sistemas de contratación

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Sistemas de contratación (Sistema francés o continental y sistema anglosajón) Considero pertinente, antes de analizar los sistemas de contratación administrativa que son objeto de este trabajo de investigación, un análisis de tipo general de los tipos de sistemas jurídicos, tomando en cuenta que de sus postulados básicos también se perfilan las vertientes administrativas. En el mundo, existen cuatro tipos de sistemas jurídicos, pero únicamente se analizarán dos, siendo éstos: De derecho continental, latino o de origen romano y de derecho anglosajón o Common Law. El derecho continental, también denominado sistema romano, es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado en Europa y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia, incluido Guatemala. Se caracteriza por basarse más en la ley escrita que en la jurisprudencia. El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas Británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo. En el área anglosajona se denomina a este, sistema Civil Law. El sistema de derecho continental se basa, sobre todo, en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. De estos órganos emanan normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas por el poder judicial. La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada caso por caso por los tribunales. La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente. Las sentencias sólo obligan a los tribunales inferiores a aplicar la norma según esa interpretación. De todos modos, el precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo especial

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Sistemas de contratación estatal (Der. Administrativo)

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Sistemas de contratación (Sistema francés o continental y sistema anglosajón)

Considero pertinente, antes de analizar los sistemas de contratación administrativa que son objeto de este trabajo de investigación, un análisis de tipo general de los tipos de sistemas jurídicos, tomando en cuenta que de sus postulados básicos también se perfilan las vertientes administrativas. En el mundo, existen cuatro tipos de sistemas jurídicos, pero únicamente se analizarán dos, siendo éstos: De derecho continental, latino o de origen romano y de derecho anglosajón o Common Law.

El derecho continental, también denominado sistema romano, es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado en Europa y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia, incluido Guatemala. Se caracteriza por basarse más en la ley escrita que en la jurisprudencia. El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas Británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo. En el área anglosajona se denomina a este, sistema Civil Law. El sistema de derecho continental se basa, sobre todo, en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. De estos órganos emanan normas dotadas de una legitimidad democrática que son interpretadas y aplicadas por el poder judicial. La norma jurídica, que es genérica, surge de la ley y es aplicada caso por caso por los tribunales. La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente. Las sentencias sólo obligan a los tribunales inferiores a aplicar la norma según esa interpretación. De todos modos, el precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo especial importancia en el derecho continental, en especial ante la necesidad de otorgar predictibilidad a los procesos judiciales. De hecho, en ciertos ámbitos del derecho continental, como los procesos constitucionales o contenciosos-administrativos, el precedente puede resultar obligatorio.

El derecho anglosajón es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval y que es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes escritas (en el sistema romano, producido por el legislativo y ejecutivo). Sistemas basados en el derecho anglosajón o provenientes de la corriente de éste son utilizados en Inglaterra, Gales, Irlanda y gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Australia, Nueva Zelanda, Canadá (con la excepción de Quebec, provincia en la cual se utiliza el sistema de derecho continental en el derecho civil y el derecho anglosajón en el derecho penal) y también los Estados Unidos (con excepción del estado de Luisiana, el cual, por su herencia francesa, utiliza un sistema de derecho continental . En Asia, Hong Kong (como antigua posesión británica) también utiliza un sistema de derecho anglosajón, lo cual está garantizado por su constitución, que asegura que éste se mantendrá vigente (pese a que la soberanía retornara a China), al igual que en la India, Malasia y

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Singapur. El sistema de derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Este es el motivo por el cual en Estados Unidos aún se enseñan normas de la época colonial inglesa. Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho más común que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.

En el sistema de derecho anglosajón se le da mucha importancia a las sentencias, las cuales tienen un carácter casi sagrado y es muy difícil cambiar un precedente establecido tiempo atrás. En el sistema continental las sentencias sólo sientan precedente si son varias, siendo el caso en Guatemala de lo normado en el Artículo 43 del decreto 1-86, Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucional, que literalmente dicta: “Doctrina legal. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido”. Además, sus consecuencias son mucho más limitadas, dado que cualquier juez puede resolver de otra manera. En ese caso, mediante la apelación el tribunal superior podría volver a la interpretación anterior, o decidir cambiarla. Según los defensores del sistema jurídico continental, este puede evolucionar más rápidamente y adaptarse mejor a la sociedad. Argumentan que el sistema anglosajón adolece de inmovilismo, porque premia a las sentencias en función de su antigüedad. Otro aspecto es la influencia de la ley: mientras que en el sistema continental la ley es muy importante, pues es lo que se interpreta, en el sistema anglosajón son las sentencias anteriores y, en menor medida, la ley. Por lo tanto, en el sistema continental, la ley contiene en gran medida la norma, y su estudio puede ayudar a comprender fácilmente cómo funciona el sistema de un estado determinado; mientras que en el sistema anglosajón, las normas están dispersas en varias sentencias, y se deben analizar todas y en conjunto para lograr entender el sistema de la jurisdicción.

En cuanto al Derecho Administrativo propiamente dicho, existen dos vertientes, por una parte los estados que han tomado como punto de partida para la construcción de su sistema jurídico y político los principios de la revolución francesa, (régimen administrativo ó “droit administratif”), en donde la administración se encuentra supeditada a normas especiales de derecho administrativo; y en segundo lugar el sistema anglosajón del “rule of law” cuya acta de nacimiento data de la llamada gran “Revolución Gloriosa” en Inglaterra (1688). En ella se consigue transformar el régimen monárquico absolutista dominante a la fecha, por una monarquía constitucional y parlamentaria; en dicho sistema la administración está sometida al derecho común (common law).

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El sistema anglosajón tiene sus inicios a partir del siglo XIX en que los ingleses empiezan a construir un Estado de Derecho; al gobierno británico, como ya se ha anticipado, no se encuentra subordinado a normas de derecho público, sino al derecho privado y común. Dicho sistema conocido como “rule of law” (imperio de la ley o igualdad ante la ley ordinaria), cuyas ideas han tenido un enorme impacto en la doctrina, en el estudio comparativo entre el sistema administrativo anglosajón y el método de derecho administrativo (droit administratif). El “rule of law” significa, entre otras cosas, la igualdad ante la ley o la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria del país, administrada por los tribunales ordinarios.

El régimen administrativo (droit administratif) significará lo inverso de tales exigencias, por dos razones fundamentales: primero porque el Gobierno y los sujetos que lo representan gozan de un buen número de privilegios y potestades en relación a los particulares y tales prerrogativas están reguladas por normas de naturaleza distinta a las que reglamentan los derechos de los administrados. Y segundo, porque en este sistema el Gobierno y sus funcionarios no están bajo la competencia de los tribunales comunes. Además de lo anterior, el régimen administrativo es distinto del sistema anglosajón; diferencia que tiene su soporte básico en que, en el primero, las controversias que se suscitan entre los particulares y el Estado son conocidos por tribunales especiales y no por los juzgados ordinarios. Por otro lado, las relaciones entre los ciudadanos y los órganos gubernamentales se regulan por normas substancialmente disímiles de los que regulan las que se dan entre los particulares; por ende, se puede afirmar que no existe derecho administrativo en el sistema anglosajón.

Es de suma importancia tomar en cuenta que todos los Estados modernos asumen funciones administrativas, pero no todos poseen el régimen administrativo. La diferencia entre el régimen administrativo y el “rule of law”, se denota en los siguientes aspectos: La organización administrativa, las facultades de la Administración y los tribunales competentes para conocer de los litigios en que aquella interviene. Subsecuentemente:

En el primer sentido, afirma que la Administración inglesa se encuentra firmemente descentralizada, en cambio en el régimen administrativo está fuertemente centralizada

En el segundo aspecto, en el sistema anglosajón la Administración se halla sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que carece de prerrogativas; en el régimen administrativo por el contrario, existe un poder jurídico revestido de privilegios, entre los que se destacan los de ejecutividad y acción de oficio; los cuales, a su vez, constituyen las dos vertientes sobre las que se proyecta el privilegio de autotutela de la Administración. En su virtud, ésta puede ejecutar sus resoluciones y disposiciones sin necesidad del auxilio de los Tribunales.

En cuanto al tercer elemento que toma en consideración, advierte que la Administración en Inglaterra se encuentra sometida a los tribunales ordinarios; acontece de forma opuesta en el régimen administrativo, en que su actuación es conocida por tribunales especiales.

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El sistema anglosajón ha sufrido muchas modificaciones, tales como:

La Decadencia de la Descentralización: A inicios del siglo XIX a raíz de una serie de corrientes sociales y políticas, los municipios en Inglaterra adquieren una importante autonomía frente al Estado central, desbaratándose la facultad de control que tenía éste frente los primeros, poniéndose en boga una trascendental descentralización. Sin embargo, esta tendencia entra en decadencia a partir del siglo anterior poniéndose en marcha una pauta centralista en el Estado inglés. (La crisis del Self-Government)

Las Potestades y Prerrogativas de la administración: En cuanto a la posibilidad de que la Administración Inglesa goce de prerrogativas, podemos decir que el fenómeno de la legislación delegada en Inglaterra no es una situación novedosa, sino data de 1834, con la promulgación de la Ley de Pobres. Con esta legislación se viene confiriendo al poder ejecutivo la facultad de dictar disposiciones de carácter general, con tal extensión que este fenómeno, añadido a la existencia de los tribunales administrativos, determinó el nombramiento de la Comisión sobre los poderes de los ministros en 1930. Desde dicha fecha se ha reducido algo esta práctica, pero no ha desaparecido, existiendo también en el sistema estadounidense, bajo este mismo mecanismo de delegación por la ley, una especie de facultad reglamentaria. Por otra parte, se ha puesto de manifiesto como los Actos de la Administración en Inglaterra son ejecutorios, sin que su ejecución se suspenda, incluso cuando se recurre contra los mismos. Sólo una vez que los tribunales dicten una orden expresa en contrario dejaran de tener los actos administrativos dicho carácter. En Estado Unidos, por regla general, las providencias administrativas carecen de ejecutoriedad: esto significa que es necesario dirigirse a los tribunales para hacerlas efectivas; no obstante existen varios casos excepcionales en que la ley le otorga esa potestad al ente administrativo. En los Estados Unidos las denominadas “Public Utilities” (que son entes privados) prestan las actividades que nosotros conocemos como servicios públicos, y debido al interés general en juego, están sometidas a una normativa de carácter administrativa. Además, en el régimen anglosajón, para emitir una orden administrativa o conceder una autorización debe seguirse previamente el debido proceso legal (“due process of law”). En cuanto a la responsabilidad, recae principalmente sobre el funcionario que en el ejercicio de su cargo causa un daño ilegitimo al particular, aminorando la del Estado; no obstante ello, en Norteamérica a partir de mediados del siglo pasado ha progresado hacia una responsabilidad subjetiva del Estado siempre que se establezca una culpa. De lo anterior se puede colegir, que tanto en Inglaterra como en los Estado Unidos existen una serie de normas que atribuyen a la Administración prerrogativas del mismo tipo de las que ésta posee en los países que poseen un régimen administrativo. Lo que equivale a afirmar la existencia del Derecho administrativo en aquellos países.

El control jurisdiccional de los actos administrativos en el régimen anglosajón: En relación al mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la Administración anglosajona, cuando la Administración se desempeña en el campo del derecho público -

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como cuando presta el servicio de enseñanza, los seguros sociales o expropia, etc.- si bien es cierto, que conocen los tribunales comunes, pero con procedimientos y normas especiales, diferentes que cuando se dirimen conflictos en situaciones de derecho privado. Para controlar a la Administración se ha partido de la ficción de considerarla como un tribunal inferior, y, en consecuencia, los tribunales ordinarios han empleado frente a ella las medidas que tradicionalmente usaban para controlar a tales tribunales. Hay que mencionar de forma especial también que desde finales del siglo XIX, florecen cada vez con más intensidad abundantes tribunales administrativos de diversa composición, cuyas normas de actuación son también diferentes, y que surgen para conocer de las contiendas que se suscitan acerca de materias específicas. Resulta difícil encontrar una nueva disposición de naturaleza social o económica que no venga a aumentar su número; tan crecido ya, que en un apéndice del “Tribunals and Inquiries Act”, de 1958, se contienen los nombres de más de cincuenta categorías de tribunales, algunas de las cuales comprenden varios centenares de estos. Ahora bien, la existencia de los tribunales administrativos no supone que se dé una jurisdicción contencioso-administrativa estructural con arreglo al sistema administrativo. La naturaleza de tales tribunales es muy diversa, y en la mayoría de las ocasiones su actividad ofrece mayor paralelismo con nuestros recursos en vía gubernativa que con un auténtico proceso administrativo. Más que como manifestación de una jurisdicción contencioso-administrativa, deben por ello considerarse como el testimonio del ejercicio, por parte de la Administración, de unas facultades jurisdiccionales que le son necesarias.

Establecido lo anterior, se puede volver a retomar la comparación entre ambos sistemas, pero desde una óptica más moderna, concluyendo lo siguiente:

Las prerrogativas de la Administración Inglesa son inferiores a las conferidas a las Administraciones reguladas en un sistema administrativo

Son menores las garantías del ciudadano anglosajón frente a la Administración, que las de los ciudadanos continentales. Así, en el sistema anglosajón, existen inferiores mecanismos de tutela del administrado frente a la Administración.

En un estado con régimen liberal constitucional, los Funcionarios Administradores se hallan sometidos al principio de legalidad; no obstante, enfatizábamos que en los países en donde impera el “rule of law”, la Administración estaba sometida al Derecho privado. Lo contrario ocurría en los países del régimen administrativo, donde la misma se encuentra sometida al Derecho administrativo. De lo dicho creemos que hemos puesto de manifiesto la quiebra de ésta contraposición. Hoy no puede mantenerse que exista país alguno donde la Administración se encuentra sometida al derecho privado. En todos los países occidentales se da el Derecho Administrativo, y se da esta rama del Derecho, porque en todos ellos nos encontramos con una serie de normas presididas por la idea de coordinar las prerrogativas de la Administración con las garantías de los particulares. No puede, por tanto, mantenerse en la actualidad la existencia de dos sistemas de sometimiento de la Administración al Derecho, ello no es viable con la realidad actual, dado que el derecho administrativo (con sus distintos matices locales) es hoy por hoy, un derecho mundial.

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En cuanto al contrato administrativo, para Cabanellas es “el celebrado entre la administración, por una parte, y un particular o empresa, por la otra, para realizar una obra pública, explotar un servicio público u obtener la concesión de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho público”

Como punto de partida, se analiza el contrato administrativo, según la legislación guatemalteca.

Es necesario para la existencia y validez del contrato administrativo que se cumplan con ciertos presupuestos y elementos, para que éste se convierta en un instrumento jurídico idóneo para reglar determinados intereses, tales como:

a. SujetosAl menos uno de los sujetos debe ser el Estado, actuando éste con el poder público del que

goza. Suceden casos en que ambos sujetos contractuales son órganos administrativos estatales. El otro sujeto, es el particular, persona individual o jurídica.

b. CausaLa causa es un presupuesto para el contrato administrativo, la cual consiste en el conjunto de

circunstancias de hecho y de derecho que se traducen en una necesidad pública, colectiva, a satisfacer y responde al por qué de la acción de contratar por parte de la administración pública.

c. Procedimiento de selección del proveedor

Este es un presupuesto precontractual, el cual consiste en un procedimiento para individualizar al sujeto, con quien el cual la administración va a contratar. Para el caso guatemalteco, la Ley de Contrataciones del Estado, decreto 57-92, en el título tercero, establece un régimen de licitación y cotización públicas.

Se entiende por licitación, aquel procedimiento a través del cual la administración invita a los particulares a formular ofertas sobre bienes, suministros, obras y servicios. Las etapas de licitación son las siguientes:

• Previsión presupuestaria;• Preparación de las bases;• Convocatoria a licitación;• Publicación;• Presentación de ofertas;• Apertura de plicas; y• Calificación de las ofertas.

d. Consentimiento

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El consentimiento es un elemento, que en el caso de la administración pública debe ser expreso.

En cuanto al consentimiento del proveedor, se reduce a contratar o no contratar, pero no al contenido del contrato, ya que los contratos administrativos son del tipo de contratos de adhesión.

e. ObjetoEs el elemento que consiste en el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes. El cual

debe ser lícito, posible, cierto y determinado. El objeto debe ser adecuado e idóneo respecto al fin público que determina la acción de contratar del Estado.

En relación al objeto los contratos administrativos se clasifican de la siguiente manera:

Contratos administrativos de colaboración: La prestación fundamental está a cargo del proveedor, el que está colaborando con la administración en la satisfacción de una necesidad pública o fin público. Por ejemplo el contrato de obra pública y el de servicios públicos.

Contratos administrativos de atribución: La prestación fundamental está a cargo de la administración. Son los típicos contratos de concesión de uso del dominio público, ya que se atribuye a un particular el uso exclusivo y excluyente sobre una porción del dominio público, que por su naturaleza, estaría librado al uso común y general.

El objeto del contrato es mutable, es decir que puede ser ampliado, cambiarse la calidad o disminuir la cantidad.

f. FinalidadLa finalidad está constituida en el interés patrimonial o ganancia del cocontratante, mientras que la finalidad de la administración pública siempre será un fin público.

g. FormalEs formal el contrato administrativo porque en toda su actuación deben cumplirse procedimientos legales y los mismos quedan plasmados por escrito.

Aterrizando en el tema central, los sistemas de contratación contenidos dentro de las diferentes vertientes presentan diferentes matices. Como primer punto de análisis se incluye el complejo y, a la vez, simple problema de denominación. En países como Francia o España que

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utilizan el sistema continental, la denominación no va más allá de un simple “Contrato administrativo” o “Contratos del sector público”, en el caso del Reino Unido se denominan como “Public procurement” o también como “Public contracts regulation”.

Para comprender el modelo anglosajón es imprescindible concientizarse de que el mismo es esencialmente un sistema con bases “contractualistas”. En este sentido, su concepción jurídico-política sostiene que la creación del Estado se debe a un “contrato” o “pacto” de acuerdo al cual los individuos delegan al estado determinadas facultades, haciendo reserva de muchas otras. Esta concepción se impone en el proceso de sanción de la constitución norteamericana. Así, el federalismo liberal originario estadounidense concibe que la función del Estado deba ser garantizar un orden que provea seguridad al ejercicio del derecho de propiedad con el mínimo de injerencia gubernamental posible para el desarrollo de una actividad mercantil próspera. Se puede sostener, de esta forma, que el Estado “contractualista” es esencialmente privatista, ya que si bien regula el marco general del sistema jurídico, permite a la vez la mayor libertad posible para que los particulares hagan acuerdos entre sí, pactando según sus voluntades con la mayor autonomía posible. Estudiar la filosofía jurídica que fundamenta al sistema anglosajón permite analizar mejor por qué el régimen de servicios públicos se basa en una idea de “interés común”, concepto que sostiene que el interés que tiene que tutelar el Estado sería el resultado de la combinación de los intereses particulares de los habitantes (a diferencia de la concepción de un “interés público” independiente y superior en el derecho francés, a ser analizada en detalle con posterioridad).

De esta forma el Estado encomienda la prestación de servicios de interés general a empresas privadas, que compiten entre sí en un mercado libre, tratando de satisfacer sus intereses económicos al tiempo que prestan el servicio a la población de forma efectiva. Esta idea en la que predomina el elemento “particular” y los intereses privados explica que se vea como natural el hecho de que el Estado meramente regule una dinámica de mercado, garantizando que en el intercambio entre los particulares (empresas y consumidores) no se lleven a cabo prácticas injustas que hagan peligrar el libre intercambio y la consecución de la satisfacción de los servicios esenciales se dé con efectividad. Como conclusión se puede afirmar que el funcionamiento concreto del derecho administrativo anglosajón se basa en la adjudicación de licencias (“licensing”) de acuerdo a las prestaciones de utilidad pública (“public utility”) en un marco de prerrogativas mínimo. El tema fundamental en este caso es como el gobierno puede justificar intromisiones en el libre mercado privado. La respuesta se encuentra en la razonabilidad de dicha injerencia. Queda claro que la injerencia del estado debe manifestarse dentro delos parámetros de razonabilidad y justicia relativa así como también de la no discriminación. El límite marcado se conjuga adicionalmente a la característica de “monopolio natural” que muestran los “public utilities” de acuerdo a su estructura (a medida que una empresa se expande en el mercado el precio del bien ofrecido disminuye, con lo cual la tendencia económica es a la unificación del mercado).Consecuentemente, el estado debe salir a defender al consumidor del ejercicio de las facultades monopolísticas en perjuicio de los ciudadanos del “utility”. Aquí nace un acuerdo tácito entre el gobierno y la empresa prestataria: el primero concede concesiones monopolísticas a la empresa en determinados áreas geográficas (otorgando a la empresa un beneficio moderado pero seguro), pero se reserva prerrogativas -entre otras, la de regular el precio de la prestación de forma razonable, la facultad de autorizar el ingreso al mercado, el control de las ganancias, y la imposición de obligatoriedad no discriminatoria de la

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prestación del servicio- para de esta manera asegurar el servicio a los contribuyentes y preservarlos de abusos monopolísticos. .

En el caso del sistema Francés, el Estado basa su concepción jurídico-política en el pensamiento de J.J. Rousseau, quien también habla de un “pacto social”, pero con fundamentos diferentes: la importancia radica en su caso en el denominado “interés público”, diferente y superior a la mera combinación de los intereses privados de utilidad pública (“service public”) es el bien de la nación que se ubica por encima de los intereses de los particulares. Adelantamos que siguiendo este razonamiento, es natural concluir que prima facie los servicios no pueden ser librados ampliamente a la actividad de personas privadas que sólo perseguirían sus intereses particulares. Es así como el estado debe intervenir incisivamente en su gestión. Es preciso señalar que en Francia hubo un proceso complejo, pero a fin de cuentas exitoso, de centralización de la autoridad política, lo cual no es menor a la hora de explicar el mayor peso que tiene el Estado en la injerencia jurídica. Así, los esfuerzos de la monarquía absolutista de unificación y fuerza estatal dieron como resultado la materialización de un derecho de soberanía indivisible, inalienable e imprescriptible encabeza del rey, derecho que fue transmitido sin variaciones a la Nación, una vez surgido este concepto luego de 1789. Siguiendo la idea de derecho público, la noción de servicio público estaría sustituyendo al concepto de soberanía absoluta como su fundamento: el Estado no tiene solamente derecho a mandar sino que debe cumplir grandes deberes para con sus habitantes, y esto se traduce en la obligación de asegurar el cumplimiento de ciertas actividades esenciales para la población sin interrupción. Estas actividades constituyen el objeto de los servicios públicos. Es tal la importancia de esta idea en el derecho administrativo francés que existen teorización es que ven a los servicios públicos como la posibilidad de obligar al Estado administrador frente a los habitantes ante su incumplimiento. La abstención del Estado a organizar y fiscalizar los servicios públicos conllevaría a su responsabilidad para con los particulares perjudicados.

La originalidad del régimen francés radicaría en que existe la unión del Poder Ejecutivo y el servicio, en un sistema donde prevalece la división de poderes, dando esta unión como consecuencia la idea de servicio como limitación objetiva del Poder Ejecutivo en cuestión. En pocas palabras el Estado tiene la prerrogativa explicita de intervención directa. Es así como las únicas legitimadas y con poder suficiente para gestionar directamente estas actividades en régimen de monopolio, garantizando su cumplimiento, son las autoridades públicas. Si bien en un principio esto habría sido literal, hoy por hoy la responsabilidad del Estado en materia de servicios públicos es política, pudiendo ser delegada la actividad de forma efectiva a través de la concesión por vía contractual en personas privadas, aunque se mantienen fuertemente controladas por el poder público. No obstante, el Estado siempre conserva la titularidad de dichos servicios, que debe fiscalizar su funcionamiento evitando toda interrupción de los mismos.

De lo desarrollado hasta el momento, resulta claro que ambos sistemas poseen diferencias fundamentales entre ellos. Primero y principal, la concepción que funda ambos sistemas es diametralmente opuesta. Mientras el estado francés se concibe a si mismo como un estado fuerte y centralizado con una importante injerencia, el estado norteamericano en clara tendencia liberal, prioriza la menor injerencia estatal posible en la economía, a la vez que no tiene un sistema centralizando, dejando amplias facultades a los estados (sistema federal). Esto tiene importantes

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consecuencias en la aplicación del derecho administrativo respecto a los servicios públicos. Así, mientras en el sistema francés sigue el modelo de “interés público”, el derecho anglosajón se prefigura a partir del modelo de “interés común”. Otra diferencia fundamental, y en consonancia con lo anterior, radica en que mientras en el derecho francés el estado tiene una importancia manifiesta y regula minuciosamente muchos aspectos del ejercicio de derechos sobre los servicios públicos (incluyendo un admirable y complejo desarrollo del sistema procesal administrativo francés, con numerosos tribunales de carácter específico), el derecho anglosajón trata la cuestión como cualquier otra situación contractual entre sujetos particulares y privados.