revistabimestral•añoxiv•no 60•juniode2015•issn2346-8610 · 2020. 11. 2. ·...

Revista Bimestral • Año XIV • No 60 • Junio de 2015 • ISSN 2346-8610

Autores

Rolando E. Gialdino

Héctor Hugo Boleso

Marcelo Claudio Molaro

María Eugenia Caggiano

Adriana Micale

Miguel Fiad

Gastón Leandro Medina

Roberto Copertari

Luis Enrique Ramírez

Oscar Bruno

Federico De Fazio

Adolfo Eduardo Matarrese

No60

Tapa 60.qxp:TAPA 41IMPRENTA.qxp 2/7/15 13:36 Página 1

D O C T R I N A

EDITORIAL, por el Consejo de Redacción .................................................................. 2

DOCTRINAApuntes sobre los Convenios OIT en tanto que tratados internacionales,por Rolando E. Gialdino .......................................................................................... 6La correcta distribución de la carga de la prueba como garantíadel debido proceso, por Héctor Hugo Boleso ...................................................... 12Los médicos y la relación de dependencia: un análisis de la doctrinadel caso “Cairone”, por Marcelo Claudio Molaro ................................................ 16Los Comités mixtos de Higiene y Seguridad laboral,por María Eugenia Caggiano ................................................................................ 21El reenvío normativo del Art. 248 de la LCT, por Adriana Micale ...................... 24Precarización laboral y organización sindical, por Miguel Fiad .......................... 28El precepto Pro Homine y el fenómeno de la globalización,por Gastón Leandro Medina .................................................................................. 31

DOCTRINA PROCEDIMIENTO LABORALAlgo más sobre notificaciones electrónicas,por Roberto Copertari ............................................................................................ 36

PRÁCTICA LABORALObligaciones de las ART, por Luis Enrique Ramírez .......................................... 41Competencia en materia de accidentes, por Oscar Bruno ................................ 42

LÁGRIMAS Y SONRISAS ................................................................................................ 44

TRABAJO DE MEMORIAEstado, sindicatos y obras sociales, por Federico De Fazio .................................. 46

ACTUALIDADConclusiones del XVII Foro de Institutos ................................................................ 50Presentación del libro “Estudios críticos de Derecho del Trabajo” .................... 50La Huelga en el Derecho Internacional del Trabajo ............................................ 51

LEGISLACIÓN ............................................................................................................ 52

JURISPRUDENCIA ........................................................................................................ 54

JURISPRUDENCIA - NOTA A FALLOUna profundización del cuestionamiento al modelo sindical:el fallo “Arrieta c Autopistas”, por Adolfo Eduardo Matarrese ............................ 58

LIBROS“Derecho del Trabajo. Manual. De las Relaciones Individuales”,de Ángel E. Gatti, por Luis Enrique Ramírez ........................................................ 62

LA BUENA LETRAAlmas grises (Fragmento)Philippe Claudel ...................................................................................................... 63

PROPIEDAD DE LAASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS

DIRECTORAlejandro Raúl Ferrari

CONSEJO DE REDACCIÓNCarlos Pablo Szternsztejn

Guillermo PajoniLeón Piasek

Hugo Roberto MansuetiDavid Duarte

Matías CremonteDiego Tosca

María Paula LozanoJosé Tribuzio

Guillermo Pérez CrespoFederico Casiraghi

Graciela SosaVerónica Nuguer

COMITÉ CONSULTIVOLuis Enrique Ramírez

Moisés MelkCiro Ramón EyrasRicardo Cornaglia

Mario ElffmanHéctor Omar GarcíaRodolfo Capón Filas

DISEÑO GRÁFICOPatricia Leguizamón

CONSEJO DIRECTIVO AAL

PRESIDENTELeón Piasek

VICEPRESIDENTELuis Enrique Ramírez

SECRETARIA GENERALVerónica Nuguer

TESORERASandra Fojo

VOCALESCarlos Pablo Szternsztejn

Guillermo PajoniAlejandro Raúl Ferrari

Matías CremonteAdriana Mazza

ISSN 2346-8610

Asociación de Abogados LaboralistasViamonte 1668, piso 1o Dto. “3”

(C1055ABF) Buenos Aires, Argentina

Tel-Fax (54-11) 4374-4178web site: www.aal.org.ar

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Lavalle 1282, piso 1o Of. 8 y 10

Las notas firmadas no reflejan necesariamenteel pensamiento de la revista. Permitida lareproducción total o parcial de los artículos,

citando la fuente.

REVISTA

Imagen de Tapa: Colectivo político “Ricardo Carpani”.

numero60.qxp:numero42.qxp 2/7/15 13:46 Página 1

n la mañana del 27 de abril de 2015, murierondos niños de 7 y 10 años, Rolando y Rodrigo.Fueron devorados por las llamas cuando dormí-an en el sótano de la casa taller en la que vivían

con su familia.Seis meses atrás, el 24 de septiembre de 2014, una

denuncia había informado a las autoridades de la Ciudadsobre la existencia y funcionamiento de ese taller clan-destino, donde se confeccionaba para diversas marcas deropa. “Una gran nube de humo negro”, dijo una vecina alos periodistas, para describir el incendio de esa casonaantigua de la calle Páez 2796. Otros vecinos señalaronque era común ver a los ocupantes de la vivienda incen-diada manipular rollos de telas, sobre todo de noche, ydejar retazos en la esquina y que: “todos sabíamos quehabía un taller clandestino, pero ningún organismo seacercaba a inspeccionar”.¿Cuál es el “humo negro” que dificulta a los funciona-

rios responsables visualizar la existencia de estos talleresclandestinos?En el año 2006 sucedió lo mismo en la calle Luis Viale

1200. Se conoció por las páginas policiales que, en elincendio de otro taller de las mismas características, habí-an muerto seis personas, cinco de ellas, niños.En el año 2000 se había lanzado un amplio operativo

en busca de evasores fiscales. Y en un barrio de BuenosAires, en un radio de diez cuadras, se constató la exis-tencia de ochenta talleres clandestinos. Allí se emplea-ban, en condiciones infrahumanas, trabajadores migran-tes indocumentados, en su mayoría de países limítrofes yen muchos casos reducidos a la servidumbre.El artículo 140 del Código Penal se refiere a la perso-

na que reduce a otra “a servidumbre o a condición análo-ga” y prevé condenas de entre 3 y 15 años de cárcel. Sinembargo la mayoría de las denuncias fueron archivadas ocerradas sin siquiera identificar imputados.La Organización Internacional del Trabajo califica a los

trabajadores a domicilio como “trabajadores invisibles”,lejos de los sindicatos y de las autoridades públicas. LaArgentina ratificó el Convenio (n° 177) sobre trabajo a

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EHumonegro

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domicilio mediante la Ley 25.800. Allí se dispone adoptar,aplicar y revisar periódicamente una política nacional enmateria de trabajo a domicilio y se propone un sistema deinspección que deberá garantizar el cumplimiento de lalegislación aplicable al mismo.Conforme la Constitución de la Ciudad de Buenos

Aires le corresponde al Gobierno de la Ciudad, el poderde policía del trabajo en forma irrenunciable (art. 44) y suejercicio, al Jefe de Gobierno (art. 104 incisos 11 y 12 yley local 265). Recordemos que en el ámbito de la ciudad,el Ministerio de Trabajo de la Nación cesó en el ejerciciodel poder de policía del trabajo y dicha función la asumióel Gobierno de la Ciudad, conforme el “Convenio deentendimiento y acciones conjuntas en materia de trabajoy fortalecimiento de la autoridad administrativa del traba-jo” (del 28/08/2001, cfr. Convenio N° 44, ratificado por laley local 1033 y Convenio N° 50 del Ministerio de Trabajode la Nación).Dicho instrumento es acompañado por un Protocolo

Adicional Específico sobre Trabajo a Domicilio(21/06/2006) que reconoce como autoridad de aplicaciónal Gobierno de la Ciudad.El Específico sobre Trabajo a Domicilio, fue ratificado

por Ley N° 2.437 y reitera que se transfirió al Gobierno dela Ciudad, la competencia de policía del trabajo en mate-ria de trabajo a domicilio por cuenta ajena. Por Ley N°2.506 de Ministerios del G.C.B.A., se organizó el Ministe-rio de Desarrollo Económico, entre cuyas competencias(art. 23, incs. 6° y 7°) se encuentran “entender en lo rela-tivo a la política laboral y ejerciendo el poder de policía”.El Decreto N° 2.075/07, aprobó la Estructura OrgánicoFuncional del Poder Ejecutivo, se organizaron --depen-dientes del Ministerio de Desarrollo Económico- la Subse-cretaría de Trabajo y, dentro de su órbita, la DirecciónGeneral de Protección del Trabajo, con facultades de Poli-cía del Trabajo, para la inspección y aplicación de Infrac-ciones y sanciones (Resolución N° 1.445).De la tragedia de la calle Páez, el Jefe de Gobierno

culpó a la falta de trabajo y a los inmigrantes. La vicejefaafirmó que las denuncias eran mentiras. El Jefe de Gabi-


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nete y también candidato HoracioRodríguez Larreta, ungido en lasPASO porteñas al día siguiente delincendio, dijo que el taller no estabaregistrado y que por eso no se lehicieron inspecciones. El inspectorporteño Edgardo Castro denuncióque la Dirección General de Protec-ción del Trabajo GCBA “aplica unmecanismo de protección a los talle-res clandestinos” que evita que losmismos puedan ser clausurados.Por acción u omisión, el rol del

Estado parece estar ausente de unacuestión central del sistema capitalis-ta: el empresario pretende incremen-tar el lucro de su actividad y lo harámediante todos los medios que tengaa su alcance, sin detenerse en lasconsecuencias. Ello incluye los dañoscolaterales y, en ese sentido, la clan-destinidad laboral es una estrategiaque la impunidad permite.Esta situación se agrava en la

mayoría de las provincias dondedirectamente no hay actividad inspec-tiva. Sea por carencias presupuesta-rias, por falta de estructura y personalcapacitado o lo que es peor, por pre-sión de las empresas sobre los fun-cionarios, cuyos intereses a vecesestán entrelazados. En la Ciudad deBuenos Aires, en la última década, seprodujo un fenómeno peculiar. Altomar estado público la existencia delos talleres clandestinos, muchos deellos se mudaron al conurbano dondeel control es todavía mucho menor.Como fuera, el incumplimiento de

obligaciones que la normativa pone

Muy conocidas y solventes empresasdel sector de indumentaria permane-cen indemnes frente al flagelo del tra-bajo prestado en condiciones desúper explotación, que produce suriqueza. .Mientras la maximización de la

tasa de ganancia continúe imponién-dose sobre el trabajo digno, no seráposible modificar el sistema, paraponer en el centro de la atención a losseres humanos que trabajan. Y mien-tras los órganos de gobierno no actú-en conforme a la ley y no haya pre-sencia sindical que defienda sus inte-reses, los trabajadores a domicilio noserán sujetos de preferente tutelaconstitucional.

Consejo de Redacción

en cabeza del empleador, de los ter-ceros contratantes que se valen desubcontratistas para cumplir su activi-dad y del Estado, termina ocasionan-do la pérdida de vidas o la generaciónde daños en la salud. Conforme la ley12.713 los empresarios, los interme-diarios y los talleristas son solidaria-mente responsables de las obligacio-nes laborales y de seguridad social(art. 4), de las multas fijadas por ley(art. 32) y responden también por losdelitos tipificados en los art. 35, 36 y37 de la misma.Creemos que es necesario poner

especialmente la mira en los contra-tistas principales, apuntando a la res-ponsabilidad que les cabe en el ámbi-to del derecho penal, civil y laboral.

�

“New York, State Department of Labor, 1885”



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por Rolando E. Gialdino

Apuntes sobre los Convenios OITen tanto que tratados internacionales

IntroducciónEl objeto de este artículo no es otro que el de ofrecer unexamen, bien que sucinto por razones de espacio, dealgunos aspectos que plantean los convenios de laOrganización Internacional del Trabajo (Convenios) entanto que tratados internacionales.

1. Naturaleza jurídicaA. Los Convenios “no se conciertan entre los Estadoscontratantes de conformidad con sus propias ideas: noson objeto de la labor de plenipotenciarios, sino de unaconferencia que tiene un carácter jurídico especial eincluye a representantes no gubernamentales”. Así res-pondió el Director General de la OIT, en 1927, al Comi-té de Expertos encargado de codificar el derecho inter-nacional, postura que la Organización mantendría endiversas posteriores oportunidades1. Con todo, la Comi-sión de Derecho Internacional tuvo oportunidad de obje-tar esa postura: “aunque no cabe duda de que los con-venios internacionales del trabajo son aprobados encondiciones sumamente particulares, no dejan de sertratados entre Estados y la participación de represen-tantes no gubernamentales en su aprobación no modifi-ca su carácter jurídico”2. G. von Potobsky acota: los con-venios “siempre han sido asimilados a los tratados encuanto a los efectos reconocidos a estos instrumentos.La doctrina y práctica internacionales son pacíficas alrespecto”3, al paso que otros autores los consideran“una modalidad sui generis de tratado internacional”4.Sea como fuere con estos últimos matices, bien puededecirse, en compañía de V.A. Leary, que la presentecuestión se encuentra hoy cerrada: está en claro que losConvenios son tratados internacionales cuya ratificacióncrea obligaciones internacionales vinculantes5. La CorteSuprema de Justicia de la Nación (Corte SJN), a suturno, juzgó que eran tratados en los términos del art.75.22, primer párrafo, de la Constitución Nacional (Milo-

ne, Fallos 327:4607 –2004–; Pinturas y RevestimientosAplicados SA s/ quiebra, 26/3/2014, §§ 6 y 8, y su cita).B. De igual modo, i.e, como tratados, han de ser enten-

didos los Protocolos, vale decir, instrumentos tendentes arevisar parcialmente un Convenio (v.gr. Protocolo de1995 relativo al Convenio sobre la inspección del trabajo,de 1947).

2. Jerarquía en el orden internoA. Es un locus classicus señalar que la jerarquía de losConvenios en el orden jerárquico interno es cuestión regi-da por el derecho de cada Estado, establecido, por logeneral, en su constitución. Para Argentina, a partir de lareforma constitucional de 1994, los Convenios estánemplazados en un plano infraconstitucional pero suprale-gal (art. 75.22, primer párrafo; Corte SJN:Milone, cit.; Pin-turas y RevestimientosR, cit., § 5)6. Ello determina, porcierto, tal como lo expresa el último pronunciamiento indi-cado, “el desplazamiento de las pautas legales vigenteshasta ese momento [ratificación] que se opusiesen o nose ajustasen” a las normas convencionales (§ 8)7.B. No obstante lo anterior, dejemos constancia de que el

criterio del Derecho Internacional convencional, y consuetu-dinario, es el siguiente: “[u]na parte no podrá invocar las dis-posiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado”, tal como lo prescribe la CVie-na DT (art. 27), enunciando un principio que ya había sidoestablecido y mantenido por la jurisprudencia tanto de laCorte Permanente de Justicia Internacional, cuanto de susucesora, la Corte Internacional de Justicia, y que incluyedentro del “derecho interno” a las constituciones nacionales8.

3. RatificaciónA. La forma de manifestación del consentimiento en obli-garse por un Convenio es la ratificación, la cual, conformael “acto internacional” así denominado por el cual un Esta-


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do hace constar en el ámbito interna-cional su consentimiento en obligarsepor un tratado (CViena DT, art. 2.1,b). No debe confundirse ese actointernacional, de consiguiente, con elacto o actos nacionales que, según elderecho interno, son requeridos parahabilitar la realización del primero.Estos pasos, regularmente, estánprevistos en las constituciones de losEstados9.B. La ratificación será comunicada

al Director General (Constitución,OIT, art. 19.5, d), para su registro ydepósito. Las cláusulas finales detodos los Convenios contienen artícu-los relativos al registro de ratificacio-nes por el Director General y la notifi-cación de estas a todos los EstadosMiembros, así como su comunicaciónal Secretario General de las Nacio-nes Unidas (vid. asimismo, Constitu-ción, OIT, art. 20).C. Dicho registro, por lo pronto,

supone el previo control de la forma ycontenido de la ratificación10, y elDirector de la Oficina siempre se ha

pues sus Estados Miembros, conarreglo al art. 19.5, b, Constitución,OIT, han asumido la obligación de“sometimiento” (o “sumisión”), i.e, lade someter los convenios adoptadosa la autoridad o autoridades a quie-nes competa el asunto, a efectos deque le den forma de ley o adoptenotras medidas. Sobre ello darán infor-mación al Director General, con losdatos relativos a la autoridad consi-derada competente y a las medidaspor esta adoptadas (Constitución,OIT, art. 19.5, c)13. Si el Miembroobtuviere el consentimiento de dichasautoridad o autoridades, tambiéncomunicará la “ratificación” formal delconvenio al Director General (ídem,art. 19.5, d). Y aun cuando no recae-rá ninguna obligación sobre el Miem-bro que no obtuviere el mencionadoconsentimiento, queda en pie el com-promiso de informar al Director Gene-ral sobre el estado de su legislación yla práctica en lo que respecta a losasuntos tratados en el convenio, pre-cisando en qué medida se ha puesto

considerado con autoridad paranegarlo cuando el acto no estuvieseen buena y debida forma11. Al res-pecto, por ejemplo, determinadosConvenios prevén la inclusión de“declaraciones” en el instrumento deratificación o en un documento que loacompañe12. La inobservancia deeste recaudo impide el registro de laratificación.D. Conviene dejar en claro que

“[e]n ningún caso podrá considerarseque la adopción de un convenio […]por la Conferencia, o la ratificación deun convenio por cualquier Miembro,menoscabará cualquier ley, senten-cia, costumbre o acuerdo que garan-tice a los trabajadores condicionesmás favorables que las que figurenen el convenio” (Constitución, OIT,art. 19.8).E. Si bien el Derecho Internacional

no obliga a los Estados que han sus-cripto un tratado a seguir los procedi-mientos internos que conducirían asu eventual ratificación, el caso de laOIT hace excepción a esta regla,



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o se propone poner en ejecucióncualquiera de las disposiciones delconvenio, por vía legislativa o admi-nistrativa, por medio de contratoscolectivos, o de otro modo, e indi-cando las dificultades que impiden oretrasan la ratificación de dicho con-venio (ídem, art. 19.5, e)14.La finalidad fundamental de la

sumisión consiste en fomentar laadopción de medidas en el planonacional para la aplicación de losConvenios, y su ratificación. El obje-to principal, es promover una deci-sión rápida y meditada de cadaEstado Miembro respecto de losConvenios adoptados, y que estossean llevados a la atención de la opi-nión pública mediante su sumisión aun órgano de carácter parlamenta-rio15. De ahí que el sometimientodeba ser realizado en el término deun año a partir de la clausura de lareunión de la Conferencia o, cuandopor circunstancias excepcionales nopueda hacerse en ese término, tanpronto sea posible, pero nunca másde dieciocho meses después dedicha clausura (Constitución, OIT,art. 12.5, b). Por cierto, la presenteobligación no implica que el Gobier-no deba proponer la ratificación,pero sí requiere de este la expresiónde sus puntos de vista acerca delcurso que debiera darse al Conve-nio16. Asimismo, conviene recordarque los Estados que han ratificado elConvenio N° 174 sobre la consultatripartita (normas internacionales deltrabajo), como es el caso de Argen-tina (1987), han de celebrar las con-sultas que prevé este instrumento,sobre las propuestas que hayan depresentarse a la autoridad o autori-dades competentes en relación conla sumisión (art. 5.1, b)17.F. También procede destacar

que, dentro régimen de la OIT, laobligación de los Estados Miembrosde respetar, promover y hacer reali-

dad, de buena fe, determinados dere-chos fundamentales, deriva del solohecho de su pertenencia a la Organi-zación, esto es, aun cuando nohubiesen ratificado los convenios res-pectivos18. Así lo prevé la Declaraciónrelativa a los principios y derechos fun-damentales del trabajo (19/6/1998),respecto de: a. la libertad de asocia-ción, la libertad sindical y el reconoci-miento efectivo del derecho de nego-ciación colectiva; b. la eliminación detodas las formas de trabajo forzoso uobligatorio; c. la abolición efectiva deltrabajo infantil, y d. la eliminación de ladiscriminación en materia de empleo yocupación (art. 2)19.

4. ReservasA. La posición de la OIT es que losConvenios no admiten reservas(Manual, § 25), práctica tan antiguacomo la propia Organización, esti-mando innecesario incluir en los Con-venios cláusulas que expresamentelo indiquen20, a lo que se suma elsilencio al respecto de parte de laConstitución. De dicha posición dancuenta detallada, además, la Comi-sión de Derecho Internacional21, y G.Raimondi22. N. Valticos expresa quelos Convenios no consienten reser-vas por dos razones: por un lado, lacomposición tripartita de la Conferen-cia, lo que tiene como consecuenciaque el texto no pertenezca, en algunamanera, a los Estados Parte; por elotro, las reservas sería contrarias alobjeto y fin de estos instrumentos23.B. Sin embargo, en lo que resulta

una de las características extraordi-narias de la técnica legislativa de laOIT24, los Convenios son destaca-bles por contener lo que ha dado enllamarse “cláusulas de flexibilidad”,las cuales han seguido diversasmodalidades25. Dichas cláusulas,p.ej., permiten específicamente a los

Estados ratificantes limitar o matizarlas obligaciones que asumen en vir-tud de la ratificación, si bien no resul-tan posibles otras limitaciones de lasobligaciones de un convenio que nosean las específicamente estableci-das en él26. Con arreglo a esto últi-mo, la consistencia de la postura dela OIT depende de qué entendamospor reserva27. La “posición tradicio-nal de la OIT –ha dicho la citadaComisión de Derecho Internacional–es fruto de una consideración restric-tiva del concepto de reservas que nose ha mantenido en las Convencio-nes de Viena ni en la Guía de lapráctica”28.C. Desarrollar la cuestión excede-

ría con creces este espacio. Peroentendemos acertada la conclusióndel mentado G. Raimondi: seríamejor enunciar como regla que soninadmisibles las reservas “no autori-zadas expresamente” por el conve-nio de que se trate; las antedichascláusulas de flexibilidad corriente-mente utilizadas, “son asimilables areservas”29.

5. Entrada en vigorTodos los Convenios cuentan condisposiciones relativas a su entradaen vigor. Desde 1928 prevén –comoregla, pues existen excepciones–que entrarán en vigor, para el Estadoratificante, doce meses después delregistro de la segunda ratificación y,posteriormente, respecto de cadaEstado ratificante, doce meses des-pués del registro de su ratificación.

6. Obligaciones derivadasde la ratificaciónA. El Estado ratificante, prescribe laConstitución, OIT, “adoptará lasmedidas necesarias para hacer efec-



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E

tivas las disposiciones” del conveniorespectivo (art. 19.5, d; Corte SJN,Pinturas y RevestimientosR, cit., §6). En tal sentido, no ha faltado lainterpretación de que lo antedicho noexige incorporar el convenio al dere-cho interno. Si bien esa inteligenciano es compartida por la OIT30,corresponde advertirles a los que lasostienen, tránseat mediante, lo queN. Valticos expresó, como juez de laCorte Europea de Derechos Huma-nos, frente a la mayoría que sostuvo,en Observer et Guardian c. Royau-me-Uni, que los Estados Partes noestán obligados a integrar la Conven-ción Europea de Derechos Humanosa sus sistemas jurídicos nacionales(26-11-1991, § 76): “[s]in embargo esnecesario que ello se complete agre-gando: ‘pero tienen naturalmente laobligación de hacerla efectiva’. Ver-dad evidente, se dirá. Cierto, pero sedebe igualmente proseguir: ‘y la obli-gación de hacerla efectiva suele sermejor cumplida cuando los términosde la Convención son introducidosen el orden jurídico interno’. Esto notiene nada que ver con los sistemasconstitucionales nacionales ni conlas viejas querellas entre los llama-dos monismo y dualismo. Se trata,para los Estados cuyo sistema cons-titucional no produce necesariamen-te dicha incorporación, de efectuarlapor un acto expreso, legislativo o deotro carácter, con motivo de la ratifi-cación, acompañándolo, de sernecesario, de las disposiciones ten-dientes a hacer concretas las dispo-siciones de orden general o a adap-tar el sistema nacional a las nuevasnormas”.Añadiríamos, por lo demás, que

“[t]odo tratado en vigor obliga a laspartes y debe ser cumplido por ellasde buena fe”: pacta sunt servanda(CViena DT, art. 26).B. Para Argentina, la regla es que

los Convenios ratificados son de apli-

cación directa e inmediata, valedecir, no requieren su recepción porla legislación interna (Corte SJN, Pin-turas y RevestimientosR, cit., §§ 5, 6y 8), al tiempo “que solo en caso deser ‘necesarias’ para ese fin”, valedecir, para hacer efectivas las dispo-siciones convencionales, el Estadodeberá adoptar las medidas señala-das en el antedicho art. art. 19.5, d,Constitución, OIT (ídem, § 6)31.Luego, corresponde a los jueces,caso mediante, de entenderlos nooperativos, “explicar con precisiónpor qué los preceptos [de los Conve-nios] no resulta[n] directamente apli-cables en el ámbito local y cuáleshubieran sido las medidas necesa-rias que el Estado debió adoptar paraconferirles operatividad” (ídem, § 8).C. Es necesario agregar que “la

obligación de respeto de los dere-chos humanos en las relacionesentre particulares se especifican enel marco de la relación laboral priva-da, en la que el empleador debe res-petar los derechos humanos de sustrabajadores”, derechos estos queson los que “el sistema jurídico,nacional e internacional reconoce alos trabajadores”32.D. “La fuente más importante de

valor añadido en el enfoque dederechos humanos es el énfasispuesto en la responsabilidad de losresponsables de las políticas yotros actores, cuyas accionesrepercuten en los derechos de laspersonas. Decir derechos implicatambién deberes, y los deberesrequieren responsabilidad”33.

7. InterpretaciónA. En materia de interpretación de losConvenios, la ya recordada Comisiónde Expertos en Aplicación de Conve-nios y Recomendaciones “reafirmaque siempre tiene presente los dife-



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rentes métodos de interpretación delos tratados reconocidos por el dere-cho internacional público y especial-mente en la Convención de Vienasobre el derecho a los tratados,1969. En particular, la Comisión hatenido siempre debidamente encuenta el sentido de los términos delconvenio en el contexto de éstos y elobjeto y fin del convenio, tal comoprevé el artículo 31 de la Convenciónde Viena”34.B. Este criterio, a nuestro juicio,

antes que negar, asegura que, comoinstrumentos de derechos humanosque son35, los Convenios tambiénhan de ser interpretados a la luz dela especificidad de dichos instrumen-tos y, por ende, de conformidad conlas pautas de hermenéutica sistémi-ca o universalista, evolutiva, y propersona36. El mencionado “objeto yfin” de los Convenios, por lo demás,no es otro que la protección de lapersona humana.C. Ahora bien, la mencionada

Comisión de Expertos añade, inme-diatamente después de lo que aca-bamos de transcribir (A), que de con-formidad con los arts. 5 y 32, CVienaDT, “tiene en cuenta la práctica de laOrganización de examinar los traba-jos preparatorios que condujeron ala adopción de un convenio. Esto esespecialmente importante en rela-ción con los convenios de la OIT,habida cuenta de la naturaleza tri-partita de la Organización y de lafunción que los mandantes tripartitosdesempeñan en la acción normati-va”37. Desde nuestro punto de vista,la importancia concedida a los traba-jos preparatorios no se compadececon el carácter de “medios de inter-pretación complementarios” que lesatribuye el art. 32 cit., y tampoco sejustificaría mediante el citado art. 5(vid. supra nota 5), máxime cuandola “naturaleza tripartita” de la OITnada explica ni aporta a la cuestión.

La primacía del texto y los criterios“objetivos” de exégesis son la normacardinal de toda interpretación de lostratados, lo cual se hace más apre-miante en materia de derechoshumanos38. A todo evento, dejemosa salvo que “[u]n texto no puede serválidamente interpretado recurriendoen primer lugar a los trabajos prepa-ratorios”39.D. Más aún: los derechos huma-

nos del trabajo están estrechamenteinterrelacionados con la gama com-pleta de otros derechos humanos, loscuales perderían mucho de su senti-do sin las sólidas bases de los dere-chos económicos y sociales funda-mentales desarrollados por la OIT40.E. Acotemos, asimismo, que las

recomendaciones de la OIT, aunquecarecen de contenido propiamentenormativo, “tienen un inapreciablevalor a la hora de interpretar y deter-minar los alcances de las prescripcio-nes de los convenios a los que serefieren en razón de provenir delmismo foro que ha dado vida a éstos”(Corte SJN, Pinturas y Revestimien-tosR, cit., § 9).

8. DenunciaA. Los Convenios, casi sin excepcio-nes, prescriben las condiciones conarreglo a las cuales los Estados quelos han ratificado pueden denunciar-los. Dos modalidades han sido segui-das. Hasta el Convenio Nº 25 (1927),permitían la denuncia en todomomento, a partir de la expiración deun período de diez o cinco años,según los casos, que comenzaba acorrer en la fecha en que se hubiesenpuesto inicialmente en vigor (median-te un acta comunicada, para su regis-tro, al Director General de la OficinaInternacional del Trabajo), lo cual nosurtía efecto hasta un año despuésde la fecha de dicho registro (v.gr.,

Convenio cit., art. 15). Desde el Con-venio Nº 26 (1928) en adelante, sibien estos tratados mantuvieron lamencionada modalidad, añadieronque la denuncia debía producirsedentro del plazo de un año despuésde la expiración del antedicho perío-do de diez o cinco años. De lo con-trario, el Estado queda obligadodurante un nuevo período (de diez ocinco años), aunque pudiendo, en losucesivo, formular la denuncia, den-tro del año siguiente a la expiraciónde cada nuevo período (v.gr. Conve-nio cit., art. 9; Convenio Nº 189,2011, art. 22).Algunos Convenios, por lo pronto,

admiten la denuncia parcial41.B. El Consejo de Administración

se rige por el principio general deque, siempre que quepa pensar en ladenuncia de un convenio ratificado,conviene que, antes de tomar unadecisión, el gobierno consulte plena-mente a las organizaciones repre-sentativas de empleadores y de tra-bajadores sobre los problemas pen-dientes y las medidas oportunas pararesolverlos (Manual, § 72, a; vid.Convenio N° 144, cit., art. 5.1, e, yRecomendación N° 152, § 5, e)C. Otra singularidad proveniente

del marco de la OIT deriva de supráctica constante de revisar conve-nios anteriores, dando lugar a laadopción de otros nuevos tendentesa reemplazar a aquellos42. En estesentido, la regla, desde 1929 (Conve-nio Nº 27, art. 7), es que los propiosinstrumentos prevean dicha eventua-lidad, mediante un artículo final en elque se especifica que, salvo que elnuevo convenio revisor disponga otracosa, la ratificación y entrada en vigorde un convenio revisor posterior,implicará, ipso jure, la denuncia “deeste Convenio”. También suelenprescribir que, a partir de la fecha enque entre en vigor el nuevo conveniorevisor, el “presente Convenio” cesa-



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GUILLERMOPAJONI

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(1362) Capital FederalTeléfono:4381-4323

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rá de estar abierto a la ratificación,así como que este último continua-rá en vigor, en su forma y conteni-do “actuales”, para los Miembrosque lo hayan ratificado y no ratifi-quen el convenio revisor (asimis-mo, Convenio Nº 189 sobre las tra-bajadoras y los trabajadoresdomésticos, art. 26)43.

9. RetiroEl retiro de la OIT por parte de unEstado Miembro “no menoscabará lavalidez de todas las obligacionesque se deriven del convenio o serefieran a él, respecto del períodoseñalado en dicho convenio” (Cons-titución, OIT, art. 1.5).

Notas1. Vid. Comisión de Derecho Internacional:

Informe de la Comisión de Derecho Inter-nacional, 52º período de sesiones,A/55/10, 2000, ps. 205/207; y “Guía de laPráctica sobre las reservas a los trata-dos”, Informe de la Comisión de DerechoInternacional, 63º período de sesiones,A/66/10/Add.1, 2011, ps. 55/60.

2. Idem, ps. 208 y 60, respectivamente.Para los efectos de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados(CViena DT), “se entiende por ‘tratado’un acuerdo internacional celebrado porescrito entre Estados y regido por elderecho internacional, ya conste en uninstrumento único o en dos o más instru-mentos conexos y cualquiera que sea sudenominación particular” (art. 2, a).

3. Von Potobsky, Geraldo, “Eficacia jurídicade los convenios de la OIT en el planonacional”, en Les normes internationalesdu travail: un patrimoine por l’avenir.Mélanges en l’honneur de Nicolas Valti-cos, OIT, 2004, p. 288, itálica agregada.

4. Montt Balmaceda, Manuel, Principios dederecho internacional del trabajo, laO.I.T., Editorial Jurídica de Chile, 2ª. ed.,1998, p. 124.

5. Leary, Virginia A., International LabourConventions and National Law, MartinusNijhoff, 1982, p. 12. Sin ingresar en lacuestión, los Convenios son considera-dos como tratados internacionales, entreotros, por: Villiger, Mark E., Commentaryon the 1969 Vienna Convention on theLaw of Treaties, M. Nijhoff Lei-

den/Boston, 2009, ps. 119, 238 y 268. Asi-mismo: Vienna Convention on the Law ofTreaties: A Commentary (O. Dörr y K.Schmalenbach, eds.), Springer, 2012, ps.98, 145, 193 y 244. Recuérdese, enton-ces, que la CViena DT “se aplicará […] atodo tratado adoptado en el ámbito de unaorganización internacional, sin perjuiciode cualquier norma pertinente de la orga-nización” (art. 5; vid. texto infra 7, C).

6. Sin embargo, la Corte SJN ha reconocidojerarquía constitucional al Convenio N° 87sobre la libertad sindical y la proteccióndel derecho de sindicación, con base en lareferencia que a este hacen los arts. 8.3,Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, y 22.3,Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (Asociación de Trabajadores delEstado s/ acción de inconstitucionalidad,18/6/2013, § 3).

7. La referencia a las “condiciones de suvigencia” se extiende a todo tratado auncuando sólo se encuentra en el citadopárrafo segundo, art. 75.22 (GutiérrezPosse, Hortensia D. T., “El derecho inter-nacional en la Constitución Nacional”, enEstudios sobre la Reforma constitucionalde 1994 [Bidart Campos, Germán J., dir.],vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1995, p.279).

8. Vid. Gialdino, Rolando E., Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos: Prin-cipios, Fuentes, Interpretación y Obliga-ciones, AbeledoPerrot, Buenos Aires,2013, p. 372 y ss.

9. Para la Constitución Nacional, v.gr., es elPoder Ejecutivo el que concluye y firmalos tratados (art. 99.11), mas es el Con-greso de la Nación quien, posteriormente,los aprueba o desecha (art. 75.22, primerpárrafo). Por ende, la ratificación, quetambién es del resorte del Poder Ejecuti-vo, sólo procederá en el caso de tratadosaprobados por el Congreso.

10. Sobre la forma de ratificar un Convenio:Manual sobre procedimientos en materiade convenios y recomendaciones interna-cionales del trabajo (Manual), rev. 2012,OIT, § 20.

11. Raimondi, Guido, “Réserves et conven-tions internationales du travail”, en Lesnormes internationales du travail: unpatrimoine pour l’avenir. Mélanges enl’honneur de Nicolas Valticos, OIT, 2004,p. 530.

12. V.gr. Convenio N° 182 sobre la protec-ción de la maternidad: “[t]odo Miembrodeberá indicar en una declaración anexaa su ratificación del presente Conveniola duración de la licencia [de materni-dad]” (art. 4.2).

13. El señalado deber de informar fue introdu-cido en la Constitución, OIT, por laenmienda de 1946 (que entró en vigor en

1948), la cual también estableció que laaludida información debe comunicarse alas organizaciones representativas deempleadores y trabajadores (Constitu-ción, art. 23.2), con el objeto de permitir aestas que formulen sus propias observa-ciones sobre el curso dado o que haya dedarse a los instrumentos objeto de sumi-sión. Vid. Manual, §§ 13.VIII, y 16.

14. Inmediatamente después de su adopciónpor la Conferencia, se comunican los tex-tos de los Convenios a los gobiernos“para su ratificación” (Constitución, OIT,art. 12.5, a). Ello se cumple mediante unacircular, en la que se recuerda la obliga-ción de sometimiento, acompañada delMemorándum del Consejo de Adminis-tración. Se remiten copias de esos docu-mentos a las organizaciones nacionalesde empleadores y de trabajadores(Manual, § 14, a).

15. Vid. Manual, § 13, I.1. La autoridad com-petente es aquella que tenga, de acuer-do con la Constitución nacional de cadaEstado, el poder de legislar o de tomarcualquier otra medida para dar efecto alos Convenios; debe ser normalmente elPoder Legislativo (ídem, § 13, II).

16. Vid. Manual, § 13, III y IV. En caso de queuno de los Miembros no adoptara lasmedidas prescritas por el citado art. 19.5,b, cualquier otro Miembro podrá someterla cuestión al Consejo de Administracióny, si este reconociese que el Miembro noha adoptado dichas medidas, informará a



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la Conferencia sobre el particular(Constitución, OIT, art. 30). La obliga-ción de sometimiento pesa sobre losEstados Miembros “cualquiera quehaya sido la forma en que hayan vota-do en la Conferencia” (Gros Espiell,Héctor, La Organización Internacionaldel Trabajo y los derechos humanos enAmérica Latina, Buenos Aires, EUDE-BA, 1986, p. 25).

17. Los Miembros que aún no hayan ratifi-cado el citado Convenio N° 144, pue-den remitirse a las disposiciones de laRecomendación N° 152 sobre la con-sulta tripartita (actividades de la Organi-zación Internacional del Trabajo)(Manual, § 13.VII, c; asimismo: § 15).

18. Convenios nos.: 29, sobre el trabajo for-zoso; 87, sobre la libertad sindical y laprotección del derecho de sindicación;98, sobre el derecho de sindicación yde negociación colectiva; 100, sobreigualdad de remuneración; 105 sobre laabolición del trabajo forzoso; 111, sobrela discriminación (empleo y ocupación);138, sobre la edad mínima, y 182,sobre las peores formas de trabajoinfantil.

19. Vid. Duplessis, Isabelle, “La déclarationde l’OIT relative aux droits fondamen-taux au travail: une nouvelle forme derégulation efficace ?”, en Relationsindustrielles / Industrial Relations, vol.59, n° 1, 2004, p. 52; de Wet, Erika,“Governance through Promotion andPersuasion: The 1998 ILO Declarationon Fundamental Principles and Rightsat Work”, en German Law Journal, vol.09, n° 11, 2008, p. 1429.

20. Riquelme Cortado, Rosa, Las reservasa los tratados: lagunas y ambigüedadesdel Régimen de Viena, Universidad deMurcia, Murcia, 2004, p. 112.

21. Informe de la Comisión de DerechoInternacional, 52º período de sesiones,cit., ps. 204/207, y “Guía de la Prácti-ca…”, cit., ps. 55/59.

22. “Réserves et conventions…”, cit., p. 531y ss.

23. Valticos, Nicolas, “Nature et portée juri-dique de la ratification des conventionsinternationales”, en International Law atthe Time of Perplexity. Essays inHonour of Shabtai Rosenne (Dinstein,Y., ed.), M. Nijhoff, Dordrecht, 1989, p.993.

24. Politakis, George, P., “Deconstructingflexibility in international labor Conven-tions”, en Les normes internationales dutravail: un patrimoine pour l’avenir.Mélanges en l’honneur de Nicolas Valti-cos, OIT, 2004, p. 463 y su cita.

25. Vid. Valticos, Nicolas, InternationalLabour Law, Springer Science & Busi-ness Media, 1979, p. 51 y ss; asimismo:

Constitución, OIT, art. 19.3; Manual, §§9 y 21/25.

26. Manual, § 25. Un ejemplo bien conocidoes la Convención N° 102 sobre la segu-ridad social (norma mínima): “[t]odoMiembro para el cual esté en vigor esteConvenio deberá: (a) aplicar: […] (ii)tres, por lo menos, de las partes II, III,IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, que compren-dan, por lo menos, una de las partes IV,V, VI, IX y X” (art. 2). El art. 17.2 de laCViena DT (“El consentimiento de unEstado en obligarse por un tratado quepermita una opción entre disposicionesdiferentes solo surtirá efecto si se indicaclaramente a que disposiciones se refie-re el consentimiento”) fue redactadotomando en consideración la aludidacaracterística (Comisión de DerechoInternacional, “Projet d’articles sur ledroit de traités et commentaires 1966”,Annuaire de la Commission du droitinternational, 1966, vol. II, p. 220).

27. Para la CViena DT, “[s]e entiende por‘reserva’ una declaración unilateral, cual-quiera que sea su enunciado o denomi-nación, hecha por un Estado al firmar, rati-ficar, aceptar o aprobar un tratado o aladherirse a él, con objeto de excluir omodificar los efectos jurídicos de ciertasdisposiciones del tratado en su aplicacióna ese Estado” (art. 2.1, d).

28. “Guía de la Práctica…”, cit., p. 60.29. “Réserves et conventions…”, cit., ps. 528

y 539.30. La obligación del art. 19.5, d “no consiste

únicamente en incorporar el convenio alderecho interno” (Manual, § 28).

31. “De lo contrario, correspondería admitir,como lo hace el juzgador, un resultadofrancamente insostenible: que la Constitu-ción de la OIT habría impuesto a los Esta-dos, para tornar aplicable un convenioratificado, una suerte de régimen de tipodualista, mediante el cual, todo convenio,en globo, requeriría siempre, a modo de‘medida necesaria’, una ‘recepción legis-lativa interna’, a despecho de que el orde-namiento nacional previera uno de carác-ter monista, que volviera ‘innecesario’ talproceder” (Corte SJN, Díaz, Paulo Vicen-te c. Quilmes S.A., 4/6/2013, votos de losjueces Maqueda y Zaffaroni, § 6).

32. Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, Condición Jurídica y Derechos de losMigrantes Indocumentados, Opinión Con-sultiva OC-18/03, 17/9/2003, Serie A N°18, §§ 146 y 155.

33. Oficina del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los DerechosHumanos, Draft guidelines for a humanrights approach to poverty reduction stra-tegies, cit. por Comisión de Expertos enAplicación de Convenios y Recomenda-ciones (OIT), La seguridad social y la pri-

macía del Derecho, ILC.100/III/1B, 2011,§ 168.

34. Informe anual 2011, ILC.100/III/1A, I, §12.

35. Dentro del Informe anual 2011,ILC.100/III/1A, I, § 12. Dentro del marcode la OIT “se han concebido y puesto envigor numerosas convenios vinculadostodos, en el más amplio sentido, con lasalvaguardia de los derechos humanos,puesto que incluso los más técnicosalcanzan aspectos concretos del dere-cho a condiciones de trabajo equitativasy satisfactorias previstas en el art. 7,Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales” (Valticos,Nicolas, “Organisation internationale dutravail”, en Les dimensions internationa-les des droits de l’homme [K. Vasak, ed.],UNESCO, París, 1978, ps. 444/445).

36. Vid. Gialdino, R.E., Derecho Internacio-nal…” cit., p. 429 y ss. “Este Tribunalseñala que como son numerosos los ins-trumentos jurídicos en los que se regulanlos derechos laborales a nivel interno einternacional, la interpretación de dichasregulaciones debe realizarse conforme alprincipio de la aplicación de la norma quemejor proteja a la persona humana, eneste caso, al trabajador” (Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, CondiciónJurídica y Derechos de los Migrantes…,cit., § 156).

37. Informe anual 2011, cit., I, § 12.38. Vid. Gialdino, R.E., Derecho Internacio-

nal…”, cit., ps. 402/403, y 407 y ss.39. Barberis, Julio A., “El derecho a la vida en

el Pacto de San José de Costa Rica”, enOs rumos do Direito Internacional dosdireitos humanos: ensaios em homena-gem ao professor Antônio AugustoCançado Trindade, t. III, S.A. Fabris,Porto Alegre, 2005, p. 11.

40. Javillier, Jean-Claude, “Introduction”, enFundamental Rights at Work and Interna-tional Labour Standards, OIT, Ginebra,2003, p. 2.

41. El Convenio N° 148 sobre el medioambiente de trabajo (contaminación delaire, ruido y vibraciones), p.ej., admite ladenuncia “en su conjunto o respecto deuna o varias de las categorías de riesgosa que se refiere el artículo 2” (art. 19.1).

42. Solo se considera que un convenio revi-sa un instrumento anterior cuando sedeclara, explícita o implícitamente, en sutítulo, su preámbulo o su parte dispositi-va, la intención de revisar tal instrumento(Manual, § 69).

43. Vid.: Manual, § 69; Martínez Barrabés,Mireia, “Los convenios de la OIT”, enNociones básicas sobre el régimen jurídi-co internacional del trabajo (J. BonetPérez y A. Olesti, dirs.), Huygens, Barce-lona, 2010, ps. 176/179.



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por Héctor Hugo Boleso

La correcta distribución de la carga dela prueba como garantía del debido proceso

El debido proceso, entraña, “igualdad de armas” entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremode la contienda se halla el vulnerable trabajador Ry en el otro el empleador ...que reflejan la verdadera dimensión del problema

colectivo, Rel poder público (debe) incorpora(r), a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos decompensación o corrección, Rdeber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distinción y mucho menos

discriminación, que entrañaría, de entrada, la derrota del justiciable débil (García Ramírez: Sergio, Voto OC 18, CorteIDH)

“Es el trabajador la expresión del moderno homo sacer en la sociedad regida por la lógica del capital” (Osorio Urbina, Jaime S.)

¿Rvaldrá la pena las acciones de la resistencia y la rebeldía contra la violencia de las instituciones “democráticas” del sistema?(Matamoros Ponce, Fernando)

I. Capital, Trabajo y Derecho ridad social, el constitucionalismo social, los derechoshumanos de tercera generación y el derecho social;como producto de las contradicciones y luchas sociales.Ya que conducen a la tutela o protección de interesesaparentemente diversos a los de la dominación social3.Dice Elffman: basta acudir a la propia normativa jurí-

dica para presentar (nos) al derecho del trabajo como unrecurso de compensación parcial de las desigualdadesque preexisten a las relaciones sociales de trabajo, lasacompañan y subsisten mucho más allá de su extinción.En tal sentido, o con tal cobertura ideológica, es insepa-rable deontológicamente de su principio protector4.

II. Principio Protector y Debido Proceso

Aquí está la cuestión: la operatividad efectiva, en el casoconcreto, del principio protector y la garantía del debidoproceso, a través de una correcta aplicación de la distri-bución de la carga probatoria.Del principio protector, sólo recordaremos que ha sido

reforzado por las Declaraciones, Convenciones y Trata-dos sobre Derechos Humanos, lo que reafirma —desdeel plano constitucional– la preocupación del legisladorconstituyente por lograr la paz social en base al recono-cimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos igua-les e inalienables de la persona humana.Que guarda singular concierto con una de las tres obli-

gaciones que, según el Comité de Derechos Económicos,

La relación capital-trabajo, articula el sentido del mundosocietal en que los seres humanos nos desenvolvemos.Esa dinámica social produce contradicciones, enfrenta-mientos y luchas; propias de las relaciones de domina-ción que le son inherentes1.El trabajo se conforma entonces, como un proceso

que pone frente a frente, y de manera recurrente, al capi-talista y a los trabajadores: uno, como poseedor de losmedios de producción y de subsistencia; otros, comoposeedores de su fuerza de trabajo.El derecho puede verse entonces como un puro resul-

tado de la dominación social o un espacio de articulaciónentre la superestructura jurídico política y las contradic-ciones y luchas de la base social.La primera interpretación, puede sintetizarse así: toda

relación de explotación es primariamente una relaciónpolítica. Sin mando y dominio la explotación como fenó-meno social no sería posible. El capital es fundamental-mente una relación social: es mando y dominio (queincluye la vida de los trabajadores) y es cristalización deun vínculo de explotación. Es la condición de relaciónsocial entonces lo que hace a la esencia política del capi-tal, lo que suelda y condensa lo político y lo económicocomo una unidad que integra la apropiación de la vida2.El derecho entonces es sólo el instrumento de conoci-miento del poder y también el de su legitimación.La segunda visión, que intenta ser superadora, plan-

tea al surgimiento del derecho del trabajo, el de la segu-



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Sociales y Culturales, impone elPIDESC al Estado ante todo derechohumano: la de “proteger”, por cuantorequiere que éste último “adoptemedidas para velar que las empresaso los particulares” no priven a las per-sonas de los mentados derechos. Yque el plexo de derechos que de élderivan, así como los enunciados delas declaraciones y tratados conjerarquía constitucional, han hechodel trabajador un sujeto de “preferen-te tutela constitucional” 5.La garantía del debido proceso

también ha evolucionado conceptual-mente, en especial con los aportesdel Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos.Se ha establecido que los Estados

tienen la obligación de diseñar y con-sagrar normativamente recursosefectivos para la cabal protección delos derechos humanos, pero tambiénla de asegurar la debida aplicaciónde dichos recursos por parte de susautoridades judiciales.La CorteIDH ha indicado que el

elenco de garantías mínimas deldebido proceso legal se aplica en ladeterminación de derechos y obliga-ciones de orden civil, laboral, fiscal ode cualquier otro carácter. Esto reve-la que el debido proceso incide sobretodos estos órdenes y no sólo sobreel penal6.Resulta esclarecedor el Voto de

García Ramírez: “La proclamaciónde derechos sin la provisión degarantías para hacerlos valer quedaen el vacío. Se convierte en una for-mulación estéril, que siembra expec-tativa y produce frustraciones. Porello es preciso establecer las garan-tías que permitan reclamar el reco-nocimiento de los derechos, recupe-rarlos cuando han sido desconoci-dos, restablecerlos si fueron vulne-rados y ponerlos en práctica cuandosu ejercicio tropieza con obstáculosindebidos”.

Durante el proceso laboral, la disí-mil situación social o económica de laspartes litigantes impacta en una desi-gual posibilidad de defensa en juicio.Dice Ramírez: “No hay igualdad

cuando pactan -para formar una rela-ción de trabajo- el empleador quecuenta con suficientes recursos y sesabe apoyado por las leyes, y el traba-jador que sólo dispone de sus brazose intuye -o conoce perfectamente- quelas leyes no le ofrecerán el apoyo quebrindan a su contraparte. Tampocohay auténtica igualdad cuando compa-recen ante el tribunal un contendientepoderoso, bien provisto de medios dedefensa, y un litigante débil, que care-ce de los instrumentos para probar yalegar en su defensa, independiente-mente de las buenas razones y losderechos que sustenten sus respecti-vas pretensiones”. “En esos casos, laley debe introducir factores de com-pensación o corrección que favorezcanla igualación de quienes son desigua-les por otros motivos, y permitan alcan-zar soluciones justas tanto en la rela-ción material como en la procesal” 8.Por ello, debe reconocerse -y

garantizarse a los justiciables- al prin-cipio de igualdad de armas entre loselementos integrantes de la garantíadel debido proceso legal.El derecho a contar con una deci-

sión fundada relativa al fondo delasunto también ha sido reconocidopor los órganos del SIDH. La Comi-siónIDH ha destacado que tras laetapa de prueba y debate, los órga-nos jurisdiccionales deben razonarsus decisiones y determinar la pro-cedencia o no de la pretensión jurí-dica que da base al reclamo. La Cor-teIDH a su vez ha fijado como están-dar que los Estados deben garanti-zar que los recursos judiciales efec-tivos sean resueltos de acuerdo conel artículo 8.1 de la CADH, por loque los tribunales de justicia debenadoptar decisiones que permitan

Pero el magistrado enfatiza, que eldebido proceso se concreta cuando se“alcanza una solución justa”. “El debi-do proceso, examinado por la Cor-teIDH es el medio consecuente con elmás avanzado concepto de los dere-chos humanos para asegurar la efecti-va realización de intereses y derechosindividuales y sociales, así como alsupremo interés de la justicia. Consti-tuye un principio rector para la debidasolución de los litigios y un derechoprimordial de todas las personas. Seaplica a la solución de controversiasde cualquier naturaleza, entre ellas,obviamente, las laborales y a las peti-ciones que se plantean ante cuales-quiera autoridades: judiciales o admi-nistrativas” 7.

III. Debido Proceso. Igualdadde armas y decision fundadasobre el fondo del asuntoTanto la CorteIDH como la Comisió-nIDH han fijado como elementos quecomponen el debido proceso legal ensede judicial: a) el principio de igual-dad de armas, b) los alcances de larevisión judicial de decisiones admi-nistrativas, c) el derecho a contar conuna decisión fundada sobre el fondodel asunto, d) el derecho al plazorazonable del proceso.A los fines de la presente, nos

ocuparemos del primero y tercero.Los órganos del SIDH destacan la

necesidad de que el sistema judicialgarantice la vigencia del principio deigualdad de armas. En este punto, laCorteIDH ha establecido que la desi-gualdad real entre las partes de unproceso determina el deber estatal deadoptar todas aquellas medidas quepermitan aminorar las carencias queimposibiliten el efectivo resguardo delos intereses debatidos.Ninguna duda cabe que el deber

estatal, abarca a los Jueces.



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resolver el fondo de las controver-sias que se le planteen9.Es decir que el fondo del litigio

debe contar con una decisión justa.

III. Proceso laboraly distribucionde la carga probatoriaLa redacción de este ensayo no esproducto de una mera especulaciónteórica, sino de la lectura de fallos, queindican una constante en la manera deaplicar e interpretar la distribución de lacarga de la prueba por un Tribunalespecializado del fuero laboral.Veamos los razonamientos del

Organismo Judicial, y si aquellos seajustan a los estándares vigentes sobredistribución de la carga probatoria,igualdad de armas procesales y deci-sión fundada sobre el fondo del litigio.1. Ante la incontestación de

demanda y la confesión ficta, la cargade la prueba pesa aún sobre el actor:“No puede fundarse una sentencia decondena con el sólo basamento depresunciones, esto es, incontestaciónde demanda y confesión ficta, cuan-do es evidente que las mismas no seencuentran corroboradas por ningúnotro ápice de hecho que le de apoya-tura fáctica” (Cam Lab Ctes), “Gonzá-lez, S 81/13; ídem. 02.08.2013,“Duete,…”, S 85/1310.2. Ante la incontestación de

demanda, la carga de la prueba pesaaún sobre el actor: “…es sabido quela incontestación de la demanda con-figura sólo una presunción de veraci-dad de lo afirmado en el libelo inicial,lo que debe estar corroborado con laexigencia de otros elementos, paratener por acreditados los extremosfundamentales en que se sustenta laacción...tal como lo adelantara, elactor no ha probado la naturaleza decorte laboral que supuestamente lounió con los demandados”,

05.12.2011, (Cam Lab Ctes), “Alca-raz, …”, S 176/11. Revocada02.08.2012, (STJ Ctes), S 60/12.(Cam Lab Ctes), “RAMÍREZ SOSA,… C/SUPERMERCADOSNORTE…”, S 08/08.3. Ante la incontestación de

demanda, y falta de exhibición dellibro especial art 52 LCT, la parteactora aún debe probar: “…la accio-nada no contestó la demanda…enprincipio corresponde tener por cier-tos los hechos invocados por laactora…no dejo de apreciar que enla esfera del empleador rige unacarga de documentación…normadapor el art. 52 LCT…en función…a laimposición de la carga de la pruebaen cabeza del actor (sic)… corres-ponde revocar las horas extras”,“Serrano, … c/supermercados Norte”,(Cam Lab Ctes), 30.04.2007, S48/07.4. Ante la incontestación, la

empleada -víctima de robo a manoarmada y despedida por falta de con-fianza-, debió probar el daño moral:“…en materia laboral, quien preten-de la reparación del agravio moralcausado, debe probar el daño y losalcances del mismo estableciendoademás que éste se encuentra enrelación de causalidad adecuada conel hecho que lo generara, y proban-do el dolo y la culpa del empleador.Es decir, dicha acción resarcitoria noestá amparada por el sistema depresunciones que instrumenta la leyde fondo (sic) laboral”, 22.06.2012,(Cam Lab Ctes), “Silva, C/Asociaciónde Hipódromos”, S 83/12.5. Ante la confesión ficta, la carga

de la prueba pesa aún sobre elactor: “…dicho apercibimiento nopuede resultar aplicado de modomecánico y resulta operativo cuandolos hechos que se invocan aldemandar se han visto corroboradosen el proceso por otras prue-bas,…omisión imputable a la accio-nante sobre quien pesaba la carga

(sic) de aportarla”, (13.04.2007, (CamLab Ctes), “Cuenca…”, S 27/07.6. Ante la duda, in dubio pro

empleador: “…Cabe señalar que niaún frente a las situaciones de duda,no cabe solución en favor del trabaja-dor”, 21.05.2008, (Cam Lab Ctes),“Mayol,…”, S 108/08.7. Ante la negativa de un hecho y

afirmación de otro –fecha de ingreso-, aún debe probar el actor. Pese aque la accionada –empresario- sehalla en mejores condiciones dehacerlo11 “…no comparte con el infe-rior la imposición de la carga probato-ria de la fecha de inicio a la deman-dada…La carga demostrativa referi-da a la fecha de ingreso al serviciopesa en cabeza del reclamante”17.04.2013 (Cam Lab Ctes), “Squar-zon”, 31/13.8. Ante la negativa de hechos, y

afirmación de otros –fecha de ingresoy categoría-, debe probar el actor.Pese a que la demandada –empresa-se halla en mejores condiciones dehacerlo. Pero no basta con testigos.“En lo que hace a la fecha de ingresoy categoría laboral, no comparto conel inferior la imposición de la cargaprobatoria de estas cuestiones a lademandada…Cuando la categoríaprofesional de un trabajador es con-trovertida, una vez admitida la subor-dinación en la relación, las pruebaspara demostrar una u otra categoríadeberán ser aportadas al proceso porel trabajador…extraigo de las decla-raciones testimoniales rendidas porla accionante una diferente fuerzaconvictiva a la inteligida por el sen-tenciante de grado, por cuanto losmismos no revisten la suficiente ido-neidad como para crear una convic-ción acabada sobre estos hechos”20.03.2014, (Cam Lab Ctes), “ALAR-CON, … C/ LA ALONDRA, S s/n/14.No caben dudas que los razona-

mientos expuestos, vulnera elemen-tales normas del “onus probandi”.



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6. Sentencias como las que comen-tamos, vulneran el deber que tiene elEstado de brindar el servicio de justi-cia, sin distinción ni discriminación, ycolocan al trabajador en situación demoderno homo sacer.

El autor es Juez en lo Laboralnº 1 en la Ciudad de Corrientes

Notas1. Elffman, Mario: Cuestiones y cuestionamientos

de la justicia del trabajo, Rubinzal Culzoni,Santa Fe, 2013, página 27 y ss.

2. Osorio Urbina, Jaime Sebastián: Biopoder ybiocapital. El trabajador como moderno homosacer, Revista Herramienta Nº 33,www.herramienta.com.ar.

3. Elffman, Mario: Preguntas a la espera de res-puestas, material enviado por mail, gentilmentepor el autor.

4. Elffman, Mario: Preguntas a la espera de res-puestas, Ob. Cit.

5. Boleso, Héctor Hugo: Constitución. DerechosHumanos y principios del Derecho del Trabajo,en Derechos Humanos, mave Editora, 2012,página 11 y ss.

6. CorteIDH, OC 18/03, Consid. 122, 123, 124,www.corteidh.or.cr. En igual sentido: Los artí-culos 8 y 25 de la CADH, se aplican a todasituación en que se deba determinar el conteni-do y alcance de los derechos de una persona,a sea que se trate de materias penales, admi-nistrativas, fiscales, laborales, de familia o con-tractuales. Los requisitos de un juicio justo y deldebido proceso también son aplicables a losprocedimientos no penales para la determina-ción de los derechos y obligaciones de las per-sonas de carácter civil, laboral, fiscal o de otraíndole, ComisiónIDH, Segundo Informe de Pro-greso de la Relatoría sobre TrabajadoresMigratorios y Miembros de sus Familias,www.acnur.org/biblioteca/pdf/2181.pdf?view=1., ídem. Informe sobre Terrorismo y DerechosHumanos, párrafo 240,www.cidh.org/terrorism/span/indice.ht.

7. CorteIDH, OC 18/03, Voto Razonado Concu-rrente de García Ramírez, Consid. 36 y 37,www.corteidh.or.cr.

8. CorteIDH, OC 18/03, Voto Razonado Concu-rrente de García Ramírez, Consid. 18 y 19,www.corteidh.or.cr.

9. ComisiónIDH, El acceso a la justicia comogarantía de los derechos económicos, socialesy culturales. Estudio de los estándares fijadospor el Sistema Interamericano de DerechosHumanos, www.cidh.org.

10. En “Duette”, la actora también presentó, pruebadocumental, y se abrieron dos pliegos de laconfesional de los accionados, de 14 posicio-nes c/u.

11. Ver Lorenzetti, Ricardo Luis: 2) Reglas deriva-das del principio protectorio y 3) Diferenciasentre cargas dinámicas y mejores condicionesprobatorias: roles y posiciones probatorias, Aut.Cit.: Comentarios al Proyecto de Código Civil yComercial, TEORIA GENERAL DE DISTRIBU-CION DE LA CARGA PROBATORIA, Revistade Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 1996- 13. Prueba - I., Cita: RC D 772/2012,www.RubinzalOnLine.com.ar.

12 CorteIDH, OC 18/03, Consid. 154,www.corteidh.or.cr.

13 CorteIDH, OC 18/03, Consid. 154,www.corteidh.or.cr.

En el primer caso, la incontesta-ción de demanda, como la confesiónficta, producen como efectos una pre-sunción de verdad que sólo cedeante prueba en contrario.Quien debe producir la prueba es

quien no contestó la demanda –y enel caso además confesó fictamente–.Tampoco hay dudas que las decisio-

nes comentadas, no ha garantizado eldebido proceso en sus elementos igual-dad de armas ni con una decisión fun-dada relativa al fondo del asunto. Yaque han colocado toda la fatiga proba-toria en una sola parte –justamente lamás débil- y además la resolución mon-tada sobra una incorrecta distribuciónde la carga de probar, resulta infunda-da o fundada sólo en apariencia.Si hubiere denuncia ante los Orga-

nismos del SIDH, resultaría compro-metida la responsabilidad del EstadoArgentino.Dice la CorteIDH: Hay casos en

los cuales es el Estado el que direc-tamente viola los derechos humanosde los trabajadores. Casos como elde un trabajador que acude al órganojudicial correspondiente para recla-mar sus derechos sin que éste le pro-porcione las debidas garantías ni pro-tección judiciales12.El ordenamiento jurídico nacional

se nutre del principio protector (art.14 bis CN) y el internacional, del prin-cipio pro-homine.Como son numerosos los instru-

mentos jurídicos en los que se regu-lan los derechos laborales a nivelinterno e internacional, la interpreta-ción de dichas regulaciones deberealizarse conforme al principio de laaplicación de la norma que mejor pro-teja a la persona humana, en estecaso, al trabajador. Esto es de sumaimportancia ya que no siempre hayarmonía entre las distintas normas nientre las normas y su aplicación, loque podría causar un perjuicio para eltrabajador. Así, si una práctica inter-

na o una norma interna favorece másal trabajador que una norma interna-cional, se debe aplicar el derechointerno. De lo contrario, si un instru-mento internacional beneficia al tra-bajador otorgándole derechos que noestán garantizados o reconocidosestatalmente, éstos se le deberánrespetar y garantizar igualmente13.

IV. Conclusiones1. Los Órganos del Sistema Interame-ricano de Derechos Humanos, hancaracterizado al debido proceso comoel medio consecuente con el másavanzado concepto de los derechoshumanos, para asegurar la efectivarealización de esos derechos. Tam-bién como una noción dinámica, guia-da y desarrollada bajo un modelogarantista que sirve a los intereses yderechos individuales y sociales, asícomo al supremo interés de la justicia.2. El debido proceso constituye un

principio rector para la debida soluciónde los litigios y un derecho primordialde todas las personas. Se aplica a lasolución de controversias de cualquiernaturaleza -entre ellas, las laborales-.3. El proceso laboral además, se

halla permeado por el principio protec-tor –art. 14 bis CN.4. Son elementos que componen

el debido proceso legal –laboral– ensede judicial: a) el principio de igual-dad de armas, b) los alcances de larevisión judicial de decisiones admi-nistrativas, c) el derecho a contar conuna decisión fundada sobre el fondodel asunto, d) el derecho al plazorazonable del proceso. Al que debe-mos agregar el de una correcta distri-bución de la carga probatoria.5. Se vulnera el principio protector

y el debido proceso –tal como lohemos caracterizado- cuando elÓrgano Jurisdiccional decide unacuestión, distribuyendo injustamentela carga de la prueba.

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por Marcelo Claudio Molaro

Los médicos y la relación de dependencia:un análisis de la doctrina del caso “Cairone”

l 19 de febrero de 2015 la Corte Suprema deJusticia de la Nación dictó sentencia en lacausa “Cairone, Mirta G. y otros c/ Soc. Italianade Beneficencia en Bs. As.- Hospital Italiano s/

despido” reeditando una vieja discusión referida a la exis-tencia de relación de dependencia o no entre los profe-sionales médicos y una clínica, hospital, centro de saludu obra social.Los hechos, sucintamente relatados, son los siguien-

tes: La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo confirmó la sentencia de primera instancia queadmitió la demanda entablada por los herederos de unmédico anestesiólogo por entender que existió un con-trato de trabajo entre el fallecido y la demandada, consi-derando que la prestación personal de servicios por partede éste durante más de treinta años tornaba operativa lapresunción prevista en el art. 23 de la Ley de Contrato deTrabajo. Sobre la base de declaraciones testimonialesconcluyó que el actor cumplía tareas como médico anes-tesiólogo en forma habitual en el hospital de la deman-dada, señalando que el anestesiólogo formaba parte delplantel de la accionada, prestando servicios en formapersonal en una tarea que era parte de un engranajeempresario de la misma. Contra dicho pronunciamientola demandada dedujo recurso extraordinario federal,cuya denegación dio origen a la queja que la Corte decla-ró formalmente admisible, en tanto consideró que losagravios planteados –doctrina de la arbitrariedad- involu-craban cuestiones de orden federal susceptibles de exa-men en la instancia del art. 14 de la ley 48.La Procuradora, al emitir su dictamen, opinó que

correspondía declarar procedente el recurso y dejar sinefecto la sentencia dictada. Sus fundamentos, que laCorte hace suyos con la firma de tres de sus miembros–con voto concurrente del Dr. Lorenzetti- radican en lassiguientes consideraciones: a) que la decisión se sus-tenta en afirmaciones dogmáticas que le dan un funda-mento solo aparente ya que se apoya en citas y remi-siones parciales a elementos probatorios de otros pro-cesos referidos a situaciones fácticas diferentes, b) las

circunstancias particulares del vínculo entre anestesió-logo y la demandada, donde interviene un tercero –Aso-ciación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Bue-nos Aires (AAARBA)- en el intercambio económico de larelación, lo que desdibuja la figura de “trabajador” pre-vista en el art. 25 de la L.C.T. , c) que la presunción delart. 23 de la L.C.T. admite prueba en contrario, refirien-do que en el caso no es por la índole profesional dequien realizaba el servicio sino por la ausencia de aná-lisis de las pruebas referidas a las formas en que seestablecían los pagos y se fijaba el valor de los honora-rios. Se valoró en el dictamen el informe de la asocia-ción antes mencionada –de la que el médico anestesió-logo era afiliado y ocupó cargos en diferentes períodos-, la que actuaba como agente de facturación y cobro dehonorarios y agente de retención por diversos concep-tos, como el pago del seguro por mala praxis, entreotros. Además, se ponderó la consulta acompañadasobre la situación laboral de los médicos anestesiólogosafirmando AAARBA –entidad que como se dijo repre-senta a los anestesiólogos-: “entendemos que la rela-ción que une a los médicos anestesiólogos y vuestraentidad es de locación de servicios, máxime teniendo encuenta que los honorarios de los mismos son percibidosa través de las obras sociales y/o prepagas que tienenconvenio con Uds.”. En definitiva, sostiene la Procura-dora, no fueron tenidas en cuenta circunstancias rele-vantes que marcan una situación de autonomía del pro-fesional médico, como que emitía facturas a nombre delos pacientes, obras sociales y prepagas, sobre la basede aranceles preestablecidos y que la demandada otor-gaba un cheque a la AAARBA por todas las practicasrealizadas por todos los médicos, por lo cual la acciona-da no pagaba directamente a los médicos sino que lacitada asociación operaba como agente de cobro yretención frente a las obras sociales y prepagas siendoésta quien negociaba y fijaba los aranceles. Considerafinalmente que las particularidades reseñadas se alejandel concepto de hiposuficiencia, ajenidad del servicio ycarácter expropiado del trabajo humano.

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ESTUDIOJURÍDICO

García&

Tribuzio

Abogadoslaboralistas

de trabajadores

El Dr. Lorenzetti -en su voto con-currente- refiere que el pronuncia-miento apelado incurre en una equi-vocada valoración de la prueba,aplica la legislación laboral asupuestos de hecho para los que noha sido prevista y omite analizarlo ala luz de la normativa de la locaciónde servicios regulada por el CódigoCivil “causando consecuencias jurí-dicas, económicas y sociales queexceden el caso y que los magistra-dos no pueden ignorar, ya querepercuten en todo el sistema decontrataciones” así como que la pre-sunción de la relación de trabajo eneste tipo de casos no puede basar-se en testimonios aislados ni en laignorancia del contexto en que sedesenvolvió la prestación no verifi-cándose los aspectos vinculadoscon la relación de dependencia: téc-nica, económica y jurídica manifes-tando que la sentencia califica comojurídicamente subordinada una rela-ción que no es dependiente en ese

actor se hallaba inserto en unaestructura empresarial de la queresultó ajeno, por lo que se conside-ró de aplicación lo normado en losarts. 21 y 22 de la L.C.T.Es sabido que la aplicación de la

presunción del art. 23 de la L.C.T. alos profesionales universitarios engeneral y médicos en particular resul-ta ser una cuestión controvertida,considerando ya resuelto el análisisde la clásica distinción entre la tesisamplia o la estricta de la presuncióniuris tantum que él contiene, enrolán-dose la mayoría de la doctrina y juris-prudencia actual en la primera deellas.Pero también aquí, como señala

Ricardo Francisco Seco1, las posicio-nes doctrinarias y jurisprudencialesse bifurcan:

a. Una está por la aplicabilidad dela presunción del art. 23 de la LCTsin cortapisas a esta clase de traba-jadores. La razón fundamental de

sentido, confundiéndola con el con-trol de la prestación.La causa es remitida al tribunal de

origen para que ponderando la totali-dad de los elementos probatoriospreteridos dicte un nuevo fallo.

Ya en la causa “Bertola, RodolfoPablo c/ Hospital Británico de Bue-nos Aires” fallada en agosto de 2003,la Corte –con una integración dife-rente- mandó dictar una nueva sen-tencia al detectar graves defectos defundamentación que afectabangarantías constitucionales. Allí se tra-taba del jefe de servicio de obstetri-cia que durante catorce años prestóservicios en el nosocomio demanda-do, habiendo dictaminado la Procura-ción, a diferencia del caso “Cairone”por la desestimación de la queja.Tanto en primera instancia como enla Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo se había entendido queera de aplicación al caso la presun-ción contenida en el art. 23 de laL.C.T. por haberse acreditado que el

Luis EnriqueRamírez

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esta postura es que el carácter deprofesionales universitarios no debeinfluir en la categorización del traba-jo dependiente pues nos hallamosante una realidad insoslayable queel Derecho tiene el deber de recep-tar so pena de quedar varado en unpasado lejano: la proletarizacióncada vez mayor del trabajo de losprofesionales2. La circunstancia deque quien reclame fuese un profe-sional universitario no empece, demodo alguno, la posibilidad de esta-blecer una relación laboral de tipodependiente, ya que aún las profe-siones tradicionalmente considera-das como liberales han sufrido sen-sibles modificaciones en su desen-volvimiento e inserción en el camposocial, pudiendo afirmarse que laexcepcionalidad que antes se asig-naba al desempeño como depen-diente de personas con esa capaci-tación o habilitación, hoy ya es unfenómeno común. La mera circuns-tancia de que quien reclama sea unprofesional no permite inferir, poresa sola condición, que no hayapodido estar a las órdenes una clíni-ca, hospital, centro de salud u obrasocial, ni que no sea aplicable lapresunción establecida en el art. 23de la L.C.T. (en este sentido, CNAT,Sala X, sent. 213 del 16/9/96, in re“Lopez Gay, Cristina c/ Congrega-ción de la Santa Unión de losSagrados Corazones y otro”; id.Sala II, sent. 69691 del 31/3/92 in re“Pellegrini, Silvia c/ Iglesias BlancoJosé” entre muchísimos otroscasos). En este sentido, también seha afirmado, en términos con losque coincido, que el ejercicio de unaprofesión liberal llega a constituir unverdadero contrato de trabajo cuan-do se desarrolla como función decolaboración permanente, con vín-culo continuado y evidente jerarqui-zación, obligándose al profesional aacatar y cumplir las órdenes del

Parafraseando a Ricardo Francis-co Seco, existe también un entrama-do legislativo complejo sobre el tema.El decreto ley 22.212/45 rige el tra-bajo de médicos, odontólogos y far-macéuticos en relación de depen-dencia en establecimientos públicosy privados. En el ámbito nacional lostrabajadores de la salud se encuen-tran comprendidos en la Ley Marcode Administración Pública nacional,ley 25164, el decreto 277/91 y susmodificaciones establecen la carrerasanitaria de los establecimientosasistenciales dependientes de laSecretaría de Salud, entre muchosotras regulaciones.Considerar laboral la prestación

de servicio de profesionales de lasalud en empresas dedicadas a lasalud humana, no es una cuestióndogmática, sino que la naturaleza delvínculo depende, lisa y llanamentede una cuestión de hecho y prueba.Muchos casos se hallan en una zonagris, son fronterizos entre el trabajodependiente y el trabajo autónomo,resultando importante la operaciónjurisdiccional de calificación realizan-do el “juicio de semejanza” o “deaproximación” valorando situacionesde hecho atendiendo al “haz de indi-cios” por ellos elaborado. Resultanecesario analizar detenidamentecada caso concreto sin arribar a con-clusiones apriorísticas.Esta es la cuestión que le endilga

la Corte a la Cámara en relación alfallo comentado. No haber valoradoadecuadamente la totalidad de loselementos probatorios acercados ala causa para que, con todos ellospoder arribar a la conclusión sobre laexistencia o no de relación de depen-dencia.Como lo ha sostenido la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires, haciendo aplicacióndel principio de primacía de la reali-dad, “más allá de la apariencia que le

empleador, aunque no existadependencia técnica, sin tener rele-vancia el hecho de calificar de“honorarios” a las periódicas entre-gas de dinero efectuadas por el prin-cipal (conf. CNAT, Sala VIII, sent.20720 del 23/8/94 in re “MoncayoSandra c/ F.Es. Vi.”).

b. Otra postura se expide por lano aplicación de la presunción delart. 23 de la L.C.T. a los profesiona-les universitarios. Exige a esta clasede trabajadores la prueba estricta dela dependencia laboral sin que pue-dan beneficiarse por la aplicación deaquélla o postula que su aplicación aéstos debe ser restrictiva. No bastala sola comprobación de la presta-ción de servicio. Parte de la base quela autonomía es la nota distintiva delas vinculaciones de los profesiona-les universitarios, procurando inda-gar el comportamiento de los sujetospara determinar cuál ha sido suintención recíproca al contratar. Estaparecería ser, a mi modo de ver ysobre todo analizando el voto del Dr.Lorenzetti, la postura por la que tomapartido la Corte en el caso “Cairone”.En el ámbito de los profesionales

de la salud humana encontramos“una tendencia creciente a la presta-ción de servicios bajo relación dedependencia, fenómeno explicablepor el desarrollo exponencial de lamedicina como ciencia vinculada a latecnología y a la aparición de orga-nismos corporativos especializados,dedicados a prestar servicios desalud, lo que ha llevado a la declina-ción de la figura denominada “médicode cabecera” o “de familia” reempla-zado por la presencia del profesionalque atiende a sus pacientes comointegrante personal de una empresadedicada a la prestación de serviciosmédicos (obra social, ente hospitala-rio, laboratorio clínico, fundaciónmédica, etc)”3.



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haya dado la empleadora a la rela-ción que uniera a las partes, enmateria de derecho del trabajo lo quecuenta es la verdadera situación cre-ada, sin que importe el nombre quelas partes le hayan dado. Correspon-de al juzgador determinar, en base alos hechos que considera probados,la naturaleza jurídica del vínculo”(conf. SCBA, 9/11/77, Ac.23767).En tal sentido, si bien los profesio-

nales (en rigor, todas las personas)pueden escoger celebrar con otras ocon una persona jurídica un contratode trabajo o de locación de obra omandato, para determinar cuál hasido la vinculación escogida por laspartes, habrá que estar a la sustan-cia de lo convenido y no a la califica-ción que, de buena o mala fe, lehayan otorgado o a la existencia deequívocos signos exteriores.Es obvio que cualquier persona

que resulte propietaria de una “cosa”es libre de formalizar, con otra, uncontrato de compraventa, de loca-ción de cosas, de depósito o demutuo, entre otros; pero si medianteese acuerdo se transmite el dominiode esa cosa en favor del otro contra-tante a cambio de un precio, es evi-dente que ambos escogieron realizaruna compraventa, sea cual fuere ladenominación que le hubieran dado

sustituida por la del contrato de tra-bajo, por cuanto “...siguiendo la tra-dición romanística nuestro códigollama a este contrato -refiriéndose alcontrato de trabajo- ‘locación de ser-vicios’, ‘locatario, arrendatario oinquilino’ al que contrata el servicio ypaga su precio y ‘locador’ al que lopresta (art. 1943). Es una terminolo-gía anacrónica, basada en circuns-tancias históricas desaparecidas”4.En este sentido es que se ha

dicho que “...no resulta hoy acertadoel sistema del Código Civil cuando,para referirse al contrato de trabajo,recurre al vocablo ‘locación’. El dere-cho romano ha hecho su época. Allíera posible decir que tanto se arren-daba una cosa como el trabajo ajeno.Hoy es una injuria mencionar al tra-bajo humano como si se tratara deuna cosa”5; por lo que cabe concluir,como lo ha dicho Louis Josserand,que “...el contrato antes llamado dearrendamiento de servicios ha con-quistado su autonomía, ha devenidoen el contrato de trabajo”6, al cual -enprincipio- se le aplica la Ley de Con-trato de Trabajo, con las excepcionescontempladas en el art. 2. Ello así,pues no existe un tercer género, lalocación de servicios, autónomo(conf. SD Nº 9830 del 23/8/01, dicta-da en autos “Torres María del Pilar

o la creencia, aún de buena fe, deque han celebrado una figura distinta.Y así como los contratos menciona-dos poseen una definición que lostipifica en el ámbito civil (arts. 1323,1493, 2182, 2240, etc. Código Civil–vigente hasta el 1° de agosto de2015-), el de trabajo subordinadotambién la posee: arts. 21 y 22 LCT,debiendo presumirse su configura-ción ante la prestación de serviciosen favor de otro, salvo determinadascondiciones y circunstancias.Así, reconocida por la demanda-

da en juicio la prestación de servi-cios por parte de la reclamante, secrea una presunción inicial favorableal dependiente que invoca la protec-ción de las leyes laborales. Por apli-cación del art. 23 de la LCT, debepresumirse la existencia de un con-trato de trabajo, salvo que se pruebeotro tipo de vínculo jurídico que des-place esta calificación que surge deproyectar el aludido artículo. Enton-ces, corresponde a la reclamadademostrar que la actora no eradependiente suya sino que era otrala relación que los ligaba. En rela-ción a la “locación de servicios”, queen general se invoca, se ha manifes-tado en reiteradas oportunidades -enconcordancia con la propia doctrinacivilista- que dicha figura ha sido

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c/Harss Guillermo y otros/ despido”,entre muchos otros).Demás está decir que la deman-

dada debe aportar prueba que acre-dite que la relación que la unía conquien reclama por un vínculo laboralse encontraba fuera del ámbito delderecho del trabajo y que los servi-cios prestados fueron los propios deun trabajador autónomo y/o empre-sario7 para de esa forma desvirtuarla presunción operante. Se encuentran reunidas las notas

típicas de una relación laboral si seprueba que el actor estaba insertoen la organización empresarial de lademandada, desempeñándose en elestablecimiento de la misma y aquien beneficiaba con los serviciosque prestaba en forma personal,atendiendo pacientes que eranexclusivamente de la clínica, perci-biendo como contraprestaciónpagos mensuales y resultando con-trolados en sus labores por los audi-tores que tenía la empleadora. La exclusividad no resulta esen-

cial al contrato de trabajo, por lo quela falta de la misma resulta incondu-cente a los efectos de determinar laexistencia de una vinculación decarácter laboral.Una circunstancia que desnatura-

liza la dependencia es que el profe-sional médico pueda organizar lassuplencias con otros pares. Comoseñala Juan Carlos FernándezMadrid8, conceptualizado el contratode trabajo como el acuerdo devoluntades por el cual una personafísica compromete su trabajo perso-nal e infungible en favor de otra, porcuenta y riesgo de esta última, queorganiza y dirige la prestación yaprovecha sus beneficios medianteel pago de una retribución, de ahíque quedan excluidos de dicha figu-ra contractual, los supuestos en queno hay trabajo personal o si quienrealiza la tarea comparte o asume

los riesgos del negocio o si no hayuna organización heterónoma de laprestación sino que es el trabajadorquien planifica y autoorganiza sulabor. Lo fundamental es que el tra-bajo no se inserte en el marco de unaorganización empresarial ajena. Creo que en casos “grises” como

revistabimestral•añoxiv•no 60•juniode2015•issn2346-8610 · 2020. 11. 2. ·...

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