Poder Punitivo

Concepto de Derecho Penal: Es la rama del derecho que se ocupa del delito y de la pena (doctrina tambin incluye al delincuente, sujeto activo). Hay que precisar en qu sentido estamos usando la palabra Derecho. Se puede utilizar la palabra Derecho como sinnimo de facultad o prerrogativa. Esta acepcin de Derecho aplicada a lo Penal la expresaremos como potestad punitiva o bien ius puniendi. El Derecho Penal en sentido objetivo no existira si no le reconociramos al Estado una potestad punitiva. La facultad del Estado de castigar, de imponer penas no es auto evidente, no se justifica por s sola, requiere una justificacin Evidentemente la sociedad no puede existir sino hay un cierto orden. Esta justificacin es ms compleja, la pena no es cualquier consecuencia, no es una sancin cualquiera, se caracteriza porque es la ms grave de las sanciones. La pena se justifica en la medida en que la pena proporciona alguna utilidad en principio, se necesita la fuerza y la amenaza de fuerza para justificarse y as la pena cumplir su funcin.

Funcin de la Pena: Hay bsicamente 3 posturas sobre la funcin de la Pena:

i. Retribucionista: la Pena simplemente busca la retribucin del delincuente, se busca una justiciacastigar lo que debe ser castigado, porque lo injusto no debe quedar sin castigo. Autores que justifican esta postura es Kant, Hegel, autores anglosajones.

ii. Teora de la Prevencin: responde en trminos pragmticos y utilitarios. La pena existe porque se espera

que surta efectos, como es la prevencin. Cmo previene el D Penal? Sobre comportamientos que pueden existir en el futuro sobre el mismo delincuente que acaba de delinquir y tambin disuadir al resto de la sociedad para que no delinque. Existe una prevencin:

a. Especial: se dirige hacia el mismo delincuente, y as se prev que no delinque en el futuro b. General: orientada al resto de la colectividad, a todos nosotros. Puede ser:

Negativa: somos destinatarios de un mensaje amenazante. Sirve de ejemplo, por lo tanto si yo pienso cometer algn delito parecido al que hizo el delincuente, lo pensar 2 veces. Histricamente fue la primera forma de prevencin pero no es la nica y en los ltimos 50 aos a propendido a tomar fuerza una segunda pretensin que se le impone al delincuente y es:

Positivo: la pena que se le impone a ese individuo sirve para reforzar la confianza ciudadana en la vigencia de la norma quebrantada. Que sigan creyendo en la fidelidad en el Derecho.

Cuando hablamos de un mensaje a travs de la pena, en el fondo nos estamos desenvolviendo en un contexto de normas. La pena no restaura la vida del difunto, ni tampoco el edificio quemado luego del asalto, pero si restaura la norma. El delito cometido por el delincuente A no borra una disposicin en el CP, pero s la debilita en trminos de vigencia social, y la pena viene a restaurar esa confianza.

El ius poniendi presenta este primer sntoma, necesita una legitimacin, una justificacin terica y poltica. Una vez que hemos legitimado y aceptado que el Estado tiene este ius poniendi, queda todava la parte ms delicada del asunto, que es fijar el marco de legitimidad de ejercicio del ius poniendi. La legislacin penal no es como la civil o la laboral, la legislacin penal hace dao, es sinnimo de violencia, de crcel, la pena es privacin de DDFF.

Principios del Derecho Penal Lmites del Ius Poniendi: (1) El Estado tiene que describir e indicar con cierta precisin la pena, por el imperativo de seguridad jurdica, siendo esta una herramienta tan potente hay que sustraerla de la arbitrariedad. Adems (2), es prudente que no cualquier autoridad tenga la facultad de decidir penas, si no slo por la ley, la cual es la nica fuente de Derecho Penal. Un tercer lmite es la irretroactividad. Una norma es retroactiva cuando se puede efectuar a hechos anteriores a su vigencia, entonces, si las normas penales fuesen retroactivas, el castigo se debe imponer a todos los

sujetos que realizaron un hecho delictual antes de la vigencia de esa norma penal y as no se sacara nada con que se delimite los casos donde se haga presente un delito. Estos principios/lmites del ius poniendi son importantes porque en ellos se juega la legitimidad de la violencia, que es la pena. Podramos decir que la imposicin de la pena dentro de los marcos de estos principios, es violencia legtima y a contrario sensu, es ilegtima. Estos principios se establecen en la CPR. Finalmente quin tiene que fijar esto, es el legislador, pero tambin el juez, por lo tanto, los principios tienen que estar establecidos en el mximo nivel legal, o sea, la CPR. Teniendo ya la legitimidad, un marco y los lmites, y la consagracin en la CPR del ius poniendi la actividad del legislador dar origen al Derecho Penal Objetivo: conjunto de normas legales que describen cuales son los delitos, fijan las condiciones generales para la atribucin de la responsabilidad penal y establecen las penas. Junto con eso, se requiere de un sistema procesal, es decir, de un sistema de juicio orientado, a probar los hechos que se atribuyen a una persona y a discutir su calificacin jurdica y su pena correspondiente. Este Derecho Penal sustantivo, que detalla los delitos y las penas configura en su conjunto un sector o rama del OJ. No da lo mismo que una norma pertenezca al sector al D Penal o no, porque en caso de pertenecer, se le aplicarn los principios del D Penal. El fruto de la actividad de este Estado con la facultad del ius poniendi ser este derecho penal sustantivo recogido en la CPR Cmo se identifican estas normas? El Derecho Penal versa sobre el delito y la pena, entonces pertenecen al derecho penal todas las normas que establecen delitos y penas (condicin general de la responsabilidad penal). El delito se ve reflejado en una norma que cuenta con una estructura que describe una conducta y que asocia a esta conducta una pena. Es el carcter de pena de la sancin lo que nos permite afirmar que la conducta a que se asocia entonces tiene la calidad de delito. No es la cualidad delictiva del hecho la que convierta a la sancin en pena, si no es al revs, es el hecho de que la sancin sea constitutiva de pena la que convierta a la conducta precedente en una accin constitutiva de delito. El gnero prximo de la pena es la sancin, la pena es una clase de sancin. Las caractersticas de la pena son:

i. Es una sancin, por lo tanto supone un mal. Es una privacin o restriccin de DDFF. Se pretende que el individuo lo experimente como un mal.

ii. Es un mal que se impone a causa de una conducta ilcita. Es una conducta contraria al derecho. iii. Es una sancin que se impone por un juez y en marco de un procedimiento especifico. iv. Es una sancin que se impone como castigo.

Dentro de las sanciones, las sanciones penales son las de mayor gravedad. La privacin de libertad es la principal sancin penal. Sin embargo no todas las privaciones de libertad son penas, ej. Un individuo deja de pagar la pensin alimenticia al que est obligado, su consecuencia ser la privacin de libertad por decisin del tribunal de familia por una orden de aprehensin a raz de su impago. El individuo paga al segundo da, qu pasa si paga? El individuo queda libre. Lo mismo pasa si alguien no paga una multa de trnsito. Aqu se muestra que esta privacin de libertad tiene una finalidad distintaque el individuo cumple, es una coercin para llegar al cumplimiento. Ej. 2: el individuo fue condenado porque hurt 200.000 y lo condenan. Al segundo da paga los 200.000 pero no saldr, porque la pena no es un apremio coercitivo, no persigue nada de l hacia el futuro. Normalmente las privaciones de libertad constituyen penas, algunas privaciones sin embargo se escapan a este principio. Las medidas cautelares tampoco significan una pena. En el proceso penal, el juez normalmente de garanta tiene la facultad de imponer al imputado ya formalizado una medida cautelar o de aseguramiento. Ej.: un individuo es detenido porque rob en un lugar habitado, una casa, lo detiene la polica, lo lleva ante el tribunal, se realiza la audiencia respectiva, y el ministerio publico formaliza a este individuo y luego le pide al juez que lo deje en prisin preventiva y el juez se lo concede. No es que el juicio haya concluido, todava tendr que seguir llevando la investigacin y esta decisin no es la sentencia, no lo han declarado culpable, pero en razn de que parece que s es el culpable del delito y hay temor de que se fugue y no se realice el juicio y como no se puede imponer la pena, para hacer frente a esa opcin, el juez ordena que el individuo vaya a prisin o un arresto domiciliario. La finalidad de esta pena es de aseguramiento, y por eso se denomina una medida cautelar.

Junto con la privacin de libertad, hay otras sanciones tambin de inhabilitacin, y hay penas de carcter pecuniario (art 21 CP) el contexto normativo es un primer factor en cuenta para ver si una norma es penal o no. No queda ms que acudir a elementos colaterales

i. determinar qu clase de rgano impone la multa, si la multa la impone un rgano administrativo, entonces ser una norma administrativa.

ii. El procedimiento, si la multa se impone dentro de un marco administrativo o civil, la norma ser administrativa o civil. Si se impone una multa dentro del marco penal, esa norma es de carcter punitivo.

Hay una diferencia radical entre el mbito civil/administrativo y penal. Esta diferencia ocurri histricamente hace 15 siglos atrs, en la transicin hacia la acumulacin de poder por parte del emperador romano. Hasta entonces todos los pueblos haban contado con normas de carcter penal (Ammurabbi), pero ocurre un cambio muy importante cuando la autoridad romana decide hacerse cargo de la persecucin de los delitos, el Estado romano asume esa tarea, ya no se necesita llevar a quien cometi un delito a juicio, de eso se encargar ahora los agentes estatales. Esto fue entendido como parte de la pax romana, de este bien inmaterial que Roma ofreca a la gente y a los pueblos que conquistaba. Se crea un sistema para la persecucin de estos delitos. Este hito histrico se retoma en los estados Modernos. Este sistema penal comprende en su primer segmento el Derecho Penal: definicin de delitos y penas. En un segundo segmento, comprende la persecucin de las penas y juzgamiento, es decir el Derecho Procesal Penal. El tercer segmento se relacin con el Derecho de ejecucin de penas.

1 El derecho Penal

Bsicamente define que son los delitos y cules son las penas respectivas. Define tambin las condiciones generales de responsabilidad penal (en el CP). La legislacin penal est contenida no slo en el cdigo penal, sino en primer lugar, est contenida en la CPR. La CPR no describe ningn delito ni seala penas, no es su tarea, lo que s hace la CPR fija principios penales, establece un ius poniendi y fija sus lmites. Estos principios son:

- Legalidad - Irretroactividad - Lesividad - Proporcionalidad - Culpabilidad

El Derecho Penal tambin, adems de estar contenido en la CPR y en el CP est en las Leyes Penales Especiales, estas

contienen sanciones penales pero que no estn codificadas, algunos de ellas estn en el apndice del CP (Ley 20.000).

Si un individuo comete una conducta constitutiva de delito, el Estado asume la tarea de establecer ese hecho y de llevar

ese responsable al juzgado, esta segunda etapa comienza con la noticia de delito y concluye si es el caso con una

sentencia definitiva dictada en juicio penal. La persecucin y el juzgamiento son cosas distintas y de hecho estn puestas

a cargo de rganos distintos. La tarea de la persecucin de los delitos consiste en recibir la informacin acerca de la

comisin de delitos e investigar eso. La investigacin de los delitos est a cargo de un rgano que es el MP (rgano

estatal que tiene en su estructura un fiscal nacional, regional y fiscales adjuntos). No investigan solos, sino con la ayuda

de la Polica de Carabineros e Investigaciones. La tarea de Carabineros es una tarea fundamentalmente preventiva, de

hecho, en el mbito poltico, un Estado Policial quiere decir que es un Estado vigilante y autoritario. La Polica de

Investigaciones no tiene una tarea preventiva, su tarea es investigar hechos constitutivos de delitos, y naturalmente

constituye el destinatario principal de las investigaciones del Ministerio Publico. La polica de Carabineros tambin tiene

algunas actividades investigativas (OS-7). En la prctica, la polica de Carabineros termina aportando casi el 90% de las

informaciones de delitos, es el principal receptor de denuncias y por otro lado en la realizacin de su actividad

preventiva justamente le toca constatar la perpetracin de los delitos y por lo tanto procede a la detencin de las

personas. Toda la actividad que se despliega desde que se recibe una denuncia, esa actividad est regulada en el CPP.

2 Derecho Procesal Penal

Procedimiento Penal: el procedimiento penal consta de dos etapas:

i. Investigacin a cargo del MP con la colaboracin de los policas. Se inicia con la noticia del delito o denuncia

o querella o incluso de oficio (ej. de voluntad propia). Est sujeto a un control policial, un control de respeto

de las garantas de los afectados. A la polica hay que controlarla, y al fiscal y al Ministerio tambin, por lo

tanto tiene que haber un tribunal que dirima un posible conflicto de intereses y ese tribunal es el tribunal de

Garanta (unipersonal). Las actividades del juez se limitan a controlar las detenciones de las policas y del

Ministerio Publico.

o Audiencias de medidas cautelares: el fiscal del Ministerio Publico considera necesario que este sujeto

imputado de delito quede en prisin preventiva.

o Audiencia de preparacin de Juicio: est entre las fases de investigacin y la fase de juicio. El objetivo de

esta audiencia es filtrar las pruebas que pueden ser admitidas en juicio.

ii. Juicio donde interviene un tribunal: en el juicio oral que tiene lugar en el tribunal de Juicio Oral (tripersonal)

el MP expone la acusacin, la defensa presenta sus planteamientos en esa lnea y ambas partes exponen sus

pruebas ante el tribunal. Los principios aqu son de oralidad, inmediatez, publicidad y concentracin. Al cabo

de la presentacin de pruebas, las 2 partes pueden hacer una presentacin de clausura desde su perspectiva

y el tribunal condena o absuelve, todo contemplado en el CP. Puede haber recursos contra los fallos del

tribunal, sea absolutorias o condenatorias, pero un recurso de apelacin no puede tener efectos en un juicio

oral, pero s un recurso de nulidad en su procedimiento, en su fallo y de la aplicacin del DP. Si se acoge la

reclamacin de nulidad depender de si se trata de recurso que ataca a la aplicacin del derecho penal, se

puede dictar una sentencia de reemplazo (tribunal superior), pero si se trata de un recurso de nulidad que

ataca el procedimiento y sentencia de nulidad, se repite el juicio sin la prueba ilcita o sin incurrir en el vicio

de falta de congruencia.

3 Derecho de Ejecucin de Penas

Las sanciones del derecho penal no se reducen a la privaciones de libertad, sino tambin a otras, sin embargo el 90% de

las penas del DP son privativas de libertad, de modo que es muy comn que esta etapa de ejecucin de pena se mire

como derecho penitenciario lo cual no es exacto ya que ese derecho se aplica solo a penas de privacin de libertad.

Desde el punto de vista de la ejecucin de penas hay que tomar en cuenta el CP que indica cuales son las penas y en qu

consisten y su rgimen de cumplimiento. En segundo lugar, el CPP le otorga competencia al juez de garanta para

resolver las cuestiones que surgen en la ejecucin de las penas. En tercer lugar cobra importancia un grupo heterogneo

de cuerpos normativos de carcter administrativo sobre antecedentes penales (una persona que es condenada por un

delito y se abrir un prontuario) y reglamentos carcelarios. Encontramos una mezcla, las disposiciones que tienen que

ver con el rgimen interno son del mbito administrativo, pero tambin hay disposiciones que constituyen un grupo

aparte, en la medida en que afectan al cumplimiento de la pena establecida en el CP puede ser competencia del tribunal

de Garanta pronunciarse sobre ellas, pero en las medidas que no afecta a la pena privativa de libertad, el derecho

administrativo es sancionatorio.

La Poltica Criminal

El D penal desde la perspectiva de la sociedad entera tiene una indudable dimensin poltica por muchas razones, los

hechos delictivos afectan a cada vctima pero en cierta forma a toda la sociedad. La pena, es que la principal arma contra

el delito, tambin tiene una dimensin social, y a la vez poltica (a todos nos interesa). Ejemplo concreto: nos concierne a

todas las decisiones de si vamos a permitir o no unos ciertos casos de aborto. En la fase ejecutiva, la ltima, tambin es

una decisin poltica; cuantas crceles tenemos; en qu condiciones, que posibilidades de mejorar su vida tienen las

personas cuando estn en la crcel. Una vez que estas decisiones polticas se adoptan, ya tenemos constituido entonces

el derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho de ejecucin de la pena.

Entre estas 3 etapas del D Penal, tienen que existir la debida coordinacin, deberan ser los mismos principios y los

mismos objetivos, y como colectividad deberamos tener ms o menos claro por qu razones castigamos tal delito o

tales penas con otro delito. Toda la discusin que concierne a cual es la convivencia poltica, como colectividad, en torno

a establecer un hecho como delito, o cmo castigarlo es objeto de una disciplina que es la poltica criminal. Todos los

Estados tienen una poltica criminal, de lo contrario, no tendramos D penal.

La poltica criminal es la disciplina que aborda el fenmeno del delito, el D penal y la pena desde la perspectiva de los

objetivos estatales de cambio social. La libertad, queremos seguridad respectivo del comportamiento de nuestros

semejantes pero tampoco queremos que eso se traduzca en un estado de vigilancia, en un Estado policial. Tampoco

queremos imponer penas desproporcionadas.

Este es el punto delicado de la poltica criminal, estos 2 elementos que representan la balanza operan as, no se puede

conseguir cuotas crecientes de seguridad sin sacrificar ms y ms libertad y viceversa. El logro de esos objetivos de

seguridad ciudadana, no se puede conseguir sin sacrificar parte de los derechos de la persona. Las decisiones que toma

un Estado al respecto, acerca de este balance, son un barmetro dotado de autoritarismo versus libertad. Todos los

sistemas de D Penal tienen un denominador comn: todos actan ex post facto. El D penal acta cuando ya ocurri el

delito, el secuestro o la violacin, de modo que todos los sistemas de D penal apelan a la racionalidad del ser humano.

En cierta forma se puede decir que el D Penal lo nico que hace es asociar desventajas a ciertas conductas (penas) y

teniendo como meta que influyan en la sociedad. El D penal no podra actuar de otra manera, no puede haber un

vigilante al lado nuestro continuamente.

El ideario de la filosofa positivista es particularmente optimista. Se centran en los hechos y se har ciencia con ellos. El

enfoque es: ya no nos vamos a enfocar en el delito, sino en su causa, para qu actuar ex post, sino antes, desde su causa,

cules son las causas del delito. Surgieron distintas respuestas al interior de los partidarios de este enfoque positivista.

Todas estas respuestas confluyen en un punto: hay un sujeto que comete el delito. Por qu? Hay distintas causas; pre

disposicin biolgica al delito, traumas, etc. Otra respuesta posible es que es un factor social, la sociedad hace un sujeto

as. Como sea, estas posturas cambian el foco, del delito al delincuente. Cul es la causa del delito que se encuentra EN

el delito, y ya eso se le denomina peligrosidad (probabilidad de que un sujeto cometa un delito). La causa del delito es

la peligrosidad de las personas. Este cambio provoca un gran cambio de enfoque, se est hablando de la peligrosidad del

sujeto, antes de que haya delito, estamos hablando de un sujeto peligroso que aun no ha llegado a delinquir, porque

para que funcione este sistema de prevencin, hay que actuar sobre la peligrosidad del sujeto que an ni siquiera es

delincuente. Es necesario entonces, disear un sistema de deteccin de sujetos peligrosos. Hoy en da en nuestro

sistema, no solo hay penas sino que tambin medidas de seguridad.

El D Penal si acta ex post facto, podramos pensar que es un sistema ineficiente desde el punto de vista de la garanta,

de disfrute pacifico de nuestros DDFF. La poltica criminal es la discusin por este equilibro, es una discusin poltica

tambin porque hay principios que se refieren a la libertad de los sujetos pero tambin a los intereses colectivos de

disfrute pacifico. En la poltica criminal, tambin es necesario integrar los conocimientos cientficos que haya acerca del

delito como fenmeno social acerca de las alternativas de reaccin frente a l. El estudio cientfico acerca del fenmeno

de la conducta delictiva es propio de otra disciplina; Criminologa, el estudio del delito, del crimen. La criminologa

estudia el delito, o en general la conducta anti social, estudia sus causas, los factores que inciden sobre el

comportamiento de los delincuentes, previos, coetneos, y de orden sicolgico, pero tambin estudia las posibilidades

de prevencin, estudia la pena y sus consecuencias. La criminologa utiliza mtodos cientficos para conocer los hechos

(a diferencia de la poltica criminal) y luego viene la decisin poltica. No hay que confundir la criminologa con la

criminalstica (investigacin policial de los delitos)

Estudio de las Normas Penales Las normas penales tienen como caractersticas es son normas condicionales; si X entonces Y. Encontramos dos

partes; un antecedente (si X) que podemos llamarle hiptesis, porque precisamente la norma es hipottica, no es una

norma categrica (no es esta sujeta a un cumplimiento, sino que imponer un deber en todo caso). Tambin se le llama

supuesto de hecho. La otra parte, se llama consecuente entonces Y, y se refiere a la sancin o pena, cumplido el

antecedente. Desde el punto de vista de su forma, las normas legales son enunciados condicionales que establecen el

deber de imponer una pena a un determinado sujeto en un determinado supuesto. Una segunda caracterstica se hace

visible cuando se verifica la hiptesis. Aqu surge el deber de imponer una pena o sancin. El que tiene la competencia

para imponer esta sancin es el juez.

Indirectamente, los ciudadanos tambin son destinatarios de una u otra manera respecto de las normas legales. Hay que

distinguir entre 2 normas legales; una es la que aparece explicitada en un CP y otra norma es la que inferimos respecto

al enunciado.

El que mate a otro ser castigado con un presidio medio en grado mnimo a medio. La norma implcita sera Prohibido

matar. La doctrina ha conceptualizado a la norma inferida como norma primaria y la norma explcita, norma

secundaria. La norma primaria no se expresa, va implcita, es un presupuesto de la norma secundaria. Normalmente la

norma primaria no es condicional, en cambio la norma secundaria SIEMPRE es condicional. La norma primaria, va

dirigida a todas las personas, incluido al juez como ciudadano, puesto que todos somos destinatarios de la prohibicin

de matar. La norma secundaria en cambio, va dirigida a este funcionario estatal que llamamos juez. Entre la norma

primaria y la secundaria, hay adems otra conexin; entendemos que la pena se impone en definitiva a quien infringe la

norma primaria. El sujeto activo o delincuente, cuando mata a otro Qu hace? Realiza la hiptesis de la norma

secundaria, y con ello infringe la prohibicin contenida en la norma primaria. La hiptesis de la norma secundaria se

cumple, se verifica pero implica el quebrantamiento de la norma primaria. Entendemos que el supuesto de hecho de las

normas secundarias no es un suceso cualquiera, no es el simple hecho de que B muera a manos de A, sino que consiste

en que el sujeto infringe la prohibicin de matar provocando la muerte de B. Hay un matiz de diferencia; que la hiptesis

constituya el mero suceso de la muerte de B a causa de A y que la hiptesis constituya la infraccin de la prohibicin de

matar. Una posibilidad es entender el supuesto de hecho como un mero suceso, como un simple acontecimiento fsico

que puedo describir. Otra posibilidad (y es la correcta) es entender que el supuesto de hecho de la norma secundaria

describe un caso de infraccin de la norma primaria.

Si nosotros entendemos que las normas son imperativos de conducta (que es lo que son) quiere decir que el momento

apropiado para saber si alguien ha cumplido o quebrantado el mandato es el momento en que puede cumplir el

mandato. En el caso del conductor, alguien podra decir que infringi la norma de prohibido matar porque

simplemente lo mat, pero la defensa de A sera la siguiente; qu podra haber hecho distinto yo?, podra haberme

comportado de otra manera para evitar la muerte? La perspectiva adecuada para examinar si una persona cumple o

desobedece una prohibicin o un mandato es la perspectiva ex ante no la perspectiva ex post.

La prohibicin de matar no consiste en que no haya muertos, consiste en evitar muertes. Ms concretamente, la

prohibicin de matar consiste entonces en evitar las conductas que entraen un riesgo de muerte. La norma primaria

nos sirve como modelo de correccin de la conducta ex ante respecto a la norma secundaria.

La ley penal contiene en su mayor parte descripciones de comportamientos y penas. La doctrina le da a la hiptesis el

concepto tcnico de tipo penal. El tipo penal del delito de secuestro es el que privare de libertad a otro, etc. Para

que una conducta sea considerada como delito, tiene que coincidir con la descripcin de un tipo penal. Si el tipo penal

habla de que mate a otro, entonces el caso de que hablamos recin A mata a B es una conducta tpica de homicidio.

El Delito La palabra delito tiene varias acepciones. Es sinnima de tipo penal, pero tambin nos referimos a ella como una

conducta concreta que constituye delito, que la tenemos como constitutiva de delito. Ahora no nos estamos refiriendo a

un tipo penal, sino a una conducta real ejecutada por un individuo en un momento y lugar determinados.

El D Penal aborda el delito en su dimensin normativa, no le importan las causas del delito. Nos importa si acaso el

comportamiento del sujeto en cuestin, califica como delito para la ley. El caso del conductor, que mat a B haciendo

todo bien. Su conducta constituye delito? No, an as existiendo el tipo penal de homicidio, pero la conducta del

conductor no califica como delito. Esta operacin consistente en calificar una conducta como delito, es una operacin

compleja. La teora del D Penal ha sistematizado este juicio de atribucin de la calidad de delito. De acuerdo con la

doctrina, el delito se define como una conducta tpica antijurdica y culpable (teora de la imputacin o teora del delito).

Anlisis de la definicin:

- Conducta (componente sustantivo): comportamiento humano. Todo delito consiste en una accin (delito de

robo) u omisin (omisin de socorro) Que el delito sea definido como una conducta implica que solo las

conductas humanas con constitutivas de delitos, y no la de los animales por ejemplo. Significa adems, que solo

hay responsabilidad (o sea, delito) por acciones, no por caractersticas ni por modos de ser del individuo, esto se

conoce como principio de responsabilidad por el hecho. Este viene a ser como el elemento fctico del delito.

- Tpica: una conducta es tpica cuando encuadra en un tipo penal. Los tipos penales no describen un suceso

cualquiera, sino que describen un supuesto de infraccin de norma. De modo que sern tpicas las conductas

que infringiendo la norma primaria, realicen el supuesto de hecho, realicen el tipo penal correspondiente. Por

regla general, una conducta tpica, es anti jurdica.

- Anti jurdica: tcnica que utiliza el legislador el legislador amenaza las conductas con una pena porque

obviamente de entrada las considera anti jurdicas. Este elemento no es redundante porque no todas las

conductas tpicas son anti jurdicas. La ley establece ciertas excepciones y ciertos permisos que se conocen como

causas de justificacin. Una conducta tpica que no se encuentra amparada por una causa de justificacin es

tambin por ese solo hecho, anti jurdica. El individuo que mata a otro en legtima defensa, realiza una conducta

tpica pero no anti jurdica, sino justificada. La legtima defensa es una de las excepciones, las dems son,

ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, estado de necesidad.

- Culpable: la pena no se impone al acto, se le impone a una persona, quien debe soportar el castigo es la persona

que perpetr el acto ilcito. La culpabilidad es justamente ese juicio de atribucin de la conducta tpica y

antijurdica a su autor. No se trata de atribursela en trminos fsicos, atribursela en un sentido distinto, a titulo

de reproche personal Por qu? Porque el derecho reconoce circunstancias en que un individuo puede ejecutar

un comportamiento anti jurdico pero no ser responsable de eso. EJ: puede tratarse de una persona demente,

de un enajenado mental. O bien puede tratarse de una persona que ha tenido que actuar en circunstancias

extraordinarias desde el punto de vista de la presin squica. Cuando el costo de obedecer la ley es morir, no es

racional seguir y cumplir la ley. Esta atribucin en forma de reproche personal consiste en no haberse

motivado por la norma penal pudiendo hacerlo. Las normas establecen deberes, no matar, no robar, etc. y se

pretende que esos deberes motivan el comportamiento de las personas para que no hagan estas conductas. En

este elemento se analizan 3 cosas:

i. Imputabilidad del individuo: que tenga capacidad de comprensin de las normas y de determinarse

conforme a ese conocimiento. Por regla general, todos son imputables. Solo son inimputables los que la

ley indica: menos de 14 aos, los locos o dementes. Si el sujeto es inimputable no es capaz de motivarse

por la norma, no la comprende, o su enfermedad le impide actuar de otra manera.

ii. Conciencia de ilicitud: lo que excluye la conciencia de la ilicitud es el error de prohibicin, es decir,

ignorar que est prohibido. Es necesario establecer una precisin: la ley no exculpa a los sujetos que

simplemente ha ignorado la prohibicin. Hay que distinguir entre:

a. Un error vencible o evitable.

b. Error invencible: el error invencible de prohibicin es el nico que exime de culpa.

iii. Exigibilidad de otra conducta

Art. 1 CP: se define lo que la ley entiende por delito. La definicin doctrinal y la definicin legal son muy diferentes, sin

embargo eso tiene por una parte una explicacin histrica; nuestro cdigo es anterior a la gestacin de la doctrina del

delito. La definicin doctrinal de delito viene a quedar asentada en 1906. Mas importante es que la definicin doctrinal

de delito no solamente encaja en nuestra ley, sino que de hecho es ms precisa, es ms exacta que la definicin legal, y

por eso es uniformemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

La Pena Su objetivo es sancionar o no sancionar (respuesta binaria). Las conductas que castiga el D penal, el D las rechaza,

reprueba y por lo tanto son conductas que infringen un deber, son ilcitas. No todas las conductas ilcitas reciben sancin

y adems no todas las sanciones son penales. Gran parte de las conductas ilcitas reciben o est prevista una sancin,

pero hay excepciones, sobre todo en materia de derecho matrimonial. De esas sanciones en su conjunto, una parte son

penales, las otras son sanciones laborales, civiles, de orden poltico, etc. De modo que, la pena es una clase de sancin

que se impone a raz de la ejecucin de una conducta ilcita. La nulidad no es una sancin (en materia de matrimonio).

Hay una diferencia bien apuntada por Hart; las sanciones son mediadas destinadas a corregir o a reprimir un

comportamiento. De este concepto estricto de sancin: medida desfavorable que se dirige en contra de una persona

por haber ejecutado una conducta ilcita y con el propsito de reprimir ese comportamiento la doctrina en los ltimos

50 aos, ha ido poniendo ms nfasis en lo que se denomina la funcin comunicativa de la pena: cumple la funcin de

simbolizar o expresar el rechazo de comportamiento delictivo.

Por qu y para qu existe la pena? Hay que situar esta pregunta en un Estado Social y de Derecho. Es posible entonces

que no todas las respuestas histricamente sean aceptables en esta poca. Es tradicional una clasificacin acerca de las

teoras de la pena:

TEORIAS JUSTIFICACIN DE LA PENA

Absolutas (teoras de la retribucin): Conforme a estas teoras, la pena se impone porque hay una razn que lo justifica categricamente, y no

condicionalmente. Estas teoras tienen en comn que establecen que si un individuo comete un delito, necesariamente

se le tiene que sancionar, si o si. Por lo tanto, las llamadas teoras absolutas son teoras que tienen en comn el rechazo

al pensamiento utilitarista (teoras relativistas) y sus 2 exponentes ms famosos de estas concepciones absolutas son

Kant y Hegel. Kant es coetneo a la revolucin francesa (segunda mitad del siglo VIII). La postura de Kant hay que

entenderla como una reaccin frente al utilitarismo de la monarqua ilustrada en ese entonces (no todos los reyes y

emperadores fueron unos abusadores enriquecidos). En este periodo histrico, la pena era una realidad comn y

bastante cruel, las penas se aplicaban con mucha soltura y sufrimiento. La postura de Kant hay que leerla como una

reaccin frente a ese ordenamiento, su postura es radicalmente distinta; la razn para imponer la pena es

exclusivamente una razn de justicia y no de utilidad, esa razn de justicia se traduce en un imperativo categrico (un

imperativo moral que no admite excepciones). Este castigo debe imponerse independientemente de cualquier beneficio

o utilidad. Para dejar en claro su pensamiento, Kant pone el ejemplo de la isla: supongamos una pequea sociedad de

hombres que vive en una isla, y que ha acordado disolverse. Si el da anterior un individuo comete un asesinato, esta

sociedad debe castigar al asesino, de otro modo, los miembros de esa sociedad se convertiran en cmplices por omisin

de ese delito. Kant integra otro elemento ms, el sostiene que la imposicin de la pena tiene que venir acompaada de

un criterio rgido de justicia, y postula que ese criterio tendra que ser la Ley del Talin. Es distinto que un sujeto cause la

muerte de una persona en forma dolosa a que cause su muerte por descuido, en ambos casos lo mataremos?

El planteamiento de Hegel es tambin retribucionista en un sentido distinto al de Kant. La tesis de Kant deja sin justificar

lo que en verdad requera una explicacin: el sentido imperativo de justicia. La postura de Hegel s aporta una

explicacin a porque de los delitos: el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin del delito, por lo tanto la

pena es la afirmacin del derecho (la negacin de la negacin del derecho). La razn por la cual hay que castigar

entonces se encuentra dentro del mismo sistema jurdico. Presenta ventajas: no necesitamos vincular la pena, la clase

de medida de pena al hecho cometido, a la exterioridad del hecho cometido, no necesitamos una ley del Talin, lo nico

que se requiere de la pena es que niegue el delito, en qu forma? depende, segn Kant, depende de la sociedad y de la

situacin de esa sociedad. La postura de Hegel admite dos perspectivas, efectivamente se la puede considerar como una

teora absoluta o retribucionista Por qu? Porque no supedita la pena a la prevencin de delito. La pena se justifica por

razones inmanentes al derecho. Pero esta misma postura admite un segundo enfoque; uno tambin puede pensar que

la tesis de Hegel le asigna a la pena una funcin social. Si el delito niega el derecho, castigamos porque la pena es til

para afirmar el derecho. La pena tiene una utilidad simblica, comunicativa. La tesis de Hegel entonces, es ambivalente,

como una teora retributiva, que mira slo al pasado, pero tambin se puede enfocar su aspecto prospectivo, su mirada

al futuro, en trminos de que la reafirmacin del derecho se realiza de cara al futuro, es el futuro el que requiere que el

derecho sea reafirmado.

Hay convergencias entre las teoras absolutas y las relativas. En primer lugar desde el punto de vista terico, existen en

la actualidad un nfasis muy marcado en la funcin comunicativa de la pena, que engrana muy bien con la postura de

Hegel. En segundo lugar, las teoras absolutas, al poner el acento en el merecimiento de la pena brindan un buen apoyo

a un concepto de D Penal moderno, al concepto de culpabilidad si alguien lesiona a otra persona, ese sujeto puede

ser castigado, pero solo si ha actuado con dolo o con culpa, pero no si el hecho es accidental. Adems, la pena debe

reflejar la distinta intensidad del reproche que se puede dirigir en contra de quien acta en forma dolosa o culposa, y

adems la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del acto. Por qu estas teoras armonizan bien con la teora de

la culpabilidad? El principio de culpabilidad implica una restriccin de las posibles ventajas utilitarias del castigo, an

cuando desde el punto de vista preventivo pudiera ser til castigar a quienes lesionan a otro por un mero accidente, no

se puede hacer porque el principio de culpabilidad lo prohbe. El principio de culpabilidad encuentra su fundamento

filosfico no en la prevencin, si no en la retribucin, al alero de la idea de que nadie puede ser castigado ms all de

aquello que se merece.

Elementos de discordancia: Las teoras absolutas o retribucionistas de la pena no logran explicar ciertas instituciones

clsicas del derecho penal. Entre esas; la prescripcin del delito o la pena. Para ejercer la accin penal, para llevar una

sospecha de delito a juicio es necesario hacerlo desde ciertos lmites temporales, pasado cierto tiempo, decae la

posibilidad de perseguir delitos. El retribucionismo Kantiano es incapaz de dar cuenta de la prescripcin de la pena.

Hegel estara en una mejor posicin, porque la funcin de la pena en Hegel es negar el delito y restablecer el Derecho,

entonces s podra decir hasta cierto tiempo que pasada una determinada cantidad de aos, ya no es necesario

restablecer el derecho frente a este quebrantamiento. En segundo lugar las teoras absolutas tienen dificultades para

explicar otras instituciones tambin importantes para el D penal y que tienen que ver con las disminuciones de la pena;

artculo 11 N7, la libertad condicional, los acuerdos reparatorios y la suspensin condicional del procedimiento

(atenuantes de responsabilidad penal).

Relativas (teoras de la prevencin): Planteamiento distinto a la retribucionista, porque hace residir la funcin de la pena en los efectos que pueden

esperarse de ella hacia el futuro. La mirada ac, en vez de ser retrospectiva (teoras retribucionistas) es en cambio

prospectiva, mirada al futuro, que puede esperarse algo como la pena. Lo que se espera de la pena hacia el futuro, es

que sirva para reprimir comportamientos. Reprimir es la cara sicolgica, desde el punto de vista de quien utiliza la pena

como herramienta para proveer un bien social, le llamamos a esto prevencin. Tambin en Kant se pueden encontrar

elementos que son relativos a la teora de la prevencin. Lo particular de estas teoras es que enfatizan una cosa. La

primera gran distincin que hay que hacer dentro de las teoras relativistas son:

- Especial: Es individual, dirigida al sujeto que ha cometido el delito. Persigue que la persona que ha delinquido,

no vuelva a delinquir, va centrada a la idea y problema de la reincidencia. Si se impone una pena de 3 aos a un

individuo, y el principio es puramente retribucionista, al menos se asegura que ese individuo no delinquir

porque estar 3 aos en crcel, y desde un punto de vista relativista, la sociedad no incurrir en ese

comportamiento porque sabr de esa pena, que son 3 aos. Las teoras de la prevencin especial tienen sin

embargo, como denominador comn el no conformarse con esta apelacin a la libertad del individuo; tienen en

comn a decidirse en atacar un rasgo de la personalidad del sujeto; la peligrosidadsu propensin a delinquir.

De modo que el planteamiento aqu es de desconfianza y de situar al individuo o de calificarlo como un

individuo defectuoso; biolgicamente defectuoso, etc. HOY EN DA NO ES EL FUNDAMENTO DE LA PENA. La

prevencin especial acompaa a las penas complementarias que se impone a menores y acompaa de modo

voluntario a las penas que disponen a los adultos. La prevencin especial es al fin y al cabo, un modo de ejecutar

la pena. Se puede dividir en:

a) Positiva: consiste en reforzamientos positivos, esto es, en intervenciones de carcter asistencial sobre el individuo y

su vida. EJadiestrarlo en un trabajo, en una actividad. Es un complemento indispensable de la pena sobre todo en

el derecho penal de menores. Los menores de edad entre 14 y 18 aos son responsable penalmente por los delitos

que cometan pero las penas son distintas y sobre todo el rgimen punitivo est orientada a su resocializacin. Eso

requiere una actividad social mucho ms intensa, es mucho ms paternalista que el derecho penal general.

b) Negativa (primera en aparecer): apunta a crear en el sujeto o en torno al sujeto condiciones que le impidan

delinquir, se intenta neutralizar su peligrosidad. En la segunda mitad del siglo XIX surge una corriente italiana

orientada al positivismo filosfico que atacaba la peligrosidad del sujeto. La respuesta cientfica de esa poca era

actuar de antemano, prevenir frente a la peligrosidad del individuo. Este modelo llega a postular 2 cosas; (1) la

sustitucin de la pena por medidas de seguridad y (2) llega a proponer la imposicin de medidas de seguridad pre-

delictuales. Siguiendo esta corriente, hay dudas respecto si un Estado tenga las capacidades de lograr esas

soluciones por el costo poltico gigantesco; para que esto fuese efectivo, se tendra que sper vigilar la vida entera

de todos los ciudadanos. Esto es una utopa horrible del control estatal (opinin del profesor). En la dcada de los

60 surge de nuevo la idea de peligrosidad y de la ideologa del tratamiento. Aqu se postula que la pena est

orientada no como un castigo, sino como una intervencin sobre el individuo para neutralizar su peligrosidad. El D

penal contemporneo se ha distanciado muchsimo de estos planteamientos, ya sea porque no dio resultados o por

su enorme costo jurdico. El tratamiento, la prevencin especial no puede ser impuesto a la fuerza; hay ciertos

lmites que el Estado no puede sobrepasar, hay un mnimo donde todos, incluso el delincuente tiene derechos. Qu

queda? Quedan los tratamientos a los que el individuo pueda acceder voluntariamente.

Esto no significa que la peligrosidad y la prevencin especial no tengan importancia hoy en da. Pese a que la

prevencin especial no es el fundamento de la pena, si hay instituciones que se pueden vincular con esta funcin.

Los Derechos penal contemporneos, incluido el nuestro, contemplan 2 reacciones frente al delito; la pena y la

medida de seguridad. Normalmente las medidas de seguridad se aplican a sujetos inimputables. La agravacin por

reincidencia es una figura caracterstica de la prevencin especial. En nuestro pas, la realidad de la prevencin

especial es pattica, porque la prevencin especial requiere recursos, requiere talleres de trabajo, espacios en las

crceles, insumos, etc. Requiere tambin capacidad en trminos de dotacin de siclogos, de asistentes sociales,

etc. Nuestro rgimen penitenciario de encierro y casi nada ms. La mayor parte de las crceles chilenas, tienen

sobrepoblacin. En el D penal de menores, de particularmente es ms potente la prevencin especial, la realidad es

muy lamentable y eso explica que los jueces sean reacios a condenar a menores.

- General: va dirigida al resto de la sociedad.

a) Positiva: lo que se busca no es intimidar al potencial delincuente sino que afianzar al ciudadano que cumple las

normas en su confianza en el sistemarestablecer la confianza ciudadana en el sistema. Est pensando en el sujeto

honrado y no en el delincuente. De aqu en adelante, el planteamiento es Hegelianoel delito quebrant una

expectativa, y se necesita algo para restablecer la confianza en el sistema, as, la pena sirve como restauracin de la

confianza. El representante ms destacado de esta postura es Jakobs. Afirma que la pena es la estabilizacin o

restauracin contra fctica de la expectativa normativa quebrantada con el delito, y con que ella se simboliza

institucional y comunicativamente que el defecto se encuentra en el sujeto que ha delinquido. Para entender esta

postura, Jakobs se nutre de las nociones de ciudadana, especficamente del funcionalismo de Luhman. El

funcionalismo es una teora sociolgica que concibe tericamente a la sociedad como un sistema de comunicacin.

Para la sociologa funcionalista, las nociones fundamentales son las nociones de expectativa y roles. Una expectativa

es una anticipacin del futuro y para este modelo, las expectativas moldean el comportamiento social. Cada uno de

nosotros conduce ese actuar conforme a una serie de expectativas que tiene en cada momento. Al interior de esas

expectativas hay que hacer una distincin entre expectativas cognitivas y expectativas normativas. Las expectativas

cognitivas son aquellas que se tienen en torno al entorno fsico, obedecen a regularidades (leyes fsicas). Cuando las

expectativas cognitivas se frustran, pueden demostrarse falsas, y por lo tanto, ante un suceso contrario, debe ser

corregida. Las expectativas normativas en cambio, son aquellas que tenemos en relacin con el comportamiento de

las dems personas, y se vinculan con ideas de cmo deberan actuar. La diferencia con las expectativas cognitivas,

es que las normativas no son refutables, cuando ocurre un hecho que defraude las expectativas normativas, lo que

se corrige no es la expectativa normativa, lo que se identifica como defectuoso es el acto. La expectativa normativa

entonces no es refutable, pero s puede ser quebrantada, pero, cmo se restablece una expectativa normativa?

Corrigiendo los hechos. Las expectativas normativas tiene una pretensin de vigencia contra fctica, an en contra

de los hechos. La pena sera una sancin cuyo contenido sera fundamentalmente expresiva.

La expresin de reprobacin frente al acto tiene que asumir justamente esa dimensin desde el punto de vista

factico y si todos los delitos quebrantan una expectativa normativa, entonces se requieren penas diferentes. La

prevencin general positiva no explica la dimensin fctica de la pena ni tampoco los criterios por lo cual nosotros

ponderamos el delito y la pena. Roxin representa una de las muchas alternativas intermedias, de las teoras

eclcticas o combinatorias. De los 3 ingredientes; prevencin general, especial y retribucin, todos pesan lo mismo

en concepto de Roxin? Ninguno de los 3 criterios por s solo es suficiente, y la solucin de Roxin es mezclarlos, pero

discriminando cmo se combinan exactamente, en un todo coherente. En esta articulacin que Roxin construye, no

pesan lo mismo los 3 criterios. Prevencin general y retribucin estn en un nivel mucho ms alto que prevencin

especial. En realidad, prevencin especial juega un papel al final, en la etapa de ejecucin de la pena, pero en

definitiva no es verdaderamente importante. La combinacin importante es la de prevencin general y el

retribucionismo. Para entender su planteamiento, hay que saber cul de estos 2 ltimos criterios es fundamental

para Roxin. El punto de partida de Roxin es poner a la prevencin general como el fundamento principal de la

pena. En la sociedades contemporneas, el Estado existe para hacer posible y ojal garantizar la mejores

condiciones de vida para los individuos. El Estado moderno est al servicio de la vida concreta de sus seres,

conforme al plan de vida de cada uno. Con esto ya se descarta que la retribucin sea el fin fundamental de la pena.

Ms todava, si pensamos que la pena es la ms grave de las herramientas del Estado, tiene que tener una

justificacin reforzada, y tiene que ser as porque la pena requiere un bien nacional. La prevencin general es

entonces, el fundamento en la pena. Ahora bien, el problema es que la prevencin general, tiene una tendencia al

encanecimiento punitivo y adems si se la toma como perspectiva unilateral, si solamente nos enfocamos al futuro,

puede conducir a graves distorsin, hechos de mnima gravedad pueden ser condenadas con penas gigantes, y a la

inversa, hecho de mxima gravedad pueden ser irrelevantes de aqu al futuro; las dos cosas pueden ocurrir. La

relacin entre el individuo y el Estado moderno es mucho ms intima, dado que el Estado se forma por la misma

sociedad, entonces, es una relacin en que el Estado tiene ciertos poderes y los individuos gozan de ciertos

derechos, y desde luego, deben ser respetados en su dignidad y en su individualidad, de modo que el Estado tiene

esos lmites. No es conciliable entonces, pensar en la posibilidad de la prevencin general en un Estado moderno;

porque ya no servira esa razn de que sera til para el pueblo. Cmo se soluciona este problema? Aqu es donde

Roxin introduce la idea de retribucin, pero como lmite. El fundamento de la pena es la prevencin general, las

penas existen solamente SI y HASTA donde lo demandan las necesidades preventivas, PERO, eso no puede

sobrepasar el lmite que imponga la retribucin. Esto viene a significar que la pena no puede sobrepasar la medida

que sea proporcional a la culpabilidad del individuo. Si la culpabilidad es baja, la pena TIENE que ser baja, y as, si la

culpabilidad del individuo es alta, la pena puede ser alta tambin, si acaso lo requieren las necesidades preventivas,

porque si aun siendo alta la culpabilidad, las necesidades preventivas son bajas, las penas debe ser baja tambin. La

pena adecuada es la que surge del corte de estas 2 lneas; retribucin y necesidades preventivas. Para dar mejor

cuenta de cmo funciona el sistema, Roxin propone adems contemplar el sistema poltico en 3 fases;

1. Fase uno o Etapa Legislativa (actividad de conminacin o amenaza): es la amenaza que la ley representa para

todo aquel que pudiese delinquir. Es la vigencia de una norma que une un delito con una pena. Si el individuo

comete el delito, para l, comienza la segunda etapa de juzgamiento que culmina con la sentencia y finaliza con

la ejecucin. Aqu prevalece la prevencin general.

2. Fase dos o Juzgamiento: donde se proclamar la sentencia. Est presente la prevencin general PERO con el

lmite de la retribucin.

3. Fase tres o de Ejecucin: cmo ejecutamos la pena. Se ejecuta el resultado de la combinacin de los criterios de

Retribucin y Prevencin general, pero tambin aparece la prevencin especial como modo de imponer la pena,

como una oferta.

b) Negativa: surge como planteamiento global sobre el delito y la pena a comienzos del siglo XIX. En este siglo aparece

Feverbach, quien plante lo que hoy se conoce como la teora de la disuasin o teora preventiva general. Plantea

que la pena sirve para disuadir, para intimidar. Ya no se pone atencin en la peligrosidad del delincuente y

Feverbach sostuvo que para que tenga sentido castigar, la pena tiene que asumir una funcin preventiva, al futuro, y

es necesario que la propia ley penal rena ciertas condiciones; (1) las penas tienen que estar previstas en la ley de

antemano. (2) Adems esta pena describa la conducta en trminos claros, reduciendo la ambigedad y la

arbitrariedad. El razonamiento es vlido, ya que la pena sirve para intimidar y debe constituir una amenaza. Este

aspecto es un aspecto innegable de la pena. La lgica de la prevencin general negativa aplicada unilateralmente s

tiene una tendencia interna hacia el recrudecimiento constante de las sanciones, y porta en s misma a llegar a

penas desproporcionadas, porque esta lgica se desvincula al hecho anterior y slo le preocupa el hecho futuro. Los

defensores rebaten estas crticas sosteniendo que esta proyeccin siniestra de la prevencin general negativa es

irracional, que ningn partidario sacara esas consecuencias, dira; el utilitarismo no tiene porque ser cerrado de

mente, unilateral. La prevencin general se enfrenta a otros problemas; por ejemplo, de carcter emprico:

Robinson asuma que el delincuente se comporta como un ser racional, y adems asuma que la mejor opcin de un

escenario de amenaza, es abstenerse de la conducta delictiva. Lo de Robinson merece crticas:

1. Todos los estudios empricos demuestran que la eficacia preventiva de la pena depende mucho ms de la

certeza en su imposicin que de la gravedad de la misma. La probabilidad de que sea castigado es el factor

principal.

2. Hay que considerar que en la mente del individuo opera una tasa de descuento de futuro.

3. En tercer lugar, la propia pena se experimenta de modo disparejo, al comienzo de un modo muy intenso,

pero luego se torna mucho menos desfavorable.

4. Cuando la gente comete un delito (con contencin) opera mucho ms por impulso que por clculo

(deliberacin racional entre ventajas y desventajas). No hay una relacin directa entre la magnitud de la

pena, y efecto disuasivo, de hecho para que eso ocurra deben darse muchos factores. (probabilidad de ser

descubierto, condenado). El rendimiento de la pena es mucho ms bajo, y eso es un problema para las

decisiones polticas.

Uno no puede caer en el defecto opuesto al de Feverbach y decir que la pena no sirve de nada. Hay teoras que

afirman que la pena s tiene efectos preventivos. Lo que no est tan claro, es que no hay una correlacin directa

entre medida de la pena y prevencin, pero la mayor correlacin es lejos, la probabilidad de castigo.

La palabra principio es una palabra que tiene muchas acepciones. Significa fundamentalmente la idea de fundamento,

de afirmacin primera. Se pretende con esto, concentrar mucha informacin en un punto comn. En el derecho penal,

son axiomas que deben ser respetados por el legislador y por los operadores del derecho. Hay otra acepcin del

trmino principio en el derecho Penal, que es una que se conecta con Dworkin y Alexygenera una situacin binaria

en el sentido que las respuestas posibles a partir de estas normas son 2; o estamos en presencia del supuesto que

satisface la norma o no estamos en ese supuesto.

En cambio, los principios tendran una caracterstica distinta, estaramos en presencia de normas, cuya consecuencia

jurdica no sera binaria; la consecuencia jurdica de esas disposiciones por diversos motivos, no admite una realizacin

total, o bien, el efecto jurdico correspondiente debe ser coordinado por otros posibles efectos jurdicos contrarios. En

trminos jurdicos, se encuentran en contraposicin con otros intereses igualmente legtimos. El proceso penal es una

de esas reas donde ese conflicto de intereses se da con especial fuerza. La posicin del derecho no es neutral, cuando

le confiere a las personas, su derecho a la honra o libertad, est diciendo ha de permitrseles el mximo goce jurdica y

fcticamente posible del honor y la libertad. La consecuencia jurdica de los principios es entonces, una consecuencia

intencional, en el sentido de intensidad, por lo que se traduce de un mandato de optimizacin. Qu importancia tiene

esto? Una importancia terica; adquirir una mejor conciencia de cmo funciona el Derecho. En segundo lugar, tiene

importancia prctica, en el nivel de razonamiento de los operadores jurdicos y sobre todo judiciales. Esto es importante

porque en 2 dimensiones:

i. Jerrquico: Queda claro lo que hay que justificar (hay un inters pblico lo suficientemente determinante

para sobreponerse al derecho individual).

ii. Axiomtico: Deja claro que apenas cambien las circunstancias, el equilibrio podra ser distinto.

Algunos de los principios del Derecho penal operan como mandatos de optimizacin. La mayora de estos principios

tienen carcter jerrquico y axiomtico, pero en teora habran de operar como reglas. Desde el punto de vista doctrinal,

se clasifican estos principios en principios formales (manera de cmo se expresa el Derecho penal) y materiales

(concernientes al contenido de las decisiones de los operaciones jurdicos)

Principios formales del Derecho Penal Principio de Legalidad

Expresa que las decisiones punitivas deben ser adoptadas por el legislador. Relativa a qu hechos consideraremos

punibles, y cul es la pena que puede ser impuesta. Se evita el peligro de que el ejecutivo pudiera hacer uso de la pena a

su antojo. Estas reservas penales a la ley, est reconocida a todas las CPR republicanas. El alcance del principio de

legalidad es el delito, la pena, el procedimiento (radicado en el juez) y ejecucin. La ejecucin de la pena est mucho

ms permeada que las otras por disposiciones de carcter administrativo. Podra estar en manos de los jueces tambin;

pero la respuesta es NO, porque de ese momento dejara de ser juez, ya que el juez aplica la ley y por lo tanto, se

presume que la norma que el aplica ya est antes que l. De tomar el principio de inexcusabilidad de los jueces civiles,

las consecuencias seran:

Frente a un acto lesivo de intereses ajenos, el juez podra encontrarse con que no es delito y ocupar la analoga de

normas para tal caso. El problema de esto, es la arbitrariedad.

Hay una gran diferencia entre lo que hara el ejecutivo y lo que hara el juez. Parte muy importante de la proteccin que

al ciudadano le brinda el principio de legalidad, estriba en definir los comportamientos delictivos de antemano, en

forma previa.

No es claro que podamos distinguir suficientemente entre interpretacin de la ley y analoga de la ley. Las posibilidades

del xito del principio de legalidad descansan en una cosa elemental; la ley sea completa y clara al describir el delito.

El principio de legalidad entonces tiene un complemento fundamental que es el principio de taxatividad o mandato de

determinacin. El art. 19 n3 versa sobre el principio de legalidad y el de taxatividad. El nico modo de que el principio

sea tan bien efectivo, es que estas leyes penales, estrictas o taxativas se encuentren establecidas antes del hecho.

Principio de legalidad implica una reserva de ley en materia penal, el establecimiento de normas debe hacerse a travs

de una ley, es decir, delitos y penas deben estar en la ley.

Principio de Taxatividad

La seguridad jurdica depende de la ley. Concluir que no hay lugar para disposiciones reglamentarias (emanadas del

poder ejecutivo en materia penal) sera una conclusin precipitada. S existen posibilidades de formacin a travs de

reglamentos.

Hay que distinguir claramente 2 situaciones; los tipos penales vagamente (imprecisin) genera un problema con la

funcin del juez. Reciben en la doctrina la denominacin de tipos penales abiertos.

TIPO: descripcin de la conducta sujeta a pena. Recibe esa denominacin porque esa ambigedad deja indeterminada,

es decir abierta, la interpretacin y el alcance de esta. Son inconstitucionales para cierta doctrina.

Cmo determinamos cuando una descripcin legal es suficiente o no? Es inevitable que los enunciados de la ley penal

contengan un cierto grado de vaguedad, es ms bien una cuestin de grado, no es una cuestin de blanco y negro. La

correccin del lenguaje legal va a depender en buena medida de que materia se est acotando, hay materias que son

ms precisas que otras. Art 432 CP Todas estas son vaguedades que luego de una interpretacin es posible de

concretar. Comparado el art. 432 CP con el art 473 CP, esta norma no es ya tan clara. Qu significa engaar a otro?

Formulada as, y sin entrar a acotar por la va de la interpretacin, esta norma es sumamente amplia.

Esta disposicin es un precepto excesivamente amplio. Significa eso automticamente que es inconstitucional? Esta es

una posibilidad, sin embargo, frente a disposiciones como esta, queda una alternativa por la va de la interpretacin.

Art 373 CP: esta disposicin es muy vaga, no hay parmetros que permitan acotar los alcances de un texto como este.

Aqu nos encontramos frente a una disposicin deficitaria respecto de las exigencias que impone la Constitucin al

legislador. En rigor, es inconstitucional.

En el mbito del comportamiento sexual, es prcticamente ineludible un cierto grado de vaguedad. El significado de un

comportamiento depende una apreciacin social. Las posibilidades de precisin son evidentemente menores que las

que tiene el legislador en el mbito de los delitos patrimonial.

Los tipos penales abiertos, son vagos en su formulacin, no satisfacen las exigencias constitucionales, y deberan ser

declarados como normas no vlidas del sistema. El TC ha tenido una conducta bastante permisiva con el legislador. Los

tipos penales abiertos deben ser distinguidos de aquella otra en que la ley penal es complementada a travs de normas

generales. Se conoce como ley penal en blanco son leyes penales incompletas en su formulacin y que remiten para

su complemento a otras normas.

EJEMPLO: delito ambiental, se castiga al individuo que mantenga emisiones contaminantes por sobre los lmites

permitidos en las normas reglamentarias correspondientes. Dnde se encuentra remisin aqu? En la referencia que

contiene al hecho de sobrepasar los lmites que estn en las reglamentaciones correspondientes. Parte del contenido de

la norma penal viene aportado de estos reglamentos.

Casi todas las actividades son sujetas a alguna clase de regulacin. En lugar de tener un tipo penal vago, vamos a tener

un tipo penal en el que al menos una porcin de su significado va a estar establecido en un reglamento. Es imposible

negarle a la ley el contacto con el reglamento, en todas las disposiciones se aceptan el principio de legalidad, y tambin

como complemento, algunas normas de carcter administrativo. Muchos tipos penales dicen relacin con cuestiones

tcnicas, asique es lgico remitirse a los reglamentos. El complemento es posible siempre y cuando la ley exprese el

ncleo de la decisin punitiva, y el reglamento solo sirva para precisar circunstancias de la conducta relativos al objeto

material, el tiempo en que se ejecuta, tiempos de emisin, etc.

El legislador penal debe expresar en la ley al menos los lineamientos de la conducta que debe sancionar, y dejar

entregada a la autoridad administrativa, la especificacin de las circunstancias de ese comportamiento

(Recapitulando) La reserva legal no es tan estricta, cabe algn complemento por va ejecutiva de las disposiciones

legales. Eso da origen a las leyes penales en blanco. En conductas terroristas, si hay un amplio espectro de vaguedad

en las leyes y su descripcin en su conducta.

EJEMPLO: que tengo que hacer yo como defensor en caso de que a mi cliente lo estn investigando a consecuencia de

una ley abiertase tendra que alegar la inconstitucionalidad de esa ley, por medio de un recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad.

La posibilidad de legar atribuciones legislativas a otras autoridades es una delegacin muy limitada. La conducta tiene

que estar descrita en la ley y slo en los reglamentos circunstancias anexas (lugar, tiempo, etc.), si fuese contrario, sera

inconstitucional.

En relacin a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley penal en blanco, hay que distinguir entre verbos

auto denotativo y verbos que no son auto denotativo. Los primeros son los que portan en s mismo la descripcin del

acto de que se trata, pero infringir, quebrantar, contravenir, son verbos que carecen de esa propiedad, porque hacen

alusin a una norma que se contraviene, sin conocer que es lo que se manda, es imposible saber en qu consiste la

conducta de contra versin. Lo decisivo no es saber cul es el deber que se quebranta, sino CMO se quebranta. Hemos

visto una sola remisin; la que hace la ley penal a un reglamento para que el reglamento complemente el tipo.

Pero tambin hay otras remisiones; las remisiones efectuadas a un reglamento para que complemente la sancin y no

solo el tipo. Autores, como Cury, denominan a este tipo de ley, una ley penal en blanco irregular. La respuesta a esta

es claramente negativa, esto sera inconstitucional. Puede haber remisin al reglamento SOLO para que este

complemente la hiptesis o el tipo penal pero NO para que complemente en todo o en parte, la sancinla pena

siempre tiene que estar indicada en la ley. Esto no significa que en el plano concreto de las sanciones, no haya

disposiciones de carcter administrativo, como el reglamento carcelario.

Otra remisin es de leyes a otras leyesSe establece alguna clase de derivacin de facultades a lagunas autoridades de

rango inferior. Se trata de simplemente de tcnica legislativa. Despus el punto de vista del principio de legalidad, esta

clase de remisin es inocuo, trivial. S pueden cobrar inters, primero por la retroactividad de los cambios favorables de

la normativa de complemento de un tipo penal y segundo, cuando la remisin es hecha a una ley extra penal, cobra

inters tambin ahora en relacin con el tema del error del sujeto activo.

El principio de irretroactividad establece un lmite a la operatividad temporal de las disposiciones temporales. Las

disposiciones del legislador no pueden regir hacia el pasado, sino solo hacia el futuro (art. 19 n3 CPR) La excepcin

viene dada por la retroactividad de la ley penal cuando esta ltima es benigna o favorable. Si el cambio que se produce

en la legislacin es favorable o adverso. Si el cambio normativo agrava la situacin, ese cambio no puede operar por

efecto retroactivo. Mientras, si le favorece, si podr operar con efecto retroactivo. Esto deja en el aire una cuestin

importante, la de si retro aplicar un cambio favorable, es obligatorio o no. Segn el art. 18 CP s le da carcter

imperativo a la retroactividad benigna. El carcter imperativo de la retroactividad tiene rango legal, no constitucional. La

prohibicin de retroactividad s que tiene rango constitucional y no podra ser vulnerada por ninguna disposicin del

legislador.

Principio de Irretroactividad

Es el mandato de que las leyes penales deben ser previas al hecho. El fundamento de este principio es el de seguridad

jurdica, aunque se ve comprometida de manera distinta; Hay dos consideraciones; incluso el incremento de las

sanciones compromete la seguridad jurdica. Es distinto amenazar un acto con una pena X que amenazarlo con el doble

o el triple de esa pena. Las reglas en materias de sanciones tienen que estar firmemente establecidas y no

modificndolas a medida del tiempo. Las sanciones han de ser previsibles, la seguridad jurdica exige que sean

previsibles. Esto est vinculado con un inters poltico, viene dado por la drstica diferencia que hay en trminos de

seguridad jurdica entre, ser juzgado por reglas establecidas antes del hecho, y ser juzgado con reglas establecidas a

causa del hecho y para l. Justamente contra eso tiene que proteger el principio de legalidad, ser una barrera de

contencin contra reglas establecidas ex post.

Aplicacin concreta del principio: en el caso normal, las leyes se aplican a las situaciones ocurridas en su imperio. Sin

embargo, el juzgamiento de los delitos no se produce de forma instantnea, sino que tarda tiempo, A esa aplicacin de

una ley ya derogada se denomina ultra actividad. Lo que el principio prohbe entonces, es aplicar las leyes

sobrevinientes que puedan estar en vigor al momento de la sentencia si son ms gravosas para el afectado.

Alcances: qu factores inciden en la apreciacin del cambio normativo? La supresin de una circunstancia atenuante,

el establecimiento de nuevas circunstancias agravantes, etc. Hay algunas instituciones que comienzan a suscitar dudas;

una de ellas es la prescripcin. La ampliacin de los cambios de prescripcin tambin perjudica al acusado Se aplica

igualmente el principio de irretroactividad aqu? En la doctrina se discute si acaso la prescripcin tiene carcter penal o

procesal penal. La prescripcin es una institucin bifronte, procesal y penal a la vez. Las opiniones se dividen; Roxin,

sostiene que el autor del hecho delictivo no tiene ninguna pretensin legtima de ser perseguido solo durante cierto

tiempo. En cambio, la mayor parte de la doctrina sostiene en la actualidad que los plazos de prescripcin forman parte

del ncleo de reglas que han de estar establecidas de modo previsible. Si la funcin del principio de irretroactividad es

impedir el juzgamiento con reglas ex post es fcil comprender que este caso tambin tiene que quedar abarcado por

este principio. Sino fuse as, toda persona se vera expuesta que a la vista de su hecho, se ampliaran los plazos de

prescripcin con la ayuda de una nueva ley.

Respecto a las medidas de seguridad: Se pueden aplicar con efecto retroactividad? La mayor parte de la doctrina se

inclina por admitir la retroactividad de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad no son un castigo que

castigue el hecho en el pasado, sino son medidas que se adoptan en funcin del peligro presente de que el individuo

representa para la sociedad.

Modificaciones Procesales

Para la ley procesal rige un principio distinto. El hito fundamental para la determinacin temporal de la ley aplicable es

el inicio del procedimiento.

Retroactividad de la ley penal benigna

Tenemos que cuestionarnos el principio. El disvalor radica en atentar contra los bienes jurdicos que la ley protege, que

es cosa distinta. El verdadero fundamento del principio de retroactividad no es la seguridad jurdica, sino que es la

coherencia valorativa del sistema.

Retroactividad de la ley penal

En relacin al art. 18 CP La retroactividad puede invocarse en cualquier momento, y ni siquiera la cosa juzgada es un

impedimento, tampoco el hecho de que se haya cumplido la pena. Siempre se puede invocar la retroactividad de la ley

penal. La situaciones en que se puede retrotraer la ley penal son:

1) Nueva ley aplica una rebaja de la pena.

2) Nueva ley permite absolver: algunas sanciones penales ocasionan la prdida de derechos civiles, obteniendo esta

absolucin obtendr los derechos civiles, podr limpiar sus antecedentes. Nuestro Cdigo Penal tambin reconoce

atenuante de irreprochable conducta anterior. La suspensin condicional del procedimiento solo favorece al individuo

que no ha sido condenado antes. La remisin condicional de la pena y la libertad vigilada, reclaman ambas que el sujeto

no haya sido condenado anteriormente. Es conveniente la rebaja, para la reincidencia tambin es importante. Para que

opere la agravante de reincidencia genrica, es necesario que las condenas anteriores sean por lo menos iguales a la

que ahora se le impone.

En El art. 18 CP parte final, dice que hay un lmite a la retroactividad: no se ven afectadas ni las inhabilidades ni las

indemnizaciones pagadas.

Las leyes Penales en Blanco y la Retroactividad

Esta tcnica legislativa suscita una duda importante

1) Acerca de si puede operar la retroactividad benigna por modificacin de normas extrapenales.

2) Cmo ha de operar.

Si se dicta una nueva ley penal cuyo efecto es favorable, esta ley tiene que beneficiar retroactivamente a todos los

sujetos afectados por ellos. La duda que se presenta es que lo que se modifica es la normativa extrapenal que

complemente la ley penal en blanco.

EJEMPLO: ley estupefacientes ley 20.000 se tipifican distintas conductas, si se eliminara una sustancia de ese

reglamento. (Reduccin de una sustancia). Esta misma situacin podemos replicarla a todas las otras formas de

remisin. En vez de modificarse la norma penal, se modifica la normativa extrapenal que complementa.

Se admite la retroactividad de las reformas favorables en las normativas extrapenales complementarias de esta ley

en blanco?

Se admite la posibilidad que s sin mayores problemas. Las modificaciones de las disposiciones extrapenales

complementarias s pueden operar con efecto retroactivo. Pero ocurre que esto es algo que no se puede aplicar en

forma indiscriminada.

EJEMPLO: ley castiga a quien conduce en contra el sentido del trnsito. Es una ley penal en blanco porque se remite a un

reglamento implcitamente. La luz roja en un semforo es una norma. X sujeto condujo en contra del trnsito, y se inicia

procedimiento y antes que se dicte sentencia, abogado del sujeto plantea al juez la absolucin de su cliente porque se

modific la ley de trnsito, entonces aplicando la retroactividad de las normas extrapenales, la conducta del cliente es

atpica. Este argumento est errado. Indudablemente en este caso no sera racional absolverlo.

Cul es el criterio para absolver? Bsicamente podemos encontrar un cambio valorativo (la sociedad mira con otros

ojos la conducta). La remisin es hecha, no a la norma que est vigente al momento de la sentencia, si no al momento

del acto.

As como no se devuelven las indemnizaciones pagadas, tampoco se devuelve el IVA, pero este argumento no lo

resuelve del todo. Las tasas impositivas se entienden correlativas a las circunstancias vigentes del momento. En este

sentido guardan similitud con las leyes temporales.

Leyes Temporales

Leyes que prevn su propio periodo de vigencia, sean mediante un plazo o bien sealando un cierto hito que marque el

fin de su vigencia temporal. En el Cdigo de justicia militar hay disposiciones penales aplicables para tiempos de guerra.

Las leyes temporales suelen ser ms gravosas, suelen prever consecuencias ms graves. Todas las leyes temporales

plantean el siguiente dilema: si pensamos en los hechos ejecutados casi al final de la ley penal es obvio que esas

conductas no van a poder ser juzgadas dentro de la vigencia de la ley temporal. Cuando se dicte la sentencia ya no va a

estar vigente la ley, y la ley comn ser ms beneficiosa. Hay que aplicar retroactivamente la ley comn? No a

quienes tendramos que favorecer? A los que ejecutaron el delito el ltimo da? A todos? Sera ridculo. Aunque el

hecho se cometa el ltimo da de la ley temporal, habr que aplicarle la ley temporal ultra activa. Aqu no hay un cambio

valorativo, sino un cambio de circunstancias. Esto no se debe a una nueva apreciacin o valoracin de los hechos, sino

se debe a la desaparicin de las circunstancias que existan al momento del hecho. Para validar esta solucin podemos

pensar en tres argumentos:

A menos que una ley favorezca al afectado disposicin constitucional:

1. Con las leyes temporales no hay una nueva ley. Las leyes temporales representan una interrupcin de una ley

comn. La ley comn es la que recupera su vigencia, entonces no hay una nueva ley.

2. Cul es el fundamento del principio de retroactividad benigna? Proporcionalidad. Debemos aplicar

retroactivamente todas las leyes penales favorables en aquellos casos en que la aplicacin ultra activa de la ley anterior

sera desproporcionada. Seria obligatoria en loso casos en que la nueva sancin resulte ms proporcionada, y la antigua

resulta menos desproporcionadas a la luz de las valoraciones actuales. Es desproporcionado aplicar la sancin de la

ley temporal? No, porque las circunstancias en que se produjo la situacin es distinto.

3. De acuerdo con la forma en que est redactado el precepto Constitucional no es obligatoria la retroactividad

excepta un caso frente a una prohibicin, es decir no hay prohibicin, pero no se refiere a si es obligatorio o no.

(Respecto de la Ley en el Tiempo) Leyes intermedias

Son las leyes penales que comienzan a regir despus de verificado el hecho pero que a la vez termina su vigencia antes

del pronunciamiento de la sentencia. Esto supone al menos tres leyes dictadas en un determinado tiempo; supone un

hecho ejecutado en un tiempo X, regido por una ley 1 que es sucedida por una ley 2 y luego tambin esta ltima por una

ley 3, con la particularidad que la sentencia viene a dictarse en la vigencia de la ley 3. As La ley 2 no tiene vigencia en

ninguno de los hitos del proceso penal. Es algo de sucesin de leyes, es el hecho que queda situado antes de la vigencia

de una ley y con posterioridad de su vigencia. Qu pasa si la ley ms favorable de todo es la ley 1?, qu aplicamos? La

ley 1. Qu pasa si la ley ms favorable es la ley 3? La ley 3 por el principio de irretroactividad benigna, pero qu pasa si

la ley ms favorable es la ley 2? La mayor parte de la doctrina se inclina por aplicar la ley intermedia, es decir, la ley 2,

an cuando no estaba vigente al momento del hecho. Esta es una opinin discutible, la ratio es que la sentencia que se

dicten tiene que reflejar el canon de valores imperantes, las valoraciones sociales en que se emite la sentencia, pero

dnde estn reflejadas esas valoraciones sociales? En la ley 3, no en la ley 2. El principio de retroactividad tiene como

fundamento el principio de proporcionalidad, por lo tanto, este principio no basta para aplicar la ley 2.

La doctrina mayoritaria podra contra argumentar que durante toda la vigencia de la ley 2 pudo haber sido juzgado y

eventualmente condenado y slo por que la investigacin o el juicio se retras es que termin siendo condenando

durante la ley 3. Si aplicamos la ley 3, y dejamos de lado la ley 2, vamos a estar perjudicando al individuo por la propia

inactividad o falta de vigencia del Estado, esto atenta contra las garantas procesales del individuo. Para evitar estas

distorsiones es preciso aplicar la ley intermedia.

Opinin del Profe) la ley intermedia debe ser aplicada, y debe ser aplicada nicamente cuando podamos atribuir a

pasividad o retardo del juzgamiento la aplicacin de la ley 2 sin deliberacin intencionada.

Qu pasa con los cambios jurisprudenciales?

Se le da nombre de jurisprudencia a las opiniones omitidas por los tribunales en los casos que les toca juzgar, hablamos

de cambios en el rumbo de las decisiones. Esto no es ningn problema si el cambio es favorable. Pero cuando este

cambio es negativo hay problemas. La doctrina sugiere que en estos casos sera conveniente recurrir a una declaracin

informativa en el primer fallo.

Cambios en la escrituracin procedimental

Art 11 del CPP; las modificaciones procesales rigen in actum. Esto tiene un lmite; la ley no puede afectar las

posibilidades de actuacin que tena el imputado. Si una vez iniciado el procedimiento, se dicta una ley que elimina un

recurso que hasta entonces estaba disponible, esta modificacin no le puede afectar.

Momento de comisin del delito

Cundo se entiende cometido el delito? En el supuesto ms simple de todos; un delito instantneo y de mera actividad,

es decir, un delito que acontece en un momento perfectamente medido en el tiempo y que no requiere de ningn

resultado posterior. Esta hiptesis simple no es la ms frecuente

Variaciones del momento de perpetracin de un delito:

Delitos resultativos o de resultado material: figuras delictivas que describen comportamiento que genera adems un

cierto resultado delictivo; el homicidio. Qu pasa si entre la conducta y el resultado cambia la ley? Si yo digo que el

delito debe entenderse como al momento de cometerse la conducta tengo que aplicar la ley 1 y no la ley 2. La doctrina

no es uniforme frente a este problema, pero la mayoritaria se inclina porque el momento del delito se entiende en el

momento en que se ejecuta la conducta. Es en ese momento en que debe cognoscibles las condiciones de imputacin

del hecho.

Qu ocurre si el delito consiste en varias conductas; como robo por violencia: En la medida en que la conducta

prolongue su ejecucin en el periodo de vigencia de la nueva ley, esta es aplicable por derecho propio, aun cuando sea

ms gravosa.

Delitos permanentes: se ocupa el mismo criterio que los delitos constitutivos de varias conductas. Consiste en una

conducta que por su propia ndole se proyecta en el tiempo; secuestro. El hecho alcanza su consumacin en un

momento dado, se puede precisar en el tiempo, pero a partir de ese instante, la privacin de libertad se prolonga en el

tiempo, de modo tal que, este delito va a permanecer en un estado de consumacin constante, y de hecho, ese estado

consumativo va a durar hasta que cese la conducta, hasta que se libere a la persona secuestrada. En la medida en que la

conducta prolongue su ejecucin en el periodo de vigencia de la nueva ley, esta es aplicable por derecho propio, aun

cuando sea ms gravosa. Se condena por delito ENTERO.

Delitos instantneos: la conducta tiene lugar en un momento acotado definido en el tiempo. Los efectos de esa

conducta pueden prolongarse ms all.

Eleccin de la ley ms favorable

Lo que corresponde hacer es la comparacin de situaciones iguales. Es posible aplicar leyes distintas a uno y a otro? S.

Lo que se analiza entonces es la situacin de cada imputado frente a cada rgimen penal. Eso puede conducir a que un

individuo se le aplique la ley antigua y a otro, por el mismo hecho, la ley nueva. Lo nico que no se puede hacer es

combinar delitos porque no existe una ley que permite que se le aplique.

Principio de Lesividad

El principio de Lesividad es un principio material. Las leyes penales tienen como funcin proteger bienes jurdicos, esto

significa:

1. Detrs de todo delito, hemos de poder reconocer un bien jurdico protegido. EJ: tras el tipo penal de homicidio,

podemos ver que la vida de las personas es el bien jurdico protegido. El legislador no puede elevar a la

categora de delito una conducta que no atente en contra de un bien jurdico. El mapa de los bienes jurdicos

vendra a constituir el horizonte de la creacin de los crmenes. Ms all de ese horizonte, no sera lcito

establecer delitos y penas.

2. El principio de Lesividad concierne a la relacin que ha de existir entre la conducta castigada y el bien jurdico

que se protege. Las figuras de delito admiten una clasificacin, la conducta sancionada puede constituir un

delito de lesin o bien un delito de peligro. El homicidio es un delito de lesin en contra del bien jurdico de la

vida. El delito de secuestro es un delito de lesin en contra de la libertad. En cambio, el abandono de nios

compromete un delito de peligro de la vida del menor. Y lo mismo podra decirse del delito de envenenamiento

de aguas. En todos estos casos, se pueden reconocer 2 aspectos; un bien jurdico protegido (vida, salud,

libertad, etc) y una relacin entre la conducta que se castiga y ese bien jurdico.

El bien jurdico como lmite material del Ius Poniendi

A que se opone la idea de bien jurdico? Se opone a un uso irrestricto y arbitrario del ius poniendi. Era delito

prcticamente cualquier forma de desacato de la autoridad, del rey, prncipe etc. La nocin de bien jurdico en esa

poca pretende justamente a que se establezca como delito cualquier conducta que implique desobediencia. La teora

del bien jurdico viene a decir; la pena no puede estar al servicio de la mera obediencia, la pena solo puede estar al

servicio de la proteccin de bienes jurdicos.

Dotar de contenido: son bienes jurdicos los derechos conferidos a las personas; vida, salud, honra, libertad,

propiedad, esta fue la posicin de Feverbach. El D penal est al servicio de los derechos personales. Esta es una

aproximacin problemtica, porque presta una legitimacin fcil al homicidio, secuestro etc, pero hay otra serie de

figuras delictivas que no pueden conectarse con un inters individual; un pas en guerra con el delito de traicin. Es

necesario reconocer que los intereses colectivos tambin son bienes dignos de proteccin penal.

NO DICE RELACIN CON LA FORMA DE LAS LEYES PENALES, SINO QUE CON SU CONTENIDO. Las leyes penales tienen

como funcin proteger bienes jurdicos, y esto significa bsicamente dos cosas:

1- Detrs de todo delito o tipo penal, hemos de poder reconocer un bien jurdico protegido. Esto significa una primera

restriccin. NO PUEDE ELEVAR A LA CATEGORA DE DELITO, UNA CONDUCTA QUE NO ATENTE CONTRA UN BIEN

JURDICO.

2- Relacin que podemos reconocer entre la conducta y el bien jurdico que se pretende proteger. La conducta

sancionada puede constituir un delito de lesin o bien un delito de peligro. El homicidio es un caso lesin contra la vida.

El Abandono de nios es un delito de peligro contra la vida del menor.

- BIEN JURDICO INDIVIDUAL: Atributo que posee un individuo, y respecto del cual goza de una prerrogativa jurdica (se

encuentra protegido jurdicamente) La Libertad es un bien jurdico protegido. La igualdad en su caso, no es

estrictamente un atributo de la personalidad, es la forma en la que se protegen los atributos. Reconoce como

fundamento una determinada concepcin del ser humano, asociada a dos cosas: Dignidad de la persona por un lado y

Participacin igualitaria en la vida social por otro lado.

- BIEN JURDICO COLECTIVO: Ya no podemos decir que la titularidad se encuentre en una persona. La salud pblica, el

orden econmico pblico etc.

Rol del Consentimiento: Cuando se trata de un delito que ataca un inters individual, el consentimiento del afectado

exime de pena, porque eso sera un acto de disp