1. Comercio electrnico y contratacin electrnica

Nocin

Eficacia. PruebaLos contratos electrnicos producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico, no siendo necesario para su validez nada ms que los requisitos generales para su celebracin por otro medio no electrnico.Art. 1.261 Cc.: consentimiento, objeto cierto y causa.Tampoco es necesario el acuerdo expreso de las partes para la utilizacin de estos medios.En relacin con la prueba de estos contratos se sujetar a la normativa general y, cuando proceda, a la normativa sobre firma electrnica. La LSSI seala especficamente que el soporte electrnico en el que conste un contrato celebrado por va electrnica ser admisible en juicio como prueba documental.Asimismo recoge la posibilidad de que ambas partes pacten que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrnicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar.

Perfeccin del contratoSegn el art. 1261 Cc. los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes. Esto no plantea problemas si ambas partes estn presentes. Esto no sucede en el mbito de la contratacin electrnica.El problema est en el momento de aceptacin de la oferta.La LSSI ha modificado el Cc. (art. 1261) y el Ccom. (art. 54) y establece que en este caso se entiende que existe consentimiento desde el momento en que se manifiesta la aceptacin, independientemente de que el oferente haya o no recibido dicha aceptacin ( contratos entre ausentes: 1.262 Cc.).Lugar de perfeccin del contrato:Si interviene un consumidor o usuario, en el lugar donde ste tiene su residencia habitual.Si es entre empresarios o profesionales, donde est establecido el prestador de servicios salvo pacto en contra.

Vicios del consentimientoSegn el art. 1265 Cc. ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo.Al contratarse por medios electrnicos puede producirse un error respecto a la identidad de la persona con la que se est contratando.Tambin puede suceder que se d un error en cuanto al contenido, como cuando el documento que se enva es sometido a un proceso o tratamiento que modifique la informacin.Otro riesgo no menos frecuente es el fraude, que se diferencia del anterior por el dolo o mala intencin.

Los nombres de dominioLa eleccin y posterior obtencin de un determinado nombre de dominio es de gran inters al configurarse como un elemento de marketing y un activo de la empresa. Esto da lugar a prcticas irregulares como:El ciberpirateo o ciberocupacin.El hostigamiento o secuestro.El Plan Nacional de Nombres de Dominio bajo el cdigo de pas .es se encuentra aprobado por la Orden ITC/1542/2005, de 19 de mayo.

La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre comercio electrnico (DCE)En el mbito de las comunicaciones comerciales se exige (art. 6) que stas cumplan con un deber de informacin que garantice:Identificacin clara como tales comunicaciones comerciales.Identificacin de la persona fsica o jurdica en nombre de la cual se hagan.Asimismo, respecto a los contratos por va electrnica, se establece (art. 10) que los Estados miembros garantizarn que el prestador de SSI facilite al menos la siguiente informacin de manera clara y antes de que el destinatario efecte un pedido:Los diferentes pasos tcnicos que deben darse para celebrar el contrato.Si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado y si ste va a ser accesible.Los medios tcnicos para identificar y corregir los errores de introduccin de datos antes de efectuar el pedido.Las lenguas ofrecidas para celebrar el contrato.

La Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSI)Esta ley desarrolla en Espaa la DCE.Como obligaciones previas al inicio del procedimiento seala bsicamente las de informar sobre (art. 27):Los trmites que deben seguirse para celebrar el contrato.Los medios que pone a disposicin del destinatario para identificar y corregir errores en la introduccin de los datos.Si se va a archivar el documento electrnico en el que se formalice el contrato.Como obligaciones posteriores a la celebracin del contrato se contemplan la del oferente de confirmar la recepcin de la aceptacin (art. 28). Por correo electrnico o medio equivalente al utilizado en el procedimiento de la contratacin (siempre que esta confirmacin pueda ser archivada por el destinatario).

2. Contratacin informticaGeneralidades

NocinContrato: existe contrato cuando una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio (art. 1.254 Cc.). Contrato informtico: cuando el bien o el servicio sean informticos podremos hablar de contratacin informtica.Bienes informticos: Soporte fsico: todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus perifricos, y todos los equipos que tienen una relacin directa de uso con respecto a ellos. Soporte lgico: bienes inmateriales que proporcionan las rdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento automtico de la informacin.Servicios informticos: todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informtica en una relacin de afinidad directa con ella.

Rgimen jurdico y calificacinEstos contratos pueden estar sometidos a regmenes jurdicos diversos.Cc., si es entre particulares.Com., si pueden calificarse como actos de comercio.Derecho administrativo, si una parte contratante es la Administracin.Son contratos atpicos porque no encuentran un reflejo en un tipo de contrato particular.Su objeto es mltiple y diversificado.Intervienen una pluralidad de personas con intereses diversos.

Contratos de adhesinLos contratos informticos, en muchas ocasiones, son contratos de adhesin, en los que una de las partes fija las clusulas del contrato y la otra parte se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas.Este tipo de contratos son vlidos, pero a veces son abusivos, porque entraan un debilitamiento de la autonoma de la voluntad del art. 1.255 Cc.Por eso el TS ha corregido las situaciones abusivas interpretando ampliamente el art. 1.288 Cc., que indica que la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad.Estas situaciones se pueden dar muy especialmente en la contratacin informtica por el normal desconocimiento del usuario de las tcnicas informticas y los detalles de funcionamiento de mquinas y programas. Otro factor es el potencial econmico del fabricante.

Objeto del contratoArtculo 1.261 Cc. [Requisitos de los contratos]:1. Consentimiento de los contratantes.2. Objeto cierto que sea materia del contrato.3. Causa de la obligacin que se establezca.Sin embargo, el objeto de la contratacin informtica presenta peculiaridades, porque raras veces se contrata una cosa aislada, sino que suele estar formado por una variedad de bienes, incluyendo bienes inmateriales como el software.En general, el objeto puede estar constituido por toda clase de bienes (siempre que no sean extra commercium) y servicios (siempre que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres). Art. 1.271 Cc.

2. Contratacin informticaTipos de contratos

Tipos de contratos informticos: segn el objetoSegn el objeto:Contratos de hardware: todo aquello que fsicamente forma parte del equipo, incluyendo los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares.Contratos de software: puede tratarse de software de base o software de sistema o de utilidad o aplicacin. En este ltimo caso ha de adecuarse a las necesidades del usuario.Contratos de instalacin llave en mano: incluyen, hardware, software, mantenimiento, formacin.Contratos de servicios auxiliares: por ejemplo, mantenimiento de equipos y programas o formacin de personas.

Segn el negocio jurdico: compraventaPor este contrato, el vendedor se obliga a entregar un bien informtico y el comprador a pagar un precio cierto. Art. 1.445 Cc.La compraventa ser mercantil si consiste en un acto de comercio y se realice con objeto de revender la cosa comprada, con nimo de lucro. Se aplican, en este caso, los arts. 325 ss. Ccom.El vendedor responde por los vicios ocultos que tuviere la cosa:Rgimen mercantil:Artculo 336 [Vicios de la prestacin]:El comprador que al tiempo de recibir las mercaderas las examinare a su contento, no tendr accin de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderas.El comprador tendr el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderas recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su accin dentro de los cuatro das siguientes al de su recibo y no proceda la avera de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude.En estos casos, podr el comprador optar por la rescisin del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnizacin de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas.El vendedor podr evitar esta reclamacin exigiendo en el acto de la entrega que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.

Rgimen civil del saneamiento por vicios ocultosRgimen civil:Artculo 1.484 [Saneamiento por defectos ocultos]:El vendedor estar obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habra adquirido o habra dado menos precio por ella; pero no ser responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estn, si el comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente conocerlos.Artculo 1.485 [Vicios o defectos ocultos ignorados por el vendedor]:El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.Esta disposicin no regir cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

Arrendamiento financiero (leasing)Contrato atpico que consiste en este caso en la cesin del uso de un bien informtico a un usuario a cambio de una contraprestacin consistente en el abono peridico de cuotas y que incluir necesariamente una opcin de compra a su trmino a favor del usuario.

ArrendamientoPor este contrato, el arrendador se obliga a dar al arrendatario (usuario) el goce o uso de un bien informtico durante un tiempo determinado y un precio cierto. Arts. 1.543 ss. Cc.El arrendador est obligado a efectuar las reparaciones necesarias para que se conserve en estado de servir para el uso a que ha sido destinada (1.554).Esto es claro para las averas, no tanto para el mantenimiento preventivo, pero parece lgico incluirlo.El arrendatario se obliga a usar la cosa de acuerdo con su fin, destinndola al uso pactado o, en su defecto, de acuerdo a su naturaleza.Esto es muy genrico, pero difcil de concretar. Por eso, el art. 1.555 Cc. se remite a un estndar: se ha de usar la cosa como un diligente padre de familia.

Contrato de opcin de compraContrato atpico cuyos principales elementos son:La concesin al optante de la decisin unilateral respecto a la realizacin de la compra.El sealamiento del precio, que tiene que estar perfectamente estipulado, para la futura adquisicin.La determinacin del plazo para el ejercicio de la opcin.Hay un elemento accesorio, que es el pago de una prima por la opcin.

Contrato de mantenimientoSe refiere a la atencin de depuracin y optimizacin de su funcionalidad segn se vayan detectando errores o circunstancias que as lo aconsejen.Puede ser tanto de equipos, como de programas, incluso de mantenimiento integral que puede incluir un servicio de formacin, asesoramiento y consulta.Respecto al mantenimiento de programas, no confundir el mantenimiento con la actualizacin de los mismos o la implementacin en ellos de nuevas rutinas que permitan potenciar las utilidades del programa.

Contrato de arrendamiento de serviciosSe da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga.Se trata de una obligacin de actividad.Aqu se incluyen anlisis, especificaciones, horas mquina, tiempo compartido, programas, etc.1.583ss.

Contrato de arrendamiento de obraEn este caso el suministrador del bien o servicio informtico se obliga a ejecutar una obra a cambio de una contraprestacin. (1.588 ss.)Aqu lo importante es la obra, independientemente de los medios que se empleen.Es el caso, por ejemplo de los contratos con llave en mano. Este contrato es aquel en el que el contratista se obliga frente al cliente, a cambio de un precio generalmente alzado, a concebir, llevar a cabo y poner en funcionamiento una obra determinada que l mismo previamente ha proyectado.Si el resultado es el pactado, la parte ha cumplido, independientemente de los equipos o procedimientos informticos que haya podido utilizar.Ahora bien, es importante especificar los resultados esperados en el contrato y tener en cuenta que pueden producirse errores y fallos por un mal uso por parte del usuario.

Prstamo. DepsitoPrstamo: una parte entrega a otra el bien informtico para que use de l durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo. 1.740 ss. Cc.Depsito: una persona recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla y restituirla. Si no se pacta otra cosa, es gratuito (1.758 Cc).Si es un depsito mercantil (303 Ccom.), es oneroso salvo pacto en contra. Requisitos:Que al menos el depositario sea comerciante.Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.Que el depsito constituya por s una operacin mercantil o se haga como causa o consecuencia de operaciones mercantiles.Estos requisitos se dan en los depsitos de bienes informticos.El depositario responde por los daos.

OutsourcingContrato atpico que consiste en la cesin de la gestin de los sistemas de informacin de una entidad a un tercero que, especializado en esta rea, se integra en la toma de decisiones y desarrollo de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestin, con la finalidad de la optimizacin de los resultados de la misma, al tiempo que permite a la entidad el acceso a nuevas tecnologas y la utilizacin de recursos especializados de que no dispone.No hay que confundirlo con el facilities management, que slo consiste en la gestin de las instalaciones, recursos y elementos que componen un centro de informtica de una entidad (v. gr., mantenimiento de redes).

2. Contratacin informticaFases de la contratacin

PrecontractualEl consentimiento se produce a travs de la unin de voluntades concretadas en la oferta de una parte y la aceptacin de la otra (1.262 Cc.).Pero este consentimiento es consecuencia, generalmente, de unas conversaciones previas, en que se va formando un entendimiento y la voluntad de las partes. Se exige claridad en la oferta, sobre todo teniendo en cuenta que, normalmente, hay una diferente formacin informtica en las partes intervinientes. Si la informacin ofrecida no es adecuada, podra dar lugar a un vicio de la voluntad que hiciera nulo el contrato.En el Cc. no est previsto el caso de que una de las partes abandone las negociaciones. Obviamente, no existe la obligacin de cumplir con un contrato que no se ha consentido. Pero eventualmente pueden generarse daos que podran determinar la aplicacin del 1.902 Cc.

ContractualEn esta fase debe quedar muy clara la fijacin del objeto del contrato. El desconocimiento que existe en muchos casos por parte de una de las partes puede dar lugar al error en este punto.El texto del contrato es la base de las relaciones futuras entre las partes. Por ello es fundamental:La redaccin y definicin clara del objeto sobre el que verse el contrato.La definicin de las fases de aceptacin por las que va a a pasar el producto antes de su recepcin definitiva: Momento de entrega.Perodo de pruebas.Trabajo en paralelo, etc.

Desarrollo y ejecucinLo ms importante aqu es lo relativo al saneamiento por eviccin y vicios ocultos.Vid. supra diap. 19.Arts. 1475-1499; 1553.En concreto, sobre la eviccin dispone el art. 1.478:Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado sobre este punto, si la eviccin se ha realizado, tendr el comprador derecho a exigir del vendedor:1. La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea mayor o menor que el de la venta.2. Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.3. Las costas del pleito que haya motivado la eviccin, y, en su caso, la del seguido con el vendedor para el saneamiento.4. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.5. Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de mala fe.

2. Contratacin informticaEl contrato: sus partes

En generalEn primer lugar se ha de identificar a los contratantes y el lugar y la fecha donde se realiza el contrato.En la parte expositiva se ha de sealar de forma clara y concreta el porqu y el para qu del contrato.Es importante fijar los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta de otro.Esto es importante para la calificacin del contrato y su adecuada interpretacin.Todos los contratos se rigen por la buena fe. El suministrador debe colaborar con el usuario y viceversa. Ms en concreto:El usuario debe respetar las directrices que le indique el suministrador respecto del bien informtico. En otro caso, quedar exento de responsabilidad en caso de anomala.

Clusulas tipoObjeto del contrato: Muchas veces, la posicin predominante de una de las partes viene de no definir bien el objeto.Conviene diferenciar en el contrato si la obligacin es de actividad o de resultado:Si es lo primero, especificar sus caractersticas.Si es de resultado, el incumplimiento vendr definido por la no obtencin de aqul.Precio: Hay que definirlo bien y detallar las diferentes partidas. Conviene hacer constar que no estar sujeto a variaciones.

Clusulas tipo (II)Pago:Si no se pacta nada en contra, el precio se pagar despus de la aceptacin del trabajo o del equipo o servicio contratado y no cuando se efecte la entrega.No se excluye el pago de cantidades a cuenta, pero el grueso del precio deber ser pagado al final del proceso de implementacin.Plazos:El suministrador deber fijar los plazos de entrega del material o de los programas o de la realizacin de los servicios u obras. Se puede forzar el cumplimiento mediante clusulas de penalizacin.Preparacin del local:Se especificar, en su caso, a quin corresponde la preparacin de los locales, indicando cules son stos y las necesidades de adaptacin, as como el plazo y la eventual penalizacin.Entrega e instalacin:Conviene fijar las obligaciones de las partes respecto a las actividades o medios a proporcionar para que se realice la entrega y la instalacin.Pruebas de aceptacin:El contrato llevar un anexo en el que se especifiquen las pruebas de aceptacin que se debern realizar para poder considerar que el sistema y los programas cumplen con lo pactado.

Clusulas tipo (III)Aceptacin:Si se cumplen los requisitos necesarios en las pruebas, se realizar una primera aceptacin, que no es la definitiva, hasta que todos los mdulos hayan pasado las pruebas suficientemente y se puede dar una aceptacin final.Retencin en precio como garanta:Conviene pactar una retencin de una parte del precio, durante un tiempo, con aval o garanta suficiente.Esto permite entrar en un periodo de prueba y rodaje de los programas.Repuestos:Se deber fijar un tiempo mnimo (10 aos, p. ej.), durante el cual el usuario tendr (sujeto a penalizaciones y responsabilidades del suministrador) los repuestos del equipo.

Clusulas tipo (IV)Mantenimiento:Deber existir un compromiso de tiempo en el que el suministrador garantizar prestar ese mantenimiento (debera ser, al menos, de 10 aos).Software:La contratacin de software tiene caractersticas propias por estar sometida a derechos de autor.Aqu interesa destacar que es necesario especificar:A quin corresponden todos los derechos patrimoniales de los programas.Plazos de entrega.Implementacin en el sistema.Responsabilidades de compatibilidad.Compatibilidad:Se debe fijar en el clausulado la adecuacin operativa del sistema con el software.Adems, el software y los equipos deben compatibilizarse con las inferfaces y con otros equipos y programas de que disponga el usuario.

Clusulas tipo (V)Manuales y documentacin:Tienen que ser suficientes para satisfacer las necesidades de manejo, para el mantenimiento preventivo y para poder reaccionar ante situaciones anmalas.Suele incluirse una clusula en la que el suministrador se compromete a proporcionar la documentacin en el idioma del usuario.Tambin se suele incluir la obligacin del suministrador a proporcionar, a un precio razonable, actualizaciones de manuales y documentos.Formacin y soporte del sistema:Es normal introducir una clusula para la formacin del personal del usuario. Debe ser contratada sin coste adicional alguno.Tambin es frecuente introducir una clusula en la que el suministrador se comprometa, con o sin coste adicional, a proporcionar un sistema de apoyo y reciclaje.

Clusulas tipo (VI)Clusulas de garanta:El suministrador debe garantizar, por al menos 18 meses, que los equipos y programas se adecuan a la actividad para la que se contrata y que son compatibles entre s. Es una garanta al margen de la que incluye cualquier equipo informtico.En correspondencia, el usuario tiene la obligacin de comunicar al suministrador cualquier incidencia que detecte en el funcionamiento del sistema y facilitar al suministrador la entrada en los locales y el acceso al sistema.Si se produce un fallo que hace que el sistema deje de funcionar, la garanta comenzar a correr nuevamente por todo el tiempo pactado a partir de esa circunstancia.Transmisin de derechos:Sin consentimiento expreso y escrito, ninguna de las partes podr ceder los derechos del contrato, ya sean de propiedad intelectual o industrial, a ninguna otra persona.

Clusulas tipo (VII)Propiedad:Debern quedar claros los derechos de propiedad que, sobre el equipo o sobre los programas, queden al perfeccionarse el contrato o, en su caso, con el pago total de la cantidad pactada.Para ello, se especificar a quin corresponder la propiedad del equipo, o de cada una de la partes, y de los programas o, en su caso, el rgimen jurdico por el cual se legitima al usuario para poder utilizarlos (ya sea arrendamiento, cesin de uso o cualquier otro), especificando de quin es la propiedad en estos casos y los correspondientes derechos de autor.Seguro: se deben fijar dos tipos:El de la prdida, deterioro o cualquier otro dao. Pasar por 3 fases:Desde la contratacin hasta la aceptacin definitiva: nico riesgo del suministrador.Desde la aceptacin definitiva, el suministrador pactar con el usuario que ste corra con un seguro al menos por la cantidad que quedara aplazada o pendiente de pago. Los riesgos corrern a cargo del usuario.En una tercera fase, se realizar un seguro ya solamente a favor del usuario por cualquier dao.El de mantenimiento de equipos y programas, que garantice la adaptacin, arreglo y atencin a cualquier eventualidad.

Clusulas tipo (VIII)Confidencialidad:Se pactar una total y absoluta confidencialidad respecto a la informacin que haya podido conocerse como consecuencia de la relacin contractual.Tngase en cuenta que el suministrador puede acceder en ocasiones a la informacin del usuario para desarrollar la aplicacin.Definicin de trminos y conceptos.Clusulas abusivas:Debido a su fuerte posicin, los grandes productores incluyen a veces clusulas tendentes a limitar su responsabilidad.Estas clusulas pueden resultar invlidas ante un juez.