, dndole el uso ordinario de acuerdo con su naturaleza. d)Asumircomoelnicoobligadoantetercerosporcualquierdaoque indirectamente o directamente se produzca con ocasin del uso del vehculo. e)Informaralafiduciariatanprontotengaconocimientodecualquiermedida cautelar, o litigio de que sea objeto del vehculo fideicomitido. f) Mantener asegurado el vehculo el titular de la pliza ser el Fideicomiso. g) Usar el vehculo en calidad de comodatario dndole como nico destino el uso particular por lo que no podr alquilar el vehculo. 72 h) Mantener el vehculo en el domicilio determinado en el contrato de adhesin,y deber informar a la fiduciaria de cualquier cambio de direccin. i) No trasladar el vehculo fuera del pas sin autorizacin de la Fiduciaria. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.-

Derechos del Fiduciario: Los principales derechos del fiduciario son: a)Ejercertodoslosactosdeadministracinodisposicinsobrelosbienesdel patrimonioautnomo,deconformidadconloestipuladoenelFideicomiso Mercantil. b) Exigir el pago de su remuneracin y de los gastos generados en cumplimiento de sus funciones como fiduciario. c) Exigir que se realice la transferencia de los bienes fideicomitidos, de conformidad con las solemnidades dispuestas en la Ley para cada clase de bienes. d) Renunciar a la administracin del Fideicomiso Mercantil en los casos previstos en la ley. Al respecto el artculo 131 de la Ley de Mercado de Valores establece: 73 Elfiduciariosolopodrrenunciarasugestin,siemprequenocause perjuicio al constituyente, al beneficiario o a terceros vinculados con el Fideicomiso mercantil y, por los motivos expresamente indicados en el contrato de Fideicomiso mercantil oencargo fiduciario. A faltadeestipulacinson causasderenuncia las siguientes: a) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir los beneficios de conformidad conelcontrato,salvoquehubiererecibidoinstruccionesdelconstituyentede efectuar pago por consignacin siempre a costa del constituyente; y, b) La falta de pago de la remuneracin pactada por la gestin del fiduciario. Amenos que hubiereacuerdoentre las partes, el fiduciario para renunciar requerir autorizacin previa del Superintendente de Compaas quien en atencin a lasdisposicionesdelcontratopodrresolverlaentregafsicadelosbienesdel patrimonio autnomo al constituyente o a quien tenga derecho a ellos o al fiduciario sustitutoprevistoenelcontrato,alquedesigneelbeneficiariooalqueel Superintendente de Compaas designe, segn el caso. Obligaciones del Fiduciario: El fiduciario no garantiza con su actuacin que los resultados y finalidades pretendidaspor el constituyente efectivamente se cumplan, ste responde hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su gestin, que es de medio y no de resultado. 74 Quesuobligacinesdemedioynoderesultado,significaquesu responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instruccionesdeterminadasporelconstituyenteconmirasatratardequelas finalidades pretendidas se cumplan. Desde esta perspectiva, las obligaciones del fiduciario son las siguientes: a) Administrar los bienes del Fideicomiso y los frutos producto de la administracin dedichosbienes,deconformidadconlasdisposicionescontractualesestablecidas por el constituyente. b) Ejercer la personera jurdica y la representacin legal del Fideicomiso Mercantil, por lo que podr intervenir con todos los derechos y atribuciones que le correspondan al Fideicomiso Mercantil como sujeto procesal, bien sea de manera activa o pasiva, ante las autoridades competentes en toda clase de procesos, trmites y actuaciones administrativas o judiciales que deban realizarse para la proteccin de los bienes que lointegran,ascomoparaexigirelpagodeloscrditosafavordelFideicomiso Mercantil y para el logro de las finalidades pretendidas por el constituyente. c)MantenerelpatrimoniodelFideicomisoMercantilseparadodelsuyoydelos demsFideicomisosmercantilesopatrimoniosindependientesqueadministre, debiendo llevar contabilidad separada del mismo. 75 d) Rendir cuentas de su gestin segn lo determinado en el contrato de Fideicomiso Mercantil y en la Ley. e)RestituiroentregaralosbeneficiariosdelFideicomisomercantillosbienesy frutos producidos del patrimonio autnomo, en la forma y condiciones establecidos en el contrato. f)RemitirinformacinalaSuperintendenciadeCompaas,deconformidadalo estipulado en el artculo 130 de la Ley de Mercado de Valores. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO.- Derechos del Beneficiario: El artculo 127 de la Ley de Mercado de Valores determina los derechos del beneficiario del Fideicomiso mercantil, estableciendo los siguientes: a) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato de Fideicomiso mercantil. b)Exigiralfiduciariolarendicincomprobadadecuentas,consujecinalo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y a las normas de carcter general que imparta el Consejo Nacional de Valores sobre la actividad fiduciaria y las previstas en las clusulas contractuales. 76 c) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en contra del fiduciario por dolo, culpa grave o culpa leve en el desempeo de su gestin. d) Impugnar los actos de disposicin de bienes del Fideicomiso Mercantil realizados porelfiduciarioencontradelasinstruccionesyfinalidadesdelFideicomiso Mercantil, dentro de los trminos establecidos en la Ley. e) Solicitar la sustitucin del fiduciario, por las causales previstas en el contrato, as comoenloscasosdedolooculpaleveenlosquehayaincurridoelfiduciario, conforme conste de sentencia ejecutoriada o laudo arbitral y, en el caso de disolucin o liquidacin de la sociedad administradora de fondos y Fideicomisos. f)Oponerseatodamedidapreventivaodeejecucintomadacontralosbienes transferidos en virtud del contrato del Fideicomiso. Obligaciones del Beneficiario: a) Pagar los honorarios y otros gastos que efecte la fiduciaria con el fin de cumplir las instrucciones del Fideicomiso Mercantil b)Tomarencuentaquelaresponsabilidadporlasobligacionescontenidasenel patrimonio autnomo se limitar nicamente hasta el monto de los bienes que hayan sido transferidos al patrimonio del Fideicomiso Mercantil, quedando excluidos los bienes propios del fiduciario. 77 4.5.-PROCEDIMIENTO PARA LA EJECUCION DE LA GARANTIA.- ComolohemosindicadolaestructuracindelcontratodelFideicomiso Mercantil de Garanta Automotriz deber prever