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8/12/2019 SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCION.pdf

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92 GUSTA YO ZAGREB ELSKY

1 de Unificacin polticaque se desarrolla a basede transaccio-e proceso ' d 1ntes se haga part icularmentesordo a la mc1dencia eosnes permane , . . , .

1 (de Principioy programticos) de la Const1tuc1on.Eso no contn-va ores 1d d d l b a subrayar anms claramente las responsab1 1 aes 111 ec 1uye smo

bles de ta J urisprudencia y, particularmente, de la const1tuc1onal,~ ana ' -o posibleobra de defensa y actualizacinde la Const1tuc10_n:. un empen . ,

1 Condicin de que se sustraigan a la tendencia general de la med1a-con a 1cin de los intereses, cuando estn enjuego los valores const1tuc1ona es.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN*

RiccardoGUASTINI

SUMARIO: l Variedad de usos del trmino "Constitucin".11. La Constitucin como lmite al poder poltico. III. nConstitucin como conjunto de normas "fundamentales".IV. La "materia constitucional". V. n Constitucin como"cd go" de la materia constitucional. VI. La Constitu-cin como fu ente diferenciada . VII. La Constitucin y las(otras) leyes. VIII. La Constitucin como fuente: en qu

sentido? IX . Poder Constituyente. X. Instauracin cons-titucional versus reforma de la Constitucin. XI. n lo-cucin "Constitucin (en sentido) material" .

l VARIEDADDEUSOSDELTRMINOCONSTITUCIN

El trmino Constitucin es usado en el lenguajejurdico (y poltico)con una multiplicidadde significados(cada uno de los cuales presentamuy diversos matices).'No es el lugar parahacer un inventario completo.

Publicado en C uestion es Co mtituci onales . Rev ist a M ex irn11a d e D e recho Co nstitucional , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jutdicas, nm. 1, junio -diciembrede 1999. Traducc ic nde Miguel Carboncll, Instituto de lnvcsligaciones Jurdicas de la UNAM .

** Universidad de Gnova.1 Sobre el conccplo (o mejor: sobre los conceplos)de Co nslituci


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.

96 RI CCARDO GUASTINI

fu ndamentales que identifican ocaracterizan cualquier ordenamientojurdico.6

La cuestin de cules normas debenser consideradas como fundamentales es una cosa obviamente opinable, desde el momento que fundamental no denota una propiedad emprica (calificar alguna cosa como

fundamental es, en ltima instancia,un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico pueden ser consideradas, segn los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1 Las normas que disciplinan la organizacin del Estadoy el ejerciciodel poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la funcinlegislativa, la funcin ejecutivay la funcin jurisdiccional), as como laconformacin de los rganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, lasnormas que disciplinan la formacin del rgano legislativo); o bien

2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estadoy los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o incluso

3. Las normas que disciplinan lalegislacin (entendida en sentidomaterial , como la funcin de crear el derecho), o sea, las normas que

confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formacin de los rganos a los que esos poderes son conferidos, que regulanlos procedimientos de ejercicio de esos poderes, etctera; o en fin

4. Las normas-normalmente , si son escritas, formuladas como declaracionesso lemnes- que expresan los valores y principios que informan todoef ordenamiento.

En general, puede convenirse en que son normas fundamentales decualquier ordenamiento:a) las que determinan la llamada forma de Estado ; b las que determinan la forma de gobierno , y c) las que discipl inan la produccin normativa.8

6 Cfr. por ejemplo, Biscarettidi Ruffia, P. , Dir itto costihaiona le 14a ed., Npoles, 1986, p. 86 .7 Este punto de vista es caracterstico en Kelsen, H., Gene r l Theory of l w anti State Cam

bridge, Mass., 1945, especial mente pp. 124 y ss. (traduccin al castellano de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1989);Id. Thorie pure du droit (1960), Pars, 1962, especialmentepp. 299y ss. (trad. al castellanode RobertoJ. Vernengo, Mxico, UNAM-Porra, 1979).

8 As Paladn, L. , Diril/o costituzionale Padua, 1991 , p. 25 . La nocin(en verdadun pococonfusa) de 'forma de Estado se refiere engenerala los diversos modos en queson organizadaslasrecprocas relacionesentre los llamadoselementos constitutivosdel Estado (pueblo, gobierno, territorio): por ejemplo, democraciavs. autocracia,Estadounitariovs . Estadofederal. La nocinde forniade gobierno,a su vez, se refiereal modo en queson organizadaslas relaciones recprocas entre losrganosconstitucionales (especialmente Parlamento, gobierno,jefe de Estado): por ejemplo, gobier-no parlamentario vs. gobierno presidencial.

SOBREEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN 97

Es evidente que, desde este punto devista, todo Estado tiene necesariamente su propia Constitucin. Puedetratarse de una Constitucin liberal o iliberal. Puede tratarse deun conjunto de normas escritaso bienconsuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recog id ~ s en u? nico documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estadosestan provistos de una Constitucin de algn tipo.

Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivismo jurdico m?derno,9 Y es el que habitualmente se adopta hoy en da porJosestud10sos del derecho pblico.

Este concepto de Constitucin, a diferencia del originario ( Constitucin en .sentido liberal), es un concepto polticamente neutro : una~ - on s t i t u c i nes ~ l con independencia de su contenido poltico (liberal,

beral, democratico, autocrtico, etctera).

IV. LA MA T ERIA CONSTITUCIONAL

La Constitucin entendida como conjunto de normas fundamentales(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitucin en sentidosustancial o material .10 Al concepto material de Constitucin entendido en este sentido especfico, se conectan las nociones de~ a t e r aconstitucional y de norma materialmente constitucional .11

Se llaman materialmente constitucionales las normas fundamentales e n uno u otrosent ido- de todo ordenamiento jurdico.

. Se llamamateria constitucional el conjunto de objetos que son disciplmados por tales normas.

Las normas materialmente constitucionales pueden ser escritas oconsuetudinarias. J?onde existe una Constitucin escrita, se esperara queesas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, es frecuente que, tambin ah donde existe una Constitucin escrita, muchasnormas pacficamente consideradas materialmente constitucionales noe_stn escritas en la Constitucin (sino que estn escritas enleyes ordinarias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en

9 Crticasen Matteucci, N., Positivismo giuridico e costituzionalismoe ~ Cfr. por ejemplo, Romano, S.,Principii di diritto costituzionale g e n ~ r a l ereimpr. de la 2a.r . Miln, 1?47,pp . 1 Yss. En este contexto, la expresinConstitucinmaterial (o sustancial )iene un sentido.un poco diversode otros ms difundidos sobrelos que volveremosde inmediato

55

1\ ~ { ; . ,P ~ rejemplo De V e r ~ o t t i n i Diritto costituzionale comparato Padua, 1991 , pp. 154.y

54 Y bibliografia citada); C1cconett1, S. M., La revisione della Costituzione Padua 1972 ppYSS. ' ' '


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d 1 t te) De la misma forma es frecuente que las Constitucionesesta o a en ' . 1 " 2incluyan tambinnormas no materialmente const1tuc1onaes .

V. LA CONSTITUCIN COMOCDIGO DE LA MATERIACONSTITUCIONAL

En el lenguaje comn,como tambin para lat ~ o r ade._lasfuentes, eltrmino Constitucin es comnmente utilizadopara designar un especfico documento nonnativo 0 sea, un texto, fonnulado enuna len.guanatural, y expresivo de normas(jurdicas)- que for_mula y recoge:s ~ o

t d S al menos la mayor parte de las normasmatenalmente const1tuc10-o a , .. nales de un ordenamiento determinado. 3 ~ n .esta a c , e p c _ 1 o n , , ; ~s ~ m ~ ,aConstitucin es una suerte decdigo (st bien eltermm? cod1go_no

ele utilizarseen este contexto) de la materia constitucional. Al igualsu . . 1 tVerdad que es raroque todas las normas const1tuc1ona es con e-que es . . . b'

nidas en una Constitucinsean "matenalmentec o n s t 1 t u c 1 o ~ a ~ s, tam tenes raro que la Constitucin agotetoda la " ~ a t e r i aconst1tuc1onal". .

El cdigo constitucional, all donde existe. es un texto ~ u es ~ ,distinguede otros documentos normativos (en particular, de las leyes comunes) almenos por las siguientes caracter_st cas.

l. En primer lugar, la Constitucin se distingue de"otros~ e x t ? s ~ o r -nativos en virtud de su nombre propio: el nombre de Constttuc1on (o1

l t t t I yen otros ordenamientos:carta , carta constttuc1ona , es a u , efundamental y similares),que corresponde a veces a una peculiar~ o r -mulacin: normalmente las Constituciones o una de sus partes(esp_ec1al-mente los eventuales prembulos) estn redactadasen un lenguaje solemne: destinado a subrayar la importancia poltica deld o ~ u . m e n t ? .

El nombre " Constitucin" -puede observarse- m?1v1dual'.za, en

todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, smo~ ns 1 ~ g u l ~ rdocumento normativo. En otras palabras, desde el puntode v 1 s t ~s ~ n ~ r o-n ico, cualquier ordenamientojurdico incluye- junto a una mult1phc1dad

12 "Tambin0 que no est contenidoen la Constitucin formal puedeser m a t ~ r i a l m e n t ~c o n s t ; ~tucional y.. no todo 0 que est contenidoen la Constitucin formal es tambin matenalmenconstitucional" (Cicconetti, S. M., La revisione della Cost1tuz1one p. 4). . . d 1 . on Por otro ladoel nombre"Constitucin", fatalmente, evoca los otros significados e trmm a J ~ sque ya nos hemosreferido. De modo que, por un lado, la " C o n s t i t ~ c i ~" se r e s e ~ t ~ ~ ( : ~fuenteque recoge, si no todas, al menosalgunas de las normasfundamenta~ ~ e ~ e ~ " ' . e.ereel sentido que se ha indicado); por otro lado, la existenciamismade una C ? n s t i J c ~ ~ ~ ; r a l

a veces engaosamente- que el ordenamientode que se trata esun ordenamiento e tipo 1 e

SOBRE EL CONCEPTODECONSTITUCIN 99

de leyes, de reglamentos,etctera- no ya tambin una pluralidad deCons tituciones, sino una, y una sola Constitucin.

2. En segundo lugar, la Constitucinse distingue de lasotras fuentesdel derecho en virtud de su contenido caracterstico.Como se ha dichoes raro que todas las normas contenidas en una Constitucin seanm a ~

terialmenteconstitucionales'',y es igualmente raro que la Constitucinagote la materia constitucional". No obstante, las Constituciones tienenen gran medida un contenido materialmente constitucional'', enel sentido que se ha apuntado.

Normalmente, las Constituciones incluyen:4 a normas que confierenderechosde libertad a los ciudadanos, regulando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder poltico; b normas sobre la legislaciny, ms en general, normas que confieren poderes a los rganos delEstado, regulando as la organizacin del poder poltico mismo.

Muchas ' Constituciones contemporneas , adems, incluyen tambinuna multiplicidad de normas"de principio" o de normas "programticas . Unas contienen los valores y principios que informan0 al menoseso se supone- todo el ordenamiento jurdico. Lasotras recomiendanallegislador(y eventualmente a la administracin pblica) perseguir programas de reformaeconmica y/o social.

3. En tercer lugar, la Constitucinse distingue de lasotras fuentes delderechoen virtud desus destinatariostpicos: si no todas, casi todaslasnormasconstitucionalesse refierenno ya a los ciudadanosparticulares,y ni siquieraa los rganosjurisdiccionales comunes, sino alos rganosconstitucionales supremos (como eljefe de Estado, las Cmaras,el gobierno, la Corte Constitucional, etctera).

Se observa que , cuando seemplea el vocablo Co nstitucin" en elsentidode cdigo constitucional,no puededecirse que todo Estado est

necesariamenteprovisto de unaConstitucin. Es, sin embargo, verdadque la gran mayora de losEstados contemporneosposeen un cdigoconstitucional. Pero ningnEstado del antiguo rgimen lo poseadehecho. Ennuestrapoca son raros o rarsimoslos Estados que nolo poseen: suele citarseel ejemplo de Gran Bretaa,cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (ypor tanto no codificado).De

4 Tarello, G., Stori a de lla cultura g iuridica m oderna l, pp. 607 y ss. fr. tambin Kelsen, H.,Ge neral Theory o l a w a nd Stat e pp. 260 yss.; De Vergottini, G., Dirill o cos tituzionale compar a /opp. 3 y SS.


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todas fo rmas, no existen razones lgicas que excluyan la existencia deun Estado desprovisto de cdigo constitucional.

VI. LA CONSTITUCIN COMOFU ENTE DIFERENCIADA

En fin, el trmino Constitucin es comnmente utilizado para referirse a una fuente del derechoa un documentonormativo- que se diferencia de cualquier otra fuente por algunas caractersticasformales .

I. En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud des u p m c e d i ~ a c n que es diverso delde todas las demi s fuentes del derecho. MuCilas Constituciones, porejemplo, son fruto de la elaboracin y aprobacin por parte de una Asamblea Constituyente elegida para ese propsito; otras traen legitimidadde un referndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisinunilateral del soberano (Constituciones llamadas': otorgadas , es decir,dadas generosamente por el soberano asu pueblo), etctera. 5

2. En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas veces (nosiempre) de otras fuentes del derechoy , en particular, de lasl eyesen virtud deun rgimen jurdico especial, de una fuerza peculiar, quela pone por encima de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozande un rgimen jurdico especial; en este sentido, las Constituciones queno pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en lasque el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (ms complejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se

aman rgidas .

VII. LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son leyes en sentido genrico, o sea,textos normativos: documentos que expresan normas (jurdicas). Peroqu distingue a una Constitucin de las dems leyes? Esta pregunta admite di ver sas respuestas, cada una de las cualessupone un diverso conceptode Constitucin.

1. Puede opinarse ante todo que la Constitucin se distingue de lasotras leyes en virtud de su fu ncin caracterstica: lafu ncin de lasCo ns-

5 De Vergottini, G., Diritto costituziona le comparato pp. 138 y ss.

SOBREEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN1 1

tituciones es limitar el poder poltico. Este punto de vista est d. . conecta ocon el concepto liberal de Constitucin.

2. Puede o p i ~ a r s e adems, que Ja Constitucin se distingue de lasotras leyes en virtud de su contenido: contenido tpico de lasc t t _

1 d b . ons 1 u~ e s .es_ a 1stn u c ~de los poderes en el seno del aparato estatal y

la d1sc1phna de las relaciones entre el Estado yJos ciudadanos Est t. , . e punode vista~ s t conectado conel concepto de Constitucin como conjunto deno rmas fundamentales .

3. P u e d ~afirmarse, en fin, que la Constitucin se distingue de las otrasleyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de l es decir envi rtud de su forma . En qu sentido? ' '

A. En un. r i ~ e rsentido (dbil), forma denota el aspecto exteriorde las C o n s t 1 t u c 1 ~ n e s :son ~ o n s t i t u c i o n e stodos y solamente aquellos doc u~ e n t o sn o ~ ~ a tv o s que tienen ese nombre (cualquiera que sea su conte do normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias noson ve rdaderas Constituciones.

B. En un~ ; g u n d osentido f u ~ r t e ~ ,forma denota el rgimen jurdicoo la fuerza de algunas Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogadosd ~r o g a d o smodificados por (otras) leyes. De este modo, lasC o n s t i t u ~c10 nes flexibles no son, propiamente hablando, Constituciones .

Vlll. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE: EN QU SENTIDO?

En general, las Constituciones escritas o Constituciones en sentidoformal o n fuentes del derecho.16 En qu se ntido? Esta tesis puedeser entendida en no menos de tres modos diversos.

1. En un primer sentido, puede decirse que la Constitucin es fuentedel derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan nonnas (ya sea normas en sentido genrico ya sea normasen fd . '_ sen 1 o estricto, o sea mandatos), las cuales regulan-


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Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, ab-solutamente obvio y no problemt ico. . . ,

2. En un segundo sentido, puede decirse que_a ~ o n s t t t u c 1 o nes fuentedel derechopor entender que las normasc o n s t 1 t u c 1 ~ n ~ l e s--cuando me -nos, bajo un rgimen de Constitucinr g ida- son 1doneas:_ .

A. Para abrogar y/o invalidar(se trata, en e s t ~c a ~ ode mval_1dez sobrevenida) normas anteriores de rango subconst1tuc1onal materialmenteincompatibles con ella. . .

B. Para invalidar normas sucesivasde rango subconst1tuc1onalforma l-mente disconformes o materialmente incompatibles con ella. .

Este segundo modo de entender la tesisen_ c u e s t i ~e ~ menos ~ b v 1 0desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la JUnsprudenc1a,_ almenos en relacin con algunas normas constitucionales, han sostenidouna opinin contraria.17 . . ,

3. En un tercer sentido, puede decirse que la Constttuc1ones_ f ~ e n t edel derecho por entender que las normas constitucionales sont d o n ~ a spara regular directamente no slo la o r_g a n i z a c i ~ ~estatal y ~ a srelac10-

t 1Estado y los ciudadanos , smo tamb1en las relaciones en t renes en re e . d 1particulares, y son , por tanto, susceptibles de aplicacin ~ u s1cc10_napor parte de cualquierjuez (y no solamente por parte delJuez constitu-cional) 18 .

Tambin este tercer modo de entender la tests en examen no es obvio , ya sea porque est en contraste co ,n_la concepcin clsica ?e laConstitucin(como lmite al poder poltttco) , ya sea porque, mas engeneral, est conectado a un ciertomodo de interpretar los textos constitucionales.

17 Se al ude a la distincin entre normas pr eceptivas y normas programticas y/o de prin

c i ~ ~ o ~ f r .Zagrebelsky, G., Manuale di diritlo costituzionale, .' ' reimp. actualizada, Turn , 1 ~ 9~ ~ ~ ~os donde Ja estructura de Ja norma constitucional es suficientemente completa.para pode _c o ~ oregla para casos concretos, debe ser utiliza da d re c t ~me n t epor t ~ o s los S l_etos del o~ den smientojurdico, ya sean los jueces, la administracin pblicao los p a r t c u l a r ~ s .La C o n s ~ t u ~ _ i ~~ een suma fuente directa de posiciones subjetivas para lossujetosdel o r d e n a ~ i e n t oen to 0

11Prela

relaciones en que puedan entrar.. Hoy la Constitucin sedirige tambin, d 1 r e c t ~ m e n t e as denciones entreJos individuosy a las relacionessociales. Por eso las normas~ o n s t t t ~ c1~ 1

r n l e spue las

ser invocadas, cuando seaposible, como reglas, por ejemplo,P ~ las relaci?nes i ~ r e s l a e ~ o s -relaciones en las empresas, en lasasociaciones yasf porel estilo . Cfr. t.amb1n M a r i l ~, 1.9 82 Gar-

. 'd' D M 1nte preta7ioni dellaCosl1tuz10ne. 1 n, ,tituzionecome normag1un ica; og iani, r . - . .3

d Madrid 1985.ca de Enterria, E.,l Constitucin comonormay el TribunalConst1tuc1onal, a. e . ,

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN103

IX. PO D ER CONSTITUYENTE

La nocin dePoder Constituyente19 - si es oportunamente depuradade incrustacionesideolgicas- se define, simplemente, por oposicin ala de poder constituido.2

Se llama constituido a todo poder legal , es decir, conferido yregulado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad conellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran sufu ndamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vigentes.

Se llama por el contrario constituyente al poder de instaurar unaprimera Constitucin.21Llamo primera Constitucin a toda Constitucinque no encuentre

su fundamentode legitimidad en unaConstitucin precedente.22 Una primera Constitucin es ensuma una Constitucinemanadaextra ordinem- f r u to de una revolucin- y, por tanto, privada de fundamento de validez en normas (las eventuales normas sobre la produccin constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente. 3

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que, detrs de esta aparentesimplicidad, la nocin dePoder Constituyente es un poco problemtica.Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puedeserconveniente destacar la siguiente cuestin.

19 A propsito, cfr. Carr de Malberg, R. Contr(bution a la thorie gnrale de / 'tat, Pars,1920, l , pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Econmi ca, Mxico,1998); Bu rdeau, G., Trait de sciencepo litique, IV, Pars, 1983, captulo III; Mortati, C., Jstituzionidi diritto pubblico,8a. ed., Padua, 1969, 1 pp. 64 y ss.; Barile, P. Po tere costituente , Novissim odigesto italiano, XIII , Turn, 1966; Dogliani, M., Potere costituentc, Turn, 1986; Angiolini V.C os t1t11ente e costituito nell'Jta ia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carri G. R. Sobre loslmitesdel lenguaje normativo,Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.;ZagrebelsJ..)', G.,Manua/e di dirittocostituzionale, 1 pp. 97 y ss.

20 La distincin viene desde Sieyes, Qu'est-ceque le Tiers tat(1789).2 Quisiera subrayarque, as entendido, el PoderConstituyente no es, en modo alguno, el funda

mento axiolgico de laConstitucin, oalgo por el estilo, sino simplementeel hecho del quela(primera) Constitucinnace. De ellose sigue, entre otras cosas,que el PoderConstituyenteno sobrevive al nacimiento de la(primera) Constitucin, sinoque desaparece en ella y con ella.

22 .Kelsen, H., General Theoryof la1v nd State, pp. 115 y ss., e Id., Thorie pure du droit, pp.264 y SS.

23 Co n el corolariode que la primeraConstitucin111 es vlida ni es invlidaell' el mbito delordenamiento queella constituye. Sobre esto, Guastini, R. S ur la validit de laconstitution duPOmt de vuedu positivismejuridique , en Troper, M . y Jaume, L. (eds.), 9 et / 'invention de laconstitution, Bruselas-Pars,1994.


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04 RI CCARDO GUASTINI

Puede co nve nirse enque el poder de reforma constitucional es un poder constituido (c on stituido por la Cons titucin existente), y que el poderde instauracin constitucional sea por el contrario elPoder Constituyente.Ahora bien, qu distingue la reforma constitucional,es decir, la modifi ca cin de la Constitucin existente, de la instauracin constitucional,24

es decir, de la emanacinde una nueva Constitucin?X. INSTAURACIN CONSTITUCIONALVERS US REFORMA

DE LA CONSTITUCIN

Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone una diversa concepcinde la Constitucin (y desu criterio de identidad) e implica una diversa concepcin del PoderCo nstituyente .

l La concepcin sust ancial (o sustancialista). La primera respuestasuena gro sso mo do as : una Constitucin es una totalidad coherente yconexa de valores tico-polticos. La identidad material (axiolgica)de todaCo nstitucin descansa precisamente en el conjuntode valores o principio s supremos- que la caracterizany la distinguen de cualquier otraConstitucin.25

Ahora bien, unacosa es revisar la Constitucin existente (en sus norma s de detalle) sin alterar la identidad material o axiolgi ca; otra cuestines modificar el espritu de la Constitucin existente, o sea , alterar, perturbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan.26

Una cosa es la simple reforma constitucional, otra -aunque .sea enma s ca r a d a es la instauracinde una nueva Constitucin.Una cosa esel eje rcicio de un poder constituido (el poder de reforma) , y otra es elejercicio del Poder Const ituyente .

24 Cfr. Romano, S., L'insta urazione di fatto di un ordinamento costituzionale efa sua legittimazione . en Id. Lo Sta/o moderno e la sua c r isi Sagg i di di r itto cos tituziona le Miln, 1969.

25 Schmitt, C.,Dottrina della Costituzio ne (1928), Miln, 1984,pp. 109 y ss. (trad. al castellano,Alianza Editorial,Madrid, 1992).

26 La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absolutade produccin, en comparaci.ncon la cual el radio ms estrechode la funcin de reformaconstitucional,fundndose enla Constitucin ypor ello repitiendoel propioorigen de la funcin constituyente, no puede tener unt t ~ l opara sustituirse a esta sino quepuede solamente actuardentro del mbitode accin que le ha sidoasignado. . La funcin constituyenteinfiere la propiasuperioridadfrente ala funcin de reforma notanto porsu ilimitacin originaria sinoms bien en cuanto instrumento tcnico deexpresinde laselecciones ydecisiones fundamentales a las que se asignael nombre de Constitucinen sentidomaterial (Ciccocetti, S. M., la revisione della Costituzion e pp. 229 y 231).

SOBREEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN 105

Reforma e instauracin constitucionalse distinguen, entonces, no bajoun perfil f ~ r m l p o r el hecho de queuna adviene de forma leg a l y otrade forma ilegal, extr a o rd inem- sino bajo el perfil sustancia l: es unareforma toda modificacin marginal, es instauracin toda alteracina u n -que l e g a l de la identidad axiolgica de la Constitucin.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningncaso puedela reforma constitucionalser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitucin existente. Tales principios son lmites (lgicos)infranqueablespara la reforma constitucionaf.27

2. La concepcin formal(o formalista). La segunda respuesta suenagro sso modo as: una Constitucin no esms que un conjuntode normas.Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica- -extensiona lmente- por la simple enumeracin de los elementos que locomponen .28

Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posiblesde reforma constitucional: a la introduccin de unanorma nueva ; b la supresinde unanorma preexistente; c) la sustitucin de unanorma preexistente (es decir,la supresin de unanorma vieja combinadacon la introduccinde unanorma nueva).29 Pero se sigue tambin que, comnmente , toda reformaconstitucionalcomporta la modificacin del conjunto preexistente, y lamodificacin de un conjuntoda lugar a un conjuntodiv er:m : diverso,porque son diversos loselementos que lo componen.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional p o r msmarginal que sea desde un punto de vistaaxiolgico- produce una

nue va Constitucin.De modo que reforma constitucional e instauracinconstitucional son--desde un punto de vistawe rtfr ei avalorativo- cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial.No resta entonces ms que distinguirreforma e instauracin sobre la base de elementos

puramente formales.To da modificacin constitucional realizadaen forma leg al p o r m s

que pueda incidir profundamente sobre la Constitucin existent e- es

.27 Lmites lgicos ,ya que una sedicente reforma constitmional que pretendiera alterar la identidad material dela Constitucin se transform ara, por eso mismo, en instauracin constitucional: esdecir, por definicin,no podra ms llamarsereformaconstitucional..28 Bulygin, E., Norme validita sistemi normativi Turn, 1995, pp. 76 y ss., y Guastini,R., Dis-

tmguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto Turn, 1996, pp. 246y ss. (trad. al espailol deJordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999).

29 Alchourrn,C E., Conflictosde normas y revisin de sistemas normativos , en Alchourrn,C. E. Y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho Madrid, 1991 , especialmentep. 301.


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mera reforma. Toda modificacin realizada de forma ilegalp o r msmarginal que pueda ser esecambio- es instauracin~e u ~ n u e v ~ C ~ n ~ -titucin. En suma : la modificacin legal de la Constituc1on eseJerc1c10del poder constituido; mientras que su cambio ilegal esejercicio del PoderConstituyente.

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablarde lmites lgicos a la reforma constitucional.

XI. LA LO CUCIN CONSTI TUCIN (EN SENTIDO) MATERIAL

Para concluir este trabajo, no puede dejar de expresarse algunas palabras para ilustrar los diversos significados de la1.ocucin C . o n s t ~ t ~ c i n(en sentido) material ,3 que recorre con frecuencia el lenguajeteonco ydoctrinal(y tambin, para ser francos, el lenguaje poltico vulgar).3 Puesbien, de modo sucinto puede decirse esto:

J. En un primer sentido, se habla de Constitucin material para refe

rirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la fo r made Estado y la forma de gobierno . 322 En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para re-

ferirse al conjunto de normas sobre la legislacin o, ms en general, alconjunto de normas sobre las fuentes.33

3 En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designarla decisin poltica fundamental del titular del Poder Constituyente34

La decisin poltica fundamental, a su vez, puede ser concebida: ocomo la decisin relativa a la forma de Estado,35 o como la decisin relativa al conjunto de los principios supremos quecaracterizan a cualquierordenamiento.36

30 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente i n~ om p le o . .3 A propsito, Mortati C., La Cos tiluzio ne in senso ma ten a /e Miln, 1940; Id. o s uz ~ o n e

(dottrine generali e Costituzione della repubblica italiana) , Encicloped ia del di ritlo XI, Miln,1962; Id . lstituzioni di diritlo pubblico 1 pp. 26 y ss. Cfr. adems las obras citadas en la nota L

32 Cfr. Paladin, L.,Dirillo costituzionale p. 25. Cfr. tambin Smend R. Coslituzione e m ~ t ocostiruzionale Miln, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de EstudiosConstitucionales, Ma drtd,1985). Id T h re33 As Kelsen, 11 . General Theory aj Law and Sta/e pp. 124y ss. y 258 y ss.; ., eorre pudu droil pp. 299 y ss.

34 Schmitt, C., Do/trina della Costituzione p. 41 .35 As parece concebirla Schmitt, C.,Dottrina della Costituzione pp. 41 Y ss.36 Paladin, L. Dirillo costilu=ionale p. 22.

SOBREEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN 10 7

4. En un cuarto sentido, se habla de Constitucinmat erial para referirse al rgimen polticovigente en un Estado 37

El rgimen poltico, a su vez, es concebido:38 o como el conjunto delos fines polticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiranla accin estatal ; 39 o bien como el real arreglo y funcionamiento de lasinstituciones polticas en las varias fases histricas,al margen de cuantoprescriban las correspondientes cartas constitucionales .4

5. En un quinto sentido, en fin, la locucin Consti tucin mate ria les utilizada como sinnimo de Constitucinviva .

A su vez, la expresin Constitucinviva denota--con un lenguajesuge s t i v o - el modo en queuna determinada Constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Por lo que serefiere a la interpretacin, es bastante obvio que cualquier texto constitucional es susceptible de interpretaciones no solo sincrnicamente diversas, sino (sobre todo) diacrnicamente cambiantes. Porlo que respecta ala actuacin, habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no di

ve rsamente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede permanecer inactuado. Puede crearse un problema deactuacin constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de quela Constitucin quede inactuada en, al menos, dos clases de normas.

A. Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al legislador. Muchas Constituciones contemporneas contienen normas dees te tipo.

B. Por otro lado, las eventuales normas--como suele dec i r se - deeficacia diferida , es decir, todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creacin de otras normas, las cuales son, porello, condicin necesaria de eficacia.41

37 Cfr. por ejemplo, Barile,P. La Cos tituzione co me norm a giuridica Florencia, 1951;Sa ndulli,A. M., Fontidel diritto Novissimo digesto italiano VII, Tu rn, 1961,p. 527.

18 Cfr. Cicconetti,S. M., La revisione della Costituzione p. 232._19 As Sorrentino, F.,Le anti del dirillo 4a ed. Gnova, 1997, p. 29 (con importantesobserva

ciones crticas). Estemodo de utilizar la expresin en examen puede remitirse a Mortati,C., LaCost1tuzione in senso materia/e. .

40 Paladin, L.,Lefonti del diritto italiano Bolonia, 1986,p. 127.4 La falta de una norma quesea condicin necesaria para la eficacia deotra norma constituye

lo que se acostumbra llamar una laguna tcnica''.

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