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Exp. N 040-2007

Sec. Omar Quispe

Lima, uno de Octubre

Del ao dos mil diez

AUTOS Y VISTOS; las pretensiones de:

a) sobreseimiento por exceso de plazo de instruccin; y b)

sustitucin del mandato de detencin y sometimiento a cuidado y

vigilancia de la institucin castrense; formulado por el abogado

defensor de los imputados Jess Antonio Sosa Saavedra y Jos

Concepcin Alarcn Gonzles y ATENDIENDO: Primero.- Que

el abogado defensor de los mencionados inculpados solicita: (a)

Primera pretensin: el sobreseimiento por exceso de plazo

razonable de la instruccin, el archivamiento definitivo del proceso

y que se disponga en forma inmediata el levantamiento de las

medidas coercitivas, personales y reales, recadas en contra de sus

patrocinados, as es de verse de los escritos de fojas veinte mil

quinientos ochenta y dos (Sosa Saavedra) y de folios veinte mil

quinientos noventa y siete (Alarcn Gonzles); (b) Segunda

pretensin: la sustitucin de la medida de detencin por el de

comparecencia restringida y que se imponga a sus patrocinados la

obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de la institucin

castrense (Ejrcito Peruano). Sostiene como argumento, lo

siguiente: 1.1. Que el Tribunal Constitucional ha interpretado el

derecho a ser juzgado en un plazo razonable; adems de

conformidad con el inciso quinto del artculo stimo de la

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Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda persona

detenida o retenida tiene derecho a ser Juzgada () dentro de un

plazo razonable o, de lo contrario, a ser puesta en libertad sin

perjuicio de que contine el proceso penal. 1.2. Que el derecho a ser

juzgado en un plazo razonable ha sido amparado por el Tribunal

Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias,

habindose precisado los cuatro criterios que deben analizarse para

determinar la razonabilidad del plazo procesal. Considera que el

presente proceso no rene las caractersticas de un proceso

complejo, que el comportamiento de sus patrocinados no ha incidido

en la demora y resolucin del proceso penal, que la demora del

presente proceso es atribuible al rgano jurisdiccional y al

Ministerio Pblico y que sus patrocinados se han visto afectados

por la demora en la solucin de ste proceso, lo que les ha

ocasionado un dao psicolgico irreparable toda vez que se

encuentran recluidos en el Penal Piedras Gordas (Sosa Saavedra) y

en el Penal Miguel Castro Castro (Alarcn Gonzles) sin haber sido

sentenciados. 1.3. Basa su pedido de sustitucin del mandato de

detencin en el derecho a la libertad, que se encuentra reconocido

constitucionalmente y ha sido desarrollado por el Tribunal

Constitucional en diversas sentencias. Refiere que sus patrocinados,

en su condicin de auxiliares de inteligencia operativa del Ejrcito

Peruano, dependieron de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito

Peruano (DINTE). 1.4. Fundamenta su primera pretensin en los

artculos trescientos cuarenta y cuatro al trescientos cuarenta y

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ocho, artculo trescientos cincuenta y dos inciso cuarto del Cdigo

Procesal Penal Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete;

en el artculo sexto y la segunda disposicin complementaria y final

del Decreto Legislativo nmero mil noventa y siete; en tanto que su

segunda pretensin, la fundamenta en los artculos trescientos

ochenta y ocho, inciso uno y trescientos cincuenta y dos inciso

cuarto del Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo nmero

novecientos cincuenta y siete; en el artculo tercero y la segunda

disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo nmero

mil noventa y siete; adems basa sus pretensiones en la

Constitucin Poltica y en normas internacionales; Segundo.-

Puesto en conocimiento del Ministerio Pblico, ste opino mediante

dictamen de fojas veinte mil seiscientos cincuenta y siguientes que

se declare improcedente el pedido promovido a nombre de los

procesados Jess Antonio Sosa Saavedra y Jos Concepcin Alarcn

Gonzles solicitando la variacin del mandato de detencin por

comparecencia, as como en cuanto al sobreseimiento de la

instruccin, por las siguientes consideraciones: 2.1. En relacin a

los criterios que deben analizarse para determinar la razonabilidad

del plazo, refiere que la defensa de los citados imputados tuvo la

oportunidad de impugnar la resolucin que declar complejo el

presente proceso, para que sea revisada en instancia superior, sin

embargo no lo hizo; en igual, sentido respecto de la actuacin de los

magistrados en el presente proceso penal, refiere que nuestro

ordenamiento jurdico ha previsto mecanismos a la defensa a fin que

haga uso de stos apremios, en caso concurra una situacin de esta

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naturaleza, si la defensa no decidi hacer uso de estos instrumentos,

eso mostrara su propia condescendencia con el proceso; en relacin

a la afectacin que se habra causado a los imputados recurrentes

por la demora en el proceso, indica el Ministerio Pblico que la

inclusin en una investigacin judicial por parte de sus

patrocinados no es el resultado de un acto ldico, sino como parte

del supuesto accionar orientado a cometer un grave crimen,

situacin que no slo justifica se encuentre incurso en un proceso

sino tambin de las medidas limitativas que an recae sobre los

recurrentes; 2.2. De acuerdo a la norma ya derogada (Decreto

Legislativo nmero mil noventa y siete), su aplicacin establece

supuestos previstos en el artculo trescientos cuatro numeral dos del

Cdigo Procesal Penal, lo cual significa que concluida la

instruccin, es una decisin del Ministerio Pblico, requerir el

sobreseimiento de la causa, siempre y cuando se den los supuestos

sealados por la ley y que en el presente proceso no concurren; 2.3.

El indicado Decreto Legislativo al permitir que se aplique el

sobreseimiento de los procesos contra militares y policas

procesados, en materia de violacin de derechos humanos

(especficamente), implicara una vulneracin al artculo dos inciso

segundo de la Constitucin Poltica del Estado (principio de

igualdad ante la ley) e implcitamente una violacin de Derechos

Humanos, lo que no se condice ni con la Constitucin ni los

Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que no

slo obliga al Estado Peruano a protegerlos sino a sancionar

cualquier persona que infrinja este tipo especfico; 2.4. Que, no

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puede desconocerse la categora jurdica que conllevan los Tratados

y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos suscrito por

el Estado Peruano y como tales conforman parte de nuestro Derecho

Positivo; el Estado Peruano al haber ratificado un Tratado sobre

Derechos Humanos debe de adecuar su derecho interno al objetivo

de asegurar el cumplimiento irrestricto del deber asumido, que

significa el deber tico-jurdico de investigar y sancionar cualquier

violacin de los derechos fundamentales contenidos en la

Constitucin Poltica y los Tratados Internacionales sobre derechos

humanos de la que es parte obligada; el indicado Decreto Legislativo

no ha tomado en cuenta lo dispuesto en la Cuarta disposicin final

de la Constitucin Poltica en cuanto a la interpretacin de los

derechos fundamentales; 2.5. El Ministerio Pblico, observa y

cuestiona dicha norma en tanto contendra serios cuestionamientos

por pretender generar impunidad para aquellos procesados militares

y policas que vienen siendo procesados por la comisin de graves

delitos contra los derechos humanos. El Decreto Legislativo nmero

mil noventa y siete no slo contrara al principio de igualdad ante la

ley sino tambin el principio especificado en el artculo ciento tres

de la Constitucin, porque pretende generar un rgimen procesal

especial para beneficiar a elementos procesados o condenados por

delitos relacionados a grave violacin de los derechos humanos, lo

cual genera impunidad y que no se conozca la verdad; indica que

deviene en inaplicable dicho Derecho Legislativo; TERCERO.-

Que mediante auto de apertura de instruccin de fecha diecinueve

de Octubre de dos mil siete obrante a fojas seis mil nueve y

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siguientes se resolvi declarar que hay mrito para abrir proceso

penal en va de proceso ordinario contra Vladimiro Montesinos

Torres, Juan Yanqui Cervantes, Carlos Edmundo Snchez Noriega,

Jos Rafael Domingo Salinas Zuzunaga, Santiago Enrique Martn

Rivas, Jess Antonio Sosa Saavedra y Jos Alarcn Gonzales por la

presunta comisin del delito contra la libertad personal Secuestro

Agravado, Desaparicin Forzada de Personas, Tortura y Asesinato

en agravio de Mariela Barreto Riofano y por delito contra la

Seguridad Pblica Asociacin Ilcita para Delinquir en agravio de

la Sociedad y del Estado, y contra Luis Ramrez Arce, Estuardo

Malpica Odiaga, Andrs Martn Fernndez Reyes, Carlos Santiago

Fernndez Martn e Hilda Vernica Cceda Fajardo por presunto

delito contra la Administracin de Justicia Encubrimiento

Personal en agravio del Estado; mediante resolucin de fecha cuatro

de Julio de dos mil ocho (ver fojas trece mil trescientos cincuenta y

seis) se declar complejo el presente proceso con la finalidad de

actuar una serie de diligencias. Cabe indicar que mediante auto de

fecha diecisis de Junio de dos mil diez, se dispuso ampliar el auto de

apertura de instruccin para comprender a Nicols de Bari

Hermoza Ros como presunto autor mediato de los delitos de

Secuestro Agravado, Desaparicin Forzada de Personas,

Homicidio Calificado y Tortura en agravio de Mariela Lucy

Barreto Riofano; habindose ordenado la actuacin de una serie de

diligencias, entre ellas la exhumacin de los restos seos de la citada

agraviada, el estudio antropolgico de los mismos y el examen de

ADN; CUARTO.- Que, se advierte de los escritos de atencin que

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la defensa de los imputados Sosa Saavedra y Alarcn Gonzles,

ampara su pretensin en el Decreto Legislativo nmero mil noventa

y siete, el mismo que dispona adelantar la vigencia de diversos

artculos del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo

nmero novecientos cincuenta y siete), referidos a las medidas

coercitivas y al sobreseimiento del proceso; efectivamente, el artculo

sexto del citado Decreto Legislativo adelanta la vigencia de los

artculos trescientos cuarenta y cuatro al trescientos cuarenta y

ocho y del inciso cuarto del artculo trescientos cincuenta y dos del

Cdigo Procesal Penal, introduciendo el sobreseimiento por exceso

de plazo de la instruccin o de la investigacin preparatoria para

los procesos indicados en el artculo dos del citado Decreto

Legislativo referidos a delitos contra la vida, el cuerpo y la salud

previstos en el Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y el

Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, considerados como

violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra

la Humanidad previstos en el Cdigo Penal vigente. Cabe resaltar

que en la Primera Disposicin Complementaria Final de dicho

Decreto Legislativo, se estableci lo siguiente: () la Convencin sobre

la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,

aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surte efecto y rige para el Per a partir

del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaracin realizada por el Per al

momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N 15 de la Resolucin

del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N

00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin

Legislativa; Que, el da trece de setiembre del ao en curso se public

en el Diario Oficial El Peruano la Fe de Erratas del citado

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Decreto Legislativo, la misma que tuvo por finalidad establecer que

la entrada en vigencia de determinados artculos del nuevo Cdigo

Procesal Penal se producir en los Distritos Judiciales a ser

indicados en futuro Decreto Supremo; sin, embargo, y como es de

pblico conocimiento, el Congreso de la Repblica, mediante Ley

veintinueve mil quinientos setenta y dos publicado en el Diario

Oficial El Peruano el da quince de Setiembre de dos mil diez,

derog el Decreto Legislativo mil noventa y siete; QUINTO.- Que,

si bien es cierto la pretensin formulada por los inculpados Sosa

Saavedra y Alarcn Gonzles tienen como amparo legal una norma,

que a la fecha, ha sido derogada, ello no es bice para que esta

Judicatura emita un pronunciamiento sobre lo peticionado, ello en

virtud a que la norma en que se amparan es una de naturaleza

procesal y su aplicacin es inmediata. Respecto a la aplicacin de la

ley procesal, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:

En cuanto a la aplicacin de normas en el tiempo, la regla general es su aplicacin

inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurdicas existentes, se regulan

por la norma vigente durante su verificacin. En el derecho penal material, la aplicacin

inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente

al momento de su comisin. En el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la

norma vigente al momento en que ste se realiza (Sentencia de fecha veintisiete

de agosto de dos mil tres, expediente mil trescientos dos mil dos

HC/TC); SEXTO.- Que, de la revisin del Decreto Legislativo mil

noventa y siete se advierte, que tiene por objeto adelantar la

vigencia de algunos artculos del Nuevo Cdigo Procesal Penal para

establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los delitos que

implican violacin de derechos humanos; como ya se indic lneas

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arriba, una de las figuras que regula es el sobreseimiento total o

parcial del proceso por exceso de los plazos de investigacin. Si bies

es cierto, de acuerdo a la Constitucin Poltica del Per corresponde

a los Jueces aplicar la ley, tambin es cierto que el artculo ciento

treinta y ocho de dicha norma suprema prescribe que En todo proceso,

de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces

prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango

inferior; en otras palabras dicho artculo de la Carta Magna faculta

al Magistrado a que puede hacer uso del control difuso e inaplicar

una ley cuando advierta que es incompatible con la Constitucin; en

este sentido, debe procederse a examinar el Decreto Legislativo mil

noventa y siete para verificar si el mismo es compatible con el texto

constitucional y con los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos; pues como se ha establecido en la Cuarta Disposicin

Final y Transitoria de la Constitucin Poltica Las normas relativas a

los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad

con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per; precepto

constitucional que guarda relacin con el artculo cincuenta y cinco

del mismo cuerpo normativo que prescribe que Los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y con el criterio

adoptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha

treinta de junio de dos mil diez, expediente cinco mil veintisiete

dos mil ocho-PC/TC al sostener que no debe dejarse de lado el papel que

nuestra Constitucin le da a los tratados internacionales mediante su artculo 55,

sostenindose que forman parte del derecho nacional y, por ende constituyen derecho

vigente, que implica que todos los actos del poder pblico y de los particulares no pueden

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infringir las obligaciones de respeto, de proteccin y de garanta que se reconoce a travs de

los tratados internacionales. Con mayor razn si se ha reconocido que los tratados que

versen sobre derechos humanos gozan de rango constitucional () (el subrayado es

nuestro); SEPTIMO.- Que, conforme lo han establecido los Jueces

Supremos Penales, integrantes de las Salas Penales Permanente,

Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume

nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de

exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional, mientras el segundo

corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. El control

difuso (), es de aplicacin por todos los jueces de la jurisdiccin penal ordinaria. Como

tal, los jueces tienen incluso la obligacin de inaplicar las normas pertinentes que coliden

con la Constitucin () (Acuerdo Plenario nmero cuatro dos mil

ocho/CJ ciento diecisis de fecha dieciocho de Julio del ao dos mil

ocho); la doctrina constitucional, ha indicado al respecto que () la

judicial review o modelo americano o control difuso de la constitucionalidad de las leyes,

atribuye a todos los magistrados del sistema judicial la potestad de inaplicar, al caso que

resuelven, una ley que consideran inconstitucional. Los jueces al momento de aplicar el

derecho deben aplicar en primer lugar la Constitucin, y slo despus las dems normas.

Esto significa que si en su labor jurisdiccional concluyen que una norma contraviene la

Constitucin, tienen el deber de preferir la norma constitucional antes que la norma legal

y, consecuentemente, inaplicar sta al caso que resuelven (Luis Castillo Crdova,

Los Derechos Constitucionales Elementos para una Teora

General, Palestra Editores, Lima, dos mil cinco, pgina ciento

noventa y cuatro); OCTAVO.- Que el Decreto Legislativo mil

noventa y siete al regular el sobreseimiento, ha tomado como

fundamento el derecho que tiene todo imputado a ser juzgado en un

plazo razonable. Este derecho es de reconocimiento tanto en nuestro

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ordenamiento interno como en la legislacin supranacional. El

Tribunal Constitucional en sendas resoluciones se ha pronunciado

sobre dicho derecho; as ha indicado que () el derecho a que una persona

sea juzgada dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en

la Constitucin. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los

principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiaridad, necesidad, provisionalidad y

excepcionalidad, que debe guardar la duracin de un proceso para ser reconocido como

constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho al debido

proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta Fundamental () y, en tal

medidas, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. () Es evidente la

imposibilidad de que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la

tramitacin de un proceso pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a

los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es

precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual

responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito.

Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH), al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo

de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de la gravedad del delito

(). En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es preciso

atenerse a las especficas circunstancias de cada caso concreto. () la Corte

Interamericana, siguiendo el criterio expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, ha sealado que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la

razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto,

b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales

Expediente nmero quinientos cuarenta y nueve dos mil cuatro

HC/TC); cabe indicar que dichos criterios han sido ampliados, y

actualmente se habla de un cuarto criterio que es el referido a la

afectacin que genera la demora en la situacin jurdica de la

persona involucrada en el proceso (Expediente cinco mil trescientos

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cincuenta dos mil nueve PHC/TC); en este sentido, el derecho a

ser juzgado en un plazo razonable que invoca los procesados

recurrentes, no puede prima facie invocarse por el solo transcurso

del tiempo (ms de dos aos y diez meses de instruccin) sino que

debe analizarse teniendo en cuenta el proceso en general y en base a

los criterios establecidos para evaluar la razonabilidad del plazo;

NOVENO.- Que, en el caso sub judice el sobreseimiento

formulado por la defensa de los imputados Sosa Saavedra y Alarcn

Gonzles es uno de naturaleza especial, que se caracteriza por el

exceso en el plazo de instruccin o de la investigacin preparatoria y

que ha sido amparado por el Decreto Legislativo mil noventa y siete.

En este sentido, se tiene el sobreseimiento del proceso que contempla

el segundo prrafo del artculo sexto del Decreto Legislativo mil

noventa y siete, exige como requisito nico el exceso de todos los

plazos establecidos en el artculo doscientos dos del Cdigo de

Procedimientos Penales; es decir, slo analiza que el trmite del

proceso se extienda ms all de un plazo razonable, sin contemplar

que se analice los cuatro elementos o requisitos que ha desarrollado

la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos para determinar la razonabilidad

del plazo; desde ste punto de vista, se aprecia con claridad

meridiana que el instituto del sobreseimiento del proceso por exceso

del plazo razonable es incompatible con la forma en que se deben

interpretar las normas relativas a los derechos y a las libertades que

exige la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin

Poltica, pues si bien la Convencin Interamericana de Derechos

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Humanos reconoce el derecho a ser juzgado en un plazo razonable,

tambin es cierto que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha interpretado lo estipulado por la Convencin y ha

establecido que para evaluar la razonabilidad del plazo se deben

verificar cuatro criterios o elementos a los que ya hemos hecho

mencin lneas ut supra; DCIMO.- Otro detalle a tomar en

cuenta, del referido Decreto Legislativo, es el referido a su mbito

personal de aplicacin. Dicha norma fue expedida por el Poder

Ejecutivo, por delegacin del Legislativo, para legislar, entre otras

materias, respecto a la dacin de normas procesales y penitenciarias relacionadas

exclusivamente al personal militar y policial que ha sido procesado o condenado por

delitos que implican violacin de derechos humanos. Del texto y anlisis del

referido Decreto Legislativo, puede advertirse, que contraviene el

artculo ciento tres de la Constitucin Poltica que prescribe que

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no

por razn de las diferencias de las personas (), pues se evidencia que el

mencionado Decreto Legislativo est destinado a regular el

procedimiento de ciertos delitos cometidos por agentes de las

Fuerzas Armadas y Policiales pero no se aplica al comn de los

ciudadanos, ni siquiera al comn de los agentes del Estado como

responsables de violaciones de los derechos humanos, sino nica y

exclusivamente al personal militar y policial; es decir, se tratara de

un sobreseimiento ya no solamente especial (por el transcurso del

tiempo) sino tambin exclusivo, pues solo se ampara el derecho a ser

juzgado en un plazo razonable de los policas y militares que se

encuentren implicados en delitos contra los derechos humanos, pero

no de terceras personas que se encuentren encausadas por delitos

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comunes o que no tengan la condicin castrense o policial;

UNDCIMO.- Lo expuesto en el punto precedente guarda estrecha

relacin con el Derecho a la Igualdad de las personas, consagrado en

el inciso segundo del artculo dos de nuestra Carta Magna y que a

la letra dice Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe

ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin

econmica o de cualquiera otra ndole; derecho que ha sido definido por el

Supremo Interprete de la Constitucin como un derecho

fundamental () que no consiste en la facultad de las personas de exigir un trato

igual a los dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una

idntica situacin. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas:

igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma

debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el

supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede

modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y

que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que

ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable (resolucin de fecha

uno de abril de dos mil cinco, expediente cero cero cuarenta y ocho

dos mil cuatro-PI/TC); siendo as, se tiene que el Decreto

Legislativo mil noventa y siete, tambin colisiona con dicho derecho

fundamental que se encuentra reconocido constitucionalmente, pues

establece que el sobreseimiento procede solo para determinados

grupos de personas (militar y policial) que se encuentren

involucrados en ciertos delitos (contra los derechos humanos), y

previa verificacin del exceso del plazo razonable; no fundamenta

dicho Decreto Legislativo cuales son las causas objetivas y

razonables que se tuvo para realizar ese trato distinto; arribando a

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la conclusin que nos encontramos ante un caso de una legislacin

discriminatoria a favor de agentes militares o policiales del Estado

con respecto del resto de los ciudadanos comprometidos en procesos

judiciales; pero adems se trata de un cuerpo normativo que tiene

graves contradicciones con los instrumentos internacionales de

derechos humanos de los que el Estado Peruano es parte, pues al

legislar temas relacionados a derechos humanos no puede basarse

slo en el derecho interno, sino fundamentalmente en todos los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en los criterios

adoptados por los Tribunales de la materia, ello debido a que no slo

se hallan comprometidos los intereses y derechos de las vctimas y

sus familiares, sino la dignidad del ser humano y los valores

universales comunes a toda la humanidad; DUODCIMO.- Que,

adems se tiene que el Decreto Legislativo que se examina tambin

lesiona otro derecho constitucional como es el Derecho a la

verdad, que ha sido definido por el Tribunal Constitucional en el

siguiente sentido La Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos

o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia

estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias

de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, as como los motivos que

impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurdico

colectivo inalienable. Al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una

dimensin individual, cuyos titulares son las vctimas, sus familias y sus allegados. El

conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos

humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima por

su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las personas, directa o

indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre,

aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito,

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quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut,

dnde se hallan sus restos, entre otras cosas. () el derecho a la verdad, aunque no tiene

un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente

protegido, derivado en primer lugar de la obligacin estatal de proteger los derechos

fundamentales y de la tutela jurisdiccional. () Es un derecho que se deriva directamente

del principio de dignidad humana, pues el dao ocasionado a las vctimas no slo se

traduce en la lesin de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad

personal, sino tambin en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedi con las vctimas

de los actos criminales. El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un ser

querido, o de lo que sucedi con l, es tal vez una de las formas ms perversamente sutiles,

pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. ()

Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensin colectiva, es una concretizacin directa

de los principios del Estado democrtico y social de derecho y de la forma republicana de

gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de

degeneracin a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilizacin de la fuerza

pblica o por la accin de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia comn de

que se conozca cmo se actu, pero tambin de que los actos criminales que se realizaron

no queden impunes. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero tambin el deber de

conocer qu es lo que sucedi en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las

condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente democrtica,

presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. () existe una

obligacin especfica del Estado de investigar y de informar, que no slo consiste en

facilitar el acceso de los familiares a la documentacin que se encuentra bajo control

oficial, sino tambin en la asuncin de las tareas de investigacin y corroboracin de

hechos denunciados. As lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

cuando ha sealado que la no investigacin y sancin a los autores y cmplices de las

desapariciones forzadas constituye una violacin al deber estatal de respetar los derechos

reconocidos por la Convencin Americana, as como al de garantizar su libre y pleno

ejercicio (Expediente nmero dos mil cuatrocientos ochenta y ocho

dos mil dos-HC/TC, sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos

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mil cuatro). La sentencia glosada resulta relevante y oportuna para

la labor que desempean los Magistrados en el trmite de los

diversos procesos por violacin de los derechos humanos, pues

permite hacer frente a cualquier norma o decisin gubernamental

orientada a evitar la identificacin y sancin de los responsables de

violaciones a los derechos humanos, no solo en investigaciones por

delito de desaparicin forzada, sino tambin para otros como el de

asesinato, ejecuciones arbitrarias, tortura, etc. Por otro lado,

tambin sirve de base para que el Estado Peruano cumpla con las

obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos,

como parte integrante de la Convencin Americana de Derechos

Humanos; en este sentido resulta una idea difana que el Decreto

Legislativo mil noventa y siete al regular el sobreseimiento por

exceso en los plazos de investigacin transgrede el derecho a la

verdad, derecho fundamental que si bien no tiene reconocimiento

expreso en la Carta Magna, es uno que deriva directamente del

principio de la dignidad humana y por tanto merece proteccin;

DCIMO TERCERO.- Finalmente, esta Judicatura recoge y hace

suya las consideraciones plasmadas por el Tribunal Constitucional

en la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil cuatro (EXP.

N. 2798-04-HC/TC) en la que por tratarse de hechos atribuidos al

Grupo Colina estableci algunas consideraciones sobre la

necesidad de investigar y sancionar los hechos que son materia de

dichos procesos penales. En dicha sentencia, seal las obligaciones

del Per en materia de derechos humanos y la funcin

interpretativa del Derecho Internacional, indicando lo siguiente:

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Los hechos que son materia de los procesos penales seguidos contra el recurrente forman

parte de un conjunto atribuido al autodenominado Grupo Colina, todos ellos cometidos

bajo una modalidad delictiva que ha motivado el rechazo y la condena de la Comunidad

Nacional e Internacional. El Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de stos y

otros graves crmenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligacin tica

fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de

compromisos expresos adquiridos por el Per ante la Comunidad Internacional. ()En

efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un ncleo inderogable de

derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se

derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional

Humanitario y del Derecho Penal Internacional. El Per ha recogido esta obligacin

jurdica al disponer, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin,

que las normas relativas a los derechos y libertades, que la Constitucin reconoce, se

interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

() As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un

asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho

Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos

implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de

normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la

jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito.

() En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado

no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin para el

incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este

principio ha quedado establecido en los artculos 27 y 53 de la Convencin de Viena

sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Per mediante el Decreto

Supremo N. 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 2000. () Las obligaciones

del Estado, en materia de derechos humanos, implican el respeto y garanta de los

derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdiccin. Estas obligaciones

han quedado enunciadas expresamente por el artculo 2 del Pacto Internacional de

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Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta

interpretativa mandatoria de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, vale decir,

la obligacin que tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

() La obligacin de garanta ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. As, en la sentencia sobre el caso Velsquez

Rodrguez, del 29 de julio de 1988 (prrafo 164), la Corte indica que el deber de

garanta implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los

derechos reconocidos, y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho

conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los

derechos humanos. La obligacin del Estado consiste en el ejercicio de la accin penal

correspondiente contra aquellos funcionarios pblicos, o cualquier individuo, que sea

presuntamente responsable de la violacin alegada. El Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, de esta manera vela por la proteccin de los derechos de las personas,

pero simultneamente exige la intervencin del Derecho Penal contra aquellos que resulten

responsables de la infraccin; y respecto del tema de la improcedencia de

los obstculos procesales para sancionar graves crmenes contra el

derecho internacional humanitario y violaciones a los derechos

humanos y su relacin con la tutela judicial, expreso lo siguiente:

La gravedad de estas conductas ha llevado a la comunidad internacional a plantear

expresamente que no pueden oponerse obstculos procesales que tengan por propsito

eximir a una persona de sus responsabilidades en graves crmenes y violaciones del derecho

internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmacin se deriva, como ha

sido sealado, de la obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones

producidas. () La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la

obligacin de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad

condenada de antemano a ser infructuosa. La investigacin que desarrolle el Estado, por

medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurdico propio

y no como una gestin procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial, tal cual queda

establecido en la presente sentencia, exige que los jueces dirijan el proceso de modo de

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evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad,

frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos humanos (caso Bulacio versus

Argentina, Sentencia del 18 de septiembre del 2003). () El artculo I del ttulo

preliminar de nuestro Cdigo Penal establece que la finalidad de la legislacin penal es la

prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad.

Esta disposicin orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben ser

interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aqu anotadas. Sera un contrasentido

si una sociedad democrtica tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que

tienen otra finalidad.. Desde este punto de vista, se tiene que los delitos

que se investiga (desaparicin forzada de personas, tortura,

asesinato, secuestro) no agotan su tipificacin en el derecho interno,

sino que a ellos le son aplicables directamente las normas

consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as

como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que

el Per se encuentra suscrito. Aplicar una norma procesal que tiene

como finalidad la impunidad de agentes policiales y militares

inmersos en delitos contra los derechos humanos, sera desconocer el

Principio General del Derecho Internacional que consiste en que un

Estado no puede basarse en normas de su derecho interno como

justificacin para el incumplimiento de un tratado o de normas

imperativas de Derecho Internacional; DCIMO CUARTO.- Que,

de los fundamentos anotados lneas ut supra, se colige que el

sobreseimiento especial por exceso de los plazos de investigacin,

presenta los siguientes irregularidades: 14.1. La estructura legal del

Decreto Legislativo mil noventa y siete al legalizar el

sobreseimiento por exceso de los plazos de investigacin para los

casos de agentes militares y policiales que se encuentren

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inmiscuidos en delitos contra los derechos humanos, no ha tenido

reparo en desconocer la naturaleza de stos delitos (proteccin

internacional, carcter imprescriptibles); en este sentido, resulta

obvio que colisiona con nuestra Carta Magna, con la Convencin

Americana de Derechos Humanos, la Convencin de

Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de

Lesa Humanidad, adems de los criterios establecidos por el

Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en las jurisprudencias que han emitido sobre asuntos

relacionados a derechos humanos; 14.2. Desde el punto de vista de

su aplicacin personal, transgrede el Principio de Igualdad y

colisiona con el artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del

Per, pues solo es de aplicacin para los procesos seguidos contra

militares y policas que se encuentran encausados en delitos contra

los derechos humanos; 14.3. Desde el punto de vista de los ilcitos

que regula, constituye una norma que atenta contra los fines del

Estado de perseguir y sancionar a los autores y partcipes de

crmenes de lesa humanidad; la norma procesal al regular el

sobreseimiento por exceso de los plazos de instruccin, beneficia a

agentes de delitos gravsimos, sin embargo, no regula situaciones en

las que se investiga delitos comunes y de menor gravedad; as, se

tiene que resulta contradictoria al pretender dar impunidad a

autores y partcipes de los delitos que son considerados de gravedad;

14.4. No recoge los cuatro requisitos exigidos por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos para determinar la

razonabilidad del plazo como son: a) la complejidad del asunto; b)

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la actividad o comportamiento del procesado; c) la conducta de las

autoridades judiciales; y d) la afectacin que genera la demora en la

situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso; solo exige

como requisito nico el exceso de todos los plazos establecidos en el

artculo doscientos dos del Cdigo de Procedimientos Penales; es

decir, constituye una norma que se aleja de los parmetros

establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

para establecer la razonabilidad del plazo; 14.5. Es atentatorio

contra el Derecho a la Verdad, porque en el supuesto caso que la

norma que la regula (el Decreto Legislativo mil noventa y siete)

supere el examen de su constitucionalidad y sea aplicada por los

Jueces, se estara privando el derecho de la Nacin y de las personas

que se encuentren afectadas directa o indirectamente por delitos

contra los derechos humanos de conocer y saber siempre las causas

del ilcito, a sus autores, la fecha en que se perpetr, las

circunstancias en que se produjo, las razones por la que se le

ejecut, entre otros datos relacionados a los delitos; 14.6. La norma

que la regula (Decreto Legislativo mil noventa y siete) es contraria

a la obligacin que ha asumido el Estado Peruano ante la

comunidad internacional a travs de los diversos Tratados

Internaciones de los que es parte; obligacin estatal que consiste en

no tolerar la impunidad de graves crmenes y violaciones de los

derechos humanos. Asimismo es contraria a las decisiones del

Tribunal Constitucional quien ha declarado que son improcedentes

los obstculos procesales para sancionar los graves delitos que

atenta contra los derechos humanos y el derecho internacional

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humanitario y que una norma adjetiva no pude servir de sustento

para eximir a los procesados de sus responsabilidades en graves

crmenes y violaciones contra los derechos humanos; en conclusin,

estando a la prevalencia de los preceptos constitucionales (Principio

de Supremaca Constitucional) sobre el Decreto Legislativo

invocado, resulta relevante para la decisin del caso inaplicarla por

ser incompatible con la Constitucin Poltica del Estado al no haber

otra forma de interpretar la norma cuestionada que la haga

conforme y compatible con ella; DCIMO QUINTO.- Que

respecto a la variacin del mandato de detencin por el de

comparecencia restringida y sometimiento a la vigilancia de la

institucin castrense, se tiene que dicha figura se encontraba

prevista en el acpite b), inciso tres punto dos del artculo tercero y

en la segunda disposicin complementaria final del Decreto

Legislativo mil noventa y siete, norma procesal que este despacho ha

decidido inaplicarla para el caso concreto por las razones ya

esbozadas precedentemente; sin embargo, tratndose de un derecho

fundamental (derecho a la libertad) esta Judicatura debe emitir un

pronunciamiento sobre lo solicitado. El segundo acpite, inciso tres

punto dos, del artculo tercero del Decreto Legislativo mil noventa y

siete estableca que () el Juez Penal o la Sala Penal Superior pueden variar el

mandato de detencin por el de comparecencia (), es decir, no es una norma

imperativa, sino que otorga facultad al Juez para que variar la grave

medida coercitiva impuesta a los procesados. Dicha norma, a

diferencia del artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal

Penal (Decreto Legislativo seiscientos treinta y ocho), no establece

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como requisito que la variacin del mandato de detencin debe

fundarse en nuevos aportes que cuestionen los presupuestos que

hicieron posible imposicin; sin embargo, el mandato de detencin

al constituir una medida cautelar de naturaleza provisional, puede

ser factible de variacin, siempre y cuando permanezcan o se alteren

los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial. La defensa

de los imputados recurrentes al solicitar la variacin del mandato de

detencin, slo ha hecho referencia al tratamiento que la Justicia

Constitucional ha efectuado sobre el derecho a la libertad, pero no ha

indicado expresamente cuales son las razones por las que se debe

variar dicha medida coercitiva. No obstante ello, se tiene que en el

desarrollo de la instruccin se han recabado una serie de diligencias,

como son las testimoniales de: Edith Riofano Pajuelo (fojas veinte

mil doscientos ochenta y nueve) quien indic que la propia

agraviada Mariela Lucy Barreto Riofano, antes de su desaparicin y

posterior fallecimiento, le manifest que senta que la estaban siguiendo

(.) deca que haba un carro con lunas polarizadas que la estaban siguiendo;

Jessenia Flor Barreto Riofano (fojas once mil novecientos

veinticuatro) quien refiere que tiene conocimiento que antes de la

desaparicin y asesinato de la agraviada Mariela Barreto Riofano,

sta fue convocada por el Jefe del SIE Snchez Noriega para que

rinda sus exmenes, an cuando esta se encontraba con licencia

post natal; Julio Chuqui Aguirre (fojas veinte mil doscientos

setenta), quien se ratifica en sus declaraciones preliminares e indica

que Pino Daz (chofer de Martn Rivas) le manifest que tena

informacin sobre la muerte de Mariela Barreto, le dijo que los

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responsables de esa muerte son Martin Rivas, Sosa Saavedra, Alarcn Gonzles ();

agrega que Para esto se saba que Martn Rivas no quera pasarle pensin a

Mariela Barreto y que saba que ella tena otro hombre, y conociendo a Martin Rivas, a

mi parecer, esa circunstancia lo haba llevado a mandar a matar. () recuerdo que una

vez en el ao noventa y ocho o algo ms me encontr con Martin Rivas y nos fuimos a

desayunar all me coment que Vladimiro Montesinos Torres le haba mandado a matar

a Mariela Barreto porque haba soltado informacin de inteligencia (); ergo, los

fundamentos que dieron origen a tan grave medida vienen siendo

ratificados a travs de nuevos actos de investigacin en sede

judicial, motivo por el cual no procede variar el mandato dictado en

contra de los recurrentes; por estas consideraciones, en ejercicio de

la atribucin que confiere los artculos cincuenta y uno y ciento

treinta y ocho de la Constitucin Poltica del Estado, la seora Juez

del Primer Juzgado Penal Especial, declara: INAPLICABLE los

numerales seis punto dos, seis punto tres y seis punto cuatro del

artculo sexto y la Segunda Disposicin Complementaria Final del

Decreto Legislativo mil noventa y siete (Decreto Legislativo que

regula la aplicacin de normas procesales por delitos que implican

violacin de derechos humanos) a los procesados en el presente

proceso y a los delitos que el mismo comprende; en consecuencia:

declaro: IMPROCEDENTES las peticiones de sobreseimiento de

la causa por exceso en el plazo de instruccin formulada por el

abogado defensor de los imputados Jess Antonio Sosa Saavedra y

Jos Concepcin Alarcn Gonzles; IMPROCEDENTES las

peticiones de sustitucin de la medida de detencin por el de

comparecencia restringida y sometimiento al cuidado y vigilancia

de la institucin castrense (Ejrcito Peruano), formulados por los

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imputados Jess Antonio Sosa Saavedra y Jos Concepcin Alarcn

Gonzles; ordeno: la publicacin del tenor de la presente resolucin

en la pgina electrnica del Poder Judicial; notificndose con

citacin.-----------------------------------------------------------------------