sesiÓn extraordinaria no.36-2012 el 25 de octubre 2012 2012/actas octubre... · 2019-03-20 ·...

SESIÓN EXTRAORDINARIA NO.36-2012 EL 25 DE OCTUBRE 2012

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Que celebra el Consejo de Administración en la Sala de Sesiones en Moín, con la siguiente asistencia:

Msc. Allan Hidalgo Campos Presidente Ejecutivo Prof. Virginia Aguiluz Barboza Vicepresidenta

Ing. Rachid Esna Williams Director Ing. Carlos Gómez Araya Director Licda. Marcela Soto Molina Directora Sr. Carlos Thomas Arroyo Gerente General Ing. Danny Morris Brumley Gerente Portuario

Licda. Giselle Mora Arce Jefe Departamento Legal Sra. Vilma Romero Calderón Secretaria General El Sr. Rodolfo Vindas Gutiérrez-Director (por su salud) y el Sr. Carlos López Solano-Director, se disculpan por no poder asistir a la sesión. Preside: Msc. Allan Hidalgo Campos Al ser las 13:15 horas inicia la sesión.

ARTICULO I: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA

LA EMPRESA CONSTRUCTORA SAGUIS S.A

REPRESENTADA POR EL SEÑOR JERRY

SMITH BENNETT (RESOLUCIÓN FINAL DEL

ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO JUNTA DE

ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE

DESARROLLO ECONÓMICO DE LA

VERTIENTE ATLÁNTICA, LIMÓN DE LAS DIEZ

CON TREINTA MINUTOS DEL ONCE DE

OCTUBRE DEL DOS MIL DOCE)

(ENTREGADO EL 18 DE OCTUBRE 2012)

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA LA EMPRESA

CONSTRUCTORA SAGUI


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LICDA. JEANNETT EDWARS: Buenas tardes es un placer estar hoy con ustedes.

Cumpliendo con la solicitud de los Miembros del Consejo, de explicarles el

proceder de este órgano director que está constituido por mi persona, voy a

explicarles detalladamente el proceder del mismo. Si tienen alguna pregunta

específica me la hacen saber por favor.

A consecuencia de la denuncia que la Constructora Velázquez presentó ante la

Contraloría General de la República, y no ante JAPDEVA, siendo él oferente en la

Licitación Abreviada #2011 LA-000003-01 que se realizó para la reparación del

cobertizo para montacargas en Puerto Moín, en el momento de la adjudicación,

consideró que no era justo que a la Empresa SAGUIS S.A., se le adjudicara la

obra, toda vez, que dentro de la documentación que presentaba se encontraban

documentos comprometedores a consideración de la Empresa Velázquez S.A.,

por ejemplo existía una certificación que el Ingeniero Julio Sarmiento había

solicitado ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica,

indicando que él era el único Ingeniero de la Empresa SAQUIS S.A. representada

por el señor Jerry Smith Bennett. También dentro del expediente existía otro

documento donde indicaba que la Empresa SAGUIS estaba debidamente inscrita

ante el Colegio Federados de Ingenieros, siendo dicho documento extendido a

solicitud del Ingeniero Julio Sarmiento.

Con esos dos documentos el oferente que se sintió lesionado en el momento, la

Constructora Velásquez presentó un recurso de apelación ante la Comisión de

Licitación de la Administración, sin embargo, la Comisión de Licitaciones lo

declaro sin lugar recomendando que se abriera un órgano director de

procedimiento para investigar la verdad real de los hechos. La Auditoria de la

Administración remitió un oficio directamente a éste Consejo, como consecuencia

de esta situación, en vista de que la Constructora Velázquez acudió a la

Contraloría General de la República comunicándose esa Entidad directamente con

la Auditoria de JAPDEVA para que se presentara la situación planteada ante el

Consejo de Administración.

De inmediato el Consejo tomó el acuerdo de constituir un Órgano Director de

Procedimiento a fin de que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto a

la eventual violación de lo establecido en los artículos 22 y 22 bis inciso d) de la

Ley de Contratación Administrativa por parte de la Empresa Constructora

SAGUIS.


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MSC. ALLAN HIDALGO: En concreto el hecho que le achacaba en el función del

artículo 22 inciso d, o sea que presuntamente hizo la empresa que obligaba a

investigarla de acuerdo con lo que manda la auditoria.

Para poner en contexto el artículo 22 bis es la norma que regula las prohibiciones

para contratar o sea cuando una empresa o un particular tienen prohibición para

contratar con la administración.

LICDA. JEANNETTE EDWARDS: Lo que tipifica el artículo 100 inciso a) de la Ley

de Contratación Administrativa, relacionado con la garantía de participación, de la

Empresa SAGUIS la misma ley lo prevé, no debe entenderse como una sanción,

ya que la Ley lo prevé por ser ya adjudicado y su retiro es voluntario. De hecho

que existe un perjuicio para la Administración por lo que posteriormente se le abrió

un Órgano Director de Procedimiento a la Empresa SAGUIS.

MSC. ALLAN HIDALGO: A mí lo que no me queda muy claro es cuál es el hecho

que se está sancionando esa el duda que tal vez tengo cual es el hecho que dice

la empresa de acuerdo al a la ley que está bien simplificado que le estén

sancionando tal vez si me lo aclaras ahí.

LICDA. JEANNETT EDWARDS: Lo que se investigó fue la eventual violación a

los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, de

conforme al Acuerdo emanado por el Consejo de Administración. Los alcances de

la Ley en los procedimientos de contratación administrativa que promueven las

instituciones sometidas a esta ley tendrán prohibido participar como oferentes en

forma directa o indirecta las siguientes personas ahí habla de Presidente,

Vicepresidente de la República, o sea los que tienen poder de injerencia, esto con

relación al inciso a). En cuanto al inciso d) dice que los funcionarios públicos con

influencia o poder de decisión de cualquier etapa del procedimiento de

contratación administrativa incluso en su fiscalización posterior en la etapa de

ejecución o de construcción se entiende que existe injerencia o poder de decisión

cuando el funcionario respectivo por la clase de funciones que desempeña rango o

jerarquía del puesto que sirve pueda participar en la toma de decisiones e influir

en ellas de cualquier manera este supuesto abarca a quienes deben rendir

dictámenes, informes técnicos preparar o tramitar alguna de las fases de

procedimiento de contratación o fiscalización de fase de ejecución, cuando exista

duda si el puesto desempeñado es afectado por injerencia o poder de decisión

antes de participar en el procedimiento de contratación administrativa el interesado


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habrá de consultar a la Contraloría General de la República y le remitirá todas las

pruebas y la información del caso según se disponga en el reglamento de esta ley.

a consecuencia del documento que utilizó la Empresa SAGUIS se

entrelaza, con un funcionario público. La ley no le achaca directamente al

adjudicatario sanciones o aspectos en donde él pueda infringir la ley pero la

relación que existe entre la empresa y el funcionario es este artículo que ustedes

aprobaron. el cuerdo salió en este sentido, entonces, yo desde el punto de vista

del particular conjunto con lo que es el funcionario público por la documentación

que existe en el expediente hay una injerencia, yo no me refiero directamente a la

situación del Señor Julio Sarmientos, si no por él documento que utilizó la

empresa dentro de la oferta para licitar con la Administración en su momento, que

es lo que reclamó en su oportunidad la Empresa Velázquez.

La Empresa SAGUIS S.A vemos que si existió una relación entrelazada con

lo que es la función pública del funcionario de la Institución como Director que en

el momento siendo él el Director de Ingeniería, él tiene que ver con el asunto que

se licitó, como lo es hacer informes tiene que aprobar recomendaciones además,

de tomar decisiones. Ese aspecto es el que hace que el Reclamante se sienta

lesionado. Consideró que no hubo transparencia, además de que existe una

relación con el ingeniero de la institución, entonces el artículo 125 del reglamento

indica las sanciones a particulares y los relaciona casualmente con el artículo 100

inciso a) de la Ley de Contratación que dice “la sanción a particulares puede ser

apercibimiento o inhabilitación” el apercibimiento consiste en una formal

amonestación escrita dirigida al particular a efecto a que corrija su conducta

cuando fuere posible sin perjuicio de la ejecución de la garantía o aplicación de

cláusulas penales o multas cuando así procediera y constituye un antecedente

para la aplicación de las sanciones de inhabilitación por la causa del artículo 100

inciso a) de la ley de contratación dice inclusive que la garantía si bien es cierto el

oferente, en este caso la empresa SAGUIS que ya había sido adjudicada, por

todo lo que sucedió el adjudicado se retira voluntariamente. En el expediente del

procedimiento, consta la documentación a la que me he referido por si es del

deseo de revisarla.

LICDA. GISELLE MORA: Sea Don Allan que al final se acoja la resolución de doña Jeannette. MSC. ALLAN HIDALGO Bueno o no la que se acoja porque el acuerdo no es o sea una resolución motivada que motiva la sanción que vamos hacer esto es una


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resolución que nos recomienda a nosotros pero ahora viene una resolución que es la del órgano decisor con base a la recomendación. Bueno aquí lo que están poniendo son 2 años de inhabilitación y claramente está diciendo de que se apegan digamos a la banda inferior por la ahorita vemos el tema de fondo por el hecho de que la empresa no tiene otras sanciones. MSC. ALLAN HIDALGO: El noventa y nueve es las prohibiciones dice en los

procedimientos de contratación administrativas que promuevan las instituciones

sometidas a esta ley tendrán prohibido participar como oferentes en forma directa

o indirecta las siguientes personas

También decirles a los directores y aprovecho para decirle a doña Giselle que una cosa es digamos la recomendación del órgano dependiendo de si aquí puede pasar dos cosas o que acojamos la recomendación del órgano o que tomamos otra decisión diferente sea cual sea hay que incorporar una resolución que ya yo le pediría a doña Giselle que para efectos del acuerdo tiene que ir preparando que ya no sería la decisión del órgano decisor que es la de la Junta verdad que es la que se inserta como acuerdo. Luego de los comentarios, los señores directores acuerdan:

ACUERDO 460-12:

EXPEDIENTE NÚMERO 01-2012

Procedimiento Administrativo contra la Empresa Constructora SAGUIS S.A.,

representada por el señor Jerry Smith Bennett

RESOLUCIÓN FINAL

CONSEJO DE ADMINISTRACION, JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y

DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA. Limón, a las

diez horas con treinta minutos del once de octubre del dos mil doce.

Procedimiento Ordinario Administrativo seguido por la JUNTA DE

ADMINISTRACION PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO DE LA


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VERTIENTE ATLANTICA, en contra de la empresa SAGUIS S.A, a fin de que se

investigue la verdad real de los hechos con respecto a la eventual violación

de lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de

Contratación Administrativa.

RESULTANDO

I.)Que mediante el oficio GP0331-12, fechado el 9 de marzo del 2012, remitido por

el Ingeniero Danny Morris Brumley, Gerente Portuario de la Administración, a la

Junta Directiva de JAPDEVA, informándoles que ante la adjudicación de la

Licitación Abreviada # 2011 LA-000003-01, a la Empresa Constructora SAGUIS

S.A., para la reparación del cobertizo para montacargas en Puerto Moín, se

presentó un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación de la citada

licitación.

II.) Que mediante el oficio GP0331-12, esgrimido por el Ingeniero Danny Morris B.,

Gerente Portuario, señala que el recurso de revocatoria contra el acto de

adjudicación, presentado por la Constructora Velázquez y Castillo S.A., se

fundamenta en que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas, quien ostenta el

cargo de Director de Ingeniería de la Administración Portuaria de JAPDEVA, está

registrado ante el Colegio, como el profesional responsable de la Constructora

SAGUIS S.A., según certificado número 2011-020530-E, emitido por el Colegio

Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica el 24 de noviembre del 2011.

III.) Que mediante el oficio GP0331-12, enviado por el Ingeniero Danny Morris

Gerente Portuario, indica que el caso se remitió al Departamento Legal para la

respectiva consulta, mismo que mediante el oficio AL-027-2012, se emite la

resolución como respuesta al recurso de revocatoria declarándolo Sin Lugar.

IV.) Que mediante el oficio GP0331-12, se le solicita a la Junta Directiva de

JAPDEVA, proceder de conformidad con los mecanismos establecidos por la Ley

General de la Administración Pública, para investigar la verdad real de los hechos,

toda vez que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas no está amparado bajo la

Convención Colectiva de Trabajo vigente.

V.) Que mediante el oficio GP0331-12, enviado por el Gerente Portuario, Ingeniero

Danny Morris Brumley, indica que siempre se adjudicó la Licitación Abreviada


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#2011LA-000003-01, promovida para la reparación del cobertizo para

montacargas en Puerto Moín, a la Constructora SAGUIS S.A.

VI.) Que mediante el oficio AU-026-12, fechado el 14 de marzo de 2012, esgrimido

por la Licda. Badra Ma. Núñez Vargas, Abogada del Departamento de Auditoría de

JAPDEVA y el Lic. Alexander Hines Céspedes, Auditor General a.i., le advierten al

Consejo de Administración de la Institución, la constitución de los Órganos

Directores para determinar la verdad real de los hechos, sobre aparentes

irregularidades durante el procedimiento de la Licitación Abreviada 2011-LA-

000003-01.

VII.) Que mediante el oficio AU-026-12, se informa que la Auditoría General de la

Institución, recibió un comunicado por parte de la Contraloría General de la

República con respecto a la interposición de una denuncia sobre aparentes

irregularidades en la realización del procedimiento de Licitación Abreviada número

2011-LA-000003-01 promovido por la Institución para la contratación de

Reparaciones varias en el Cobertizo de Montacargas en Moín.

VIII.) Que la referida denuncia versa esencialmente sobre el “aparente

incumplimiento por parte de la empresa adjudicataria Constructora SAGUIS S.A.

de las disposiciones contenidas en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de

Contratación Administrativa”

IX.) Que mediante el Acuerdo Nº 065-12 del Consejo de Administración, en su

artículo III-c de la Sesión Ordinaria Nº 08-2012, celebrada el 19 de abril del 2012,

acuerda entre otros puntos: “Nombrar un Órgano Director del Procedimiento a fin

que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto a la eventual violación de

lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS de la Ley de Contratación Administrativa

por parte de la Empresa Constructora SAGUIS S.A., el procedimiento será

instruido por la Licda. Jeannette Edwards Van Browne.”

X.) Que mediante el oficio GG-CT-170-12, fechado el 01 de junio del 2012 y

remitido por el Señor Carlos Thomas Arroyo, a la suscrita, informando sobre la

modificación realizada al acuerdo Nº 065-12.

XI.) Que mediante el Acuerdo Nº151-12, que modifica el Acuerdo Nº 065-12 dice:

“Nombrar un Órgano Director del Procedimiento a fin que se investigue la verdad

real de los hechos en cuanto a la eventual violación de lo establecido en los

artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa por parte

de la Empresa Constructora SAGUIS S.A. lo que derivaría en la aplicación de la


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sanción de inhabilitación, instaurada en el numeral 100 inciso f) de la Ley de

Contratación Administrativa.”

XII.) Que a las quince horas del tres de julio del dos mil doce, este Órgano Director

realiza el traslado de cargos, resolución que es notificada al señor Jerry Smith

Bennett. En la misma se cita y emplaza al señor Jerry Smith Bennett a la

audiencia oral y privada a efectuarse en la oficina del Departamento Legal de

JAPDEVA, ubicada en el edificio María, segunda planta, de los Tribunales de

Justicia 30 metros al norte, a las diez horas del veinte de julio del dos mil doce.

XIII.) Que la audiencia inicial se llevó a cabo el día y hora señalada, con la

presencia de la Licenciada Jeannette Edwards Van Browne, en calidad de Órgano

Director, asimismo el señor Jerry Smith Bennett, como investigado.

XIV.) En la sustanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.

CONSIDERANDO

I.)HECHOS PROBADOS: De relevancia para la decisión de este asunto, se tienen

por acreditados los siguientes hechos:

A) Que mediante la certificación #14-2011 extendida por el Señor Felipe García,

Jefe de Presupuesto de JAPDEVA, señala que para el periodo de 2011, se cuenta

con el contenido presupuestario por la suma de ¢35,500.000.00 (Treinta y cinco

millones quinientos mil colones con 0/100), correspondientes al trámite de la

Licitación Abreviada #2011LA-000003-01 para las reparaciones varias de

cobertizo de montacargas en Moín.

B) Que mediante el Acuerdo Nº 012-2011, artículo I-1 de la Sesión Ordinaria Nº

09-2011 del 06 de octubre del 2011, la Comisión de Licitaciones de la

Administración Portuaria acordó aprobar el cartel de Licitación Abreviada para las

reparaciones varias en el cobertizo de montacargas en Moín.

C) Que el 17 de noviembre de 2011, al ser las 10:00 horas, se realizó la apertura

en la Proveeduría Portuaria para la participación de oferentes en la Licitación

Abreviada Nº 2011la-000003-01, para reparaciones varias y acondicionamiento de

cobertizo de montacargas en Moín.


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D) Mediante el Acuerdo Nº 015-2011, artículo I de la Sesión Ordinaria Nº 12-2011

del 29 de noviembre del 2011 de la Comisión de Licitaciones de la Administración

Portuaria, le informa a la Ingeniería Portuaria, que la Licitación Abreviada

#2011LA-000003-01, se le adjudicó a la Empresa Constructora SAGUIS S.A., por

cumplir con todos los requisitos legales y técnicos solicitados en el Cartel y por

tener el menor precio.

E) Que a folio #0000122 del expediente del procedimiento Administrativo, existe

constancia extendida por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de

Costa Rica, donde certifican que la Constructora SAGUIS S.A., se encuentra

inscrita y habilitada para el ejercicio profesional. La misma se extiende a solicitud

del Ingeniero Julio Sarmientos Vargas, Director de Ingeniería de JAPDEVA.

F) Que la Constructora Velázquez y Castillo, S.A., presentó un Recurso de

Revocatoria en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada

#2011LA-000003-01 promovida para la Reparación del Cobertizo de Montacargas

en Moín.

G) Que mediante la nota fechada el 08 de febrero del 2012, el señor Jerry Smith

Bennett, Representante Legal de la Constructora SAGUIS S.A., le comunica al Lic.

Walter Anderson Salomons, Proveedor de la Administración Portuaria, que hace

formal renuncia a la adjudicación de la Licitación Abreviada #2011LA-000003-01

“Reparaciones varias en Cobertizo de Montacargas en Moín.”

H) Que mediante el oficio PPL-045-2012, fechado el 12 de marzo de 2012, el Lic.

Walter Anderson Salomons; Proveedor Administración Portuaria, le solicita al

Señor Clayton Bernard Morris, Tesorero General de la Institución, realizar la

ejecución de la garantía de participación de la Empresa Constructora SAGUIS

S.A., por el monto de ¢647.210.00 correspondiente a la Licitación Abreviada 011

LA-000003-01, promovida para la reparación Cobertizo Montacargas Moín.

II.) HECHOS NO PROBADOS: Ninguno de importancia para la resolución de este

procedimiento.

III.) FONDO DEL ASUNTO: Este Procedimiento Administrativo estriba

principalmente en investigar la verdad real de los hechos en cuanto a la eventual


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violación de lo establecido en los artículos 22 y 22 BIS inciso d) de la Ley de

Contratación Administrativa por parte de la Empresa Constructora SAGUIS S.A.

Ante la adjudicación de la Licitación Abreviada #2011LA-000003-01,

promovida para la reparación del cobertizo para montacargas en Puerto Moín a la

Constructora SAGUIS S.A., la Constructora Velázquez y Castillo S.A., presenta

ante el Licenciado Walter Anderson Salomons, Proveedor General de la

Administración Portuaria un recurso de revocatoria contra el acto de adjudicación

de la citada Licitación, alegando lo siguiente:

Que el Ingeniero Julio César Sarmiento Vargas, quien ostenta el cargo de

Director de Ingeniería de la Administración Portuaria de JAPDEVA, está registrado

ante el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, como el

profesional responsable de la Constructora SAGUIS S.A., según certificación

número 2011-020530-E, emitido por el citado Colegio el 24 de noviembre del

2011.

También a folio #0000122 del expediente del procedimiento, consta dentro

la oferta formal para la participación en la Licitación Abreviada #2011LA-0000011-

01, realizada por la Empresa Constructora SAGUIS S.A., la certificación Nº 2011-

018094-E, donde el Colegio Federados de Ingenieros y de Arquitectos de Costa

Rica certifica que la Constructora SAGUIS S.A., “se encuentra inscrita y habilitada

para el ejercicio profesional ante el Registro de Empresas Constructoras y

Consultoras del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica,

la cual se registró el 5 de octubre de 2007 como Constructora Consultora, de

acuerdo con la Ley y los Reglamentos vigentes…” Esta certificación fue extendida

a solicitud del Ingeniero Julio Sarmiento Vargas, a los diez días del mes de

octubre del año dos mil once.

Ahora bien, las prohibiciones establecidas en la Ley de Contratación

Administrativa tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas

que contraten con las administraciones públicas, con lo cual se pretende evitar la

corrupción administrativa que tantos costos le provoca al Estado social y

democrático de Derecho y al desarrollo de los pueblos. Todo lo anterior en aras

de un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite

las colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos

funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de influencia en la

organización administrativa y cuentan con vínculos con la persona física o jurídica

que pretende contratar con el ente público. Sobre el particular, es preciso señalar


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el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, acentuado para los que

ocupan ciertos puestos claves de poder-miembros de los supremos poderes-

(artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función

pública Nº 8422 de 6 de octubre de 2004) y el principio de legalidad e

imparcialidad que dimana, a su vez, de la sujeción al principio de legalidad

(artículo 11 de la Constitución Política), para evitar el conflicto entre el interés

público y el privado.

Es preciso recordar que la contratación administrativa se traduce en una

forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes públicos, de modo

que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los primeros. El

régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación de los mercados de

la contratación administrativa, en cuanto establece el perfil de quien puede

contratar con las administraciones públicas, de ahí la importancia de una

normativa única y uniforme –como la costarricense- para evitar distorsiones y

exclusiones indebidas del mercado y la relevancia de interpretar restrictivamente

tales prohibiciones para favorecer –desde la perspectiva del contratista- el

ejercicio de las libertades o derechos fundamentales al comercio, empresa y

contratación –in dubio pro libértate-, tal y como lo recomendó la Sala

Constitucional en el Voto Nº. 2776-97 de las 15:36 hrs. del 20 de mayo de 1997.

De acuerdo con el ordinal 22 de la LCA la prohibición de contratar con la

administración pública se extiende a la participación que pueda tener el

funcionario o particular incurso, tanto en los procedimientos de contratación como

en la fase de ejecución contractual. De acuerdo con este numeral la prohibición,

en realidad, se proyecta sobre todo el ciclo del contrato administrativo, esto es,

desde su etapa de formación, hasta su perfección, formalización y ejecución.

El aquí investigado, durante la audiencia oral y privada, en su declaración

mencionó que a la Empresa SAGUIS S.A., se le acusa por favoritismo. Indica que

la relación de la Empresa con el Ingeniero Julio Cesar Sarmiento Vargas, Director

del Departamento de Ingeniería de JAPDEVA, es por servicios profesionales en

inspecciones específicas, de los cuales se le utiliza única y exclusivamente

cuando se requiere una inspección, de manera, que el Ingeniero no forma parte ni

de la Junta Directiva, ni de la Constitución de la Empresa, ni de la planilla de los

trabajadores. Indica además, que no tiene un salario establecido porque se le

paga conforme a las inspecciones prestadas.


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Manifiesta que por error se traspapelo una certificación del Colegio

Federados de Ingenieros, donde se indica que la certificación extendida fue a

solicitud de Julio Sarmiento Vargas, la cual rola a folio #0000122 del expediente

del procedimiento.

Dentro del procedimiento, se le consultó al Ingeniero Celín Chacón Chacón,

Jefe División de Ingeniería Portuaria, que si era posible determinar que la

Administración hubiera incurrido en alguna pérdida económica por el atraso de la

obra, a lo que respondió, que a la fecha era imposible calcular tal situación, toda

vez, que es durante la finalización de la misma cuando el nuevo adjudicatario o

contratista finalice la obra requerida.

A criterio de este Órgano Director, el artículo 22 bis, inciso d), recoge una

cláusula abierta o indeterminada de prohibiciones relativa, puesto que, opera,

también únicamente, para la entidad pública para la que sirve o presta sus

servicios. El propósito de la norma es impedir que figure como oferente cualquier

funcionario con influencia o poder de decisión en cualquier etapa del

procedimiento de contratación, incluso, en la fiscalización posterior –entendemos

para obtener una aprobación o refrendo o resolver un recurso- o en la etapa de

ejecución o de construcción. El objetivo principal de la norma, es evitar que el

funcionario público o sus familiares obtengan ventajas o beneficios indebidos,

consecuencia del comercio de influencias y la corrupción, todo para fortalecer el

saneamiento en el uso de los fondos públicos. La Contraloría General de la

República ha estimado que la norma se aplica, incluso, a los funcionarios que no

perciben una retribución económica por sus labores, esto es, ad honorem.

Cabe indicar que los conceptos de “poder de decisión” y de “influencia” no

son equivalentes, de modo que puede que no exista poder de decisión y se tenga

influencia. Así, la Contraloría General de la República ha estimado que:

“(…) debe tomarse en consideración que, ante un determinado

proceso de contratación (sea compra directa, licitación restringida, licitación

por registro o licitación pública) y aún cuando formalmente no se ejerza un

puesto con poder de decisión, o bien no se pertenezca al área o

departamento encargado de rendir los informes o recomendaciones técnicas

para efectos de las compras a realizar, puede ocurrir, de forma meramente

circunstancial, que el funcionario tenga una oportunidad para intervenir o

influenciar de algún modo la decisión que se tome, participando en la


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elaboración de especificaciones del cartel, practicando pruebas de calidad o

idoneidad a muestras del producto ofrecido, etc.

Asimismo, el órgano contralor ha estimado lo siguiente:

“Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe solo

injerencia o sólo poder de decisión o ambos, aunque un concepto no

involucre necesariamente al otro, pues siempre que exista poder de decisión

habrá también injerencia, pero la injerencia no siempre lleva aparejada dicho

poder, máxime si pensamos en los medios ‘informales’ (muchas veces más

comunes que los ‘formales’), a través de los cuales la injerencia podría

manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con

independencia, debido a que ello se desprende de la propia redacción de la

norma (…)”

Es necesario acreditar la posición de influencia o el poder de decisión, de

modo que no opera como una prohibición automática. El párrafo 2º del inciso d)

del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, preceptúa que existe

esa situación “cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que

desempeña o por el rango o jerarquía del puesto que sirve, pueda participar en la

toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera. Este supuesto abarca a

quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna

de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de ejecución”.

En caso que el funcionario albergue alguna duda sobre tal situación, debe

consultar a la Contraloría General de la República antes de participar en el

procedimiento de contratación (artículo 22 bis, inciso d), párrafo 3º, de la Ley de

Contratación Administrativa).

En suma, esta prohibición puede operar tanto si el funcionario, motu propio,

se estima incurso en la misma, según los lineamientos que establece la ley o si la

CGR así lo disponga previa consulta.

Después de una amplia explicación de lo que dispone los artículos supra

citados, la imputación realizada a la Empresa SAGUIS S.A., me refiero a la

infracción eventual que pudo haber cometido, con referencia a los artículos 22 y

22 bis inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, debo indicar, que el

alcance de la prohibición señalada aplica al funcionario público con influencia o

poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación

administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de

construcción. Y a su vez, en este caso, al representante Legal de la Empresa


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SAGUIS S.A., al brindarle un servicio a la Administración Pública, es decir, siendo

un colaborador de la Administración Pública, debe sujetarse a las normativas

Éticas establecidas en la Administración Pública.

Al efecto, no omito referirme a la certificación que rola a folio #0000122 del

expediente del Procedimiento Administrativo, donde efectivamente se comprobó

que el Representante Legal de la Empresa SAGUIS S.A., aportó dentro de su

oferta entregada en la Proveeduría, para participar en la Licitación Abreviada

#2011LA-000003-01,una certificación extendida por el Colegio Federado de

Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, a solicitud del Ingeniero Julio

Sarmientos Vargas, quien ostenta el puesto de Director de Ingeniería de la

Administración Portuaria.

Ante tal situación, está comprobado que el Señor Jerry Smith Bennett,

Representante Legal de la Constructora aquí investigada, no procedió de

conformidad con lo establecido en la normativa que regula la Contratación

Administrativa.

Valga recordar que la estricta observancia de las limitaciones de este

régimen no sólo corre por cuenta de la Administración, que está obligada a

verificar su cumplimiento al momento de contratar, sino también por cuenta del

adjudicatario o contratista, a quien la ley le impone la responsabilidad de verificar

la corrección de los procedimientos, frente a lo cual no puede alegar

desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la

conducta administrativa (artículo 21 de la LCA).

Es deber de todo oferente, tener presente que la condición de funcionario

público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético

consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si está llamado a

proteger y a defender el interés público y el interés de la Institución a la cual sirve,

así como actuar con rectitud en todo momento, las actividades y relaciones de

cualquier índole que desarrolle a nivel privado –aún cuando formalmente sean

legalmente válidas- no puede entrañar un conflicto de interés respecto de sus

funciones como servidor público, de ahí que no puede prevalecerse

indebidamente de su posición dentro de la Administración Pública.

“…el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad,

así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad

de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la

Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades,


-15-

el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión

entre interés público e interés privado…” Sala Constitucional, resolución Nº

3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Este Órgano Director de Procedimiento, considera que el aquí investigado

omitió las prohibiciones para contratar con la Administración, lo cual encuentra

fundamento válido en los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política,

dado que protegen los principios de libre concurrencia e igualdad entre

oferentes, postulados esenciales que, en materia de contratación administrativa,

velan porque la Administración actúe con absoluta imparcialidad en los concursos

públicos, decidiendo prevalentemente en atención a un mayor y mejor

cumplimiento de sus cometidos.

La imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público

constituye un principio constitucional de la función pública, necesario para lograr la

satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que

permitan la prestación del servicio público de manera eficaz, continua e igual para

la colectividad.

Concretamente sobre el tema de las prohibiciones a los funcionarios

públicos previstos en el inciso d) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación

Administrativa, sea los que tienen injerencia o poder de decisión, nuestra Sala

Constitucional ha señalado:

“(…) Es importante tener presente que ni la Constitución Política, ni

las leyes ordinarias ponen en tela de duda la honestidad de los funcionarios

del Estado, sino que únicamente pretende evitar, a priori, cualquier tipo de

manejos incorrectos de los asuntos públicos, así como ventajas inicuos que

de sus cargo se puedan derivar, en virtud de que se trata de funcionarios

con poder de decisión…” (Voto Nº 2003-03050 de las 14:52 horas del 23 de

abril del 2003. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.)

En virtud de lo anterior, resulta incompatible que funcionarios públicos con

poder de decisión o influencia en la Institución, para el procedimiento que se

requería, en éste caso, el Ingeniero Julio Sarmiento Vargas, no debió solicitar

ninguna certificación extendida por el Colegio Federados de Ingenieros y de

Arquitectos de Costa Rica, a solicitud de su persona, para que la Empresa

SAGUIS S.A., la utilizara como parte de la documentación o requisitos requeridos

en la oferta de interés.


-16-

Lo anterior implica una prohibición de conformidad a la Ley de Contratación

Administrativa, suscrita en sus artículos 22 y 22 BIS inciso d), toda vez, que hace

suponer la existencia de un interés directo que no es congruente con la

transparencia e imparcialidad que se requiere en el ejercicio de la función pública.

POR TANTO

De lo expuesto se desprende que la injerencia no es un concepto jurídico o

siquiera técnico, sino propio del lenguaje común, cuya interpretación debe

entonces adaptarse al tema de las prohibiciones en materia de Contratación

Administrativa, en una forma prudente, al ser de orden restrictivo. En este sentido,

consideramos que la Ley prohíbe la participación de aquellos funcionarios públicos

que, por la naturaleza de sus funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener

algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de

éste y así evitar la obtención de ventajas indebidas.

Valga recordar que la estricta observancia de las limitaciones de este

régimen no sólo corre por cuenta de la Administración, que está obligada a

verificar su cumplimiento al momento de contratar, sino también por cuenta del

contratista, a quien la ley le impone la responsabilidad de verificar la corrección de

los procedimientos, frente a lo cual no puede alegar desconocimiento del

ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa

(artículo 21 de la LCA).

Es menester recalcar, que no se debe interpretar que la Administración al

ejecutar la garantía de participación de la Empresa Constructora SAGUIS S.A., por

un monto de ¢647.210.00, correspondiente a la Licitación Abreviada #2011LA-

000003-01, que se le adjudicó en su momento, no es una sanción, sino que el

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa lo prevé en sus artículos 39

inciso a) y e), y el artículo 191, por la renuncia del adjudicatario para la ejecución

de dicho proyecto.

Finalmente, este Consejo de Administración acuerda: por las

consideraciones antes expuestas, sancionar a Empresa CONSTRUCTORA

SAGUIS, SOCIEDAD ANONIMA; cédula de persona jurídica número 3-101-

458732, representada por el señor Jerry Smith Bennett, a DOS AÑOS DE

INHABILITACIÓN, con base en lo establecido en el artículo 100 inciso f) del

Reglamento de Contratación Administrativa, para participar en procedimientos de


-17-

contratación administrativa en el sector público por haber infringido los artículos 22

y 22 bis inciso d), de la Ley de Contratación Administrativa. La sanción aquí

impuesta una vez firme debe ser publicada en el Periódico Oficial La Gaceta y

notificada a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Hacienda,

para lo que en derecho corresponda.

NOTIFIQUESE.

APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME

ARTICULO II: OFICIO GP-1327, NOTA STJ 714-2012,

SOLICITUD DE PERMISO CON GOCE DE

SALARIO PARA EL SR. LEROY PEREZ

PEREZ, PARA QUE ASISTA AL “ENCUENTRO

REGIONAL DE EDUCACIÓN POPULAR

ALTERNATIVA Y RESISTENCIA, EN LA

CIUDAD DE MÉXICO”.

ING. DANNY MORRIS: se conoce nota GP-1327, nota STJ 714-2012, solicitud de

permiso con goce de salario para el sr. Leroy Pérez Pérez, para que asista al

“Encuentro Regional de Educación Popular Alternativa y Resistencia, en la ciudad

de México”.

Al respecto los señores directores acuerdan:

ACUERDO 461-12: DE CONFORMIDAD AL OFICIO GP-1327, SE

LE AUTORIZA A LA GERENCIA

PORTUARIABRINDAR PERMISO CON GOCE

DE SALARIO AL SR. LEROY PEREZ PEREZ,

PARA QUE ASISTA AL “ENCUENTRO

REGIONAL DE EDUCACIÓN POPULAR

ALTERNATIVA Y RESISTENCIA, EN LA

CIUDAD DE MÉXICO”.

APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME


-18-

ARTICULO IIl: MODIFICAR EL ACUERDO NO. 409-12

(ARTÍCULO VII-C DE LA SESIÓN ORDINARIA

NO.31-2012, CELEBRADA EL 04 DE

OCTUBRE DEL 2012).

ACUERDO NO. -12: MODIFICAR EL ACUERDO NO. 409-12 (ARTÍCULO VII-C

DE LA SESIÓN ORDINARIA NO.31-2012, CELEBRADA EL 04 DE OCTUBRE

DEL 2012). PARA QUE SE LEA COMO SIGUE:

APROBAR EL ARREGLO EXTRAJUDICIAL EN PROCESO ORDINARIO LABORAL DE CARLOS MARTINEZ VANEGAS EXPEDIENTE NO.02-002761-0166--LA DEL JUZGADO DE TRABAJO DE MAYOR CUANTÍA DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE LA ZONA ATLÁNTICA, LIMÓN QUE SE TRANSCRIBE SEGUIDAMENTE:

ARREGLO EXTRAJUDICIAL

EN PROCESO ORDINARIO LABORAL DE CARLOS MARTINEZ VANEGAS

EXPEDIENTE No. 02-002761-0166-LA DEL JUZGADO TRABAJO DEL

SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE. CELEBRADO ENTRE LA

JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO

DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA (JAPDEVA) Y EL SEÑOR CARLOS

MARTINEZ VANEGAS.

Los suscritos, ALLAN HIDALGO CAMPOS , mayor, soltero, abogado vecino San

Francisco de Heredia., con cédula de identidad número 1-722-811, en su

condición de Presidente Ejecutivo de la JUNTA DE ADMINISTRACIÓN

PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONOMICO DE LA VERTIENTE

ATLÁNTICA (JAPDEVA. con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de

suma, según nombramiento efectuado mediante Acta de la Sesión Ordinaria

número uno del Consejo de Gobierno, celebrada el ocho de mayo del dos mil diez,

según nombramiento efectuado mediante el ARTICULO TERCERO, y publicado

en el Diario Oficial “La Gaceta” número ciento doce, de fecha jueves diez de junio

del dos mil diez” ; y el SEÑOR CARLOS MARTINEZ VANEGAS, mayor, casado,

educador e ingeniero, vecino de Limón, con cédula de identidad número 7-050-

0422 hemos convenido en suscribir el presente arreglo extrajudicial de pago con

base en las siguientes estipulaciones:


-19-

PRIMERA: Se trata de una obligación generada mediante la resolución N° 2010-

001066, de las ocho horas treinta minutos del seis de agosto del dos mil diez de la

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, correspondiente al expediente 02-

002761-0166-LA, donde se declaró parcialmente con lugar la acción.

SEGUNDA: Dicha obligación consiste, tal y como lo ordenó la Sala Segunda de la

Corte Suprema de Justicia.

“…reinstalar al actor en su puesto de trabajo y reconocer los salarios caídos

desde la fecha del despido hasta su efectiva restitución. Además cancelará los

aguinaldos de cada período mientras duro el cese, así como el bono escolar y

cualquier otro incentivo económico a que tuviera derecho durante ese lapso. Las

anteriores sumas percibirán intereses legales a partir del momento en que cada

extremo era exigible.

Son las costas a cargo de la demandada. Se fijan las personales en la suma

prudencial de dos millones de colones.”

TERCERA: Que el señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS, mediante escrito de

Ejecución de Sentencia presentado el dieciocho de noviembre de dos mil diez ante

el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, interpone la

liquidación respectiva sobre los diferentes montos a pagar.

El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José mediante la

resolución de las dieciocho horas y veinte minutos del veintinueve de junio del año

dos mil once imprueba la ejecución de sentencia promovida por el actor ya que no

coincide con los cálculos realizados por el despacho, el cual falla de la siguiente

manera:

“…pagar al actor de principal la suma de ¢111.424.887.81, de intereses calculados

al 30 de octubre del 2010 la suma de ¢26.407.518.42; a esta suma ya se le rebajo

el monto de ¢10.520.784,85 que se le pagaron al actor en el 2002 cuando se le

despidió, por lo que se le adeuda al actor un total de principal más intereses de

¢137.832.406.23. Las costas otorgadas en la sentencia de segunda instancia son

por ¢2.000.000,00. El resto de los intereses, pueden ser calculados y pagados en

sede administrativa, desde e 31 de octubre del 2010, hasta que se realice el

efectivo pago del principal aquí otorgado de ¢111.424.887.81.”


-20-

La resolución dicha se encuentra apelada por la parte actora en virtud de ciertos

rubros no concedidos por el despacho como lo es el pago de vacaciones y sus

intereses, productividad, alimentación, uniformes adjudicación de un lote, costas.

Sin embargo es de conocimiento de ambas partes que lo que se llegue a resolver

por el recurso de apelación no modificará en perjuicio lo ya concedido por el

Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José en vista de los

montos anteriores.

CUARTA: Que las partes acuerdan mediante el presente arreglo extrajudicial,

que JAPDEVA cancelará al señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS, la suma de ¢

100.000.000,00 ( Cien millones de colones ) por concepto de abono preliminar a la

cuenta que actualmente se encuentra obligada a indemnizar, entendiéndose que

los montos actuales alcanzan la suma de ¢137.832.406.23 con base en lo

siguiente: El abono será por la suma de ¢ 100.000.000,00 (Cien millones de

COLONES), a cancelar a más tardar el día 15 de Noviembre del año dos mil doce,

suma que será rebajada del monto total que finalmente aprueben los señores

jueces en fase de Ejecución de Sentencia, una vez que se resuelva el recurso de

apelación interpuesto por el actor en la fase actual de ejecución. El primer tracto

de la cancelación queda condicionado a la debida autorización de gasto por parte

de la Contraloría General de la República. Y la respectiva homologación del parte

del o de los señores jueces tramitadores.

QUINTA: Una vez que el señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS haya recibido a

satisfacción la suma correspondiente por parte de JAPDEVA, dentro de los plazos

y condiciones indicados en el punto anterior, procederá el señor Martínez Vanegas

la presentación de este documento al Juzgado de Ejecución antes citado.

Además, una vez que se concrete dicho pago en su totalidad, sea cuando

JAPDEVA canceló al señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS la totalidad de los

montos a los que resulte condenada, éste extenderá documento en el que se da

por satisfecho en sus pretensiones económicas y solicitará al respectivo Juzgado

de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José el archivo en forma definitiva

del proceso en mención.

SEXTA: Las partes convienen que si por cualquier circunstancia el pago de la

suma a la que se refiere este acuerdo, no se concretara antes de los plazos y

condiciones señalados, el presente acuerdo quedará sin efecto alguno y las partes


-21-

continuarán dilucidando el proceso de ejecución de sentencia respectivo como

hasta el momento se ha venido realizado.

SÉTIMA: Que en este acto las partes aceptan en forma total el presente acuerdo y

quedan obligadas a lo aquí dispuesto por sus términos y condiciones, así como

por la normativa vigente que rige la materia. Igualmente convienen en que éste

acuerdo es la expresión completa y exclusiva de lo pactado entre ellos en este

acuerdo de finiquito de abono extrajudicial.

OCTAVA: Se estima el presente finiquito en la suma de ¢ 100.000.000,00 (Cien

millones DE COLONES como abono inicial de la suma la suma del monto total

que apruebe el Juez de Ejecución de Sentencia, que deba pagar JAPDEVA al

señor CARLOS MARTINEZ VANEGAS por concepto de principal, daños y

perjuicios y al pago de las costas a la que fuese condenada JAPDEVA en este

proceso.

De conformidad con lo pactado, firmamos en la ciudad de San José a las ____

horas del día ______ de ____________ de dos ________________.

M.B.A. ALLAN HIDALGO CAMPOS. ING. CARLOS MARTINEZ VANEGAS.

Presidente Ejecutivo. ACTOR JAPDEVA.

APROBADO POR UNANIMIDAD

Al ser las 14:30 horas se da por concluido la sesión.

sesiÓn extraordinaria no.36-2012 el 25 de octubre 2012 2012/actas octubre... · 2019-03-20 ·...

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